时间：2022-10-24 01:04:42
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇中美联合公报，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
第三层次的会谈是最为艰难的会谈，而又是第三个层次会谈中最棘手的问题。尽管不少有争论的问题的措词大部分在上年10月份的会谈中已经基本解决，而且公报的构思已经肯定了，但是关于的双方措辞，分歧还是巨大的，针锋相对的。分歧虽然很大，解决的基调却是双方同意的，那就是把最终解决留待未来，而这种未来将由公报建立的关系以及公报谈判的方式加以开拓。他们俩人的会谈被当时的人们称为“基乔会谈”。
中国政府为尼克松一行作了精心安排，尼克松总统和夫人尽兴地到北京各处参观，以加深对中国的了解。基辛格和乔冠华却留在钓鱼台的宾馆里，对中美联合公报进行逐段修改，逐字斟酌。这是中美进行各种会谈的最后成果，既十分重要，又颇费心血。
钓鱼台小楼内宁静异常，室内温暖如春。乔冠华时而坐在桌旁，时而在地毯上踱步，思考着谈判进程：公报框架已在上年10月双方大体商定，一些有争议的措辞也在那次会谈中趋于一致，但公报中最为棘手、最为困难的问题是对台湾的外交表达。对中方来讲，这个问题在1945年中、美、英三国首脑会议后发表的《开罗宣言》早已解决，美方也不否认，要找出双方均同意的措辞绝非易事，在当时可谓针锋相对。对中方而言，台湾是中国领土不可分割的一部分，在涉及这个根本原则和民族大义的问题上，我们当然不能作出原则退让。
现在摆在乔冠华面前的这一棘手问题如何处置，这需要才识、机智和技巧才能解决。他反复思索着双方的分歧所在：中国表示北京政府是中国的唯一合法政府，台湾只是中国的一个省，台湾前途是中国的内政。美国则说只在声明中同意对台湾海峡两边的中国人的观点不提出异议，同意作如下表达：“美国政府认识到，在台湾海峡两边的所有中国人都认为只有一个中国，台湾是中国的一个省，美国对这一立场不提出异议。”分歧之二，中国要美国声明，和平解决是美国的“希望”，而美国却坚持这是美国的“关心”，而且坚持要用“重申”的字眼，表示这是一项具有连续性的义务。分歧之三，中国方面要求美国无条件答应从台湾撤走全部美军，而美国只肯把撤军说成是一个目标。即使这样，美国还坚持要把撤军和解决与整个亚洲紧张局势联系起来。
针对上的三个分歧点，乔冠华和基辛格展开了激烈的辩论。乔冠华一向以文章的雄辩力而闻名，在香港、重庆和建国后撰写的国际政论或声明或文件中均能打动许许多多的读者，加之行文优美，更使他的文章有一种征服读者的逻辑力量。乔冠华学过哲学，他不仅逻辑缜密，而且思路清晰，具有出色的雄辩才能，善于引经据典，旁征博引，用语诙谐幽默，既有坚定的原则性，又有豪爽豁达的灵活性，使对手不得不处于招架境地。而基辛格才识过人，辩证逻辑性强，辩才惊人，谈话富有哲理，言简意赅，使人事后还需多加思索才能明悟其表述。基辛格既有原籍德国人的严肃，也不乏机智幽默。在谈判中，这两位具有学者型风度的外交家展开了激烈的争论，有时甚至面红耳赤地争吵起来，意欲让对方同意自己的观点。乔冠华引用大量国内外文件，不屈不挠地捍卫中国的民族利益，指出美国对的措辞必须明确，每一个问题的简述决不能含混其词；还指出必须从台湾撤军不仅仅是一个目标，更不能提什么条件，中美两国之所以走到一处，这是基础。基辛格则坚定地捍卫美国的立场。
“基乔会谈”的第一天，2月22日，两人逐行审查公报现存草案，肯定已经达成协议的部分。然后，双方各自阐述在上的
立场。
2月23日，主要由基辛格介绍美国准备在莫斯科最高级会谈中达成的协议，并提出了美国的新方案。
2月24日，基乔之间开始了关于的实质性谈判，两人针锋相对，争吵激烈。
乔冠华首先谈了我方的方案，随后对美方关于的措辞作了评论：第一，既然美方承认所有台湾海峡两岸的中国人都认为只有一个中国，台湾是中国的一部分，那么用什么方法解决是中国的内政，外人不得干涉。中方的措辞是“希望”争取和平谈判解决，美方的措辞是“关心”它的和平解决，这两个词的含义显然不同。第二，台湾本来是中国的领土，而美国把它作为军事基地使用，美军当然应该全部撤走，而美方的措辞是“随着该地区紧张局势的缓和”逐步减少美国的军事力量和设施，这符合中美双方的声明吗？第三，既然美方承认是中国人民内部的问题，当然美军应该全部撤走，所以中方的措辞是“逐步减少直至全部撤出”，而美方只讲“逐步削减”，而不讲完全撤出这个目标，中方不能同意。
乔冠华提出的措辞是：“美国希望和平解决，将逐步减少并最终从台湾撤出全部美国武装力量和军事设施。”这一措辞显然比较合理，既有原则性，又有灵活性，基辛格却不同意，他说：“我希望你们能理解我们的立场，我们把撤军说成是一个目标。即使这样，我们仍然坚持把撤军跟和平解决与缓和整个亚洲形势联系起来。”
乔冠华说：“但是，这个前提必须是美国无条件撤军。”基辛格仍然毫不退让，说：“这样做会破坏整个关系，美国公众舆论是绝不会答应的。”所谓公众舆论，从当时和现在来看均是遁词，实质上美国想在改善与中国关系的同时，继续当局。
双方谈判紧张异常，相持不下，这时，挥洒自如的乔冠华说上几句俏皮话，寻找一些共同点来缓和一下气氛。他呷了一口咖啡说：“博士，你是出生于德国，我是在德国获得的学位。从这点上讲，我们应该有共同的地方。可是，在哲学上，我喜欢黑格尔，你喜欢康德，这也许是我们不能取得一致的原因吧。”
刹那间，紧张气氛为之一扫，基辛格听后哈哈大笑起来。之后，他对国务院一位工作人员说：“乔冠华这个人很有才华，不好
对付。”
每到这个时刻，双方通过开一两句玩笑来冲淡紧张气氛，友好的态度把巨大的决心掩盖起来，不致使个人关系过分紧张。
乔冠华长期在身边工作，40年代跟美国人打过交道，朝鲜战争期间也参加过板门店停战谈判，熟谙谈判艺术，善于掌握节奏；该犀利时，锋锐芒利，寸土不让；该徐缓时，和风细雨，开朗豪爽。为迎战基辛格，乔冠华那几天几乎夜夜不眠，他下工夫研究国际法，研究基辛格，准备会谈策略。他无暇参加丰富多彩的外交活动，常常与基辛格躲在钓鱼台国宾馆里进行激烈而风趣的交锋。他每次送走基辛格，就又埋头“准备子弹”，准备与基辛格再次交锋。为此，他香烟抽了一根又一根，茅台喝了一杯又一杯。劳累不堪，但心情极为愉快。
基辛格与乔冠华在谈判桌上相互交锋论战，相互洞察了解，两人也成了好友，经常往来。基辛格对乔冠华这个谈判对手评价颇高，他在纪念尼克松总统访华20周年时，接受中国中央电视台的采访。他深情地缅怀和乔冠华，认为“乔冠华以为榜样。他很聪明。他曾在德国学习哲学，并以此开玩笑。我们之间有很坦率、很良好的关系。他很聪明。我很欣赏他”。“我与乔冠华有很好的关系。我们之间非常有效地进行工作。”乔冠华给他留下了不可磨灭的印象。
2月24日尼克松游览长城、定陵，中方陪同人员有章含之。2月25日上午，尼克松参观故宫，当他看到两千年前死去的一位王爷穿的金缕玉衣时，说：“穿上这玩意儿就不好到处走动了。”当他看到一个皇帝为避免听到进谏意见而戴的耳塞时，开玩笑地说：“给我搞一
副吧。”
这时基乔谈判正在进行中，两人似乎还是不着急，漫谈着交换意见，仍是各执己见。好像谈判根本没有最后时限，好像明天不须飞去杭州，后天也无须在上海发表公报。其实，这都是在用拖的办法向对方施加压力。
到了下午，在乔冠华向汇报、基辛格向尼克松汇报之后，两人再碰头，双方都提出了新方案，作了让步。乔冠华提出，只要提到全部撤出驻台的美军，中国就不再反对美方表示关心和平解决。
基辛格提出，“我们同意把全部撤军这个最终目标和美国愿意在此期间逐步撤出军队这两个问题分开，而不把它放在一个句子里进行表述。”
乔冠华对基辛格这一说法表示了兴趣，他当即开动脑筋，想把这一想法的表述向中方靠拢，他机敏地说，我看可不可以作这样的改动，“最好提和平解决的‘前景’，而不用‘前提’，这样写含义似乎更积极些，更显示出双方意见，而用‘前提’听上去好像是华盛顿单方面强加的东西。”
乔冠华提出用“前景”而不用“前提”确是绝妙的提法，“前景”只是一种愿望，而“前提”则是一种条件，一词之差体现了乔冠华的原则性与灵活性的巧妙运用。更有意思的是，乔冠华说，“前提”听上去似像华盛顿单方面强加的东西，把华盛顿的这一想法既轻松而又坚决地挡了回去。乔冠华巧妙地说：“这样写，含义似乎更积极些。”
基辛格当然知道乔冠华的用意，思索了一下表示，“这样改动对美国更有利”，又带有某种幽默感接着说，“这里含有中国在某种程度上承担义务的意思，而且台湾的命运不会取决于如此微妙的意思上的差别。我们同意乔冠华先生的意思。”其实，多年来，我们一致强调我们愿意和平解决。但这不取决于我们。与此同时，我们也决不承担必须和平解决的义务，正符合乔冠华在谈判中说的“不是前提”的含义。
上的艰难谈判，至此终于有了突破。
此时，进来参加了半小时谈判。尼克松了解到中国人不喜欢搞小动作，喜欢诚挚坦率，他就坦率地在与的会谈中摆出了自己的难处。他说：“如果公报在上措辞过于强硬，势必会在美国国内造成困难。我将受到国内各种各样亲台湾、反尼克松、反中华人民共和国的院外集团和既得利益集团的交叉火力的拼命攻击。整个的对华主动行动就有可能成为两党之间的争议问题。到时候，如果我不论是否由于这个具体问题而落选，我的继任就可能无法继续发展华盛顿和北京的关系。”
了解了基乔会谈的突破以后，表示可以考虑美方经过修正的论点。请示了，得到了的批准。尼克松也同意接受中方经过修正的论点。基乔在当晚尼克松的答谢宴会后，于10时半再次会晤。这次谈判十分顺利，只花了15分钟就解决了的措辞问题，行文如下——
双方回顾了中美两国之间长期存在的严重争端。中国方面重申自己的立场：是阻碍中美两国关系正常化的关键问题；中华人民共和国政府是中国的唯一合法政府；台湾是中国的一个省；早已归还祖国；解决是中国内政，别国无权干涉；全部美国武装力量和军事设施，必须从台湾撤走。中国政府坚决反对任何旨在制造“一台一中”、“一个中国、两个政府”、“两个中国”、“”和鼓吹“台湾地位未定”的活动。
美国方面声明：美国认识到，在台湾海峡两边的所有中国人都认为只有一个中国，台湾是中国的一部分。
美国政府对这一立场不提出异议。它重申它对由中国人自己和平解决的关心。考虑到这一前景，它确认从台湾撤出全部美国武装力量和军事设施的最终目标。在此期间，它将随着这个地区紧张局势的缓和逐步减少它在台湾的武装力量和军事设施。
午夜，批准了关于的这一段话。尼克松也批准了。
接着，基乔两人继续会晤，把关于贸易和交流的部分加以扩充，把公报重新逐行研究了一遍，至深夜两点，也就是第五天的凌晨两点，公报文本落实了，大功终于告成。几天以来，乔冠华、基辛格几乎没有睡觉。他俩都觉得如释重负，压力一消失，这才突然意识到疲倦、劳累和瞌睡，可是心情格外轻松和愉快。
2月26日，飞往杭州以前，尼克松与在机场审阅了公报。尼克松是乘坐中国的“伊尔-18”涡轮螺旋桨飞机飞往杭州的。总统自己的“波音707”专机也跟着起飞。在起飞之前，公报的打印工作刚结束。
“基乔会谈”大约历时20小时。对于这段难忘的经历，作为当事人之一的基辛格后来在他的回忆录中道出了其中的“酸甜苦辣”：
第三层会谈主要是由中国的外交部副部长乔冠华和我来起草公报，偶尔需要请示我们的领导。这种会谈总共历时约20小时。此外，我还同会谈了两小时，他有两次走进来参加我们的会谈，让我向他直接解释我方的某一观点。我们的会谈是在一幢中国人专门用来商讨问题的宾馆楼里举行的。
在尼克松处理白宫事务的时候，乔冠华和我利用第一天的谈判时间逐行审查公报现有的草案，肯定我们已经达成协议的部分。我解释了我们在上的需要；乔冠华表示他无权改变中国方面原提的建议。我决定把这事暂搁一天，利用第二天2月23日的谈判时间向中国人介绍了我们准备在莫斯科首脑会谈中达成的协议。
但是小小的地球上，战争从来就没有停止过。是谁把战胜强加于爱好和平的人民？是谁破化了国际秩序？是一小撮霸权主义者。中东以巴的长期冲突，使各自的人民终日处于恐怖甚至丧生之中，给各自的国家带来深重的灾难。而给以色列撑腰的罪魁祸首则是当今最大的霸权主义者。
91年美英联军没有得到联合国的授权，公然对伊拉克进行空中打击，由于这次狂轰滥炸，使伊拉克损失惨重，光被炸毁的油井就有几百口，油井燃烧几个月，火光冲天，浓烟滚滚，遮天蔽日。油井燃烧，除了巨大的经济损失外，造成的空气污染几乎到了令人窒息的地步。
99年以美国为首的北约，为了东扩，对南斯拉夫进行了几十天的狂轰滥炸，还蓄意炸毁我驻南使馆，伤亡我使馆人员。是可忍，孰不可忍！阿富汗长期处于混乱状态，都是霸权主义者留下的祸根。当年美国插手阿富汗事务，制造混乱，并帮助建立了政权。
02年美国以摧毁本·拉登基地恐怖组织为由悍然出兵阿富汗，了政权，撂下这个烂摊子，使得本来就多灾多难的阿富汗，几乎成了赤贫，就连人们喝水都非常困难。据报载只有%13的人喝到洁净的水。
03年美英联军借口伊拉克有大规模杀伤性武器(战后并未找到)，绕过联合国，不顾全世界绝大多数国家和人民的反对，公然攻打伊拉克，使用重磅制导炸弹或极束炸弹，对伊拉克进行狂轰滥炸，几十天来，伊拉克上空爆炸声大于滚雷，不绝于耳，硝烟弥漫，血肉横飞，设施被毁，民房夷平，土地烧焦，树木焚毁，文物被劫，生态环境遭到空前破坏。接着数十万美英军士进占伊拉克全境，致使人民流离失所，无法生存。
再看台湾至今未能回归祖国，是台湾当局和岛内外有人执意搞“”，而“”分子的后台便是美国一小撮霸权主义者、强权政治者。他们借口有所谓《与台湾关系法》为由，不断向台湾出售先进武器，还经常参加国际组织。更有甚者，他们竟然提出要有美国来“界定”台湾现状。这些言行严重地干扰了中国和平的进程，严重违反了美国一再承诺的一个中国的原则和三个中美联合公报，粗暴地干涉了中国的内政。
够了，够了，美国霸权主义者对世界爱好和平的人民，对中国人民犯下的种种滔天罪行，罄竹难书。
世界人民渴望和平，我呼唤和平。我希望有一天安全稳定不再只是奢望，和平发展不仅仅是一种追求。在这小小的地球上，在人类短暂的历程里，有什么比安全和平更重要呢？大家和平共处，共同进步不是挺好的吗？为什么要穷兵黩武，破坏别国，毁人家园，屠戮无辜呢？要是有一天，橄榄枝绿遍，战争成为教科书的历史，武器只是展览馆的展览品，那该多好啊！
石库门曾经是上海最普遍的市井住宅，而后在经历了七十二家房客的逼仄年代之后，又成为上海居住困难的同义词，于是被当作危房旧屋大片大片地拆除：只是当一幢幢新楼取代石库门之时，有人想到了石库门的价值。看一个城市的热闹，在于它有多少新房子，看一个城市的历史，在于它有多少老房子。
萨特说，存在决定意识，其实意识也在决定存在。同样是石库门，一二十年前就如同破帽遮颜，如今已经是城市的记忆，正在做非物质遗产的申请。在签署过中美联合公报的锦江小礼堂，举行了石库门论坛：不是石库门的存在改变了，而是人们的意识改变了，意识到了石库门对于一个城市的重要性。
城市都是强大的，每一个人都可能在城市中撞得头破血流，城市又都是柔弱的，拿起铁锤，开动机器，每一个人都足以成为它的摧毁者。
如果将人和城市的关系以母子父子关系作比喻，谁是孩子谁是父母7通常会觉得，人是孩子城市是父母。实际上，宁可说城市是孩子，人是父母。人在无知的时候，人是城市的孩子，可以肆意挥霍而不需要承担责任，人在有知的时候，人是城市的父母，所谓父母，就是责任和义务，人不可以挥霍城市，人应该保护照顾城市。人的亲情谓之血脉，人与城市的亲情谓之文脉――文化之脉，文脉才是一个城市的精神。
星期四
晴
今天上午，学校组织我们五（2）班和五（4）班去档案局参观了一个改革开放30周年的主题展览。
我们来到了档案局。这次展览分2个展厅。我们五（2）班先来到了第一展厅。
第一展厅的墙上贴着许许多多的密密麻麻的照片。这些照片都是改革开放前和改革开放后的，两种不同的照片形成了鲜明的对比。讲解员还告诉我们：我国60、70年代的农用灌溉是水车、水井。而现在科技迅速发展，90年代的农用灌溉就变成了滴灌。改革开放前，看小人书和滚铁环是孩子们的乐趣。30年前几千人就穿一套统一服装。窝头是50、60年代的主食。我想：我们现在的游戏都各种各样，但是在改革开放前，几本小人书和滚铁环就可以满足孩子们的乐趣，而且改革开放前孩子们的小人书都是换着看的这个孩子看完那个孩子看，可想而知改革开放前，中国是多麽穷苦。我们现在，身上穿着各式各样的衣服很漂亮，但是，在改革开放前，几千人都只穿一件统一服装。在50、60年代，人们能吃上窝头就已经很满足了，可是我们现在，想吃什麽就能吃上什麽，食品丰富多样，可以供人们选择。
参观完第一展厅，我们又来到了第二展厅。
第二展厅的主题叫《让历史照亮未来》第二展厅还分为三个部分，第一个部分的题目叫《辉煌历程》，墙壁上都贴满了报摘，主要告诉我们改革开放前后发生的一些大事：1982年12月6日中美两国分别在北京和华盛顿同时发表联合公报，决定1979年1月1日起互相承认并建立外交关系。1999年12月20日零点，中华人民共和国对澳门特别行政区恢复行使……第二部分的题目叫《辉煌成就》主要写了中国在改革开放后做出的辉煌成就：2008年8月8日第29届奥林匹克运动会在北京召开，奥运会的口号是：同一个世界，同一个梦想Oneworldonedream。一个世纪的伟大穿越：海拔最高，线路最长的铁路----青藏铁路。中国人首次实现太空行走……第三部分是实物展示，里面有许多改革开放前的东西：有改革开放前的课本，还有改革开放前的糖票，改革开放前的家谱等等。通过看第二个展厅我想：“改革开放给中国带来了翻天覆地的变化，中国在改革开放后也创建了一个又一个的辉煌成就。中国在改革开放中经历了一个又一个的挑战，然而，正是正是这些挑战是中国站了起来，这一个个辉煌的成就记载着中华人民共和国成长的岁月。”
我家从改革开放后，也有了翻天覆地的变化。比如说电视机吧，我家改革开放前用的是黑白电视机，改革开放后，我家的黑白电视机“下岗”了，摇身一变，变成了大彩电，比黑白电视机节目多多了！照片也有了翻天覆地的变化，原来妈妈爸爸小时候都是黑白的一点色彩也没有，难看极了。我们现在的照片就变成了彩照，好看极了！
关键词：亚太再平衡；离岸平衡战略；权力平衡
奥巴马上台后，美国进一步加大对亚太地区的关注和投入，提出与亚洲国家开创合作新时代。在亚太地区全面崛起的大背景下，奥巴马政府认识到亚太地区对美国全球战略将产生重要影响。因此，他宣布重振美国在亚太地区的地位，全面重返亚太。
一、亚太再平衡战略的实质
（一）权力均衡。古典现实主义大师汉斯・摩根索认为，权力均衡既是指一种力量分布的客观状态，又指国家为了取得有利于自己的均势状态，而主动采取的一种政策行为。由于国际社会无政府状态，国际政治系统的稳定及其各组成部分的独立自主，在很大程度上依赖于权力均衡的作用。
“权力均衡可以通过两种方式来完成，一是减轻天平较重一侧的分量，一是增加较轻一侧的分量”。[1]而权力均衡的方式主要有一下几种：分而治之；补偿政策；军备和联盟。
美国冷战后的战略核心就是探寻新的平衡，亚太“再平衡”战略的出台也就不足为奇了。为了维持亚太地区的平衡，美国首先要建立盟友间的平衡机制；其次在亚洲正在崛起的主要大国和关键性地区国家（包括中国、印度、俄罗斯）间实行一种大国平衡战略，以有力地的维持地区力量对比。[2]第一，建立盟友间的平衡机制。美国应深化并不断扩大双边安全联盟，从而建立一种更加广泛的伙伴关系，这种体制对美国的联盟体系是一个有力的补充。但是，美国需要先加强其盟友间的信任。[3]第二，美国应在亚洲正在崛起的主要大国和关键性地区国家间实行一种大国平衡战略。这一战略目标是为了防止这些国家间的任何联合行动导致美国的亚洲战略利益受到一定的损害，并且要建立一种比较稳定的平衡体系。
（二）离岸平衡战略。进攻现实主义大师米尔斯海默认为，在无政府状态的国际体系中，每个国家的目标是最大化地占有世界权力，大国的最终目标是成为霸权，即体系中唯一的大国。一旦某个大国获得地区霸权后，那么他会最大限度地确保安全，即防止其他大国获得地区优势。而扮演离岸平衡手则是地区霸权国采取的通常策略。
美国在20世纪对欧洲和亚太地区的战略就是离岸平衡战略。无论任何一个潜在的势均力敌的竞争对手在这两个地区中的任何一个出现，美国都会去平衡并保存美国作为世界唯一地区霸权国家的地位。[4]美国通过推卸责任、均势或使用军事力量全面介入来消除地区威胁，一言以蔽之，美国在20世纪扮演离岸平衡手角色，以确保其处于惟一的地区霸权国的地位。
二、亚太国际格局的变迁
相互作用和组合，而形成的一种结构，或者说它是国际政治舞台上的政治力量的格局即结构、规模、式样，而国际政治格局是指活跃于世界舞台的主要角色之间对比状态。对于亚太国际格局的变迁，应将之分为三个阶段。
（一）946年～60年代末。第二次世界大战后，美苏由盟友变成对手。1947年杜鲁门主义出台，美国对苏联开始冷战，世界格局进入两级格局时代。在两极格局这一特殊的国际关系框架存在时期，受其左右和影响，亚太地区是东西方对抗的主要战场之一。对抗的结果是最终形成了社会主义、资本主义两大阵营。中华人民共和国的成立、朝鲜战争和越南战争，改变了亚太地区战后初期的力量对比态势这一时期是美苏两级争夺的激烈时期，在美苏影响下的亚太政治格局也是两极分化的。
（二）70年代初～80年代末。从60年代末起，亚太战略力量对比和政治格局发生重要变化。其中最重要的表现为中美苏战略三角关系的形成，其形成的标志是美国总统尼克松成功访华和中美《上海联合公报》的签署。
中美苏大三角关系的形成对全球范围内的两级格局造成了强烈的冲击。从地区方面讲，其影响是打破了亚太地区两级格局并存时期的那样一种政治结构。[6]因此，这一时期的亚太格局可称之为两极三角格局。
（三）991年至今。1991年苏联解体，冷战结束。两极格局的崩溃，直接导致了中美苏大三角关系的终结。世界的两极格局崩溃，亚太战略格局的两极特征逐渐消退，多极特征日益显现。冷战后亚太战略格局正处于新的调整和变动中，现在的亚太的政治格局可以说是一超多强格局。
三、亚太再平衡战略对亚太政治格局的影响
（一）亚太地区形势更加复杂多变。美国的“再平衡”战略最终目的是为了有力地控制和主导亚太。为此，它将会利用各个国家间的矛盾，进而瓦解各方，从中实现自己的最大利益，其他一些国家也将会利用美国重返亚太的战略去实现各自的战略目标。这意味着亚太地区政治形势会更加复杂多变。
亚太地区大国关系原本就很复杂，中国、美国、俄罗斯、日本、印度、东盟等主要国际行为体既相互合作、相互依存，更相互竞争，相互制衡，矛盾与分歧大量存在。出于对中国社会制度和意识形态的敌视，对中国崛起的担忧，中国成为美、日、印等防范牵制的主要目标。在美国战略重心东移和推行亚太再平衡战略的背景下，亚太地区许多原本隐藏的问题和矛盾迅速激化。有关国家依靠美国的支持，不断挑起事端，企图迫使亚太地区其他国家选边站，严重分化亚太地区国家之间的团与合作。
（二）强化了美国对地区事务的影响力。自2010年和2011年美国相继撤出伊拉克和阿富汗后，美国开始摆脱中东和西亚的战略牵制，奥巴马政府将战略重心转移到亚太。通过增加亚太的亚太军事部署，推动日本发展军事力量，在日本部署尖端战斗舰，重返菲律宾，加强与越南的军事合作等措施，美国明显加强了在东亚的前沿部署。[7]这样，美国进一步加强了其主导的安全体系，强化了其在亚太安全体系中的优势地位。此外，美国通过跨太平洋战略伙伴关系协定（TPP），企图淡化中国在亚太地区经济合作中的影响，弱化亚太经济合作关系，将亚太特别是东亚国家的区域合作拉向美国，强化了美国的地区影响力。
（三）加大了亚太格局两极化的张力。中国和美国是左右亚太秩序的两个关键国家，二者的互动将在很大程度上决定新的地区格局的面貌，亚太地区是美国遏制中国地缘政治的主战场。为实现其遏制中国崛起的战略目标，美国正全力打造新冷战的地缘政治格局。
当前，美国亚太战略的重点是遏制中国力量和影响力的上升，巩固美国在亚太地区的主导地位，加大与中国在亚太地区竞争的力度，重新塑造亚太地区政治经济格局。[8]尤其是，美国重返亚太后中美在亚太的互动总体上是竞争大于合作。在此背景下，亚太地区国家被迫需要在当前加以权衡，这一趋势正在加大地区格局的两级化。（作者单位：南京师范大学）
参考文献：
[1][美]汉斯・摩根索.国家间政治――权力斗争与和平[M].北京大学出版社，第263页
[2]王帆.美国的亚太联盟[M].世界知识出版社，第81页
[3]美国国防部2001年四年防务审查报告[M]，军事科学出版社，第52页
[4][美]约翰・米尔斯海默.大国政治的悲剧[M]，上海人民出版社，第343页
[5]朱阳明.亚太安全战略论[M]，军事科学出版社，第52页
[6]孙叔林.当代亚太政治[M]，世界知识出版社，第60页
6月中旬，G8会议、亚欧财长会议、中美第四次战略经济对话、石油生产国和消费国会议，国际重量级经济会议接踵而至，而所有的会议，都绕不过去“粮油价格高涨背景下的全球通胀威胁”这一话题。
“世界正在遭受自1970年以来最严重的经济危机。”6月16日在韩国济州岛举行的亚欧财长会议(ASEM)上，韩国总统李明博如是说。
而在刚刚闭幕的八国集团(G8)财长会议上，美国财政部长保尔森重申，他支持强势美元。“这是一个强烈的政策转向的信号”，国家信息中心宏观预测部专家牛犁认为，这意味着，美国的弱势美元政策正在酝酿重大转变，而这从中长期看，势必牵动和改变包括中国在内的全球经济运行的方向。
与此同时，多方分析表明，中国的能源价格体制改革，正在等待时机，比如，到年底物价水平可能下降至5%-6%左右，甚至更低时，正是调整成品油、天然气、电等能源价格的新时机。
激辩全球通胀成因
全球通胀威胁已经成为不争的事实。上周末闭幕的G8会议发表联合公报，再度确认了粮油价格高涨对全球经济稳定增长和通胀所构成的严重威胁和挑战。
该公报强调，“高涨的大宗商品价格，特别是油价和粮食价格，对全球稳定增长构成严重挑战，对最为脆弱的国家造成严重影响，并可能加剧全球通胀压力。”
石油价格在上周达到创纪录的139.12美元/桶，而包括从大米到豆类各种食品价格在今年也经历了创纪录的攀升，通货膨胀加速上涨已经成为全球性问题。国际货币基金组织(IMF)预计，今年发达国家的通货膨胀速度将达到自1995年以来最快的一年。
究竟谁才是高油价背后的推手？
不同利益集团的分歧正由此展开。八国集团在推动石油价格飙升的主要原因这一问题上，分歧明显。
在13日和14日的G8会议上，法国、德国和意大利坚称投机是推动石油价格猛涨的主要因素之一。其中，意大利经济部长Giulio Tremonti对油价猛涨原因的看法非常明确：“石油市场上存在巨大的投机势力。”
而美国财政部长保尔森在会后向记者表示，有关油价猛涨受投机推动的说法是危险的，因为这样各国将不会采取那些本应采取的行动。
最终，G8各方确定，将在10月份举行的新一轮会议上再次讨论油价飙升问题。届时，国际货币基金组织和国际能源署将提交一份关于推动油价猛涨的实体因素和货币因素的报告。
“从历届G8会议的效果来看，一份联合公报除了表达了各方的立场和意见外，并不意味着马上会采取什么很具体的措施来打压油价，或者把粮食供给提高。”国家信息中心能源专家牛犁说。
在牛犁眼中，国际炒家的投机行为固然是搅动全球石油、粮食价格的一股不可小视的力量，但真正造成不断高涨的全球通胀压力的，实际上正是美欧等发达国家自身。
其理由在于，一方面，美国为了应付自己的次贷危机，持续下调美元利率，采取宽松的货币政策。
另一方面，美国为了调整经济结构失衡，不断加大美元贬值力度，“美元连续贬值6年多了，初级产品价格不飙升才奇怪，这是前提。”牛犁说。
同时，粮价和油价形成的互相牵动上升，欧美同样难辞其咎。
欧美大量给予农业补贴，在保护了本国农业生产者的同时，从全球供需角度来看势必推动价格上涨。而美国用玉米(1908,-1.00,-0.05%,吧)生产燃料乙醇，欧洲大力发展生物柴油，这些因素与全球人口高增长、工业化、生活水平提高等因素相叠加，使得粮油等初级产品互相牵动着上涨。
弱势美元酝酿反弹
保尔森在八国集团(G8)财长会议后重申，他支持强势美元，并否认美元贬值协助推升了全球能源价格。此前不久，美国总统布什、美联储主席伯南克都曾公开表示了支持强势美元的立场。
“强烈的政策转向信号。美元毕竟已经连续跌了六年时间了，如果再跌下去，对于美国经济的副作用将日渐凸显。”牛犁说。
据他分析，美元的贬值，有利于其转嫁经济减速风险，也可以促进美国出口，有利于其经济失衡的缓解。
然而，太长时间的持续贬值，其副作用正在日益凸显。一方面，贬值对促进美国出口的作用已经在慢慢弱化；另一方面，美元如果过度贬值，又保持低利率状态，国际资本流出，经济增长又成问题，这也会对美国国际货币地位构成严重挑战。
因而，尽管支持美元走强和走弱的因素同时存在，美元弱势的状态也很可能会再持续一段时间，但美国方面的上述连续表示已经表明，美国针对美元的政策已经开始转向。而从中长期看，势必牵动和改变包括中国在内的全球经济运行的方向。
就中国而言，如果美元触底反弹逐步走强，大量进入中国的游资就有可能放慢步伐，从而减轻流动性过剩对中国经济的冲击。作为最重要贸易伙伴之一，美国经济随之的上行，也会对中国外贸带来新的动力。
但同时，如果中国经济减速过快，经济前景出现不好态势，美元触底反弹，或许会带来国际资本的大量外逃，也可能会给中国经济带来另外一种冲击。
中国能源调价或在奥运后
而美国政府发出的这一重大信号，或许为中国的能源价格改革带来契机。
去年11月份以后，国内没有再调整成品油价格，但由于国际原油价格从80多美元一桶，上升到目前130多美元一桶，国内成品油价格上升的变相方式已经出现。
典型的例子是，北京和全国大部分地区最便宜的90号油短缺。90号油每升比93号油便宜3毛钱左右，比97号油便宜6毛钱左右。90号油短缺，使得小排量汽车不得不加更贵的97号油。
“国家没有调高成品油价格，但实际的油价调高已部分实现。”一位统计部门的人士说。
国家发改委能源研究所刘小丽指出，国家下一步调整成品油等能源价格势在必行，但可以采取循序渐进、分品种一步步推进的方式。
6月15日，国家发展改革委负责人称，下一步将实施积极稳妥地推进能源价格改革，择机进一步理顺成品油、天然气价格；认真落实差别电价政策，督促各地停止对高耗能企业实行电价优惠。
国家发改委宏观经济研究院副院长王一鸣的研究证明，目前资源性产品和要素价格的扭曲，对宏观层面总量平衡带来的负面作用越来越大，必须进行战略性的调整，但这个调整时间不是短期的。
一些专业人士测算，到9月17日残奥会结束时，中国物价水平可能下降至5%-6%左右，甚至更低，此时是调整成品油、天然气、电等能源价格的新时机。
牛犁也认为，目前具体调高成品油价格、电价对于CPI的影响多大，虽难以准确测算，不过影响很小是确定的。
而按照牛犁的分析，目前中国的电力、成品油价格调整之所以不动，并不是担心其本身调高对下游CPI的影响，而是担心这可能推动通胀预期的进一步加强，打乱整个经济秩序。在他看来，能源价格体制的改革适当延后，是为了等待更大的理顺空间。
清华大学教授李稻葵则建议使用一个透明的调价时间表。
他认为，从现在开始，由国家发改委、国务院宣布一个时间表，规定半年以后成品油价格提20%，再过半年再提20%。这样做的好处是，从国内来看，时间表一宣布，成品油消费增幅会下来。国际上是“宣布时间表之后，非常有可能，国际原油价格下降”。
根据他的研究，目前世界石油只有40%左右是用于交易的，油价高与炒作有关。如果中国节能减排动真格的话，效果会非常明显。
此外，仅仅诠释酷刑的概念还不够，对刑事法学者及刑事实务工作者而言，进一步梳理我国的反酷刑罪规定、审视我国对相关对象的权利保护及反酷刑的执行状况、进而提出确有改革意义的立法、司法、执法建言来，倍加重要。本文拟就此问题作一抛砖引玉式研讨。
一、国际法中的反酷刑规定及酷刑定义比较
众所周知，国际法文件包括多种形式，如国际条约、公约、协定、议定书、、联合公报、宣言、备忘录等，但含有反酷刑条款的国际法文件主要有：
《联合国人权宣言》、《公民权利与政治权利公约》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》（以下简称《联合国反酷刑宣言》）、《联合国反酷刑公约》、《执法人员行为守则》、《欧洲人权公约》、《欧洲预防酷刑和不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《中美洲预防和惩罚酷刑公约》、《美洲人权公约》、《非洲人权和民族权》、《世界医学学会东京宣言》等。
――上述文件虽然均含有反酷刑条款，但仅有4个文件规制了酷刑定义，即《联合国反酷刑宣言》；《联合国反酷刑公约》；《中美洲预防和惩罚酷刑公约》；《世界医学学会东京宣言》。此外，《执法人员行为守则》对什么是“其他残忍的、不人道的或有辱人格的待遇或处罚”作了指导性解释。
值得注意的是，尽管《中美洲预防和惩罚酷刑公约》和《世界医学学会东京宣言》也规制了酷刑定义，但前者对亚洲国家特别是中国没有法律拘束力；后者主要适用于医学界而非法律界，因而本文不打算特别讨论该两项国际法文件所下定义。换言之，本文拟将《联合国反酷刑公约》和《反酷刑宣言》作为我们讨论酷刑定义的主要依据。
在此共识之下，兹将国内外关于酷刑概念的四种不同主张简述于后并试分析之：
第一说主张将酷刑罪的概念分为广狭二义。狭义的酷刑概念实际是纯学术的研讨――因而可以超出公约界定的酷刑定义范围之外来研讨之；广义的概念则源自《联合国反酷刑公约》本身的界定。按照这一观点，《联合国反酷刑公约》所下定义应被理解为广义的酷刑罪概念而非狭义的。而对狭义的酷刑罪概念，持此论者主张酷刑应有如下多项限制：[1]
首先，酷刑行为人的身份应为特定的国家机关或在此特定国家机关工作的公职人员――所谓“特定”，通常指司法机关及其司法工作人员而非任何国家机关工作人员或任何公职人员。其次，酷刑须与刑事司法程序有关或者该酷刑行为须发生在刑事司法过程中。其三，遭受酷刑的对象应为特定的人。通常指刑事被告人、刑事犯罪嫌疑人或其他在押人员。其四，该种惩罚是否合法性惩罚对酷刑犯罪的成立没有影响。第五，就各国历史看，“酷刑”没有公认的认定标准；当代社会仍无普遍认同的酷刑标准。
第二说也主张将酷刑定义为广狭二义。但认为狭义概念指《联合国反酷刑公约》第1条所含酷刑定义。广义的酷刑适用于或者说毋宁适用于“其他残忍的、不人道的或有辱人格的待遇或处罚”所含有的酷刑概念。[2] 就是说，广义的酷刑是针对《联合国反酷刑公约》第16条对“其他残忍的、不人道或有辱人格的待遇或处罚”的规定而言。
第三说没有明确将此概念划分为广狭二义。而是直接以《联合国反酷刑公约》第1条规定为酷刑罪概念。如著名的国际刑法学家巴西奥尼教授就认为，《联合国反酷刑公约》第1条的规定已经明确界定了酷刑行为，并将此行为确定为犯罪。[3]
第四说认为，“酷刑罪的概念应表述为，公职人员或以官方身份行使职权之人唆使、同意或默认他人，故意实施对他人肉体上和精神上产生巨大痛苦的行为”。[4]
――对上述有关酷刑概念的不同观点，我们认为均有可取点，但也不无偏颇之处。我们赞成将酷刑界定为广狭二义的主张；但又不太赞成第一、二说的分类法。概言之，我们认为第二说主张的广义的酷刑概念，对专业人士而言还不够“广”――显然，仅以《联合国反酷刑公约》第16条涵定的“其他残忍的、不人道的或有辱人格的待遇和惩罚”行为作为广义的酷刑范围，其外延范围其实并不广：既然是针对酷刑的广义定义，那末广义的酷刑概念理所当然地应当包括狭义酷刑本身，即宜将公约第16条、第1条、第4条都包容在广义的酷刑范围之内，方才称得上真正的广义酷刑。
至于我们不太赞成第一和第四种主张的理由如下：
首先，第一说所持观点，不免令人产生倒置广狭义概念之虞。这是因为，众所周知，狭义概念又被称为“严格意义”的概念，顾名思义，它理当更加精确而严格。所谓“精确、严格”，在此主要是针对符合法律包括国际法的规定而言。就是说，精确而严格的法学或法律概念宜当符合法律的规定或有关法治精神而不得与其基本要义相悖逆。有鉴于此，脱离《联合国反酷刑公约》第1条及第4条的酷刑规定来界定一个纯学术的、与公约界定的概念大相庭径的“狭义”概念是不精当、不严格的，它也不符合学术界对狭义概念的通常诠释法。由于人们常把法定概念认定为狭义概念，因而撇开法律规定或公约约定的狭义概念解释法，还很容易令人误解法律或公约的有关规定。
反过来看，撇开法律或公约的规定、以纯学术的角度来研讨某一概念的做法，谓之广义的法学概念更相宜。例如就此问题而言，如前所述，以第一说所主张的狭义的酷刑，就包括诸如须发生在特定的国家机关、特定的司法程序、对象为特定的人员以及是否合法性惩罚对酷刑罪的成立没有影响的内容。如此酷刑概念与公约律定的酷刑概念在内涵与外延上相差甚远；另一方面，反酷刑公约第1条已将“合法性惩罚”无条件地从“酷刑”中剔除出去了。而上述“是否合法性惩罚不影响酷刑犯罪成立”的观点，反会扩大酷刑的适用范围。这种扩大表现在：鉴于据此观点，合法性惩罚亦即国家刑罚（如新加坡的鞭刑）可以视作酷刑犯罪，因而按照这一观点定义的酷刑概念并不必然地比反酷刑公约第1条定义的酷刑范围更窄；相反，其外延范围更宽。
笔者不太赞成第四说的理由与上一理由有其竞合之处，即：第四说所持概念仅仅谈到了酷刑指“公职人员或以官方身份行使职权之人唆使、同意或默认他人，故意实施对他人肉体上和精神上产生巨大痛苦的行为”，而忽略了上述公约第1条最后一句的“除外规定”，即“纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在（酷刑范围）内”。此外，第四说仅仅概定公职人员或以官方身份行使职权的人“唆使、同意或默许”他人实施酷刑犯罪的行为、忽略了其本人直接“造成”的他人肉体或精神上剧烈疼痛或痛苦的、本人实施的酷刑罪实行行为；同时忽略了《联合国反酷刑公约》第4条规定的“企图”对他人实施酷刑罪的“图谋”行为也为酷刑罪行为。可见，第四说也未能全面概定酷刑罪的本质特征。
综上，我们不妨先将《联合国反酷刑宣言》和《联合国反酷刑公约》关于酷刑罪的定义叙述兹后，尔后阐释我们对酷刑罪概念的理解。
《联合国反酷刑公约》第1条对酷刑解释如下：
“为本公约的目的，‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。”
《联合国反酷刑宣言》第1条规定：“为本宣言目的，酷刑是指政府官员，或在他怂恿之下，对一个人故意施加的任何使他在肉体上或精神上极度痛苦或苦难，以谋从他或第三者取得情报或供状，或对他做过的或涉嫌做过的事加以惩罚，或对他或别的人施加恐吓的行为。按照囚犯待遇最低限度标准规则施行合法处罚引起的、必然产生的或随之而来的痛苦或苦难不在此列”。
分析上述两个反酷刑国际文件，可见二者从效力到酷刑内容上均有较大差别。表现在：
首先，从效力上讲，一般而言，惟有国际公约有法律约束力，国际宣言却没有。正如我们所知道的，后者主要地是提出和从事某些相关倡议或宣传。对此，我们还可援引《联合国反酷刑宣言》本身来说明。该宣言“引言”称：
“通过保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言，其全文附在后面，作为所有国家和执行有效权力的其他个体的指导方针”。
――显然，“指导方针”对国际条约的成员国而言仅有指导意义而没有务必遵循的拘束力。“公约”却有着必须遵循的、不容置疑的权威性。当然，尽管公约必须遵循，但惟有对那些批准了该公约的国家才具有约束力。然而中国正是不仅仅签署、而且批准了《联合国反酷刑公约》的国家。与此同时，中国从未声明它不受公约第1条的约束，就是说，中国有履行公约所规定的反酷刑条款的国际义务。同时，作为中国学者，我们也有义务宣传和敦促它的履行，包括履行该公约第1条的规定。另一方面，我们还注意到，假如反酷刑宣言的某些内容已经成为国际习惯法的一部分，该部分也是应当遵循的，然而，迄今为止，反酷刑宣言的相关部分并没有成为国际习惯法的一部分。基于此，在关于酷刑罪的概念方面，在反酷刑公约和反酷刑宣言之间，宜当选择前者。
其次，《联合国反酷刑公约》明确地将“酷刑”与“其他残忍的、不人道的和有辱人格的待遇和处罚”区别开来了。
《联合国反酷刑公约》第16条明文规定，“每一缔约国应保证防止公职人员或以官方身份行使职权的其他人在该国管辖的任何领土内施加、唆使、同意或默许未达第1条所述酷刑程度的其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的行为。特别是第十、第十一、第十二和第十三条所规定义务均应适用，惟其中‘酷刑’一词均以‘其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚’等字代替”。可见，公约已明确地将“酷刑”与“其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的行为”区分开来。
再次， 《联合国反酷刑公约》确定的行为主体范围比“反酷刑宣言”确定的范围更宽。按照公约的规定，实施酷刑的行为人不仅包括公职人员，而且包括以官方身份行使职权的其他人。除此而外，联合国人权委员会还发出了有关文件，允许在某种特定的场合对“公职人员或者以官方身份行使职权的人”作出某种扩大解释，例如在涉及儿童或者病人的案例中，行为人可以是对病人、儿童等有着某种特定权威的、正从事着教育、医疗工作的任何人。[5] 而《联合国反酷刑宣言》确定的酷刑主体范围仅限于“政府官员”。
第四， 《联合国反酷刑公约》所规定的行为人的行为目的范围比《联合国反酷刑宣言》确定的目的范围更宽。按照该公约的规定，行为目的不仅仅是为了从受害人或第三人处获得情报或供状，或仅仅为了对他或第三者所作或涉嫌行为加以处罚，还包括基于任何歧视理由所实施的行为；联合国反酷刑宣言的行为目的却不包括其他“任何歧视目的”在内。
第五，联合国“反酷刑公约”和“反酷刑宣言”之间的另一重大区别在于：公约第1条第1款末尾所表述的“除外条款”不同。在宣言中，合法的惩罚行为须与联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》相一致时，其引起的疼痛或痛苦才不被认为是酷刑。[6] 然而，在反酷刑公约中，对合法制裁的这一“限制性规定”被剔除出去了。意即只要是国家刑罚权赋予的合法制裁引起的疼痛或痛苦，都不在公约划一的“酷刑”之列。据此，新加坡刑罚上规定的鞭刑，就不是《联合国反酷刑公约》确认的“酷刑”。[7] 对此，虽然某些公约成员国或学者因此限制性条款被剔除深感遗憾，[8] 但在笔者看来，由于这一“剔除”祛除了干预他国刑罚权之嫌，其势必有利于缔约国之间相互监督并自觉遵循该公约律定的酷刑定义，因而并非弊事。
接下来的问题是，既然联合国反酷刑公约和反酷刑宣言在拘束力和酷刑定义上有如此之大区别，那末，对有关专业人士而言，选择何者作为定义酷刑罪的相对基准以便达致交流和沟通上的一致更加适宜且切实可行呢？例如上文关于酷刑概念的第一说主张者所定义的狭义上的酷刑，就很可能是以《囚犯待遇最低限度标准规则》为其定义基准的（或者说其酷刑概念更符合该“规则”匡定的酷刑内涵）；而由美国的巴西奥尼教授为首的学者所定义的酷刑概念则是以《联合国反酷刑公约》第1条规定为其定义基准的。
就此基准问题，我们认为，考虑到中国已经签署且批准了《联合国反酷刑公约》、确有遵循它的义务；考虑到公约缔约国的广泛性以及确认一个国际社会普遍认可的酷刑标准的必要性；考虑到中国民众对国际法意义的酷刑概念的普遍误解；考虑到国际法上的拘束力的制约性等，据此，我们的回答是，以具有国际拘束力的《联合国反酷刑公约》作为我们定位酷刑概念的基准，不但因其效力上的权威性而更具“合法性”；而且因其酷刑主体外延的扩大、行为目的内容的增加以及“除外规定”限制条款的剔除而更能达致对各国人权与国家刑罚权的双向保障，从而有利于反酷刑目的的实现。为此，我们认为，以《联合国反酷刑公约》而非《联合国反酷刑宣言》作为定义酷刑的基准更加适宜且切实可行。而后者，在我们研究酷刑以外的其他人权保障论域以及对有关酷刑定义或相关规定作比较研究时，仍然有其特殊指导意义。
此外，在论及酷刑罪概念时，有必要特别一提的是《联合国反酷刑公约》第4条对酷刑罪的补充规定。该条规定：“每一缔约国应保证将一切酷刑行为定为刑事罪行。该项规定也应适用于施行酷刑的企图以及任何人合谋或参与酷刑的行为”。
――由此可见，按照上述规定，“图谋”实施酷刑、任何人等“合谋或参与酷刑”，也是公约确认的酷刑罪行为。而“合谋或参与”，众所周知，只能发生在“共同作案”的共犯场合。由此可见，第4条的规定，不仅仅将“图谋”实施酷刑行为增设成了酷刑罪行为之一；而且对共同实施酷刑罪的主体作了扩大性规定。亦即：当其“共同”实施酷刑罪行为时，“合谋或参与”的行为人可以是“任何人”而不一定如单独酷刑罪主体那样须具有“公职人员或以官方身份行使职权”的身份。
二、国际刑法上的酷刑罪概念诠释
根据《联合国反酷刑公约》第1条、第4条的规定，且将国际刑法上的酷刑罪概定如下：酷刑罪是指公职人员或以官方身份行使职权的其他人，为了向某人或第三者取得情报或供状，或为了处罚某人或第三者所作或涉嫌行为，或基于恐吓、威胁目的或任何歧视理由，而故意造成或唆使、同意、默许造成、抑或企图造成或任何人等合谋、参与造成某人在肉体或精神上承受剧烈疼痛或痛苦的任何行为。但是，纯因法律制裁而引起或其所固有或附带的疼痛或痛苦除外。
由此概念可见――
首先，酷刑罪不是具体的个罪而是含有多种具体犯罪的类犯罪。相应的，酷刑罪罪名也非个罪罪名而属某一类犯罪的类罪名。例如中国现行刑法上所规定的属于酷刑犯罪的罪名就有刑讯逼供罪、暴力取证罪、报复陷害罪、体罚虐待被监管人罪、虐待部属罪等等。[9]
其二，酷刑罪的主体是“公职人员”和“以官方身份行使职权的人”。所谓“公职人员”，《联合国反酷刑公约》的英文版原文为 "a public official"， 中文又可解析为公务人员。“以官方身份行使职权的人”， 英文版原文为 " other person acting in an official capacity"，指虽然不具有公职人员身份，却以其身份行使官方职权的人。需要强调的是，按照公约的规定，酷刑罪主体应为任何“公职人员或以官方身份行使职权的人”，而非“特定的国家机关或在此特定国家机关履行公职的人员”；更非仅仅限定为司法机关或司法机关工作人员――无疑，假如我们按照上文第一说的这一限制性条件来框定酷刑罪主体，就会在事实上人为缩小该罪主体范围、从而有可能恣纵某些实施了本罪的犯罪人。
另一方面，如上所述，按照公约第4条的规定，在共同实施酷刑罪的场合，对合谋者或参与者没有身份限制。亦即只要主谋者或部分酷刑行为人具有上述特定身份即可，合谋者或其他参与者可以为“任何人”等。
其三，主观上行为人必须是故意实施酷刑行为。这里，有必要强调说明的是，尽管联合国反酷刑公约已就酷刑包括广义酷刑的各种形式的主观“故意”作出了明确规定，国外学术界仍有持不同意见者。根据该不同意见，在受害人是未成年人的场合，有关机关不仅需要对故意、而且需要就“疏忽大意”情况下的作案加以考虑。即：当其广义的酷刑被施加于未成年人之身时，“就未成年人而言，（故意）这一理念的限制似乎太大了”，“世界反酷刑组织，每一年均有关于同居一处的成年的被拘留人对未成年的被拘留人施加暴行的、颇高的案件发生率”。“看管这些拘留所的看守人员无不知道这样的”墓地“对于被关押在此的未成年人的紧迫危害，对于那些年龄特别幼小的孩子更是如此。因而，那些负责看守的人员没有‘故意’地引起该拘留所的未成年人的疼痛或痛苦的事实，似乎不该是将此案情排除在（广义）酷刑定义之外的关联因素”。[10]
――对此观点，考虑到概念的相对性和对未成年人的保护，我们在一定程度上赞同之，就是说，我们赞成法律责任的范围可以在特定场合对于被害人为未成年人案的适度扩大。然而，我们仍坚持：一般情况下，遵守公约关于酷刑定义的一般性规定非常必要，否则将扩大酷刑的范围。就是说，至少在被害人不是未成年人的场合，行为人故意地违反公约的规定是不可或缺的。
其四，酷刑行为并不绝对地要求发生在刑事侦查或诉讼阶段，尽管实践中，酷刑的确时常发生在此阶段。但“行为时”和“行为地”不是成立本罪的必备要件。就是说，酷刑也可以发生在非刑事司法过程中，例如基于种族歧视而发生的对难民的酷刑、为了获取情报而对第三人的酷刑等。同时，遭受酷刑的对象也不必非要“特定的人等”，虽然实践中，刑事被告人，犯罪嫌疑人和其他在押人员等确曾比其他人更容易成为酷刑的对象，然而，根据《联合国反酷刑公约》的规定，任何第三人等均能成为酷刑罪的对象，例如针对政府官员、公职人员的批评人、举报人等即属之。
其五，导致“剧烈疼痛或痛苦”的结果，是构成酷刑罪的必备要件，否则不能成立该罪。也就是说，从犯罪构成的客观要件角度看，酷刑罪是结果犯：“剧烈的疼痛或痛苦”二者必居其一，否则不能构成酷刑犯罪。这里“疼痛”是相对于肉体上的痛楚而言：“痛苦”是相对于精神上的痛楚而言。
那末，怎样理解“剧烈的”疼痛或痛苦？事实上，不言而喻，痛楚“剧烈”与否，正是狭义的“酷刑”与“其他残忍的、不人道或有辱人格的待遇或处罚”之间的重大区别点之所在。然而，无论是联合国人权委员会还是联合国反酷刑委员会均未就此作出明确解释。同样，联合国反酷刑公约和反酷刑宣言也未对此有所说明。
一、“建设性模糊”的成因
在经济学家眼里,使用“建设性模糊”可减少与谈判和执行相关的高交易成本。①根据理性选择理论,通过允许参与者无须条约再谈判而改变它们的态度和偏好,能以模棱两可的方式来解决不确定性。②美国在外交关系中一贯采用的模糊立场也表明,模棱两可给予其更多的灵活性以应对危险的情况。③现在,借助有意模糊的语言以暂时平息争端达成具有建设性的共识的外交方法已被各国广泛地使用到条约之中。“建设性模糊”之所以能被广泛采用,主要有两个方面的原因:
(一)主观方面
“建设性模糊”体现出缔约者们高超的政治智慧,是一种出类拔萃的条约起草方法。采用“建设性模糊”的策略来确定条约文本的措辞,可反映出谈判者未经删节的分歧,这有利于在协调不同观点的同时保留一项条约的关键部分。这是国家之间“”的艺术。“建设性模糊”不仅出现在双边条约或协定中,如《公报》对的处理。也为多边条约或协定所广泛采纳,如在《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《知识产权协定》)谈判过程中,缔约成员就对存在利益分歧的内容制定出了含义模棱两可的“建设性模糊”规则(如第6条、第24条和第27条等)。这些规则的含义很难在谈判历史里寻觅,却能不断地从世界贸易组织(以下简称世贸组织)专家组、上诉机构的裁决或部长级会议的决定中获取。这意味着《知识产权协定》并不是一份冰封的文件,对其规则的解释可以结合观念演变的背景和千变万化的贸易环境来进行。④在国际关系中处于不利地位的较不发达国家可利用这些“建设性模糊”规则防御持续扩张的知识产权权利,甚至还可能借此从《知识产权协定》谈判的失利中夺回一城。较不发达国家通过对这些“建设性模糊”规则的仔细解释,或许就有能力在下一次谈判中为自己保留合理政策空间的同时,积极推动可满足它们需要、利益和目标的解释。⑤总之,在具体情况下,国际司法机构的条约解释使得“建设性模糊”引起的问题不再成为问题。“建设性模糊”能为国际法(包括规则的解释)随着时间和国家实践的发展预留充分的空间,这对缔约各方都具有重要意义。条约规则必须能体现缔约方的共识,但在数量众多的国家进行多边谈判时,要求得到每个国家的同意通常会导致产生最低标准的规则和“建设性模糊”规则。“建设性模糊”是贯穿于整个关税与贸易总协定(以下简称关贸总协定)和世贸组织历史的条约起草方法。“这也能很好地解释为何当今许多的重要多边公约如《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)和《生物多样性公约》都是相对宽泛地允许在地区或双边条约中进一步明确的框架公约。”⑥2001年《水下文化遗产保护公约》第3条在规定其与《海洋法公约》之间的关系时有意使用了“国际法,包括”这样的模糊措辞。这就为国家解释该公约的措辞提供了一定的自,因为其允许做出这样的假定即《海洋法公约》所制定的规则并非“一成不变”,而是国际法持续不断和演进性发展过程的一部分。①条约中的“建设性模糊”规则往往是谈判者为尽快达成共识而有意制造的,其引起的一系列问题如规则的确定性、法律的漏洞和空白可留给后续的谈判解决,或让司法机构加以解释和澄清。在出现争端时,条约文本中的“建设性模糊”规定能为国际司法机构进行条约解释留下灵活的空间。即这种“建设性模糊”规定能通过解释和适用得到不断澄清,增强规则的适应性并为其预留了发展演变的空间。例如,在草拟乌拉圭回合协定时,谈判者利用条约语言的“建设性模糊”就某些议题达成了规则方面的共识,只不过这些规则是不确定的。当国际贸易形势和问题出现持续发展与更新,又因成本和时间因素而无法立即达成新的世贸组织协定时,国际司法机构就可通过法律解释的方式及时调整相关的情势和贸易关系。尽管一般认为,世贸组织专家组和上诉机构形式上缺乏创立先例的能力,因为这种造法往往被视为损害了成员就其国际义务进行谈判的权利。但随着乌拉圭回合争端程序的法律化,世贸组织专家组和上诉机构已经获得澄清成员权利和义务的“说服性权威”。其裁决被视为各项协定文本的“补充性”法律渊源。②当然,这个“澄清过程”是否能成功地将不确定的规则转变为确定的规则,还取决于“谁是解释者、它们的系谱或解释的权威,以及解释者适用原则的一致性”等合法性因素。③“建设性模糊”能节省谈判各方达成交易的成本。现实的环境中存在着大量的情势不确定性和信息不完整性,决策者往往不会花费无限的时间和精力去参考所有可能的情势以及收集和处理所有的信息。缔约方鉴于成本考虑,也会有意在条约中留下某些“建设性模糊”。在一个动态的、非稳定的国际关系中,缔约方有意留下条约漏洞既是理性也是有效率的。④就所有可能的环境条件调查、起草和对条约义务的讨价还价所需的成本太高,这使得达成一个各方均满意的条约文本简直不切实际。因其包含的成本超过收益。当条约相对复杂和表现出很多低概率的影响条约履行价值的偶发事件时更是如此。鉴于交易成本的负担显著以及缔约方接受未来情势和可能反应的不确定性,缔约方必须参加如何处理不可预期的偶发事件的事前谈判。⑤当谈判和制定具体条款的成本超过发生争端风险的成本时,理性的缔约方会留下漏洞。不完全的条约与模糊的法令一样,都为相关的行为者留下灵活处理的空间。不过,条约有意的模糊、省略或疏漏虽然可节约谈判和制定具体条款的交易成本,但也会增加出现争端的风险。
(二)客观方面
囿于认知能力本身的局限,人类的理性认知能力受到心理和生理两方面的客观限制。⑥基于人类有限理性的假设,国家在缔结条约时也不能完全预测到可能的外部突发事件,也没有能力估计其所带来的后果。如果当事方能预见到所有相关的偶发事件,即可将其并入条约之中,从而为规避风险提供保护。但常识和法院判例表明这样的预见并不合理。无论当事方如何有经验并小心地设计条约文本,由于“未能预见之偶发事件”,其永远都要面对风险。⑦立法者总是希望用包罗万象的语言来草拟法律,以把最大量的事务归入规则之下。但是,人类有限的理性及其所掌握的不完备的信息,必将导致条约的不完全。
二、“建设性模糊”形成的困境
对外交家而言,条约文本中的“建设性模糊”使其得以离开谈判桌,满意地回去庆祝己方的胜利。但这样“顺利”结束的谈判和促成的条约,在产生短期政治收益的同时,也给规则后续的适用制造麻烦,为未来的冲突埋下种子。换言之,为使条约在不同的利益主体之间迅速达成共识,通常有必要采用“建设性模糊”的方法,但这样做也对条约的适用和解释构成很大的挑战。具体表现如下:1.造成条约适用的困难“建设性模糊”固然有助于缔约方迅速达成共识,但有时这么做的效果“只不过是推迟面对难题”,①不可避免地损害条约文本的完整性、可理解性和可执行性,并可能造成破坏性模糊的消极后果。例如,“建设性模糊”曾经在中东和平进程的无数协定、备忘录等法律文本中大量运用。但巴以谈判的实践表明,“建设性模糊”的使用也造成了很多误解和混乱,并侵蚀了当事方之间的信任。又如,由于成员数量众多和议题的复杂性,使得乌拉圭回合谈判达成的世贸组织各项协定蕴含无数的漏洞和模糊,成员经常将规则朝着有利于自己的方向解释。相比于实体规则,世贸组织程序规则更是难以被新成员所理解。世贸组织规定了一整套对不同决策投票要求的具体规则,但在关贸总协定和世贸组织历史中一直很少有正式的投票。在实践中,大多数决策是基于“共识”而作出。但什么是“共识”呢《建立世贸组织协定》第9条第1款的注释将“共识”界定为“在作出决定时,出席会议的成员均未正式反对拟议的决定。”但是,这样含义模糊的解释对门外汉而言并无助益。②2.引起国际争端在世贸组织协定中,有很多需要进一步解释的措辞,如“适当反措施”、“严重损害”、“不可预见的发展”、“最大努力”或“相同产品”等。③这些条约措辞的模糊性很容易引起纠纷。例如,在1998年“海龟案”④中,当事方对“可用竭的天然资源”这一规定的理解就出现了争议,关键是对“可用竭的”这样的形容词产生了理解上的差异。在现实中,大多数世贸组织体制中的贸易争端不只是涉及执行明确规定的义务,还涉及“建设性模糊”规则的解释。由于存在大量不同的法律解释空间,这些规则设计过程中有意或无意的“建设性模糊”往往成为争端之来源。一方面在涉及模糊措辞的善意冲突时,国家通常真的不确定自己有义务做什么,以及对它们善意行为可能产生惩罚效果的制裁。⑤大多数辩护方可能确实善意地争辩说,它们相信争议中的措施符合世贸组织协定相关条款的规定。⑥而且“建设性模糊”给条约造成的模棱两可也有可能被争端当事方所利用,朝着符合自己利益的方向去解释。在当事人都相信法律站在自己一边而决定诉讼时,与妥协相反的获胜愿望和热情会占据主导地位,争端解决就成为在真正的偏离义务和以为出现偏离义务的错误认识之间予以区分的过程。因此,在世贸组织历史上,只有较少案件是在专家组刚开始工作时当事方就达成妥协的。⑦3.导致不精确的裁决在世贸组织各项协定中,《服务贸易总协定》也是一个高度不完全的条约。其为成员规定的许多义务,是以一种模棱两可的方式起草出来的。在乌拉圭回合之后,立法机构并没有为澄清这些义务付出大量努力,它们的范围仍然是不清楚的。这在《服务贸易总协定》关于国内规定的义务方面尤为突出。在这种情况下,世贸组织成员可能会对某些约文、措辞产生不同的理解,并且都可能为这些理解寻求正当性的依据。与此同时,世贸组织仲裁者却只能基于司法解释确定成员对某既定问题的共同意图,这不可避免地无法满足每个世贸组织成员的利益。①因此,“建设性模糊”也可能造成国际司法机构裁决的模糊和不精确。国际司法机构的裁决经常出现模糊之处,这使得人们很难明确知道那些拒绝遵守裁定的国家要承担什么“责任”。当发生违反协定规定的情况时,可以获得哪些法律上的集体或个别救济,或者在作出这些判定时应该遵循哪些程序,目前仍然是不清楚的。②例如,上诉机构的裁决对“保障措施”在何时是允许的并没有明确有力地体现出前后一致的原则。因此,与其说有时为解决文本难题提供有用的指导,不如说它们使得世贸组织成员在适用保障措施方面变得更加困难。③4.引发司法能动主义的风险根据国际法上著名的格言“不得宣告案情不明”,国际司法机构或仲裁机构不得以对争端没有可适用的、明显的法律规则为由拒绝裁判。④如果“建设性模糊”的解释对解决眼前争端具有绝对必要性,国际司法机构就不能以解决该事项不在职责范围内或以扰乱权力平衡为由坐视不管。同样,如果解释“建设性模糊”对裁决所提交的法律诉求必不可少,国际司法机构也应当发挥其司法能动性澄清模糊或填补漏洞。⑤一般法律原则可起到填补条约和习惯留下的空白之功能。⑥因此,国际法庭经常强调诚信原则的重要性。世贸组织争端解决机构也遵循这种模式,但在诚信原则的使用上,专家组比上诉机构使用得更为频繁。然而,无论是条约空白、规则模糊或存在漏洞,都会使国际司法机构陷入困境。在争端发生时,国际司法机构需要澄清条约模糊之处或填补漏洞,但这通常也招致人们对司法能动主义的担忧和批评。司法能动主义要求法官顺应现实的变化和社会发展的形势,通过司法方法和技术灵活地解释法律规则,创造出解决争端的新路径,但也可能引发司法能动主义风险。
三、“建设性模糊”的国际法因应及实践
对“建设性模糊”造成的条约适用和解释问题,国际司法机构可起到建设性作用。国际司法机构在国际法塑造方面扮演着重要角色。由国际司法机构发展起来的案例法,对国际组织法、外商投资法、人权法和国际贸易法都产生相当大的影响。例如,“对一切”义务的概念就给理解现代国际法的概念化带来重要的变化,这归功于它在国际法院一项裁决附带意见中的出现。国际司法机构的实践表明,国际司法机构可以很富有创造力,能够显著拓展它们的管辖权和被委托解释规则的范围。⑦当国际司法机构处理“建设性模糊”问题时,其实质上是主动对条约中有意隐藏、悬而未决的政治妥协或政治操控加以裁断。
(一)国际司法机构解决“建设性模糊”的条件
由于预先制定详细规则的代价很高,国家也不可能一览无遗地对未来所有可能发生的情形进行规定,特别是当谈判者使用“建设性模糊”来设计规则时,条约通常被认为是带有某种模糊特征的不完全契约。对此,国家赋予国际司法机构解释此类条约的权限。世贸组织成员也将此种任务交给专家组和上诉机构,⑧由它们对案件涉及的具体规定做进一步的阐明和解释。国际司法机构是否能够或应当填补条约中的漏洞,以及适用恰当的条约外部的法律,大部分取决于可适用的程序和规则,特别是特定的管辖权和能够适用的法律。在争端中,参与者所容许填补漏洞的程度取决于裁断者如何和在多大程度上为解释空白提供法律依据。①世贸组织专家组和上诉机构的管辖权是有限的,即其管辖权限于决定是否存在对协定具体条款之违反。简言之,世贸组织专家组不能裁决违反非世贸组织法,如果专家组查明申诉方所援引的世贸组织条文并不禁止被申诉方的措施或行为,则被申诉方胜。②世贸组织谈判者有时通过“建设性模糊”的技巧以使成员对规则获得共识,而专家组的职责是对法律诉求作出决定。在“墨西哥电讯案”③中,世贸组织专家组对其在争端解决机制下的职能与成员就世贸组织规则达成共识而诉诸的“建设性模糊”予以了区分,认为后者并不在争端解决机构的职责范围之内,解释这样的程序空白将扰乱世贸组织权力的平衡。但是,如果“建设性模糊”对解决当前的诉求具有绝对必要性,就给争端解决机构解释空白或澄清模糊留下一点开放的空间。例如,解释程序性的空白是世贸组织制度有效运行的必要条件。对世贸组织制度运行重要的程序并非穷尽和全面地规定于各项协定之中。程序通常随着实践和时间得到发展。争端解决机构可拟定其工作程序,正如除国际商会之外所有国际司法机构的标准做法。举证责任、提讼所需之“利益”、法庭之友陈述的可采信性和既判力原则等都是程序性空白的例子。相比于程序性空白,实质性空白通常不那么明显。当实质性空白是关于一般国际法而非实质性贸易法时,世贸组织上诉机构更愿意解释实质性空白。在事关实质性的贸易法时,司法机构的解释需要有更多的说明。④世贸组织的解释性实践表明,有时一项明显的空白事实上并不是条约中的“漏洞”。世贸组织上诉机构认为,“省略一定具有某种含义”。⑤某一特别的条约规定对特定问题的“空白”“一定具有某种含义”。⑥“争端解决机制或世贸组织其他涵盖协定都不存在阻止申诉方通盘或全面地质疑应诉方的体制。”⑦对程序性限制的空白表明没有适用限制。有时,这种有意的“空白”意味着成员默示将解决某事项的权力给予争端解决机制,因而专家组或上诉机构可在有限的范围内解释法律。此外,世贸组织专家组或上诉机构完全可能面临世贸组织协定并未提供答案的法律问题,只因为该事项并不在世贸组织争端解决的可适用法律的范围之内,专家组或上诉机构通常拒绝解释这样的空白。例如,在“美国小麦面筋案”⑧中,上诉机构表示《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下文简称《谅解》)中关于商业秘密信息之空白是个“严重的系统性问题”,这表明其并不认为该事项属于司法部门解决的范围。然而,可适用法律是空白的或不完全,与宣布一个法律体系中“案情不明”并不相同。谈判者或有意将该事项排除于条约之外,或无意将该事项留给未来的谈判。因此,在处理具体争端时,专家组和上诉机构需要考虑当事国是否有这样的意图。⑨
(二)国际司法机构解决“建设性模糊”的方式
1.适用习惯国际法和一般法律原则世贸组织专家组和上诉机构是适用世贸组织协定来审理案件的,但由于世贸组织协定并没有一个关于适用法律的具体条款,那么世贸组织争端解决机构是否应当遵循其他国际司法机构的做法,即适用一般国际法来填补争端解决机制中的漏洞呢判例表明,在涉及“建设性模糊”是否存在或决定其如何解释时,世贸组织争端解决机构都是适用同样的条约解释原则和方式,即适用习惯国际法和一般法律原则。世贸组织规则是可靠的、可理解的和可执行的。它们并非僵硬或不灵活,以至于没有为真实世界中实际情况无止境和不断变化的消长留下合乎逻辑的判断空间。如果以国际公法上的解释习惯规则来解释世贸组织规则,它们将最好地服务于多边贸易体制。那样,我们将获得世贸组织成员通过建立争端解决机制为多边贸易体制所寻求的“安全性和可预见性”。①习惯国际法和一般法律原则是对世贸组织协定中“建设性模糊”的补充。在因“建设性模糊”导致争端出现时,它们是用以解释、澄清规则含义的重要法律渊源。世贸组织上诉机构经常以一般国际法中的善意原则、诚信原则等来对争端解决机制和世贸组织协定进行补充。但是,一般原则对解释特定意思可能太模糊和不确定,世贸组织上诉机构认为只有附属于某特定法律义务时,诚信原则才具有可执行性,即特定法律义务可加强或补充《谅解》第3.10条和第4.3条所模糊描述的诚信义务之规范性影响。例如,在“韩国政府采购案”②中,世贸组织专家组就强调在涉及《政府采购协定》的“非违反之诉”时适用诚信原则的相关性,因为如果不这么做,在世贸组织争端中适用法律时将会留下漏洞,而在世贸组织协定的语言中并没看到留下这种漏洞的意图。2.适用“默认规则”国际司法机构往往很难探明“建设性模糊”背后谈判者的真正意图和理由,当然这也不是其必须要承担的职能。尽管如此,世贸组织专家组和上诉机构仍可依照《维也纳条约法公约》(以下简称《公约》)第31条和第32条,按条约用语上下文的语境并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义解释。在必要和适当的情况下,还可借助其他的解释方法。例如,世贸组织争端解决机构以世贸组织成员在加入世贸组织协定时想要的方式或规则裁决案件,即通过探明它们的意图来解释规则,此时不应当将其司法的行为视为超越职权。对法律现实主义者而言,任何宣称把每个当事方在所有可能情形下的确切义务进行全面清楚地说明的完全契约都是虚构的。在实践中,没有任何契约可达到这样的完全程度。因此,契约理论中有一个很重要的概念———“默认规则”。即在没有明确措辞表示相反的意思时,司法机构可采用“默认规则”填补漏洞。③当法律漏洞之出现不可避免,法官就需要以假定符合理性的缔约方期待的方式编造条款,或对既有条款给予解释,以建设性地解决争端。这种“本来想要”的裁判规则被称为“假设同意的默认规则”。④从某种意义上讲,这种由客观因素推断出的推定意图相当于法律拟制。即通过适用《公约》第31条和第32条认可的不同解释方法来确定当事人的意图。⑤任何一方都可能实施导致契约出现漏洞的机会主义行为。当事人所希望选择的规则未必可实现福利之最大化。因此,还应当设置一种当事人不喜欢的规则,即让其向契约相对方或司法机构披露信息以使得总体福利最大化的“惩罚性默认规则”。⑥同理,条约是国际层面上的契约,也是不完全的。条约中的“建设性模糊”规则可视为缔约方默示把填补空白和澄清模糊的职责授予国际司法机构。如果国际司法机构能充分利用“默认规则”所提供的灵活性,在不违反国际法及尊重当事人意愿的情况下进行裁断,即可化解“建设性模糊”造成的条约适用难题。
(三)国际司法机构解决“建设性模糊”的局限性
若过度强调争端解决机构在“司法创制”方面的作用,就可能损害到多边贸易体制的权威性和合法性。因为在未经相关成员充分和公开讨论之前,不应当假定它们已通过起草条约文本的方式放弃其制定重要国内政策的权利。否则,就可能违背它们缔约时的合理期待。退一步讲,即便是当事方有意用模糊的语言而留下契约漏洞,由第三方或一个独立实体担当建设性漏洞的填补者是否能符合理易者的利益也受到学者的质疑。①虽然世贸组织争端解决机构可解释模糊不清的条款和对刚性的契约义务有效地赋予例外的积极作用,从而有助于一个不完全契约变得更完全,②但世贸组织协定不完全性之特性决定着其法律空白和漏洞都不能得到完全消除。之所以这样说,至少有两个方面的理由:(1)无论采取何种工具解决定义的问题,某些词语之最终使用仍旧是内在地具有开放性和不可操纵性。例如,就其本质而言,“紧急”是具有弹性的词语,对一种情势是否“紧急情势”,很难给出明确的界定。③(2)即便适用“习惯国际法和一般法律原则”以及“默认规则”填补漏洞和解释空白,国际司法机构在理论上也不可能完全解决“建设性模糊”的问题。例如,在“澳大利亚鲑鱼案”④中,专家组一方面不愿意对“为遵守法律而采取的措施”进行穷尽的界定,另一方面又认为不能留给成员决定该定义的自由。又如,在“加拿大航空器案”⑤中,专家组则认为没有必要对“撤销补贴”之措辞形成全面的定义。世贸组织争端解决机构对“建设性模糊”规则的模糊处理方法本身就具有不确定性。而且从理论上来说,许多的“建设性模糊”问题本身就无法通过争端解决机构予以彻底的解决。实际上,很多对条约空白的解释,世贸组织争端解决机构所能做的只不过是参考常识和诚信原则而已。⑥鉴于世贸组织具有成员驱动的特点,《谅解》明确警告不要“司法能动主义”,世贸组织专家组和上诉机构不应担当“立法者”的角色。如果过度奉行司法能动主义的信条,将违背世贸组织协定的目标和宗旨,破坏该多边贸易体制在制度架构上的平衡。虽然《谅解》要求争端解决机制澄清世贸组织协定的既有条款,但其也制定若干条款对司法机构的职权范围加以限制。这使得争端解决机构在应对新问题时面临两难境地———既不能以“案情不明”拒绝裁判,也不能超过世贸组织协定文本,超越权限作出解释或裁决。例如,在“海龟案”中,上诉机构对“可用竭自然资源”的解释表明,一个词语的含义会随着时间发生演变。但是,对世贸组织争端解决机构是应当采取演进性解释方法还是应当采取尊重立法原意的解释方法却存在很大分歧。从世贸组织的判例看,世贸组织争端解决机构一方面对成员通过政治协商和决策造成的“建设性模糊”予以尊重,另一方面也逐渐让成员对“建设性模糊”有所顾虑。但必须看到,世贸组织协定既有文本及其对争端解决机构职权的限定反映出各成员在缔约之初的共同意愿。只有在不违背这些“共同意愿”的前提下,出于解决当前争端的绝对必要性才可对“建设性模糊”予以适当解释。有学者甚至认为,世贸组织应当采用较少司法、更加灵活的争端解决方法,引入少数成员能够阻止上诉机构填补世贸组织协定文本漏洞的裁决之机制。⑦同其前身关贸总协定一样,世贸组织是一个将大量不同的主体集合到一起的“契约组织”。因此,争端解决机构很可能并不享有对由立法驱动的法律文本和政策承担“创造性”司法解释的政治共识。⑧司法的功能与其受到的限制同样重要。国际法律诉讼仍是由“任何国家未经其同意,不能被迫将其与其他国家的争端提交调解或仲裁,或任何其他形式的和平解决”的基本原则所主导。⑨虽然有些国际司法机构在争端解决上具有强制性,但也是以条约为基础,并未改变国际法律秩序的基本架构。对如何应对“建设性模糊”问题,世贸组织的司法实践给出了很好的答案。《谅解》没包含类似《国际法院规约》第38条那样的条款,并不意味着世贸组织专家组或上诉机构不能解释条约中的“建设性模糊”规则。世贸组织实体性规范中有意或无意造成的空白或模棱两可,也不意味着没有可适用的法律,世贸组织专家组或上诉机构时常需要通过条约解释的技术来填补空白或漏洞,以及澄清模糊的措辞。但前提是不能破坏“成员让与世贸组织和为自己保留的管辖权限之间”已建立起来的平衡。
四、结语
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