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绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇行政法论文，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。
其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。
规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。
二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源
关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。
(一)经验的实质的方法
纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。
(二)准立法者
凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。
英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。
在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。
(三)法位阶说
纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。
其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。
最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。
在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。
倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。
(四)法化
实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。
如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。
纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。
相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。
(五)法律关系
在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。
因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。
纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。
三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义
上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。
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0 前言
温总理2007年的政府工作报告在谈到加强政府自身改革和建设的进展时指出：当前和今后一个时期，要以转变政府职能为核心，规范行政权力，调整和优化政府组织结构与职责分工，改进政府管理与服务方式，大力推进政务公开，加快电子政务和政府网站建设，提升公务员队伍素质，全面提高行政效能，增强政府执行力和公信力。温总理的这段话可以这样解读：政府改革的核心是职能转变，改革的重要手段是电子政务。
电子政务应用网络技术提供集成的管理和服务，借助Internet实现组织结构和流程的优化、重组，超越时间、空间和部门分离的限制，面向社会成员提供全方位、优质、规范、透明和符合国际水准的管理和服务。我国电子政务的全面开展始于2002年。从2002年至现在，我国省、地市级政府百分之九十五以上都建立了自己的门户网站，有了一个对外服务的窗口。现在欠缺的是网站的功能和提供的服务。2006年底，在由国务院办公厅、国务院信息化工作办公室主办的用户调查中，社会公众对政府网站的认知度、满意度与政府的预期相差很远。究其原因在于，我们的政府在实施电子政务之初，在作电子政务系统分析时只注重了电子政务的显性需求，没有想透显性需求后台的隐性需求。导致在后来实际实施电子政务过程中，形式大于内容，要解决这个问题，需要重新认识电子政务的显性需求与隐性需求。
1 显性需求
1.1 硬件
根据我国电子政务建设的总的设想，国家标准化委员会提出的模型。
电子政务系统呈现稳定的框架结构，管理和信息安全是它的两个支柱，硬件平台是它的底座，硬件平台也就是网络平台。国家标准化委员会把电子政务网络分为内网和外网，内网由副省级及其以上的政府机关办公网络构成，外网由副省级以下政府网络构成，内网与外网物理隔离。社会公众和企业通过互联网门户网站与政府联系，外网与互联网逻辑隔离。
1.2 软件
电子政务首先是政府内部的信息化，然后才是通过互联网向社会公众提供服务。与此对应，电子政务的应用软件也分为两大块，一块是政府内部办公自动化(OA)所需软件，这个软件应集成图1应用支撑层和应用层的功能，如支撑层的信息交换、事务处理、流程控制，应用层的公文处理、业务处理等;另一块是终端用户(社会公众)所使用的软件，即政府门户网站，这是社会公众与政府打交道的信息平台，政府搞电子政务有没有实际内容，有多少实际内容，政务信息是否公开了、是否更新了，政府的管理程序是否简化了、便捷了，从这个平台上完全可以看得出来。这个平台并不复杂，但却反映了电子政务的本质。
2 隐性需求
2.1 观念转变、职能转变
政府工作从本质上来讲: 一是推行政令; 二是为社会公众服务。其中, 推行政令的根本目的也在于为人民服务。长期以来, 我国政府过多地强调了政府的管理职能, 而忽视了政府的服务职能, 使服务变成了口号。发展电子政务,需要转变政府这种重管理的官本位观念，增强政府的公仆意识、服务意识，更好地为纳税人服务。在这种观念的引导下，政府的职能也需要进行相应的转变，即变管理职能为服务职能或管理服务职能。有了这个前提，政府就会借助电子政务平台及时了解社情民意，及时改进政府工作作风, 优化政务流程, 避免政令传递速度慢、决策与执行脱节等情况发生;政府还可以通过发展电子政务实行最大限度的政务公开，提高执政透明度, 杜绝暗箱操作, 防止以权谋私，促进廉政建设。政府的观念转变、职能转变是实施电子政务的要求，也是社会主义市场经济的要求。
2.2 流程重组
政务流程重组是在一定的政治环境下，对政务流程进行审视和再思考，通过对原有流程进行清理、简化和整合，以实现政务作业水平的显著提高。流程重组需要摈弃传统的根据职能部门设计子系统及系统功能的原则，采用根据业务流程来设计子系统和系统功能的新原则，即要建设一个面向业务流程的信息系统。根据我国的实际情况，要完全按照上述理论来操作，有相当的难度。所以在具体实施上，可以分两步进行，第一步实现部门内部的流程重组，对于某些权力很重的部门，这一改革也可以节约社会成本，为纳税人带来实惠。如，某城市交管部门汽车年审，车主在第一道检查口，要递交身份证、行车证、保险单，在第二道口子、第三道口子和最后领取年审合格证时，需再次递交上述证件，每道检查口重复检查相同的证件，显然没有这个必要，正确的做法是：在第一道检查口检查所有的证件，将检查信息输入网络系统，车主就只需直接开车上检测线了，这中间的过程均可以省掉。第二步实现部门之间的信息互通，使纳税人在网上可以办事。如某市一事业单位提出一项事业收费许可申请，需先向市一级财政局提出申请，市级财政局审批通过后，还要省级财政厅批准，这其中还需要市级物价局和省级物价厅审核，如果这四个政府部门不能实现审批信息的互通，这个审批案例就需要提出申请者在四个单位跑上一阵子，至少20天，反之，如果这四个政府部门能在网上实现信息互通，申请者只需在网上向市财政局提出申请，然后等待结果即可，时间大约是5天，这期间还可以查询进展情况。这就是流程重组的巨大作用。
2.3 精简机构、管理创新
在中国发展电子政务的最大障碍是什么，是政府管理体制。而对于现行政府管理体制，指望通过搞电子政务出现很大的突破是不现实的，因为中国的基本政治制度决定了政府管理体制。不能突破，不等于说不能变化。电子政务需要政府政务流程重组，政务流程重组必然导致政府机构和管理方面的变化，在政务方面进行整合和调整，在管理和机制层面进行一定改革是完全行得通的。
传统上，我国政府部门权力交叉现象比较突出，虽然改革开放以来，政府自身进行了多次小改，但权力交叉现象依然存在，这在电子政务门户网站上往往体现为：有利益的事情，多个部门抢着管，而且还要收费，直接导致社会公众办事周期长，耗费大;无利可图的事情都不管，导致某些领域失序。前者是乱作为，后者是不作为。两种情况都与电子政务的时效需求相距甚远。所以，精简机构，减少直至消除权力交叉应成为机制改革的重点，这是电子政务的后台保证条件之一。
整合调整政务职能，精简政府机构，提高行政效率，是电子政务发展的需求，也是社会发展的必然趋势。这需要管理创新，需要政治家的魄力。创新需要成本，也伴随风险，政府管理创新需要在政府自身利益、社会公众利益、国家的长远发展三者之间找到平衡点。毫无疑义，电子政务需要政府在管理创新上加快步伐，电子政务也会促进其步伐的加快。
3 结束语
回应型法突破了形式合理性法的僵化，它“探究法律秩序明显与世隔绝的原因并寻找补救措施”[5](P1)，其最大的特点是强调法律与社会的互动。在回应型法律体制下，形式合理性法由于与外界隔绝而存在的封闭自治性荡然无存，法律不再受形式主义的束缚，而是成为了一种能够主动适应社会变化、积极回应社会需要、促成实质正义之实现的社会规制手段。“法律机构应该放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调整和社会变化的更能动的工具。在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合”[6]，因此，回应型法通过一系列的目的背景下的制度设计，整合了法律的形式合理性与实质合理性，整合了制度封闭性与操作开放性，将一个社会的法治建设由形式合理性法治理下的“硬性法治”转向了回应型法治理下的“软性法治”。“回应型法不仅仅是一种抽象的理想，因为它根植于历史的迫切需要。”[5](P85)也正如图依布纳所言，回应型法是法律形式主义危机的结果，是从法律形式主义危机中涌现出来的将目的性和参与性结合在一起的全新的法律形式。[7]塞尔兹尼克、诺内特提出的“法律制度将呈现压制型法向自治型法转变，并最终迈向回应型法”的观点，成为当今认同度较高的理论范式。回应型法理论的兴起和应用似乎为困顿中的中国行政法治指明了一条道路，为中国行政法学的研究提供了一种符合当代行政趋势的理论模式和平台。将回应型法的原理运用到行政法的研究中进而形成的回应型行政法，为我们的行政法学研究和行政法治建设打开了一条新思路。①
二、中国建立回应型行政法的具体进路
（一）回应型行政法的提出———一个新的思路以回应型法为模型的回应型行政法，其基本特点在于：行政运行以尊重社会的主体性为主要价值取向，以强制和非强制并用为行政手段，以实现国家与社会的多元权力的合作为基本目标，力图实现法律与社会的互动，保持行政法对周围环境的敏感性，更加灵活地回应社会需求，在更广阔的范围内追求实质正义，从“硬性法制”走向“软性善治”。在完善行政法制工作的基础上，它将法律自我保护、自我隔离的盔甲卸下，使得行政机关“依靠各种方法使完整性和开放性恰恰在发生冲突时相互支撑。把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会”。[5](P85)现代行政法治的目标在于驯化国家权力，而不仅仅是“限权”或“保权”，在要求对公民权益的侵害降低到最小程度的同时将国家权力对社会利益的积极促进功效发挥到最大。而在处于不同的发展阶段、不同地域、具有各自传统特点的社会中，公民与社会对于国家的期望和提出的要求并不相同。因此，行政法治在不同时期、在法律的框架内对于回应“我们为什么需要一个政府、需要一个怎么样的政府”也将给出不同的答案，进而对政府提出不同的要求。国家———社会二元对应的思维模式与理论模型虽然不能解决中国法治建设的全部问题，但它确实能为我们提供一种有利的资源以及思考和实践的路径。行政法治目标的实现离不开对于行政法治所置身于其中的社会现实的具体解读与主动回应，离不开对目标得以实现的现实资源的挖掘。“不同的时代背景下产生不同的行政法基本理论，也就有了不同的行政法理念，行政法的理念应当也必然会与时俱进，不断发展。”[7]同时，建立在回应社会需求基础上的行政法制度建设不仅与社会自生自发秩序相耦合，更为重要的是，民众对于制度的实施不存在心理障碍和实践困难，社会在最低运行成本下有了自发的动力来维护这种制度的稳定。我们的目标模式———“回应型”的最大特点即在于其“开放性”、“灵活性”、“参与性”以及“互动性”。在开放性的过程中，回应型法寻找一种标准而又有范围、有层次、有选择地回应社会，从而具有一种促进社会良性发展的目的性，避免社会发展的随意任性地变化。行政法的主动回应不仅能解决自身的单方性、封闭性与强硬性缺陷，还成为培育和促成一个成熟的市民社会的关键动力。而西方行政法治的发展历史表明，一个成熟的市民社会的的存在，不仅在于防止政府权力滥用，还能够引导敦促政府完成不断扩展的社会责任，行政法治所不断追寻的“善治”在其推动下得以逐步实现。
（二）公权力主导下的互动与共进———我国回应型行政法建设的现实路径选择与西方回应型法发展和依托的社会背景不同，我国的回应型法在现阶段面临的问题更具复杂性和困难性。西方市民社会的产生和发展是一个自下而上自然演进的过程，而我国孱弱的市民社会是在几千年来强国家—弱社会的背景下，在自上而下恩赐文化的夹缝中艰难生成和发展起来的。政府公权力的态度和决心以及对于社会力量存在和发展道路的设计方案，对于市民社会的进程引导不可避免的有着至关重要的作用。因此，一个似乎是悖论的问题凸显出来，一方面，公权力必须打破被动局面，积极回应、应对（服务）社会力量的各需求，另一方面，当前全球化的趋势并不容许我国市民精神和社会力量漫长的自发演进，公权力必须具有主动培养“力量均衡的对手”的勇气和胸襟。“苏俄近半个多世纪的历史给我们一个教训：在遥远的未来，人们肯定会进入国家社会，但现在我们却应致力于市民社会的构建。”我们必须意识到，尽管中国有强大而深厚的专制主义、集权主义政治传统，中国历史上的社会一直湮没于国家之中，以至于中国有着发达而深厚的臣民文化根基而极少自由、平等、权利等现代公民文化基因，但作为后发赶超型国家，公权力的合理恰当使用，也可以扬弃西方的市民社会模式，缩短西方市民社会发展的曲折历程，成为构建体现中国特色的、与国家互动合作的先进市民社会。“虽然落后国家被迫跟随发达国家，但前者并不按照相同的秩序去做事，历史落伍者的特权……容许甚至迫使自己采纳任何地方、任何时期已经完成的发展式样，从而越过整个居间的等级系列”。这对于回应型行政法既是挑战，也是机遇。中国行政法必须清醒意识到当前中国法治和社会发展的政治背景，正视公权力在当前中国的强大威力，正如王学辉教授在论述法的政治背景时指出的：“观行政法学须臾不能脱其政治背景而独存，既已达成相当之共识……行政法学若将其自身立于错误根基之上，则必贻害无穷……故明智而又慎重之举，当是尽早脱于与政治背景无涉之抽象性范式之窠臼，以一种自由的眼光审视行政实务这一行政法学之瑰宝，直视中国行政法学政治背景，并探寻与当代中国行政法学匹配之根基与平台。”中国行政法治与市民社会的命运是紧紧联系在一起的，引导、培育、促进市民社会的成熟和发展其实就是推进行政法治建设的一个重要组成部分。公权力主导下的互动共进是我国现阶段回应型行政法建设的路径选择。
论文摘要:本文首先依据法律部门的划分标准,从背景、调整方式、调整对象、价值取向、功能差异等方面论述了经济法和行政法的差异。接着又论述了经济法和行政法的联系。并认为经济法和行政法应该相互作用,相互衔接。
经济法与行政法的关系问题,是法学理论研究中的热门话题之一,也是最混乱的问题之一。在此,笔者认为,现代法治下,部门法之间并没有泾渭分明的界限,彼此渗透,相互配合,相互衔接,已在立法实践中显现出来。因此,经济法和行政法之间应在行政组织和职权、行政行为、行政救济学方面加强协调,互相补充。
对于法律部门划分的标准,理论上存在争议。传统观念中,认为划分法律部门的标准有两种:一是依据调整对象而分;二是依据调整方法而分。但也有学者认为,利益是划分法律部门的实质标准。但不管依据哪一种标准,经济法与行政法都存在差异。
(一)两者的背景不同
行政法保护的是国家或称之为公共利益。实质意义的行政法是伴随着国家权力而产生的。最初,行政法被认为是维护国家公权力的法,但在现代,行政法的任务已具有双重性,即维权和限权。
经济法则是商品经济高级阶段的产物。在19世纪末20世纪初,资本主义进入垄断阶段,生产社会化与个人垄断产生矛盾。此时无论是采用民法的平等手段或者行政法的强制手段都难以解决矛盾,必须以市场之手与国家之手的结合来解决。因此经济法作为经济发展的必然结果而产生。它是社会化生产与社会关系矛盾运动的产物,是经济管理的社会化与现代国家介入经济生活的必然产物,是无形之手与有形之手的直辖市产物,是纵向经济关系与横向经济关系平衡结合的产物,是经济集中与经济民主对立统一的必然产物,是法律、法学包括经济法自身发展的必然产物。可以说,经济法的产生,改变了社会利益的配置模式。它从极为宏观的角度维护着社会经济利益。
(二)调整方式存在差异
经济法是公私兼顾的法,即强调市场之手,也强调国家之手。因而,其调整方式既有意志自治的因素,也有强制性因素。经济法由外及里全面地调整经济关系,自始至终系统地调整经济关系,运用多种手段综合地调整经济关系。
行政法是公法,强调国家机关和工作人员的强制性、隶属性和不平等性。因此,其调整方式主要反映出强行法的特色。
(三)调整对象不同
经济法调整对象是因国家干预而形成的经济管理关系和宏观调控关系(或经济协调关系)。主要包括:1·国家干预市场经济运行中发生的经济关系。现代经济法的产生,就是为了干预市场经济、弥补市场缺陷、防止垄断、不正当竞争、损害消费者权益等市场消极行为,建立公平的市场秩序。2·国家在宏观调控中发生的经济关系。
通过宏观调控法协调国民经济各种比例关系、各种利益关系,从而保障国民经济的持续、稳定、协调发展。传统行政法的观点认为,行政法的调整对象是行政关系,即行政主体在行使行政职权时与行政相对人发生的关系;现代行政法的观点认为,行政法的调整对象是行政关系和行政法制监督时所形成的行政关系。但行政法反映控权理论,其调整对象的本质是行政关系这一社会关系。行政法最为关注的是控制行政权的滥用。所以,行政法并不重在经济管理中的经济性内容,也无法深入到经济运行中去,它重在经济管理中的程序性内容。也就是说,行政法的核心不体现在国家干预经济的手段正确与否,而体现在运用这种手段的过程中权利是否被滥用,并以一种有效的方式——行政程序来监督权力的行使。
(四)功能差异
经济法以社会整体经济利益为保护重心,为解决民商法、行政法均无法解决的社会经济问题而产生。它的本质是国家管理经济的法,是平衡协调国民经济运行的法。行政法保护的是国家公共利益。它本质是公法,以维护、限制国家权力为其功能。所谓行政法的维护,又称为行政法的积极作用,是指行政法对行政权力有效行使的保障作用和行政法对于提高政府工作效率、促进国家发展的推动作用。所谓限制,又称为行政法的消极作用,是指行政法对行政权的监督和限制,即防止政府机关及其工作人员违法、失职、越权和滥用权利以保护公民、组织合法权益的作用。
二、经济法与行政法互相联系
(一)经济法与行政法均以国家权力的形式出现于特定社会生活领域中
行政法是创设、规定行政权力之法。它表现为国家对特定社会生活的直接强制的管理,要求行政管理关系中的相对一方必须在国家设定的权利义务范围内享有权利履行义务,往往不具有
选择性和自由性,更多地则是以服从为特征。
就经济法而言,它虽不像行政法那样表现为鲜明强烈的“权力意识”,但国家为了社会经济生活的健康和有序,仍将“政府之手”伸进经济关系中,对市场主体给予必要的限制、监督和引导,而不像民法那样国家尊重当事人意志,完全袖手旁观于外。因此,经济法是因为解决新的经济问题的产物。
(二)两法的价值指向均为社会整体利益
现代行政法的立法目的宗旨无一不是国家为了有效[地管理社会所设之法,是社会在强有力的组织管理之下,实现人们对公平、正义、秩序、自由和和平的美好追求,抑制打击强势个体和群体对弱势个体、群体和社会的入侵,甚而要求社会成员牺牲个人利益以谋求社会的整体利益,以使每个社会成果获得应获得和可获得之利益和生存空间,实现一个社会可以保障的最低的基本权利。
现代经济法的产生虽晚于行政法,但却是在一个高的起点上出现于法律之林,即肇始的首要动机即以谋求社会经济的公平为己任。它既是对民法的个人意思自治的限制,又是对社会整体利益的尊重。其作用即在于从社会整体利益出发,协调各利益主体的行为,平衡其相互利益关系,以引导、促进或强制个体目标和行为运行在社会总体发展目标和运行秩序的轨道之上,从而达到经济总量的平衡、经济结构的优化和经济秩序的和谐。同时,通过对利益主体作超越形式平等的权利义务分配,以达到实质上的利益平衡和社会公正。
因而,不论是行政法还是经济法,在价值取向上均表现为对社会整体利益的追求,而非为某一个法律主体特别设定权利,保障其权利的实现。
(三)经济法具有行政法的某些性质
管理职能是我国国家的重要职能之一,而发挥这一职能的重要方式,就是授权经济管理机关,运用经济管理权对经济生活实施管理。而在现代国家对经济实施管理均采取一定的法律形式。这种法律规范是确认具有行政权某些性质的经济管理权,调整带有行政关系特点的经济管理机关与企业、公民等之间的经济管理关系。正因为如此,经济管理法规范从其一开始就不能不具有行政法的某些性质。或者说,行政法的某些性质必然反映在经济法某些规范上。
三、经济法与行政法相互作用
(一)行政法依法行政目标的实现离不开经济法
笔者认为,行政法依法行政原则中所依之法除行政法外,大量是依经济法;尤其是在经济管理领域,主要是依据经济法。原因之一是经济法中有大量的关于行政职权内容、行政权力行使程序和行政救济的具体规定,较之行政法更富操作性;行政机关在行使经济管理职能时,必须遵循经济法中在这些内容的规定,行政相对人亦可依经济法的相应内容在其权利受到分割时获得救济,以监督行政机关的行为,保障行政机关不滥用行政权力。
行政机关在认定企业的行为是否构成违法和如何对其进行行政处罚时,必须依据经济法中的实体规定;行政相对人对行政机关的行政行为不服时的抗辩事由也需要依据经济法中的实体规定。认识到依法行政在经济领域中所依之法主要是经济法在实践中意义重大,这一认识要求行政机关,除了要明了行政法中关于行政职权、行政程序的规定,也要关注经济法中对行政职权和行政程序的具体规定,尤为重要的是应对市场参加者实体权利义务的具体内涵和立法意图有透彻的了解和深刻的领悟,以在具体的执法中能辨是非,保护合法、制裁违法,实现经济法的立法目的,实现依法行政的法治目标。同时,认识到经济法在依法行政中的作用也有利于立法者和执法者树立这样的观念:经济领域依法行政目标的最终实现有赖经济法的发达和完善。
(二)经济法自由秩序价值的实现离不开行政法
经济法的实施大部分属于行政权实施的过程。离开行政权的实施,经济法所欲达到的经济秩序将无法完全实现。经济法中的经济管理机关行使行政职权时,除遵循经济法的特殊规定外,尚需遵守行政法中关于行政权力设定和行政权力行使程序的一般规定。离开行政法,行政机关的经济管理行为也会缺乏基本的法律依据。行政组织法对行政机关行政权力的一般规定,既是经济法具体设定经济管理机关管理职权的依据,也是经济管理机关行使经济管理权力、直接管理经济,以维护良好的市场竞争秩序和宏观经济秩序的法律依据。同时经济法的价值并非只是秩序,经济法也要保障市场主体的自由。经济自由是经济法的出发点和归宿,反垄断法便是例证。行政法对经济法的自由价值实现的作用体现在对行政权力的控制以及对相对人的救济上;尤其是对行政权力行使的一般方式和程序的严格设定,以保障经济法的市场主体的自由和权利不受分割。
四、经济法与行政法应该相互衔接
首先,行政组织
和经济法中有关经济管理机关职责权限的规定应当保护一致,经济法对经济管理机关管理职权的具体设定,应当符合行政组织法的一般原则和一般规定。其次,经济法和行政法在行政程序规定上应相互配合,在行政救济上二者应当加强协调。
参考文献:
1·江合宁:《论经济法与行政法的区别》,《现代法学》2000年02期
2·史发忠:《论经济法的行政性特质》,《广西大学学报》2001年03期
一、平衡论“虚”“实”问题的提出
在中国行政法学界，尽管同意“现代行政法的理论基础是平衡论”
这一命题的学者越来越多，但暂时仍持相左意见者也为数不少。行政法学界关于现代行政法理论基础的理论分歧主要针对平衡论的研究方法与现实基础。平衡论者并不否认平衡论有理想成分，但更不容否认的是作为整体的平衡论无疑是来自现实、服务现实、指导现实的；暂未接纳平衡论的学者则认为平衡论避“实”就“虚”，其研究方法不太科学，理论主张也缺失现实基础，故将其视为“现代行政法的理论基础”言过其“实”。
评判平衡论的“实”与“虚”，首要的问题是达成评判标准上的大致共识。作为理性思维的产物，任何理论都不可能与实践一一对应，理论源于现实却又高于现实，并通过标明现实的完善方向与完善方式而体现其理论指导价值。平衡论亦然。而且，较具体的行政法理论而言，作为理论基础的平衡论只有更具抽象性才能更好地起宏观指导作用。因此，行政法理论基础必然是形而上的，而非形而下的，但绝对不能据此就认为平衡论就是“虚”的。如果将平衡论的“实”定位为对行政法制现实的消极反应，就正好否定了平衡论的行政法理论基础地位。因此，评判平衡论的“实”，关键在于考察平衡论是否揭示了行政法制的“真际”-隐藏于行政法深层次的“理”或“道”。
由此可见，评判平衡论“虚”“实”的标准主要有三：
第一，平衡论的研究方法是否符合社会科学方法论要求；
第二，平衡论是否成功地揭示了行政法的历史延续性；
第三，平衡论是否回应了来自经济、政治、社会与法律文化等各方面的现实要求。
与此相对应，关于平衡论的理论分歧主要表现在以下七个方面：
平衡论的研究方法；平衡论的现实针对性；平衡论的经济维度；平衡论的政治维度；平衡论的人文精神维度；平衡论的实践性；平衡论的法治意义等。以下分别进行讨论。
二、平衡的研究方法：平衡论远离实证？
质疑观点：平衡论只是一组纯粹应然命题的集合，整个理论体系缺失实然层面；或者，平衡论的构建方法是纯粹规范性的，缺少实证分析。
对照社会科学方法论，一种缺少实证支持的规范性理论很难经得起实践考验，行政法基础理论的形成也必须遵循社会科学方法论规则。平衡论是由一组具有内在逻辑性的、相互支持的观点而构成的理论体系，平衡论者坚持事实与价值二分的哲学思维，这就保证了每一重要理论观点的形成都既有实证支持（事实），也有规范分析（价值判断）。大致说来，平衡论的研究方法至少有三种：矛盾分析方法、理想类型方法、规范分析与实证分析相结合方法。
（1）矛盾分析方法。平衡论认为，行政法是一个围绕行政主体与相对方这一行政法核心矛盾而展开的规范体系，行政主体与相对方是行政法内部的两个矛盾主体。平衡论采用了辩证思维，将行政主体与相对方视作对峙互动的矛盾双方，既正视矛盾双方的对立性，又顾及矛盾双方的合作性。
（2）“理想类型”方法。实践证明，韦伯提出的“理想类型”
研究方法是一种行之有效的社会科学方法，它已被国内外行政法学者所广泛运用。平衡论者提出管理论、控权论与平衡论等三种行政法理论基础的“理想类型”，以及管理法、控权法与平衡法等三种行政法“理想类型”，与“理想类型”的社会科学研究方法不谋而合。作为平衡论的对立理论形态，管理论与控权论也是平衡论首先提出的，这“两论”本身也是平衡论的基本理论主张。尽管有些学者一方面断然否定平衡论研究方法的科学性，另一方面却又在事实上接受了管理法（论）与控权法（论）的理想类型，此即反证了他们实际上是承认平衡论者采用了“理想类型”方法。
（3）规范分析与实证分析相结合的方法。平衡论者在型构平衡理论的过程中，既通过探究行政法制实践，以实证的方法得出一系列理论主张，又并不隐瞒自己的价值判断，力求以实证分析保证理论的现实性，以规范分析保证理论的前瞻性。惟此，平衡论旨在揭示行政法背后的“真际”，其理论构建方法符合思维规律，基本上做到了（从行政法制实践中抽象出共性的）形式逻辑与（以行政法学理论指导行政法实践的）辩证逻辑的统一；而且，还强调具体理论观点与（经济性实证分析的）数理逻辑要求相吻合。
三、平衡论的现实针对性：平衡论回避了现实？
质疑观点：平衡论是一种简单的“否定之否定”的结论，是一种对管理论与控权论的折衷处理，是一种回避现实的中庸作法，缺乏反映中国行政法制现实的针对性。
作为一种在回应时代需求的行政法哲学，平衡论的确是时代的产物。在中国历史上，在“管理论”随着计划经济体制的消亡而衰微之后，“控权论”曾一度活跃。然而，在现阶段的中国推行“控权论”
并不实际，这不仅归因于英美控权法是以健全的司法审查制度与完善的行政程序为主要控权手段，而且还具有权利本位、自由主义、消极政府、企业主导型市场经济模式等现实基础，而这些思想观念与制度环境，在90年代初的中国并不具备。此外，发端于70年代末的世界公共行政改革了也要求各国重塑一个“有活力”的政府，英美传统的控权模式也因此处于修正之中，以谋求政府与社会的良性互动。由此可见，管理论与控权论在中国都是行不通的，中国行政法学界只能直面现实，构建自己的理论基础。正是迫于这种理论困境的压力，平衡论才应运而生。可以说，平衡论的提出标志着中国行政法学界针对中国的实际，选择了超越管理论与控权论的“第三条道路”。
熟悉平衡理论体系的人是不会提出“平衡论只是对管理论与控权论简单折衷处理的产物”之质疑的。实际上，管理论与控权论作为两种极端的理论模式，它们的价值取向、功能定位、动作机制、制度体系等都迥然不同，二者在理论模式上无法进行折衷、整合。平衡论之所以能超脱原有的理论困境，只能归结为其理论框架的超越性，突破了管理论与控权论思维定势，凭借全新的辩证思维来考察具有互动内倾的、对立统一的行政法律关系主体，形成自成一体的关于现代行政法的调整对象、价值目标、功能定位、运作机制、制度创设与变迁等的理论体系。由此可见，平衡论与管理论、控权论，可谓存有天壤之别。
四、平衡论的经济维度：平衡论是否适合中国国情的市场模式？
质疑观点：处于转型期的中国推行的是政府主导型市场经济模式，平衡论提倡在行政法内搞平衡，是一种不关心市场经济的表现，置政府主导型市场经济模式于不顾。
毫无疑问，经济是基础，行政法必须面对经济、适应经济需求；
因此，有什么样的经济基础与经济体制，就会有什么样的行政理论基础与行政法律制度体系。众所周知，平衡论一直关注市场经济，并依据经济规律构建其理论模型。平衡论的经济维度主要体现在两方面：
顺应市场经济的内在逻辑、呼应“对策均衡论”的博弈主张。
（1）顺应市场经济的内在逻辑。
平衡论顺应市场经济的内在逻辑，主要表现为制约与激励机制的构建。市场经济是一种以理性开发能力为基础的信息经济。在市场经济体制下，人们之所以愿意去努力发现信息、利用信息，可归结为信息的回报性，此即市场背后的激励。钱颖一教授认为，市场经济与计划经济的区别不仅仅在于是否用价格实现资源配置，更本质的是激励与约束机制的不同；简单来说，市场经济通过制度安排来给经济主体提供强有力的激励；同时它又对每一个经济决策者产生约束，使得他要对自己的经济决策后果负责，因此，现代市场经济是一种法治经济。法治的作用在于既约束政府又约束经济人。据此，平衡论认为，现行行政法应该有助于政府与市场的“双驱动”，现代行政法机制应由制约机制与激励机制整合而成，以适应市场经济之激励与约束的制度化要求。由此可见，平衡法的制约与激励机制，主要是对市场经济的制约性与激励性的积极回应，平衡法的既制约双方、又激励双方的制度体系，有助于形成一个有活力、有效率、有秩序的社会主义市场经济体制。有鉴于此，质疑平衡论不关心市场经济毫无根据。
（2）呼应“对策均衡论”的博弈主张。主张博弈的“对策均衡论”，以当今主流经济学的姿态主导和预示着未来经济学的发展和实践。平衡论分享了“对策均衡论”的博弈主张，二者具有相容的内在机制。这既包括方法论上的共通性，也包括利益动机、行为环境、主体、行为等各种理论前提上的异曲同工：
第一，方法论。对策均衡论与平衡论都旨在通过对内在的经济规律的认识，促成经济主体行为更趋于理性。平衡论与对策均衡论所主张的博弈观，其意义不仅在于通过博弈主体的讨价还价以公平地分配利益，更在于通过双方的真诚合作以创造更多的利益。
第二，利益动机。主体行为直接取决于利益驱动。公益与私益的统一性是对策均衡论与平衡论的共同理论基石：利益对立性表现为行政主体与市场主体之间的利益竞争性与斗争性；利益统一性表现为双方合作有利于利益增值。理性博弈既有助于节约因过度竞争导致的资源浪费，又有利于实现公、私益的“双赢”。
第三，环境。任何主体都是一定环境之中的主体，主体的思维模式与行为模式都不可避免地受制于特定环境的影响。因此，平衡论谋求行政权与相对方权利的结构性平衡，就必然要如同对策均衡论一样关注环境与主体行为之间的函数关系。二者都持有一种与现实背景相对应的、涵义常新的、动态的均衡观。
论文摘要：摘要是论文内容不加注释和评论的简短陈述，应以第三人称陈述。它应具有独立性和自含性，即不阅读论文的全文，就能获得必要的信息。摘要的内容应包含与论文同等量的主要信息，供读者确定有无必要阅读全文，也供文摘等二次文献采用。
摘要一般应说明研究工作目的、实验研究方法、结果和最终结论等，而重点是结果和结论。摘要中一般不用图、表、公式等，不用非公知公用的符号、术语和非法定的计量单位。
摘要页置于封面页后。
中文摘要一般为300汉字左右，用5号宋体，摘要应包括关键词。
英文摘要是中文摘要的英文译文，英文摘要页置于中文摘要页之后。申请学位者必须有，不申请学位者可不使用英文摘要。
西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。如美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则以及为那些受行政行为侵害者提供法律救济。”在不同的国家存在着社会和经济制度的差异，但行政权的性质是相同的。行政法之所以存在，是因为行政权的存在及运行有可能损害他人的利益，需要行政法加以控制。从中国的实际出发，我们的政府是人民的政府，我们讲控权就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。加之现代行政权扩张倾向的事实，使“控权”必然成为行政法的重心。
强调控制行政权，我们应对行政权的授予和行政权的保障有明确的认识。行政权的授予是一个法律问题。在现代法制国家，所有权力都必须通过法律赋予，否则任何行政机关不能享有和行使任何权力。与此同时，任何权力都必须通过法律来制约和控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”对于行政权的保障而言，行政权本身就无须行政法加以保障。因为行政机关有足够的力量（这种力量来源于赋予其行政权的其他法律）实现其意志，惩罚违法者。相对一方的个人、组织处于被管理和支配的地位，相对于拥有强大力量的行政机关是弱者，从这一角度看，行政权更不须以行政法加以保障了。明确了控权、授权及保权三者之间的关系，我们可以看出，行政权应是足够强大以管理社会而又必须受行政法的控制。正如西方学者所说：“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握的权力的人施加压力，如果政府认为应当这样做的话。但政府不能强大到企图使它的官员不受法律控制的地步。
“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。我们认为行政法应当强调对行政权的控制作用，内容上以保护个人、组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法是控权法。
二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题
“平衡论”观点认为：行政法有两方面的作用，一方面，行政法监督和控制行政权，防止行政机关滥用行政权；另一方面，行政法保障行政权的运用，防止个人、组织滥用权利。“平衡论”也可称为“兼顾论”，即兼顾国家利益、公共利益和个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益和个人利益根本上和总体上是一致的、统一的，这是平衡论的客观基础。在平衡的具体表现上还包括公共利益与个体利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的价值。平衡论者还认为，平衡（行政机关与相对一方权利义务的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。我们认为，当行政权力与相对一方权利发生冲突时，就无所谓平衡的问题了。而兼顾论者所持兼顾国家利益，公共利益与个人利益的看法，是我国法律普遍的价值准则，并非行政法所独有，故作为行政法的理论基础似乎并无多大的实际意义。行政权具有支配性和强制性的特征，行政机关是权力的主体，而个人、组织是权力的客体，在行政权的行使过程中，双方无平衡可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务关系恰恰是以不平衡为特征。从中国的实际情况来看“平衡论”只能是一种理想。中国有漫长的封建历史，人治重于法治，不可能有所谓的平衡。要实现行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控权，而不是所谓的平衡。
三、行政法不仅是管理工具，更重于对行政权的监控
“管理论”者认为行政法是管理行政机关与公务员的法，又是行政机关进行管理的法。“管理论”有一定的积极意义，但却忽视了行政法的本质，无形中强化了政府对社会的控制。以管理论为本位，把法律视为管理个人与组织的工具，这就忽视了行政法保障个人、组织合法权益的功能。
我们认为，行政机关具有实现其意志的人力、物力和国家强制力，总是处于强者的地位，而个人、组织总是居于“弱者”地位。基于这种力量对比，行政法应以监督行政权、保障公民权作为根本目的，致力于控制和约束政府权力，救济因违法和不当行政给个人和组织造成的损害。“管理论”是高度中央集权和计划经济时期的产物，已不适应我国目前的社会发展状况，而加强控权才是我国行政法的发展方向。因此行政法不应是管理法，而应是对管理者进行管理的法，即管理管理者的法。
结束语
行政法作为控权法是现代社会发展的必然，在行政机关日益扩张其权力的事实面前，从控权法的价值定位审视行政诉讼法及整个行政法体系，必然要求更积极的保护公民权利，更严格的限制行政机关的权力。因此对行政诉讼法——这个公民保护其合法权益的重要工具必然提出重大的改进要求。无论受案范围的改变还是规章法律效力的确定，无不是为更进一步保护公民权利并使行政机关权力行使更符合立法者的意图，这将是中国走向法治国坚实的一步。
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