时间：2023-01-09 00:40:55
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇诉讼制度，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
论文关键词：公益诉讼；特征；意义；构想
随着改革开放的深入和社会主义市场经济的建立和完善。人们的经济交往日益增多。各种法律关系越来越复杂，民事争议、民事侵权日渐增多。由于种种原因。现实生活中一些合法权益或者受不到法律保护或是法律保护不力，致使国家和公众利益遭到重大损失。如国有资产流失案件、环境污染案件和垄断案件等。对此，在理论界和实务界引起极大关注，见仁见智。笔者认为。根据我国目前的实际情况，应建立一种新型的诉讼制度——公益诉讼制度。
一、公益诉讼制度的概念和特征
公益诉讼制度是指对违反法律、法规，侵犯社会公共利益和不特定多数人的利益的行为，任何公民、法人或者其他组织都可以根据法律的授权，向人民法院起诉，要求违法者承担法律责任的制度。公益诉讼制度由来已久。可以追溯到古罗马时期，是相对于私益诉讼而言的。同私益诉讼相比。公益诉讼有以下特征：
第一，公益诉讼的目的是为了维护国家利益和社会公共利益。同现有的民事诉讼、行政诉讼不同。公益诉讼的目的不是对特定的法人、公民及其他组织的合法权益进行保护。而是为维护国家利益、社会公共利益，主持社会正义。所谓国家利益，包括国家的经济、军事、外交等方面的利益，其中经济利益的内容主要是对国有资产的占有、使用、收益、处分。而社会公共利益，应解释为社会生活的基础条件、环境、秩序、目标和道德准则及良好的风俗习惯。
第二，公益诉讼案件的原告可以是与案件本身无直接利害关系的任何组织和个人。公益诉讼中的原告既可以是直接受到侵害的社会组织和个人，也可以是自身权利没有受到任何侵害的组织和个人。也就是说。只要有违法行为侵害了国家利益、社会公共利益或不特定多数人的合法权益。除检察机关可以代表国家提起诉讼外，任何组织和个人都可以以自己的名义提起诉讼。
第三．公益诉讼具有国家干预的成分，根据私权神圣的传统理念。国家和个人均不得介入他人私权领域，但个人利益与公共利益的矛盾始终存在。契约自由与公序良俗原则同生同长，基于个性的张扬不能否定社会公共利益的存在。绝对的自由必然造成权利的滥用。维护公序良俗是私权得以自治的前提，建立公益诉讼制度，国家允许任何组织和个人对他人的行为提起诉讼。特别是赋予检察机关提起公益诉讼权，以公权介入私权。无疑具有国家干预的色彩。同时由于公益诉讼的自身的特点。决定了在其诉讼过程中，要对当事人的一些权利进行限制，如撤诉权等。这些无疑都具有国家干预的存在。
二、公益诉讼的宪法依据及其意义
1．依法治国，建立社会主义法治国家是建立公益诉讼的宪法依据。实行依法治国，建立社会主义法治国家是我国宪法规定的治国方略。依法治国，首先要有法可依。我国目前尚处于转型时期，一些体制上的因素使国有资产和社会公益受损，有些官员利用手中的资源配置权进行权力寻租或怠于对国有资产进行保护管理乃至故意侵吞国有资产。有的公司只顾自身效益而置环境污染不顾，有的经营者恶意垄断市场，侵害广大消费者和其他经营者的合法权益。在一个法治社会，有损害必有救济。为已经发生或即将发生的利益损害及时提供法律救济。正是国家司法制度设立的天然本能。但对于上述案件，在当事人不愿起诉，其他人又不能起诉的情况下，根据现行诉讼制度，只能导致诉讼主体的缺位。建立公益诉讼，正是为了弥补法律的漏洞。防止此类案件的发生。
2．公益诉讼制度是宪法关于民主、监督原则在诉讼领域中的具体体现。公益诉讼制度在保护公共利益的同时，为人们参与国家管理、实现民主权利提供了一条新途径，同时赋予检察机关公益起诉权，使得检察机关能够更好履行宪法规定的监督职能。这样人民群众通过公益诉讼行使管理国家事务的权利。并通过这种权利的行使来监督法律和权力的实施，人民检察院通过公益诉讼制度行使法律监督权，二者有效结合。使违法者得到制裁。国家利益、社会利益得到保护。
3．建立公益诉讼制度，有益于增强国有资产的保护力度，防止国有资产流失。改革开放以来，由于新旧体制并存，各种经济成分并存，产权关系不清与产权管理缺位并存，使国有资产流失问题日趋严重。我国目前平均每年流失、损失的国有资产高达600多亿元。这意味着我国每天流失国有资产达1．3亿元，造成这一现象的原因之一就是一些国有资产流失案件没有起诉人，不能及时有效地得到司法保护。实务界为此进行了一些尝试，如在浙江发生的浦江良种场违规低价拍卖房产一案中。检察院诉请法院判其房产买卖行为无效。笔者在为检察院之举叫好的同时，心中不免疑问，检察院起诉依据何在?建立公益诉讼制度，为保护国有资产免受损失提供了更加完善的法律依据。
4．建立公益诉讼制度，对完善我国司法体系，适应加入WTO的需要具有重要的现实意义。我国已成为世界贸易组织成员国，经济的全球化趋势必定对各国的法律产生更大影响。国际侵权的增多对法律提出了更高的要求，对完善法律提供了压力和动力，相互借鉴，取长补短，建立有中国特色的公益诉讼制度，无疑会增大社会经济的保护力度。目前，绝大多数西方资本主义国家都规定有公益诉讼制度，对这些制度的有益借鉴，有利于加快我国法治化进程。
三、对我国建立公益诉讼制度的若干设想
1．适格之原告。一般认为，提起公益诉讼的原告有三种：一是由检察机关代表国家提起公益诉讼。二是任何组织、个人都可以以自己的名义提起诉讼。三是由行政机关提起公益诉讼。笔者认为，结合我国目前的实际情况，应赋予检察机关，公民、法人或其他组织公益诉讼起诉权，行政机关不宜作公益诉讼的原告。这是因为，检察机关充当公益诉讼代表并提起诉讼是各国通例。检察官在代表公益方向，尤其在司法和诉讼活动中被视为直接的、当然的公益代表人。在美国、法国、德国和欧洲其他一些国家，检察官均有权参加一切涉及公共利益的案件。在我国，人民检察院是我国宪法规定的法律监督机关，由检察院以国家公益代表人身份提起诉讼，是检察机关履行法律监督权的最佳途径。当代立法的趋势是不断放宽起诉资格的要求，使更多的人能够提起诉讼，在确认原告资格上经历了从受害人诉讼，到利害关系人诉讼再到公益诉讼的发展过程。可见，赋予任何公民、法人、组织公益诉讼权，不但能鼓励公民的参与意识，提高法制观念，增强主人翁的责任感，而且符合当今世界的立法趋势。至于行政机关，担负着执行法律管理国家事务的职能，可通过行使职权制裁违法行为，没有必要通过诉讼方式，而且赋予行政机关公益诉讼提起权，会与检察院发生冲突，造成起诉制度的混乱行政权的过分扩张。其结果会使行政权过多介入私权，使私权受到侵犯。所以，行政机关不宜作公益诉讼的原告。
2．案件范围与立法模式。公益诉讼毕竟不同于私益诉讼，应对其案件范围加以适当限制，以防他人假公益之名侵犯私权。笔者认为，应采用单行立法的列举式，即在行政诉讼法和民事诉讼法中仅提及这种制度，但对何种案件可提起公益诉讼，要视单行法律具体规定。一般认为，提起公益诉讼的案件有以下三种类型。第一，侵犯国有、集体所有资产的案件，如非法占有、转移公有资产、渎职损害公有资产案。第二，扰乱市场经济秩序的案件，如垄断、不正当竞争案件，侵犯消费者权益案，价格违法、非法经营案。第三，妨害国家宏观经济管理的案件，如违反统计法、违反税收征管秩序、违反金融法的案件等。
关键词：民事诉讼不适格当事人更换制度
我国民事诉讼不适格当事人更换的状况及评价
我国1982年《民事诉讼法(试行)》第90条曾对不适格当事人更换作出过明确规定：或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。”我国1991年《民事诉讼法》法典取消了更换当事人的规定，现行民诉法不再规定当事人更换。
（一）司法实践中的具体做法
虽然现行《民事诉讼法》对不适格当事人更换没有具体规定，但某些《民事诉讼法学》的教科书中仍然坚持当事人更换的理论，这种理论的影响也很大，以至于在当前司法实践中，遇到诉讼当事人不适格时出现不同的做法。
法院以现行民诉法采用的解决方法有以下三种，第一种是审判人员在诉讼中发现原告不适格，要求原告撤诉，若原告不撤诉，法院即裁定驳回；若发现被告不适格时也是驳回诉讼。第二种是法院在发现原告不适格时，为了解决纷争直接将适格原告传到法庭，在适格原告同意诉讼时，法院就追加原告，在适格原告不同意诉讼时则驳回诉讼；在被告不适格时，则征求原告意见，在原告愿意追加被告时，则继续诉讼，若原告不愿意追加，则驳回诉讼。第三种是法院在发现原告不适格时，直接将适格原告传到法庭，在适格原告同意诉讼时，法院就更换原告，在适格原告不同意诉讼时则驳回诉讼；在被告不适格时，则征求原告意见，在原告愿意更换被告时，则继续诉讼，若原告不愿意更换，则驳回诉讼。
（二）对各种做法的利弊分析
法院坚持以现行《民事诉讼法》为依据没有建议更换不适格当事人，直接驳回，其做法无可厚非。但是这种做法的弊端是显而易见的：法院明知当事人不适格而直接驳回诉讼，当事人要希望通过诉讼解决的问题没有解决，当事人为了解决纷争，仍然会重新，这样造成个别诉讼成本增加，包括当事人时间和精力以及金钱的浪费。所以这种做法有违方便当事人诉讼、节约诉讼成本的原则，这也有失法律的公平正义要求。
法院第二种做法虽然有助于及时解决当事人的纷争，有利于及时结案，但是这对于不适格当事人来说是不公平的，因为是追加当事人，并不是更换当事人，所以他仍要为诉讼的继续进行增加个别成本，并且这还会造成当事人在审理过程中的认知混乱，还有这种做法于法无据。
法院的第三种做法这样做有助于及时解决当事人的纷争，有利于及时结案，诉讼成本也相对较低。唯一的缺陷是现行诉讼法没有明文规定。
笔者对这三种做法进行比较后，认为需要在我国现行诉讼法中规定更换当事人制度。
规定不适格当事人更换制度的依据
（一）《民事诉讼法》价值的要求
现行《民事诉讼法》是为了解决当事人的实体权利纠纷而赋予当事人诉权的。当原告因客观原因或主观上的失误，在诉讼中为不适格当事人时，自己同意更换应是当事人行使诉权的表现，法院也应当支持这一做法。法院不应让其撤诉或裁定驳回。另外，对不适格的当事人予以更换而不是追加能节约诉讼成本，及时解决纠纷化解矛盾。所以，法院应当允许对不适格当事人进行变更。
各国司法实践中除有驳回诉讼或驳回诉讼请求的处理方式外，对非正当当事人一般都允许进行更换。如典型的英美法系国家做法则有利于适用非正当当事人更换规则。
（二）更换不适格当事人的积极意义
在民事诉讼中，法官依法调查，更换不适格原告、被告是查明真实彻底解决纠纷的需要，也是保障正当当事人利益的需要。
我国民事诉讼实践中对当事人不适格，仅以裁定驳回或追加适格当事人，是不利于发挥我国社会主义民事诉讼制度的特色的。同时，无论是裁定驳回，还是追加适格当事人，都存在着很多缺陷，所以应当在明确谁是适格当事人，能够更换当事人，就更换不适格当事人，让适格当事人进入诉讼。
更换适格当事人的做法，不仅维护了法的安定性，而且考虑了有关纠纷当事人的意志。更换不适格当事人一般需要得到当事人的同意，这种同意已涉及对实体权利的处分，因为退出诉讼的当事人一般表明与实体法律关系没有法律上的利害关系。法院更换不适格当事人，应作出裁定。这种裁定即否定了不适格当事人对诉讼的诉权。
不适格当事人更换制度构想
（一）不适格当事人更换制度的原则
1.当事人处分原则。民事诉讼法第二条明确规定，保护当事人行使诉讼权利，是我国民诉法的首要任务。所以，在民事诉讼中，人民法院也应当切实维护原告请求变更被告的这一诉讼权利。在原告更换当事人之后，诉讼程序继续进行。这才有利于人民法院及时保护原告的合法权益。只有当原告同意更换被告的，人民法院才可以裁定驳回原告的，这符合《民事诉讼法》第108条原告的四个条件的规定。
2.双方合意原则。即在更换当事人时，原当事人与新当事人之间必须达成更换合意，经双方同意后，法院才可以更换当事人。这一原则是当事人处分原则的必然延伸。当然，在第一审程序中，被告的更换不需要经新的被告的同意，此应设为双方合意原则的例外。
3.适当限制原则。设定不适格当事人更换制度旨在及时彻底有效地解决诉争，节省诉讼资源而不是为了减轻当事人及法院的义务，所以应有所限制：首先，更换不适格当事人必须以原当事人之间的诉讼具有程序上的合法性为前提；其次，不适格当事人更换制度应适用于部分当事人实体上是适格的情况下，否则应该采用另案诉讼而不是更换当事人；最后，应当采取措施防止法院或当事人滥用不适格当事人更换制度。
（二）不适格当事人更换制度具体内容的设计
1.第一审程序中的不适格当事人更换。适格原告的更换。第一审程序中，原告不适格，一般而言，只有在时与适格原告间存在某种实体法律关系，如未成年人的民事权益受他人侵害时，其监护人以自己为原告的，才能够使用当事人更换制度变更原告。如果诉讼外的实体适格人不愿意参加诉讼，法院应当裁定终结诉讼，按撤诉处理。
适格被告的更换。第一审程序中，被告的更换不需要经新当事人及新被告的同意。如果新被告无正当理由拒绝参加诉讼，法院有权命令新被告参加诉讼；若其拒不到庭，法院可以依法拘传或缺席判决。更强调的是，法院更换被告必须以原告申请或者经原告同意。否则，法院不得更换，而应继续审理，判令原告承担败诉责任。
第三人是否存在更换的问题。第三人是因对他人争议的诉讼标的有独立请求权或者虽无独立请求权，但是，案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因此参加到原被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。对有独立请求权的第三人，可视为原告或者被告予以变更；而无独立请求权的第三人不适格，则不应予以更换，而应由法院依职权变更。
2.第二审程序中的不适格当事人变更。在第二审程序中，无论原告更换还是被告更换都要经过新当事人的同意。这是因为我国实行的是两审终审制，二审程序即为终审程序，更换后的当事人没有经历第一审程序直接进入终审程序，实质上剥夺了其上诉权，所以是否同意更换，应由其自主意思决定。
参考文献：
诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的制度。诉讼时效是为了催使权利人及时行使自己的民事权利,以避免民事法律关系长期处于不确定状态;另一方面是为了避免因时间过长造成搜集证据的困难和影响法院的正确处理。我国法律中关于诉讼时效的规定,是借鉴外国的法律而制定的。而在我国古代,法律上并没有这种规定。相反,我国民间历来有“父债子还”的说法。一个人的债权不但不会在自己在世时因时间推移而失效,而且还会延续到子子孙孙。由于传统习惯与制定法律之间这种巨大的差异,使许多没有系统学过法律的人根本不知道有这种法律规定,因此便经常出现因超过诉讼时效而莫名其妙地败诉的事例。
意思自治是民法中最重要的基本原则之一,其精髓在于赋予民事主体的自我选择权与自我决策权。依据这一原则,当事人有行使或不行使权利的自由,一旦当事人的事实行为或法律行为历经久远,已经为社会所信赖或成为其他事实的基础,则权利人再对过去的事实自由行使请求权,就难免会有害于以该事实状态为基础所确立的生活秩序及既成交易的安全。同时,年代久远会导致证据湮灭,当事人难以举证,法院也难以审理,即使在举证责任制度下法院可以作出判决,裁判结论也未必与事实相符。所以,学者普遍认为,基于公共利益考量,应当通过确立强制性的诉讼时效制度来部分地限制意思自治原则。但是另一方面,如果过于强调诉讼时效的法定性和强制性,甚至使法院代替当事人行使该权利,则会导致公权对私权的过分干预,进而破坏意思自治原则的根基。因此《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》一方面对诉讼时效制度的法定的强制特性给予了充分的体现,规定“当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。”另一方面,该规定也充分体谅并尊重意思自治原则在民法体系中的重要地位,确认了是否提出诉讼时效抗辩乃是义务人的权利,其可以自由处分,但没有赋予法院在此方面的释明权,从而对诉讼时效制度的法定性价值与意思自治原则的价值进行了平衡。
民事诉讼的价值体系除了包含实体公正的价值之外,亦包含程序公正的机制。而程序安定价值即为程序公正的重要表征之一。在程序运作的层面,程序安定价值的实现即意味着程序的有序性、终局性、不可逆性等。在诉讼的过程中,如果为了片面追求实体公正,或者片面允许当事人依凭其自由意志而任由诉讼程序反复进行,则势必会危及和破坏程序安定的价值。由于在诉讼时效制度中,对诉讼时效抗辩的提出有可能完全改变诉讼的终局结果,因此允许当事人提出时效抗辩的诉讼阶段将会对程序的安定性产生极为重大的影响。为此,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条将当事人提出时效抗辩的诉讼阶段限于一审,除非二审的时候有新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的,否则对于二审期间提出的诉讼时效抗辩法院不予支持。尤其是当事人若以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院也不予支持。就此条规定而言,程序安定以及程序公正成为了立法者优先的价值选择。
在债权人的请求权和债务人的抗辩权之间,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》倾向于对前者进行优先保护。作为一项在两大法系国家均确立的法律制度,诉讼时效制度的存在必要性不容置疑,从其创设目的来看,诉讼时效制度是为了追求流转效率而不得已作出的制度选择,因此它在要求部分债权人为了公共利益让渡和牺牲其合法权利的同时,也是对债务人违反义务行为的法律措施。基于诉讼时效制度的价值基础中存在“恶”的一面,法律解释者就应当在解释的过程中将此一制度在法律许可的范围内向人们“善”的观念的方向不断引导,即应侧重于对债权人的权利保护,作有利于债权人的解释。因此,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条排除了“支付存款本金及利息请求权,兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权,基于投资关系产生的缴付出资请求权”等几种债权属于不适用诉讼时效规定的债权请求权,从而对诉讼时效的适用范围进行了限缩解释;该规定第四条对义务人诉讼时效抗辩权的行使阶段进行了限定;规定在涉及到诉讼时效中断、中止等旨在保护权利人的制度时,如果既可以作有利于权利人的理解也可以作有利于义务人的理解时,在不违背基本法理的情况下,都作了有利于权利人的理解,同时对诉讼时效障碍事由的认定进行了合法的扩张解释。如《民法通则》第一百四十条规定了三种时效中断的法定事由,即提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务。最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见”第一百七十三条和第一百七十四条对前述三种法定事由进行了扩张解释,在此基础之上,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条对其再次予以了扩张,对“当事人一方提出要求”产生诉讼时效中断效力的情形作了规定。
关于诉讼时效制度的意义,应该有正确的全面的认识。诉讼时效制度的目的不是处罚权利人不及时行使请求权的行为,更不是保护义务人不履行义务的行为,而是具有积极的法律意义。1、有利于稳定社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展。2、有利于保护当事人的合法权益。3、有利于人民法院及时正确地处理民事纠纷。
【关键词】小额诉讼 费用相当性原则 效率 自由心证
我国尚未建立独立的小额诉讼制度，虽然我国目前的简易程序解决简单的民生纠纷案件中也包含了小额、轻微的案件，尤其是2003年12月1日起开始施行的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的司法解释，能在一定程度上方便当事人和缩短诉讼周期。但小额诉讼制度与我国目前的简易程序，无论在诉讼程序和诉讼理念上都有较大的区别，因此不能说我国的简易程序包含了小额诉讼程序或者说发挥着小额诉讼程序的功能。正因为我国的诉讼程序设计在现有的框架内很难满足小额诉讼之特别要求，特别是它违背了民事纠纷的程序设置应与案件类型相适应的程序法理，笔者认为是应当予以改革的。尤其是最近几年，由于案件数量的快速增长，普通程序在处理小额、轻微案件中越来越显现其现实的矛盾和制度的缺陷。本文将通过对小额诉讼制度理论的系统阐述，并借鉴西方各国在该制度上的立法体例，结合我国的实际情况，对构建我国独立的小额诉讼制度提出若干设想。
一、在我国建立独立的小额诉讼的现实必要性
就社会经济状况而言，随着我国20多年的改革开放所导致的经济活力增强，中国人原有的“息讼”、“厌讼”的传统保守观念在市场经济和国际大环境的冲击之下也逐渐消融，用法律的武器来保护自己合法权益的思想已深入人心。而在另一方面，原带有解决纠纷和协调人民内部矛盾职能的行政部门和机关组织原有的处理民间大小纠纷的功能已悄悄地从其职权中消失，人们将目光投向了司法解决途径,这样导致司法机关的受案量急剧膨胀。因此，人们希望有一种更加快捷和有效的方式来维护自己的合法权益，而将不经济降低到最低。
二、在我国建立独立的小额诉讼的制度必然性
通过普通程序来解决社会中绝大部分性质简单和金额较小的纠纷时，这种模式显现出了相当
的缺点和不足之处。我们不难理解为什么会出现“赢了官司赔了钱”这种有违常理的现象。人们不得不对诉讼敬而远之。正是基于这种形势，人们开始产生了这样的一种态度，即只要能够以符合实际并让当事人满意的结果来解决纠纷，不必拘泥于法律的严格适用，而小额诉讼程序的出现正是基于这种诉讼理念。普通百姓多是因为小额诉讼才接触法院，所以公正适当地处理小额案件，对在百姓中树立司法制度的权威是极其重要的。
三、小额诉讼程序与我国目前的简易程序的区别
小额诉讼程序与我国目前的简易程序无论在诉讼理念，还是在诉讼方式上都有明显的区别。小额诉讼程序不仅是为了分流民事案件，减轻法院的负担，更主要的目的还在于实现司法的大众化，它鼓励当事人诉讼，限制律师参与以降低诉讼成本，赋予法官更大的自由裁量权，
一反在普通程序中的消极态度，可根据案件事实直接提出和解方案。
四、小额诉讼理论
1.小额案件
小额诉讼制度是以小额案件为对象的一种制度。小额案件是指案件轻微，诉讼标的金额特别小的案件，它并非专指小额金钱给付请求，还包括请求给付金钱以外的其它替代物的情况。
2.小额诉讼程序
就目前理论界所广泛讨论的小额诉讼程序，它可以分为广义和狭义两种：广义上，小额诉讼程序和普通程序并无严格区别，二者仅仅是诉讼标的额和简易程度的有所不同。而狭义的小额诉讼程序则是指一种以提高办案效率促进司法服务大众为目的的，正在发展的未成熟的诉讼程序。
3.目前西方各国小额诉讼制度的设立体系和特点
小额诉讼理论兴起与西方国家，经过几十年来的发展，各国都相继建立了一套制度体系。下面笔者以美、日二国为代表对小额诉讼制度的体系和特点作简单的考察。
（1）美国的小额诉讼制度。美国各个州为了解决日常生活中产生的大量的小额纠纷，设立了适用于设立于市法院和初审法院内的小额诉讼法庭所适用的程序：状可以手写，而且只需非正规的对法律的陈述；确定一个被告必须出席的日期，被告可以书面或口头进行答辩；没有证据开示阶段；诉讼参与人同时到庭，并将有关书证带到法庭；审理由法官主持，而不经陪审团陪审，并通过非正式谈话进行；法官一方面审理，一方面寻求调解；当事人亲自诉讼；判决一般不允许上诉。
（2）日本的小额诉讼程序。1998年实施的日本新民事诉讼法创设的小额诉讼程序制度，它规定仅适用于诉讼标的为30万日元以下的小额金钱支付请求的诉讼；小额诉讼程序以一次期间审理为原则，除特别情况外，当事人必须在审理前或审理当日，提出全部的攻击或防御的方法；小额诉讼程序一审终审，禁止上诉。同时规定法院有义务向当事人说明这种程序特点，以便当事人慎重选择适用此程序。
五、构建我国独立的小额诉讼制度的若干设想
借鉴西方各国几十年来在小额诉讼程序方面的实践探索经验，我们应当立足国情，构建独立的小额诉讼制度。
1.小额诉讼程序的受案范围
我国地区经济发展差别较大，因此，确立小额诉讼程序的诉讼标的时，可以根据各地的经济发展水平，由各地高级法院确定具体的数额，再报请最高人民法院核准。
2.设置独立的小额诉讼法庭
考察我国现在的人民法院的机构设置，笔者认为应该在基层法院及其派出法庭建立独立的小额诉讼法庭，专门审理小额、轻微案件。
3.鼓励本人诉讼，限制律师参与
为减少诉讼成本，鼓励当事人以和平的方式解决纠纷，小额诉讼程序不提倡律师参与。鉴于不鼓励律师参与，当事人无法得到程序方面的帮助，不知如何准备案件，小额法庭往往设置程序助理，帮助当事人准备文件并提供有关信息服务。
4.放松取证规则，降低证明标准，赋予法官更大的裁量权
小额诉讼程序适当降低证明标准，只要心证的程度到达低度的证明度――法官相信事实大概就是如此――法官即可认为已得心证而下裁判。
5.程序灵活多样
允许法官、当事人采取自由灵活的程序，而不一定遵守诉讼法所规定之严格程序。在小额诉讼程序中，法官以更为积极、主动的姿态介入纠纷的解决，法官的行为方式具有较大程度的行政化趋向。
6.严格限制上诉
我国可以借鉴日本的做法，限制上诉，但允许复议。但是，如果存在诉讼程序严重违法的情况，可以例外地允许当事人上诉，是否受理由第二审法院裁定。
六、结语
诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的制度。诉讼时效是为了催使权利人及时行使自己的民事权利,以避免民事法律关系长期处于不确定状态;另一方面是为了避免因时间过长造成搜集证据的困难和影响法院的正确处理。我国法律中关于诉讼时效的规定,是借鉴外国的法律而制定的。而在我国古代,法律上并没有这种规定。相反,我国民间历来有“父债子还”的说法。一个人的债权不但不会在自己在世时因时间推移而失效,而且还会延续到子子孙孙。由于传统习惯与制定法律之间这种巨大的差异,使许多没有系统学过法律的人根本不知道有这种法律规定,因此便经常出现因超过诉讼时效而莫名其妙地败诉的事例。
意思自治是民法中最重要的基本原则之一,其精髓在于赋予民事主体的自我选择权与自我决策权。依据这一原则,当事人有行使或不行使权利的自由,一旦当事人的事实行为或法律行为历经久远,已经为社会所信赖或成为其他事实的基础,则权利人再对过去的事实自由行使请求权,就难免会有害于以该事实状态为基础所确立的生活秩序及既成交易的安全。同时,年代久远会导致证据湮灭,当事人难以举证,法院也难以审理,即使在举证责任制度下法院可以作出判决,裁判结论也未必与事实相符。所以,学者普遍认为,基于公共利益考量,应当通过确立强制性的诉讼时效制度来部分地限制意思自治原则。但是另一方面,如果过于强调诉讼时效的法定性和强制性,甚至使法院代替当事人行使该权利,则会导致公权对私权的过分干预,进而破坏意思自治原则的根基。因此《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》一方面对诉讼时效制度的法定的强制特性给予了充分的体现,规定“当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。”另一方面,该规定也充分体谅并尊重意思自治原则在民法体系中的重要地位,确认了是否提出诉讼时效抗辩乃是义务人的权利,其可以自由处分,但没有赋予法院在此方面的释明权,从而对诉讼时效制度的法定性价值与意思自治原则的价值进行了平衡。
民事诉讼的价值体系除了包含实体公正的价值之外,亦包含程序公正的机制。而程序安定价值即为程序公正的重要表征之一。在程序运作的层面,程序安定价值的实现即意味着程序的有序性、终局性、不可逆性等。在诉讼的过程中,如果为了片面追求实体公正,或者片面允许当事人依凭其自由意志而任由诉讼程序反复进行,则势必会危及和破坏程序安定的价值。由于在诉讼时效制度中,对诉讼时效抗辩的提出有可能完全改变诉讼的终局结果,因此允许当事人提出时效抗辩的诉讼阶段将会对程序的安定性产生极为重大的影响。为此,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条将当事人提出时效抗辩的诉讼阶段限于一审,除非二审的时候有新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的,否则对于二审期间提出的诉讼时效抗辩法院不予支持。尤其是当事人若以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院也不予支持。就此条规定而言,程序安定以及程序公正成为了立法者优先的价值选择。
在债权人的请求权和债务人的抗辩权之间,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》倾向于对前者进行优先保护。作为一项在两大法系国家均确立的法律制度,诉讼时效制度的存在必要性不容置疑,从其创设目的来看,诉讼时效制度是为了追求流转效率而不得已作出的制度选择,因此它在要求部分债权人为了公共利益让渡和牺牲其合法权利的同时,也是对债务人违反义务行为的法律措施。基于诉讼时效制度的价值基础中存在“恶”的一面,法律解释者就应当在解释的过程中将此一制度在法律许可的范围内向人们“善”的观念的方向不断引导,即应侧重于对债权人的权利保护,作有利于债权人的解释。因此,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条排除了“支付存款本金及利息请求权,兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权,基于投资关系产生的缴付出资请求权”等几种债权属于不适用诉讼时效规定的债权请求权,从而对诉讼时效的适用范围进行了限缩解释;该规定第四条对义务人诉讼时效抗辩权的行使阶段进行了限定;规定在涉及到诉讼时效中断、中止等旨在保护权利人的制度时,如果既可以作有利于权利人的理解也可以作有利于义务人的理解时,在不违背基本法理的情况下,都作了有利于权利人的理解,同时对诉讼时效障碍事由的认定进行了合法的扩张解释。如《民法通则》第一百四十条规定了三种时效中断的法定事由,即提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务。最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见”第一百七十三条和第一百七十四条对前述三种法定事由进行了扩张解释,在此基础之上,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条对其再次予以了扩张,对“当事人一方提出要求”产生诉讼时效中断效力的情形作了规定。
关于诉讼时效制度的意义,应该有正确的全面的认识。诉讼时效制度的目的不是处罚权利人不及时行使请求权的行为,更不是保护义务人不履行义务的行为,而是具有积极的法律意义。1、有利于稳定社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展。2、有利于保护当事人的合法权益。3、有利于人民法院及时正确地处理民事纠纷。
关键词：行政公益诉讼；公共利益；现实根据
根据传统的行政“诉讼利益”理论,原告只能就与自己权利或法律上利益有直接利害关系为限。我国行政诉讼法规定,原告必须是认为自己的权益受到行政行为侵犯的公民、法人或其他组织,也就是说,非行政行为的相对人无权提起行政诉讼。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》加强了对相对人诉权的保护,将“相对人原告资格论”修改为“利害关系人原告资格论”,纠正了实践中被狭义地理解为只有行政行为的直接相对人才是适合原告的做法,进一步扩大了原告的诉权范围。但我国行政诉讼原告的范围仍过于狭窄,当国家利益和社会公益遭受侵害时,公民无法通过司法途径维护公益。因此,对传统行政诉讼原告资格理论进行理念性更新和突破,建立行政公益诉讼制度已成为现实需要。
1行政公益诉讼的界定
行政公益诉讼是指当行政主体的违法行为或不作为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律允许无直接利害关系人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。公益诉讼是相对于私益诉讼而言的。私益诉讼解决的是双方当事人的利益纷争,诉讼结果只调整当事人之间的利益冲突。而行政公益诉讼争议的利益通常具有公共性和集合性,代表着国家和社会公众的利益,诉讼结果往往是国家、公用事业、垄断经营的单位、公益机构的重大决策调整、重大行为改变,甚至是修改某项法律法规,这种诉讼效果已经不仅仅针对过去,而且有指向未来的意义。在行政公益诉讼中,通常有不特定的多数人依法享有原告资格,而向法院提讼的只能是这其中的部分人,在此情况下,法院判决并不仅仅局限于诉讼当事人,而是遍及所有享有原告资格的人。
2我国建立公民行政公益诉讼制度的现实根据
目前我国的现状是，市场经济体制还未成熟，行政机关的角色定位还在摸索，民主法治观念还未深入人心。在这种客观前提下，侵害国家经济利益，扰乱社会经济秩序的事件以及行政机关超越职权、、不履行职责等违法行政行为都使行政公益诉讼有必要建立。
首先，侵害国家经济利益的事件仍然存在，通过非法手段侵吞、破坏、浪费公有资产，特别是国有资产流失的事件已屡见不鲜。尽管国家专门成立了国有资产管理局，制定了一批国有资产管理的法律、法规，明确了有关机构和人员的职责，然而许多违法者依然逍遥法外，而有的组织或公民为维护法律的尊严，保护国家利益不受侵犯，大胆检举、控告违法行为，有的无人理睬，不了了之，有的还遭受打击报复。如果公民的监督权和国家检察机关的法律监督权，没有程序法上的保障将是一纸空文，正义将不能得到伸张。
其次，扰乱社会经济秩序的事件层出不穷。市场经济是以追求个人利益最大化为目标的经济形式，市场主体对利益追求的内在冲动又往往具有难以遏制的，甚至无法满足的趋向。因此出现违法经营，违背公认的商业道德、不遵守竞争规则、扰乱社会经济秩序、大规模污染环境、土地开发中的不合理利用问题，政府在公共工程的审批，招标和发标过程中的违法行为，侵犯其它经营者、消费者合法权益、特殊部门实行垄断经营等等。它们所侵犯的客体不只是某个特定的民事主体的合法权益，而是社会公共利益、国家利益或社会整体利益。而要遏制这种严重损害公益的行为，光靠行政机关的行政执法是远远不够的，应该建立行政执法为主、行政公益诉讼为辅的双重制约机制。
最后，大量的行政违法行为，主要表现在行政机关，，不履行法定义务。仅以行政处罚领域来看，就存在许多问题，比如处罚失控，即行政机关乱设处罚，滥施处罚现象日益严重，既侵犯了公民、法人和其它组织的合法权益，又损害了政府形象和法律尊严。另外，行政机关的不作为在现实生活中大量存在。2002年，全国各级法院受理行政案件13万起，告政府职能部门不作为的为8万起之多。在大量的行政违法事实面前，唯有对“公权力”实施控制和监督，才能防止其不被异化。在严峻的现实面前，要求加大对行政权力监督的力量，而建立行政公益诉讼无疑可以发挥一种有效的监督作用。
3建立我国行政公益诉讼制度的设想
（1）关于行政公益诉讼的适用范围。
根据我国的实际，有必要对行政公益诉讼的受案范围作出一定的限制。从将来的立法上说,在开放行政公益诉讼之初,可借鉴西方国家和我国台湾地区的立法经验,先在选举、环保、国有资产保护、垄断性行业、同业竞争等几个矛盾比较尖锐的领域中引入公益诉讼。同时,法院也要严把受案关,只有在公益确实受到违法行政行为侵害,影响到多数公民的合法权益,无法直接根据现行行政诉讼法的规定时,法院才可受理。
（2）关于行政公益诉讼原告资格的拓展。
为了使国家和社会公共利益保护获得可诉性,不应恪守传统行政诉讼法理论“无直接利害关系便无诉权”的要求,将原告资格范围进行拓展。就我国而言,应赋予公民、社会团体和检察机关提起行政公益诉讼的原告资格。我国是人民民主的社会主义国家,人民是国家的主人,公民有权对国家机关提出申诉、控告、检举,允许公民提讼与宪法规定并无冲突。社会团体代表一定领域内不特定多数人所享有的共同利益,比其成员有更强的诉讼能力,社会团体越来越多地参与到行政诉讼中来,也是一个国家行政民主化进程的体现。检察机关作为国家司法机关之一,既承担监督法律实施的职责,又具有代表国家提起公诉的职权。在行政诉讼中确立检察机关的权与设定检察机关公诉地位的宗旨是一致的,即国家和社会的利益不容侵犯,一旦发生损害必定要予以法律上的补救。
（3）关于行政公益诉讼举证责任的分配。
根据我国行政诉讼法的规定，行政诉讼的举证原则是被告负举证责任。那么提起行政公益诉讼应由谁负举证责任呢？对有关公益损害或可能损害的事实证据，由原告负责提供为宜，因为原告以此为由启动了行政公益诉讼程序，由其对此负举证责任合情合理；对具体行政行为的合法与否及依据的相关法律法规，由被告负责提供为妥，这是依法行政的要求决定的，也与一般的行政诉讼的举证要求相一致；对其他程序上及民事上的有关事实等，仍应遵循“谁主张，谁举证”的原则，公平合理。
4结论
哪里有侵权，哪里就应该有救济，而司法救济应该成为一种常规的、常设的，最后的救济底线。这是由于司法权的独立性、中立性等因素决定的。无论侵犯的是公共利益还是私有利益，都应该有司法救济来予以保障。我国现在还在大量地运用行政管理的手段来解决本可以用行政公益诉讼解决的问题，这既与我国传统的重行政管理，轻视司法救济的习惯有关，又是我国目前司法制度不健全的结果。行政管理，的确可以解决许多问题，但是行政管理毕竟不能代替司法救济，对公共利益的侵犯，应该建立起一套行政管理与行政公益诉讼相结合的制度来防止和救济，才能相得益彰。
参考文献
［1］蔡虹，梁远.也论行政公益诉讼［J］.法学评论，2002.
股东代表诉讼（derivativeaction）又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提讼。⑴目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。在美国，罗伯特•W•汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制度（股东代表诉讼制度）；《特拉华州普通公司法》也明文规定了此种制度。在法国，法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。在日本，1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼。德国⑵、西班牙⑶、菲律宾⑷、韩国⑸，我国台湾地区亦规定此制。因此，我们应尽快建立股东代表诉讼制度，完善公司立法。
要想更清楚地认识股东代表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把握：
第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来的，由股东行使的。因此，我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。
第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。
第三，股东知识作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。
第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。也就是说，若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭受损失之情形。只有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。
二、股东代表诉讼制度的法理依据及其性质
要探求代表诉讼的法理依据，我们应从股东的法律地位，董事、经营者的义务，股东与公司的关系诸方面进行分析。
（一）、股东在公司中的地位具有二元性。一方面股东是公司的出资人，另一方面，股东有在特殊情况下通过一定程序取得公司代表人的地位。前者决定代表诉讼提起权是股东权的一部分，但股东仅作为出资人的地位仍不能说明其有代表诉讼的权利，充其量只能是个别诉讼的权利；股东在公司受到侵害后怠于或拒绝行使权利的情形下，通过一定的前置程序可作为公司的代表人，正是这一点使股东代表公司的行使权利与个别诉讼区别开来。而将这二元统一起来是公司的社员权。社员权一方面源于股东的出资人的地位，另一方面又决定了股东在特殊情况下能够成为公司的代表人。社员权与债权不同，债权以财产权为核心，以对方给付一定的财物、劳务为内容。社员权则不然，除了股东享有一定的财产权，如股利分配请求权、公司破产后分配利益请求权等之外，还包括对公司中重大事项的表决权、知情权，通过参加股东会推举和选举或罢免董事的职务，监督公司的各项事务的权利。正是股权、监督权、使股东在公司怠于或拒绝行使权利时，为了保证公司的利益免遭损失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使诉权，追究公司的董事或其他经营者的侵权责任。
（二）、投资主体的多元性与董事对公司义务的强化。从股东、董事与公司的关系中可探知股东代表诉讼的法理依据之一是公司投资主体的多元性与强化董事对公司的责任。
公司与独资企业不同。独资企业的股东只有一人，股东对公司的重大事情决定权，对经营者有绝对的任免权；经营者不可能阻碍企业行使权利，因而不存在代表讼诉问题。不仅独资企业包括国有独资企业不能产生代表讼诉，合伙企业也不存在代表讼诉。因为合伙企业的财产与合伙人的财产不能完全分离，且各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利（可由全体合伙人共同执行，也可委托一人或数人执行）。若合伙人认为其他合伙人违反合伙企业的利益，可依合伙协议该合伙人，而不具有代表讼诉的性质。公司则不同。股份有限公司的投资主体自不必说，即使是有限责任公司，其投资主体都是两人以上，即投资主体具有多元性，这意味着不是所有股东都参与公司的经营，只能由股东会推选出董事行使公司的经营管理权；不仅如此，公司的股东投资后，公司的财产便与股东的财产相分离，股东不能直接支配和控制公司的财产，公司的财产直接由董事支配和控制，公司成为股东的异化物。这样一来，公司的董事和经理人员就有可能利用其经营管理权违背股东、股东会的意愿，公司的宗旨而从事某些不正当的活动。如同业经营，侵吞公司的利益等。董事以自己的名义与自己或亲友的公司从事交易将公司的资金出借给亲友或他人，以公司的名义为他人担保等行为，都必然损害公司的利益。为了防止董事、经理的上述行为，各国公司法均强化董事对公司的义务和责任。董事的义务，概括的说，就是董事对公司尽到善管注意义务和忠实义务；董事的责任是指董事违反这些义务给公司带来损害时应对公司付赔偿责任。在董事控制公司的机关时追究董事、经理的责任往往是通过股东代表诉讼来实现的。由此可见，股东投资的多主体性和股东财产与公司财产的分离是代表诉讼产生的一个极重要的依据
另外，对股东代表讼诉提起权的性质是属于共益权还是自益权，学术界颇有争议。日本学者松田二郎博士认为，如果公司不对侵害公司利益的董事，经理等行使诉权，股东为了保全其债权，有权行使作为债务人公司的权利，代表讼诉提起权属于自益权而非共益权。然而，大多数学者主张代表讼诉提起权属于共益权，笔者也认同这种看法，其理由是：
（一）、自益权的根据是股份债权说。笔者认为，股权与债权不同。债权是在债的关系中，债券人有要求债务人按合同或法规履行义务的权利。但股东投资后不能抽回出资，且要承担出资范围内的有限责任。此外，债权只是一种财产权，但股东权除具有财产权的内容外，还包括参与公司重大决策的权利，选择管理者的权利，监督董事、经理的权利，对公司的知情权等。股东的这些权利都属于社员权，故自益权说理由不能成立。笔者认为提起权行使的是社员权中的非财产权的内容。
（二）、公司的财产及其他利益独立于股东的财产和利益。提起权发生的原因一般是公司的机关人侵犯股东的财产和利益，而公司怠于或拒绝行使诉讼提起权时，股东才行使诉讼提起权的。故股东是直接为了公司的利益而直接为了自己的利益而对侵害人提讼的。
（三）、代表讼诉提起权中“代表”是指股东代表公司且为了公司的利益而提讼，而不是指代表股东本人提讼。这一点在有限责任公司中最为典型。
（四）、判决的结果，原告胜诉的利益归属于公司而不归于提讼的股东。
当然，自益权与共益权的区分并不是绝对的。公司的利益是股东实现其利益的基础，股东的共益权的行使也是股东实现其自益权的手段。但是，自益权和共益权界限不能混淆。股东尤其是小股东在提起代表讼诉后即使胜诉，其在公司中的获利甚微。因为胜诉的利益归于公司，原告股东只是与其他股东一起分享公司的利益，若股东的股份比例较小，从公司中获得的利益也较小；若股东因提起代表讼诉而败诉是，其还需要负担诉讼费用。
三、当代世界各国股东代表讼诉制度的基本内容
股东代表讼诉制度是当代两大法系国家公司法所广泛加以规定的制度，其主要内容体现在以下几个方面：
（一）提起股东代表讼诉的权利主体
在公司利益受到损害时，谁能够代位公司对致害人提讼，这是各国公司法在规定股东代表讼诉时首先要解决的问题。综观各国公司法，能够代位公司提起股东代表讼诉的人有三类：股东、公司债权人和其他适当的人。
⒈公司股东
无论是大陆法系还是英美法系，公司法原则上准许股东提讼，不同的是，有些国家公司法允许公司的任何成员提讼，而有些国家则仅允许符合公司法所规定的特定条件的股东为公司的利益提讼。
⑴英美法之规定
英美法系国家公司法对于提起股东代表讼诉的主体的规定并不完全相同。加拿大公司法对股东的条件和范围未作任何规定，因而，只要是公司的股东，不管其占有份额多少，其成为公司股东的时间多久，也不管对公司损害的行为是在其为股东期间发生的，还是在其成为股东之前发生的，均有权为公司的利益对违反行为人提讼。⑹英国1985年公司法仅规定公司成员和由于法律上的原因受让或取得公司股份的人，可以依法提起股东代表讼诉。⑺在美国，绝大多数州的公司制定法要求股东在诉因发生时是公司的成员。
⑵大陆法之规定
尽管股东代表讼诉是从英美法借鉴而来，但它对提起该诉讼的股东资格所作的规定严于英美法。《日本商法》第267条⑴条规定，提起股东代表讼诉的原告必须是自6个月以前持续拥有公司股份的股东。我国台湾“公司法”第214条规定，提起代表讼诉的原告必须为继续一年以上持有已发行股份总数5%以上的股东。
⒉公司债权人
由于传统公司法严格区分公司债权人和公司股东，将他们分别看作是两种性质不同，法律地位迥异的利益主体，因而，传统公司法从根本上否认公司债权人的代表讼诉提起权。在现代公司法上，仅有加拿大公司法允许债券人提起该种诉讼。
⒊其他被法庭裁量为“适当的人”
加拿大公司法不仅明确规定债权人是股东代表讼诉的主体，而且还允许法庭在这一问题上享有广泛的自由裁量权，凡不是公司成员或债权人的人，只要同公司利益攸关而又被法院认可的即可为公司利益提出代表讼诉。但其它国家的法律没有此种规定。
（二）提起股东代表讼诉的前提条件
两大法系国家对于股东代表讼诉的前提条件都作了规定。这些条件因国而异，并不完全相同。
⒈股东在代表公司提讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务
美国绝大部分州的公司制定法都要求原告股东在前负有向董事会提起正式请求的义务。在英国和澳大利亚，少数股东并不证明他已向董事会提出了请求，而是证明不适当行为人处于公司事务的控制性地位，这一点使英国和美国的代表讼诉区别开来。在加拿大，股东在前负有向公司董事会予以合理通知的义务，并且此种通知要件是很宽松的。在大陆法系国家和地区，许多国家的公司法也规定了此种限制性条件。日本商法和我国台湾公司法规定，股东在代位公司提起代位诉讼或代表讼诉时，必须首先以书面方式请求公司或监察人提起追究董事责任的诉讼。公司自该项请求之日起30天内不对董事提讼时，则股东可以代位公司而对董事提讼。⑻
⒉原告股东的行为是善意的，是为了公司的利益而提讼的
在大陆法系中，鉴于股东代表讼诉时常被滥用来作为谋求公司股东个人利益的手段的现实，法律在许多情况下要求股东是真实的、慎重的和善意的为公司利益提讼。美国联邦程序规则第23.1条规定，“若原告在行使公司权利不能公正地、充分地代表公司利益，则不能进行派生诉讼（股东代表诉讼）。”加拿大公司法也将“善意”和“为公司利益”作为开始股东代表诉讼的条件。但是，一些学者认为，此种要件毕竟涉及到原告股东的主观活动，因而，在欠缺足够的、有力的证据的前提下，很难为法官所掌握和判断。所以，不应考虑原告动机是否纯正，其对于诉讼的提起并无影响。
3、诉讼费用的担保
为了遏制那些居心不良的人意图通过提起股东代表诉讼的方式达到追求自己利益的目的，也为了能够使被告在原告败诉时能够从原告所提供的担保费用中获得补偿，同时，也为了通过令人咋舌的诉讼费用的担保阻止某些不必要的股东代表诉讼的发生，两大法系国家公司法一般规定了原告股东应法庭的请求而想法庭提供诉讼费用的担保制度。在美国，诉讼费用担保制度始于1944年纽约的公司制定法。在现代美国公司法中，许多州公司法虽然没有旧的公司法中规定的那么严格，但是仍要求法庭在认为这种诉讼之提起无正当理由时有提供诉讼费用担保的必要。
在大陆法系的日本，旧的公司法也明确要求向监事会提出诉讼请求的股东提供担保。修改后的日本商法认为代位诉讼股东诉讼费用之提供只有在被告提出该种请求并成功地证明原告提起该项代位诉讼系出于恶意时，基于法庭命令始有必要。⑼
（三）股东代表诉讼的程序性问题
股东代表诉讼的程序与一般民事诉讼中的程序有些不同，其中，主要涉及的是当事人的法律地位问题。在英美法中，由于股东是为公司利益提讼，因而它并不是真正的原告，公司法将股东仅看作是名义上的原告；公司尽管是真正意义上的原告，但由于公司股东会或董事会不授权或批准该种诉讼，因而，它不能作为原告。公司又是诉讼中的必要的当事人，没有它，诉讼就无法进行，为了，能使法庭作出的判决对公司产生效力，英美法将处于真正原告地位的公司看作是名义上的被告。公司致害人在诉讼中处于被告地位，但它不得与公司一起成为共同被告，因为，致害人与公司之间的利益并不是一致的，而是有着利害冲突的。因而，一般说来，不允许有共同的律师公司和致害人双方。另一方面，尽管英国和澳大利亚并未明确区分股东个人诉讼和股东代表诉讼，并且常常允许股东同时提起这两种诉讼。但在美国，从程序上看，人们禁止股东在同一诉讼中将这两种诉讼混合在一起，原告股东亦不得提起个人反诉请求。如果股东提讼以后，其它股东要求介入该种诉讼，法庭是鼓励的，并且，首先提讼的股东的律师通常亦被允许站在原告的立场上对该种诉讼进行控制。
而在大陆法系国家，法律并未明确股东的诉讼性质，也无股东个人诉讼和代表人诉讼的规定，因而，其许多程序性问题不同于英美法系，就其诉之当事人而言，原告股东被作为实质意义上的原告，尽管其诉讼之目的是为了公司之利益。公司在诉讼中既非原告，也非被告，而是一种处于独立地位的诉讼参加人，得于原告之侧参加诉讼。提起代位诉讼股东以外的股东如想参加代位诉讼，原则上法律准许，但如不当的使诉讼迟延及使法院的负担显然大大的增加，则不在此限。⑽此外，日本商法还就代位诉讼的管辖、告知等内容加以规定。
（四）股东代表诉讼中的股东的权利和责任
⒈胜诉时股东的权利
原则上讲，股东所提起的代表讼诉如果成功，股东有权请求公司对其诉讼费用予以补偿。此种费用之补偿鼓励了那些为公司利益而提讼的股东，是公平的、合理的。因而，两大法系对此均加以规定。在英美法国家，现代公司法规定，只要诉讼的结果“对公司有一定的好处”，即使公司从中没有获得任何金钱赔偿，股东也有权要求公司补偿其诉讼费用。《日本商法》第268条之二的第一项规定：“提起第267条第2项诉讼的股东，在胜诉的情况下，支付律师报酬时，股东可以请求公司在该报酬金范围内，给付相当的金额。”另一方面，鉴于股东代表诉讼的利它性的特征，股东通过诉讼取得的赔偿金通常应当归还公司而不是按比例分配给股东。然而，如果不适当行为人是公司的大股东或某些股东，将从他们那儿取回的赔偿金仍归于公司，供这些大股东或股东支配、运用，即使他们间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，则对于提起股东代表诉讼的股东是显失公平的。为此，在美国的某些案例中，为了使从不适行为人那里取回的损害赔偿金限定在“善意”股东之间受益，法庭判决将此损害赔偿金在善意股东之间按比例进行分配。一般来说，这种情况主要在诉讼中针对滥用公司财产的行为提出时⑾,代位诉讼中存在善意股东与恶意股东时⑿，公司不再是继续兴旺的企业时⒀以及不适行为人控制了公司时，加以适用。不过，这些情况是不寻常的，它只是上述原则的一种例外⒁。
⒉败诉时股东的法律责任
通常而言，败诉时股东的法律责任主要是赔偿公司因该种诉讼所遭受的损害，包括公司为进行该种诉讼而支付的诉讼人的费用。在美国，鉴于该种诉讼多数是基于“胜诉后付报酬”的条件由律师包打包诉的，因而，多数股东并不是通过法庭审判结案的而是通过律师与被告当事人之间的和解协议结束的。在这种情况下，即便股东败诉，其对公司承担的责任亦可由其律师偿付，因而，其利益之影响对股东并不大。一些州规定，如果股东败诉时，公司可以从该股东提供的诉讼费用中受偿。而在日本，仅有恶意的败诉股东始有对公司的损害付赔偿责任，“如果股东没有恶意”，在败诉时“对公司不付赔偿责任。”⒂而我国台湾“公司法”第214⑵条则明确规定败诉股东对公司损害的赔偿责任。
四、加快我国股东代表诉讼制度的立法
股东代表诉讼制度是一项重要的司法制度，它有利于保护公司、股东及相关权利人的合法权益免受不法侵害人的损害，保障公司的正常运行，维护市场经济秩序有重大的理论意义和实践意义。因此，我们有必要加快公司法的修改，建立自己的股东代表诉讼制度，完善公司立法。笔者认为，建立我国的股东代表诉讼制度应注意以下几个方面：
（一）股东代表讼诉的原告
借鉴外国立法的经验，结合我国法制建设时间不长的国情，我们认为，能够代位公司提起代表诉讼的人只限于股东。至于股东资格的条件，我们区分为两种情况：
⒈对有限责任公司的股东作为原告的资格不应加以限制。凡是无过错的股东，不管其在公司中的股份的大小，都允许其行使代表讼诉提起权，因为有限责任公司的股东人数一般最多不超过50人，人数不多，且股东之间有一定的人合性质，一般不宜对股东的原告资格作出限制。
⒉对股份有限公司的股东作为原告的资格加以限制。这是因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质，有些小股东同时又是其他公司的大股东，其有可能借代表讼诉之机扰乱公司的正常经营活动，损害公司的名誉，所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。
（二）公司的诉讼地位
在代表讼诉中，公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告、被告抑或第三人？学术界对此看法不一。笔者认为，公司不能为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾；同时因为公司的机关（董事或经理）拒绝以自己的名义，亦不列为有独立请求权的第三人；因为原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公司的利益，也不应象日本商法那样列为诉讼参加人。因为公司若作为诉讼参加人，或者支持被告，或者支持原告，这与代表诉讼的宗旨相悖；是否象英美法那样列为名义上的被告？似乎与代表诉讼相矛盾。因此，将公司作为实质上的原告最合适。若原告股东胜诉，其利益归属于公司，也就顺理成章了。
（三）代表诉讼的被告
代表诉讼的被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人（包括执行董事、经理或监事），特殊情况下还包括公司机关、公司人员以外的人。
（四）判决的法律后果
由于代表诉讼的原告（股东）仅是一个形式上的原告，换言之，原告股东仅享有形式意义上的诉权，而公司则享有实质上的诉权，从而形成了形式上的诉权与实质上的诉权相分离。因此，若原告股东败诉，则不仅由原告负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对公司和其他股东产生既判力，其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼。
（五）前置程序
从两大法系国家的做法与我国审判实践，笔者认为，应设置股东代表诉讼的前置程序，要求股东在提讼前，须在一定时间内向公司的机关——董事会、股东会或监事会提出书面的要求。当然，在一些特殊情况下，如既是股东（大股东或两人公司中各占50%股份的股东），又是董事控制的公司，若该股东侵害了公司的利益，由于董事是公司的机关，无过错的股东实际根本不可能通过公司的股东会或董事会行使诉权，故提起的代表诉讼，可免除前置程序。
（六）原告股东的担保义务
原告股东提起的代表诉讼，由于被告是公司的董事或监事、经理，若告错了，或原告股东滥用诉权，很可能给公司的利益造成损害，或给被告造成经济或名誉的损害。为防止原告股东滥用诉权，法院可依被告的请求，命令原告股东提供担保，原告股东负有担保义务。
除了以上几个方面外，还有许多问题未提出。笔者在此今就我国的股东代表讼诉制度的建立提出一点建议和看法。股东代表诉讼制度的建立涉及了《公司法》、《证券法》以及《民事诉讼法》等一系列法律的修改所以，为切实保护股东的合法权益，推动市场经济的发展，我们有必要加快股东代表诉讼制度的建立。
注释：
⑴曾培芳、盛建明：《英国公司法中的派生诉讼初探——少数股股东权利的救济之一》《南京理工大学学报》1999第3期
⑵刘兴善：《商法专论集》第332—334页1982年版
⑶Caozorla,DervativeActionsunderSpanishCorporationLaw,4Tex.Int’L.F.359(1968)
⑷Tipon,shareholder’sderivativesuitsinthePhilippinesiAnApraisalintheLightofComparativeLawandPractice,43philippineL.J.486(1968)
⑸《韩国公司法》第403条，565条
⑹theCanadaBusinessCorporationAct.S231
⑺theCompaniesAct1985,S459(1)，(2)
⑻《日本商法》第267条，我国台湾公司法第214条
⑼《日本商法》第267⑷，⑸条
⑽《日本商法》第268⑵条
⑾Backnsv.Finkelstein23F.2d531(D.Minn.1924)
⑿Brownv.DeYoung,117I11.529,47N.E.863
⒀Baileyv.Jacobs,325Pa.187,189A.320
⒁Robertw.Hamilton,Thelawofcorporations,
⒂1990WestPublishingCompanyP424
[参考文献]
1.曾培芳、盛建明：《英国公司法中的派生诉讼初探——少数股股东权利的救济之一》
2.刘兴善：《商法专论集》
3.《韩国公司法》
4.《日本商法》
关键词公司资本 资本诉讼 虚假出资 抽逃出资
中图分类号：d922.29 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2010)12-046-02
一、公司资本诉讼成因
（一）法定资本制的缺陷
“公司注册资本制度是公司制度的基石，它不但是公司存在的前提，也是保护公司债权人利益的基础。公司注册资本制度的设计、选择和创新，都是围绕着制度安排的公正、公平、安全和效率等价值目标而展开的。”我国资本制度是典型的法定资本制，虽然《公司法》已对注册资本进行修改，规定最低注册资本限额并采用分期缴纳的方式，使股东认购资本公司即可成立，不需要一次性缴清，避免了“皮包公司”的产生，但是对比欧美一些发达国家公司法的规定，我国限额还是过高，容易造成公司虚假出资、抽逃出资、虚报注册资本等一系列问题。为了适应市场经济的发展要求，顺利设立公司并有效进行运作，我们应进一步降低注册资本的最低限额，将资本为中心的公司信用制度变为以资产为中心的公司信用制度。
（二）股东出资规定存在不足
我国《公司法》中规定的股东以货币出资的履行方式较为简单，只需将货币存入设立中的公司在银行开设的账户即可。然而，公司在设立中的开户人只是经登记机关事先核准的名称，并非真正存在的法律主体，公司发起人、股东向临时账户缴纳货币出资时，是将出资货币存入临时账户，并不等于向适格主体缴纳出资。股东以非货币形式出资时，有时只办理了权属变更而未实际交付等情形时，极易导致出资纠纷。
（三）股东退股制度规定不完善
股东退股，是股东为维护自己合法权益的一种积极主动的行为，其主动方为股东，被动方为公司。《公司法》确立了有限责任公司股东退股制度，在立法上肯定了封闭公司股东的退出途径。但是，有限公司股东退股的规定来看，适用范围过窄，规定较为谨慎并且配套规定缺乏可操作性和程序保障。当公司经营不善、出现公司僵局等情况时，股东顺利退股往往比较困难，以退股为目的而发生的资本诉讼越来越多。
（四）诚信缺失、违法成本低
诚信问题不仅停留在个人的道德层面，而且直接关系到市场经济的健康发展。公司股东、投资人的诚信直接关系到企业本身的生存与发展。由于违法成本较低，实践中一部分股东及投资人诚信缺失，投资主体自律意识淡薄，在利益的驱动下，他们通过非法途径对非货币财产进行低值高估或者拖延出资、拒绝出资等方式，违反资本制度所规定的义务，损害公司、股东及债权人利益。为此，应加快建设全社会个人诚信制度，提高股东、投资人的违法成本，培养良好的诚信意识，使其不愿、不敢违反法定义务，使这些违法现象从源头上得以制约。
二、虚假出资之诉
（一）虚假出资
虚假出资是指公司股东并未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产，而与代收股款的银行串通，由银行出具收款证明，或者与资产评估机构、验资机构串通由资产评估机构、验资机构出具虚假出资证明，骗取公司登记的行为。
（二）股东虚假出资行为方式及认定
《公司法》第25条第1款规定:“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入准备设立的有限公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理财产权的转移手续。”此外根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第九条之规定，以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得及其收益出资的，出资人对于出资不享有权益。
1.货币虚假出资认定。货币出资是股份认购人最主要的一种出资方式，任何公司类型都离不开货币出资。货币出资确保公司资本的真实性，如果以货币以外的财产出资，无论是现物出资还是劳务出资、信用出资，都有纵、高估的可能，而货币出资的价值是客观明确的。我国《公司法》明确规定了公司注册资本中货币出资的最低比例。但总体上还是有些过高，在经济利益与投资愿望的驱动下，有些投资者为了规避此种较高的进入壁垒,往往与代收股款的银行串通，采用欺诈性的手段进行公司设立，导致对债权人利益的严重损害。
2.实物虚假出资认定。实物出资是一种与货币出资、知识产权出资并列的独立出资形态。实物主要包括建筑物、厂房、机器设备等。根据《公司法》的规定，用于出资的实物可以通过估价对其价值进行评估和计算，可以依法转让，该实物对被投资公司应具有有益性以及实物上未设担保实物。实物虚假出资包括：以不符合《公司法》规定的实物进行出资；未到有关部门办理转移财产的法定手续；高估或者低估作价；没有向公司登记办理实物出资的转移手续，并由有关验资机构验证。实践中，对实物的虚假出资，大多虚假在评估步骤上。
3.无形财产虚假出资认定。我国2001年9月1日施行的《资产评估准则——无形资产》：“是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源，无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等；不可辨认无形资产是指商誉。”无形财产出资包括知识产权、土地使用权等出资方式。由于无形资产出资作价困难给股东虚假出资留下了空间，虚假出资的股东往往联合资产评估机构出具与实际价值相比过高的评估报告，采用虚有的产权入股或者并未实际办理产权转移手续，或与验资机构合谋骗取注册。
（三）虚假出资责任
1.虚假出资人对公司的填补责任。我国《公司法》第31条和第94条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任；股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额其他发起人承担连带责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）也有类似规定：发起人未履行或者未适当履行交付货币或者非货币财产的出资义务，公司或者股东起诉请求其向公司交付货币或者非货币财产，公司的其他发起人承担连带责任的，人民法院应予支持。
2．虚假出资人对其他已出资股东的违约责任和被追偿责任。公司成立过程中，发起人协议自然对所有发起人具有合同约束力，违反该协议而未缴纳或未足额缴纳出资的，即构成违约。公司成立后，公司章程具有契约性质对所有股东和公司都有约束力，若股东虚假出资则构成违反股东义务，公司设立中己履行出资义务的出资人有权要求因其过错导致公司设立失败的出资人承担违约责任和已经发生的公司设立费用，发起人依法承担连带责任后，可以向违反出资义务的发起人追偿。
3．虚假出资人对债权人的清偿责任。虚假出资股东对公司债权人的民事清偿责任分为两种情形：一是虚假出资导致股东们实际缴纳的注册资本之和虽未达到公司章程规定的数额，但已达到法定最低限额，此时公司具备独立法人人格，虚假出资的股东应在实缴资本与应缴资本的差额范围内向债权人承担清偿责任，已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任。二是虚假出资导致注册资本未达法定最低限额的，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第七条之规定，因公司设立无效不能履行，给合同相对人造成损失的，应由公司发起人承担连带赔偿责任。
4．虚假出资人、验资机构对公司以及其它合法出资股东的责任。依据我国《注册会计师法》第42条规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”验资机构和违反出资义务的股东的主观上有共同过错，客观上共同实施了侵权行为，验资机构应当和违反出资义务股东一起负侵权责任。
三、抽逃出资之诉
（一）抽逃出资
抽逃出资是股东违反出资义务的形式之一，是指股东在公司成立后将已缴纳的出资通过某种形式转归其个人所有或长期使用的行为。抽逃出资的财产既包括股东原始出资时提供的特定财产(如用于出资的设备)，也包括公司成立后取得的其他财产(如货币)，抽逃出资本质上属于股东直接支配和处置公司的财产。抽逃出资损害了公司、股东、债权人等主体的合法权益，危害了社会信用，从根本上破坏了公司资本维持原则。
（二）股东抽逃出资行为方式及认定
实践中抽逃出资往往与虚假出资、虚报注册资本相混淆，由于其是一种带有很强隐蔽性和欺诈性的违法活动。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十六条规定：公司设立时，股东将出资款项转入公司账户验资后又转出；股东出资后，通过虚构债权债务关系，将其出资转出偿还债务；制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；股东向公司出让股份，公司未按法律规定进行减资或者处置股份；利用关联交易转移公司财产：其他未经法定程序将出资抽回的等行为均是抽逃出资行为。
（三）抽逃出资责任
我国对抽逃出资法律责任的规定散见于不同的规范性法律文件中。本文依据《公司法》以及《公司法若干问题的规定》（三）的规定，对其民事责任进行分析。
1.股东抽逃出资对其他股东的违约责任。公司成立后，股东抽逃出资的行为违法了公司章程，实质上是对已经按时足额缴纳出资的股东合法权益的侵犯，应当承担违约责任。公司或者其他股东起诉请求其向公司返还出资，协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担补充赔偿责任，协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人承担补充赔偿责任后，可以向抽逃出资的股东追偿。公司债权人起诉请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务承担连带赔偿责任的。
2.股东抽逃出资对公司的资本填补责任和损害赔偿责任。公司成立后拥有自己的财产，具有独立的法人资格，股东抽逃出资的行为，实际上是侵犯了公司的财产所有权，公司有权行使返还请求权，如果股东抽逃出资的行为给公司带来损失，那么行为人还应当承担损害赔偿责任。若存在股东和董事、高管合谋抽逃出资的情况，资本填补责任和赔偿损失的责任应当由其承担连带责任。
3.股东抽逃出资对公司债权人的清偿责任。公司资产是公司偿还债务的重要保证，对于债权人而言，公司资产的减少无疑增加了自身获偿的风险，股东抽逃出资的行为恶意减少了公司资产，实质上就是侵犯了债权人获偿的权利。若债权人因股东的欺诈行为而遭受损失，那么理应获得赔偿。在公司不能清偿债务时，股东应在所抽逃资本范围内承担清偿责任。若股东与公司董事、高管合谋抽逃出资，则应在所抽逃资本范围内承担连带清偿责任，其他未抽逃出资的股东无需承担责任，除非其他股东同意或者协助该股东抽逃出资,则应当在抽逃出资的范围内和抽逃出资的股东一起对公司的债务承担连带清偿责任。
整理
参考文献：
［1］范叶青．浅论公司资本制度．经济师．2006(7)．
［2］赵旭东．新公司法制度设计．北京：法律出版社．2006．
购物车(0)