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〔中图分类号〕H05〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769(2013)02-0203-06
一、 引言
随着对外开放的领域拓展和程度加深,中国与国际法律界的交流与日俱增,相应地,学术论文也成为中外法律界探讨各种热点问题、交流信息、完善法律制度、解决法律争端的重要途径。就一定层面来看,要让我国法律研究走向世界,得到国际学术界同行的认可并占有一席之地,当务之急是在国际重要的学术刊物发表高水平学术论文。因此,了解中英文法律论文的写作差异,掌握英文法律学术论文写作规范是法律研究工作者的当务之急。
引言作为论文的开局部分,以简短的篇幅介绍论文的写作背景和目的、目前的研究热点、存在的问题及文章的研究意义,从而引出本文的主题并激发读者对本篇论文的兴趣。因此,引言对正文起到提纲挈领和激发阅读兴趣的作用,在整篇学术论文中具有十分重要的地位功能。目前法学界对法律类学术论文中引言的研究则尚显不足,而从英汉对比的角度探讨英文法律学术论文中引言的体裁特征的研究更是极其稀缺。鉴于此,本研究采用语料库方法,选取30篇中外法律权威学术论文,修正了体裁分析的框架,对比分析英汉法律类学术论文引言,旨在准确地描述英文法律学术论文中引言的体裁特征,并探讨差异背后的社会文化原因,借此唤起国内法律研究者对英文论文中引言写作的规范意识,促进我国法律学者在国外权威法学期刊上发表高水平的学术论文。
二、理论依据
体裁是以交际目的为导向的交际事件,具有其话语社团公认和遵守的图示结构,并且对语篇的内容和形式起着制约作用。〔1〕它不是一般的交际事件,而是一种内部结构特征鲜明、高度约定俗成的可辨认的交际事件。在建构语篇时,人们必须遵循某种特定体裁所需要的惯例。 〔2〕而体裁分析方法是多学科交叉研究的产物,它综合了语言学、社会学和心理学的研究方法,将交际目的与策略技巧紧密联系在一起,把语篇分析从描述扩展到解释,不仅考虑社会文化因素,而且考虑心理语言因素。〔3〕
引言也是一种具有特定框架的体裁。为了分析引言的体裁结构,Swales提出了CARS(Create A Research Space)模型。该模型包含三个必需的语步(Move),而每个语步包含若干可选择的步骤(Step)来实现语篇的交际功能,如语步一(Move 1)中包含三个步骤:指出研究重要性 (claiming centrality) ,概述主题(making topic generalizations)、评述以往研究(Reviewing previous re-search)。虽然CARS模式是分析论文引言结构的有效模式,但学术论文的多样性必然导致引言的体裁多样性,例如软件工程学科论文引言的某些新语步,如定义术语、举例说明等,无法在CARS模型中找到对应。〔4〕而在不同学科的论文引言里,某些特定的语步,具有独特的语篇功能和位置。〔5〕
笔者在分析英文法律学术论文中的引言语料时发现,英文法律学术论文中的引言在回顾文献、通报当前研究和介绍论文结构这三大语步的写作规范有很大的差异。因此为了更深层次的讨论,本研究将它们作为单独的语步列出。同时,笔者也发现英文引言中的一些步骤,如定义关键术语,陈述当前研究,陈述主要计划,概述研究目的,研究问题/假说和研究价值等,在CARS模型中找不到对应。因此,本研究将新步骤加入了CARS模型里,结合英文法律学术论文中引言特有的语步,以及CARS模型里缺少的语步和步骤,修正了CARS模型,提出了英文法律类学术论文类CARS模型(见表1)。
三、研究现状
在当今国际学术界,体裁分析已被广泛应用于许多领域,其中包括对某一特定学科的英汉论文体裁对比研究,发现某些特定学科论文引言里包含了CARS模式没有的一些重要步骤,如定义术语等;〔6〕一些学者从修辞策略的角度,对某一特定学科的跨文化跨语言论文引言进行对比研究;使用体裁分析理论比较同一学科不同领域的论文的引言结构也是语言学家们关注的焦点。〔7〕这些研究丰富了体裁分析理论,完善了CARS模式,也揭示了不同交际目的下引言写作的多样性。
在国内, ESP教学,写作和翻译研究,〔8〕以及学术语类语篇的模块标注〔9〕等领域是体裁理论研究的焦点。与法律学术论文的相关问题也引起了学者的广泛探讨,其中有对法学论文各部分写译规范化的探讨,〔10〕也有对当前法学论文现状和存在问题和解决方案的研究,〔11〕以及对英汉法律语篇和语言差异的研究〔12〕等等。这些探索性研究对体裁分析的应用与拓展起到了积极作用,同时有助于对国内法学研究的反思并推动其发展。
纵观以上研究,虽然它们从不同方面对法学论了广泛而深入的探讨,但多数是从理论论证,没有进行大量实例验证,缺乏有力的数据支撑。而且这些研究多集中于中文法学论文,对比中英文法学论文的研究涉及甚少,对于帮助国内法学学者了解国际法学刊物的写作规范作用有限。
四、研究方法
本研究从国内外法律权威学术期刊共选取语料30篇,创建共计30240字数的小型英汉法律学术论文引言语料库。英文期刊包括Harvard International Law Journal, International Review of Law and Economics,Computer Law and Security Review等。中文期刊包括《法学研究》、《现代法学》。运用英文法律类学术论文CARS模型,对30篇英汉法律论文引言中的语步步骤进行人工标注,用AntConc软件提取,归纳各语步及步骤频率分布特征,总结英汉法律论文中的引言语步分布以及实现形式差异,并深入探讨其产生的深层次原因,力求从对比分析的角度更全面、客观地把握英文法律学术类论文中引言的体裁特征,帮助中国法律学者写出高质量的英语法律学术论文。
五、结果分析与讨论
基于以上研究方法,我们得到英汉法律学术论文中引言的宏观语步和微观步骤分布特征(见表2),我们将逐一分析它们的异同,并探讨其背后深层次的社会文化原因。
1.英汉法律论文中引言的宏观语步分布特征
(1)由表2可见,中英文法律论文中的引言语步特征呈线性分布:确立研究领域开篇-阐述前期研究成果-设置研究空间-通报当前研究-填补研究空间-介绍论文结构。但英汉法律学术论文引言的宏观整体结构有较大不同,在语步的顺序和分布上具有明显差异,主要体现在语步1(确立研究领域)、语步5(填补研究空间)和语步6 (介绍论文结构)。
(2)相比中文法律学术论文引言,英文法律论文引言更注重详尽、全面地介绍研究领域。引言开篇采用介绍研究领域,研究背景这一语步,可以让读者能够迅速进入研究情景,了解必要的背景知识以便更好地理解作者的文章论证及观点。所有30篇英文法律论文中的引言十分详细具体地介绍了研究领域,涵盖了相关领域的方方面面,所占篇幅较大,有的达到数千字(由于篇幅有限,作者不再举例说明)。虽然86%的中文法律论文中的引言介绍了研究领域,但篇幅在整个引言中较短,寥寥数语,甚至有2篇引言未介绍研究领域而直接进入了“设置研究空间”这一语步。
英汉法律论文中引言对于介绍研究领域的显著差异主要源于国内外不同的学术写作习惯。国外学者通常采用作者负责型写作方法,这种方法要求作者详细阐述观点,展示逻辑推理的过程和事物的具体性,这使得文章条理清楚,目的明确,也大大减轻了读者的负担;而中国学者则倾向于采用传统的读者负责型写作方法。这种写作方法倾向于含蓄概括,思维委婉跳跃,作者只是提出模糊的意向和帮助理解的材料,大量背景知识需由读者自行查找,作者的观点深意也要由读者从文章叙述中得出, 读者的主观理解发挥了极大的作用。所以在例1中,作者在第一句中就直接切入研究焦点:教育权,第二句高度概括了造成不同理解的原因,并没有展开此话题,给读者留下了更多的想象空间,以待在下文中寻求答案。
例1.现代法律一般都承认受教育权是一项基本人权,但各国的立法表述上不同,导致人们对受教育权性质的含义有多种不同的理解……(《从国际法角度看受教育权的权利性质》)
(3)英文法律论文更倾向在引言里通报其填补研究空间的结果,而中文法律论文引言涉及极少。“通报研究空间”这一语步的主要功能是直接说明研究成果,并指出其在研究领域的理论和实践上的意义和价值,同时也强调当前研究的贡献。
由表2可见,英文法律论文作者一般在引言里直接提出其研究结果,解决方案,观点看法等,80%的英文法律学术论文都在引言里通报了填补研究空间的结果,这使得读者在一开始就对文章的立场清晰理解(见例2、例3)。在例2中,作者提出了一种常识性理论,这种理论可以很好的解决前文提出的艺术品诉讼法庭争议的问题。在例3中,作者直接表明了自己的立场和文章的结论:修订法不能根本改变被告的权利,从而回答了一直备受关注的问题。
例2.In contrast to the work of such scholars, this Article, written on the verge of a possible dramatic reworking of the rules governing international jurisdictional conflicts and judgments, posits a simple common sense theory: courts should defer to the forum exercising in rem jurisdiction will have the most control over the ultimate disposition of the chattel.(〈Crossroads in the Great Race: Moving Beyond the International Race to Judgment in Disputes over Artwork and Other Chattels〉)
例3. This Comment concludes that the amended rules are not likely to change substantially the rights of criminal defendants with respect to the introduction of prior act evidence.(〈COMMENT: Oregons New Character Evidence Rules〉)
相比之下,中文法律学术论文极少在引言中直接揭示其观点立场或解决方案等,只有20%在引言里指出了研究结果,解决方案等。由此可反映出中英学者不同的论文写作习惯:外国学者写作直接清晰,开门见山,而中国学者写作委婉曲折,倾向于缓慢推进写作进程。
(4)大部分英文法律论文会在引言里介绍论文结构,而中文法律论文引言都缺少这一语步。介绍论文结构能帮助读者掌握文章脉络,更好地理解作者的思路,从而更深刻地掌握作者论证的方法过程。此外,论文结构可以使读者更有针对地阅读文章,有选择、有重点地研究自己感兴趣的部分,在阅读引言时就能够确定自己阅读的重点(见例4)。表2表明70%以上的英文法律论文都在引言里介绍了论文结构,不仅使得文章逻辑严密,条理清晰,还使得读者有了整体的概念,也方便读者快速阅读感兴趣的部分。在例4中,作者用主题句、特点的语法结构,清楚地呈现了整个篇章结构,使读者能迅速地把握文章脉络,选取自己的兴趣点。
例4. The structure of this Article is as follows: In Part I, I briefly survey……In Part II, I analyze……I demonstrate that (a)…… (b)……(c)…… I then turn in Part III to a description of……In Part IV, I examine…… In Part V, I put forward the basic tenets of an IL approach. In this model, (〈Integrative Linkage: Combining Public and Private Regulatory Approaches in th Design of Trade and Labor Regimes〉)
而中文法律论文引言几乎都没有包括这一语步,中国学者更倾向引起读者兴趣,使其继续阅读,自己探寻文章脉络。
2. 英汉法律论文中引言的微观步骤对比
(1)确立研究领域选用的步骤不同。英文法律论文引言大多通过概括论题内容,介绍相关背景知识来引领读者进入研究领域,而中文法律论文则更多的介绍论题重要性来确立研究领域(见表3)。
55%的英文法律学术论文作者采用概括论题内容来确立该论文的研究领域,由此可见,国外学者重视逻辑思维和严密分析,通过一步步的概括和阐述论题内容,由点及面,由个体到整体的描绘出整个研究领域,引导读者轻松进入研究情境。而近一半的中国学者倾向使用“介绍论题重要性”,是为了吸引读者。在信息时代,高效率的读者会首先通过阅读引言了解文章大致内容是否与自己的研究息息相关或是否具有重要意义来决定是否继续阅读文章。因此,“介绍论题重要性”就发挥了强调当前研究、吸引潜在读者的作用。在例5中,作者通过用一些阐明论题重要性的短语,如“议论的热点”,“热门话题”等,突出了该话题的重要性和时效性,以达到迅速吸引读者的眼球,并促使他们继续往下读的效果。
例5.近年来,随着社会生活领域各种基本规范的确立,我国法治建设的中心已逐步从“立法”转向“司法”,与司法相关的话题也逐渐成为实务界和学界议论的热点。“法律原则如何适用”即是其中的一个热门话题。(《法律原则适用与程序制度保障———以民事法为中心的分析》)
(2)在回顾前期研究成果步骤中,大多数英文法律论文引言都会采用回顾前期研究成果,而中文法律论文引言较少涉及(见表4)。回顾前期研究成果这一语步,主要是通过大范围讨论先前研究从而自然地引入当前研究来实现的,它将当前研究与以往研究联系到一起,既可以体现当前研究的重要性和贡献,又可以为设置研究空间提供依据。然而,回顾前期研究成果并不是单纯为了回顾,而是帮助作者:(1)将论题缩小到当前研究的一个具体点上;(2)找到前期研究的局限性和问题;(3)通过回顾前期研究成果,尤其是知名研究,并提出问题使得文章更具学术性,更使人信服。因此,回顾前期研究成果兼具交流和说服的作用。
中英法律论文引言在此步骤上的不同与中外的研究传统紧密相关。西方国家个人主义根深蒂固,倡导消极礼貌策略,强调个人价值,〔13〕因此体现在学术写作上就是回顾前期研究成果和指出研究差距,既强调他人贡献,又指出缺陷突出本研究的必要性。 如例6中,作者在讨论先前研究时,明确地指出了每一个观点的作者,如Cary和Winter,体现了西方国家强调个人价值的价值观。
例6. Noting that a large part of Delaware’s revenue was derived from the incorporation business, Cary (1974) opined that Delaware bent over backward to offer a corporation law that appealed to corporate managers. In response, Winter (1977) noted that if Delaware corporations did in fact do poorly, one would expect that their cost of capital would increase to reflect the diminished returns. Winter noted that there was no evidence that this was the case.(〈The role of interjurisdictional competition in shaping Canadian corporate law〉)
然而,中国文化深受集体主义价值观的影响,提倡积极礼貌策略,折射在学术尤其是社会科学研究上,〔16〕回顾前期研究成果的方式十分随意模糊,尽量避免评价他人成果。
在例7中,作者在回顾前期研究成果时,并未明确地指出是哪位或哪些学者提出了这些观点,而是笼统地用“学者们”概括,这就体现了集体主义的价值观。另外一方面,尽管作者指出前期研究得出“与西方社会相比,中国社会法制观念淡漠,中国公民缺乏权利意识和法律信仰”的结论,但却没有明确指出得出这些结论的文献和作者,这也会让读者疑惑是前人做出的这些结论,还是作者的主观推断。所以,相比之下,英文法律学术论文引言在回顾前期研究成果时,非常明确地指出了作者及文献,这使得引用更具客观性,真实性和说服性。
例7. 学者们普遍认识到,法律的有效实施,除了必须具备一些体制内的“硬件”(包括足够的执法力度、完善的监督机制以及高素质的法律职业群体等等)之外,还需要社会环境的支持。如果环境不利,法律就难免在其实施过程中被扭曲变形,甚至形同虚设。然而,让人头疼的问题是,中国社会的“水土”究竟有哪些成分不适合“现代法律制度”的运行? 对此,学者们普遍认为,与西方社会相比,中国社会法治观念淡漠,中国公民缺乏权利意识和法律信仰,归根到底,中国本土的“法律文化”与来自西方的现代法律制度之间存在深刻的裂痕,甚至在某些地方格格不入。(《法治及其社会资源———兼评苏力“本土资源”说》)
(3)在通报当前研究这一语步的实现形式上,英汉法律学术论文引言采用的步骤相差较大(见表5)。在这一语步中,中文法律论文中引言采用的四个步骤比例较均衡,而一半以上英文法律论文中引言主要采用“陈述论文主要计划”这一步骤。更值得注意的是,中文法律论文中比例较高的“陈述研究价值”步骤,在英文法律论文中却几乎没有。
例8. This Article examines the awarding of punitive damages in international commercial arbitrations in light of Mastrobuono. It determines that, because special considerations are due in international disputes…… The Article concludes by proposing a framework for analyzing claims for punitive damages in international arbitrations……(〈Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton, Inc.〉)
相比之下,中文法律论文引言较多地采用了陈述研究价值这一步骤。国内学者倾向于首先吸引读者关注研究,至于具体的研究过程及问题假说则由读者在正文中自行探索(见例9)。而且,陈述研究价值具有推销性的特征。作者引言中采用“本研究具有重要的价值……”,“本研究为……作了重要贡献”,“本研究对……提供了独特的视野和指导”等结构,既使得读者了解了研究意义,同时又间接推销了文章。
例9.了解和研究这些保留和解释性声明,不仅对我国提出相关的保留或解释性声明有借鉴意义,而且对今后解释和适用《公约》,完善我国的相关立法有重要参考价值。(《公民权利和政治权利国际公约》的保留和解释性声明)
六、结语
从以上讨论,我们可以看出英汉法律类学术论文中的引言在语步和步骤的使用频率、顺序和分布上存在显著差异,究其原因,可归纳为以下三方面:
1.写作方法的不同。国外学者倾向使用作者负责型的写作方法。为了减轻读者负担,让他们更轻松进入话题,作者详细阐述观点,展示推理过程,使文章观点明确、条理清楚。而国内学者多采用读者负责型的写作方法,旨在给读者更多的发挥空间,并激发读者兴趣。在确定研究领域,通报前期成果和介绍论文结构等方面都较含糊笼统,让读者自行归纳,理清脉络。
2.价值观差异。西方个人主义价值观所倡导的消极礼貌策略充分体现在英语法律学术论文中关于引言的前期研究回顾步骤中。国外作者在法律学术论文中既强调他人贡献,又指出其缺陷,并突出本研究的必要性;相反,东方集体主义价值观深深影响国内作者,他们在论文写作时采取积极礼貌策略,在前期研究回顾中为了顾及他人面子,尽量避免评价他人成果。
3.思维方式和写作习惯差异。国外学者倾向于直接清晰、开门见山的写作方式,更重视逻辑严密,条理清晰。而国内学者写作委婉曲折,倾向于缓慢推进的过程,给读者留出更大的主观空间,同时也很重视推销自己的文章。
英汉法律学术论文引言中所展现在宏观语步结构上的不同取向以及微观步骤上的选择差异,反映了中西方学者潜意识中的不同的心理、写作习惯和社会文化观念。国内法律学者在撰写英文法律学术论文时,必须把握英汉法律学术论文引言在体裁结构方面存有的显著差异及其深层次原因,进而谙熟英文法律学术论文引言的体裁结构,遵循系统规范的英文引言写作要求,从而提高英文论文引言的写作质量。
〔参考文献〕
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〔11〕周珏,周昱彤.法学专业学生毕业论文存在的问题及其对策〔J〕.云南财经大学学报,2009,(6);涂四益.浅谈法学研究生的论文写作〔J〕.法制与经济,2011,(8).
当前,我国中职法律教学主要是以教师讲述课本上面的知识为主,教师常用的法律教学手法是教师按照课本上知识点进行灌输式讲解,然后让学生进行大量的练习。但是,这种中职法律教学方式并未达到启迪学生思维的效果,更不用说激发学生更深层次的思维活动了。导致这一现象的主要原因是法律教师并没有采用更加形象生动的方式进行教学,甚至会导致中职学生对法律的学习失去兴趣。因此,在中职法律教学过程中,必须要采用更加明确、形象、生动的教学方法。只有这样,才能在中职法律教学的过程中更好地提高学生的兴趣,进而提高教学的质量。当然,基于信息技术下的多样化教学手段对于改变现存的中职法律教学现状具有积极的推动作用。
2中职法律教学中存在的问题
2.1教师的主导作用并没有改变在当前的中职法律教学中,以教师为主导作用的教学方式并没有改变。即使在中职法律教学中会出现部分的引导,也由于过于形式化而未能结合中职学生的特点进行指导,也不能达到启发和鼓励学生的效果。这样的教学方式从根本上不利于中职法律教学中高新技术的实施。因此,在中职法律教学中一定要改变以教师为主导的教学方式,真正实现以学生为主。
2.2法律教学思维的肤浅性目前,我国中职法律教学的过程中,由于中职法律教学方式比较单一,造成了以下两个方面的后果:第一,中职学生在解决实际法律案例时,学生只会根据法律题目和问题思考案例,造成学生缺乏探索解决问题的能力;第二,中职学生缺乏足够的抽象思维能力,学生大多只会处理一些比较直观的法律问题,而对那些抽象的法律问题,学生往往不能抓住其本质。
2.3法律教学思维的差异性由于中职学生的法律基础不一样,进而就使得中职学生的法律思维存在一定的差异性,学生思维方式的特点也不同。因此,这样就使得学生对同一个法律案例的认识和理解不同,从而使得学生的法律思维不同。然而,中职学生在分析中职法律案例问题时,一般不注意法律思维的差异性问题,进而影响对法律案例的分析。
3信息技术在中职法律教学中应用的优势
3.1有利于提高学生学习法律的兴趣在传统的中职法律教学中,一般都是由教师进行单调的讲课,因而这种授课方法忽视了学生的感受,使得大部分学生对中职法律失去了兴趣。同时,这种授课方式的效率比较低。但是,随着信息技术的不断发展,并且人们逐渐认识到信息技术下中职法律教学的重要性,因而信息技术在中职法律教学中的应用越来越广泛,当然,信息技术在中职法律中的应用很好地解决了课堂效率低的问题。因此,信息技术的应用有利于提高学生学习法律的兴趣。
3.2有利于优化法律教学课堂随着信息技术不断应用到中职法律教学中,很好地激发了学生学习的兴趣,进而提高了中职法律教学的效率。合理地将信息技术应用到中职法律教学之中,有利于提高中职学生的主观能动性,从而促进学生能够主动地对中职法律知识进行探索,进一步带动中职法律的教学氛围。信息技术在中职法律教学中的应用还有助于提高学生的学习积极性,促使每个学生都能参与到中职法律教学过程中,这样不仅能优化中职法律教学的课堂,还能促进形成一个良好的教学环境。
3.3有效利用信息技术进行中职法律教学随着信息技术在中职法律教学中的不断应用,信息技术很好地实现了中职法律教学模式的改革和创新。对于传统的中职法律教学方式而言,由于教学设备的有限性。在中职法律教学的过程中很少能够应用到多媒体等高科技设备,教师只能到黑板上进行讲解,这样不仅浪费了大量的课堂时间,也不利于提高中职法律教学的效率。然而,多媒体技术的应用很好地解决了这方面的问题,由于多媒体是以课件的形式进行中职法律知识的讲解的,因而教师可以提前做好课件,这样就能够充分利用课堂教学的时间,进一步扩大课堂容量,提供更加丰富的教学资源。
4总结
2011年9月14日,“安顺地戏”案在北京市第一中级人民法院终审宣判,驳回上诉,维持一审判决,这个当选为北京市高级人民法院2011年十大知识产权典型案例的民间文学艺术作品纠纷案以败诉告终。在“安顺地戏”案中,主要争议的焦点有:第一,“安顺地戏”是否属于我国法律所保护的“作品”。第二,“安顺地戏”和作者的关系又是如何。第三,贵州省安顺市文化和体育局是否主体资格适格。对于这些争议的焦点,法院却多采取了一种回避和矛盾的态度。
从“安顺地戏”案中,我们不难发现民间文学艺术作品与我国《著作权法》中传统的“作品”在特征上存在诸多分歧,然二者却采取相同的法律保护方式,这就使法律保护民间文学艺术作品陷入了困境,而这种困境将在一定程度上影响民间文学艺术作品的弘扬和发展。
一、我国民间文学艺术作品之法律保护困境
(一)民间文学艺术作品创作主体独具群体性和不确定性
我国《著作权法》第11条对作品的作者做出了明确的规定,我国《著作权法》上的“作者”范围是明确的,即特定的公民、法人或者其他组织,就如同其他私权一样。
反观民间文学艺术作品的创作主体却独具群体性和不确定性。民间文学艺术作品是由少数民族或者一定范围内地区的人经过传承所创造出来的,因而其浓厚的地方或者民族特色,这种传承的过程无法由个别公民、法人或者其他组织独立完成,它需要世代相传的特定群体在不断模仿的过程中再创造而得到发展完善。在这种情况下,很难确定该民间文学艺术作品的创作主体,进而很难确定其权利主体,即如“安顺地戏”案中贵州省安顺市文化和体育局是否具有诉讼主体资格很难认定。
(二)民间文学艺术作品独具延续性和表现形式多样性
我国《著作权法》当中的“作品”一经作者创作即可产生,其创作周期较短,作品形式明确。
相较之该种作品,民间文学艺术作品经历了一个产生、发展和兴盛的过程,其创作而成需要一个相当长的过程,在这个过程中,民间文学衍生作品不断改造和更新,从而不断地丰富,因而具有延续性。同时,民间文学艺术作品是由某个地区或者民族中的不同的人创造出来的,其形式并不拘泥于一般的作品,所以民间文学艺术作品较我国《著作权法》中的“作品”具有更为丰富的表现形式。根据1997年的《中华人民共和国民间文学艺术作品保护条例》(征求修改稿)的第2条指出民间文学艺术作品的具体表现形式可以概括为:“有形的表达形式,如建筑形式、民间艺术片等;语言的表达形式,如谚语、传说、诗词等;活动的表达形式,如礼仪、舞蹈、杂技、技艺等;音乐表达形式,如民歌、民族乐器等。”可以说,民间文学艺术作品之所以能够流传至今,也是得益于其延续性和形式多样性。然而,亦是因为民间文学艺术作品这种特性的存在,导致很难界定什么作品以及作品的哪一种形态属于我国《著作权法》中保护的对象,即产生了“安顺地戏”作为一种思想剧是否具有权利客体资格的疑问。
(三)民间文学艺术作品有别于民间文学艺术衍生作品和民间文学艺术再创作作品
民间文学艺术是民间文学艺术作品和民间文学艺术元素的合集。从我国立法来看,我国《著作权》所保护的更多的是民间文学衍生作品而不是民间文学艺术作品本身。在我国的司法实践中,除了“安顺地戏”案,也出现了不少民间文学艺术再创作作品侵权的案件,例如《刘三姐》署名权纠纷案、白秀娥诉国家邮政局等等。这些案件的作者权益虽然得到了一定的保护,但是我们必须清醒地认识到,该著作权的保护并非是针对民间文学作品本身,而是针对民间文学艺术再创作作品。民间文学艺术再创作作品虽然在内容和形式方面在一定程度上继承和发扬了民间文学艺术作品,但是在表达方式、表现内容等方面还存在着较大的差异,该类案件的解决,并不能认为我国民间文学艺术作品已经得到了有效的法律保护。
(四)我国《著作权法》对民间文学艺术作品保护过度
我国《著作权法》最大限度地保护著作权人的权利,任何人未经许可使用该作品将构成侵权。在2007年国家版权局起草的《民间文学艺术作品著作权保护条例(修改稿)》第3条中规定:“民间文学艺术作品的经济权利包括复制权、销售权、展览权、公开表演权、播放权、信息网络传播权以及摄制权;除另有规定外,以上述方式使用民间文学艺术作品或者经编改、翻译、汇编民间文学艺术作品而产生的作品,应取得授权并支付报酬。”这一规定是出于对著作权人私益的包装,但是非常不利于我国民间文学艺术作品的再发展和创作。我国的法律忽视了民间文学艺术作品本身的延续性,只注重对著作权人的保护,这在一定程度上影响了民间文学艺术作品的传承和发展。
二、国内外关于民间文学艺术作品的法律保护现状
对于民间文学艺术作品的法律保护,国外始于20世纪60年代末70年代初。随着对民间文学艺术作品法律保护研究的不断深入,不少国家和组织意识到其与《著作权法》中“作品”的差异,一些国家和国际组织开始通过分析民间文学艺术作品与一般作品的特殊之处来摆脱对民间文学艺术作品保护的立法困境。1976年,联合国教科文组织和世界知识产权组织为发展中国家制定了《突尼斯样本版权法》,专门规定了对民间文学艺术作品的保护条款,其中将民间文学艺术作品划归到“其他形式”。1982年,联合国教科文组织和世界知识产权组织召集政府专家委员会,正式通过了《关于保护民间文学表现形式,防止不正当利用及国内法示范条款》,该示范条款没有使用著作权领域的“作品”概念,而使用了“表现形式”。1971年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》为了满足越来越多公约成员国关于维护民间文学艺术作品权利的需要,在修订文本中把民间文学艺术作品作为“无具体作者”处理。修订本中第15条第四款规定:“各成员国在书面通知了伯尔尼联盟总干事的前提下,可以给不知作者的、未出版的而又确信属于本公约成员国作品的那一部分作品提供法律保护。”国际关于民间文学艺术作品的法律和公约内容具有一定的先进性,对于我国的立法来说具有很好的借鉴意义。
我国对于民间文学艺术作品的法律保护最早出现在1990年颁布的《著作权法》上,该法第6条规定:“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”2001年《著作权法》修订,保留了这一条款。随后,国家版权局在其他部委的支持下,于1996年起草了《民间文学艺术作品著作权保护条例》第一稿,2002年又起草了第二稿。2007年,国家版权局在北京召开了民间文学艺术作品著作权立法工作会议,会议就国家版权局起草的《民间文学艺术作品著作权保护条例(修改稿)》进行了讨论。由此可见,关于民间文学艺术作品的立法保护已经纳入日程。然而,值得注意的是,2012年3月,在国家版权局面向社会征求意见的《中华人民共和国著作权法(修改草案)》第8条规定:“民间文学艺术表达的保护办法由国务院另行规定。”这与2001年修改的《著作权法》关于民间文学艺术作品保护相比具有明显的区别:以民间文学艺术表达代替了民间文学艺术作品,以保护办法取代著作权保护办法。这在一定程度预示着民间文学艺术作品或将成为知识产权体系当中一个独立的调整对象并通过特殊的法律予以保护。
三、民间文学艺术作品的立法完善
鉴于上述我国《著作权法》保护民间文学艺术作品出现了一定的困难,笔者建议,应当将其作为一个特殊的客体,针对其特点进行专门的规定,同时,在知识产权法律体系下设立专门法律制度,在仿照我国《著作权法》相关规定的同时,突出民间文学艺术作品的群体性、延续性和表现形式多样性等特征。
第一,确定民间文学艺术作品的创作主体。应当承认其群体性的存在,不排斥“群体”作为权利主体。我国可以仿照联合国教科文组织与世界知识产权组织提出的《示范条款》中的规定,在“主管部门”和“有关居民团体”二者中选择,作为有权授权使用民间文学艺术的主体。
第二,确定民间文学艺术作品的保护范围。对民间文学艺术作品范围的界定一般都较为抽象,具有很大的弹性,然而这种界定缺乏其合理性。这一方面不利于司法机关对案件的认定,另一方面也不利于法律有针对性地对民间文学艺术作品进行特殊保护,因而我们应该采取更加科学的定义方法。立法机关应尽可能采取列举的方式,这不仅有利于明确民间文学艺术作品的范围,也可以防止出现法律遗漏。
第三,民间文学艺术作品的保护期限应不受限制。我国法律对著作权客体的保护期限做出了明确的规定,这对于一般的作品而言是合理的。但是,考虑到民间文学艺术作品本身具有不可忽视的特殊性,对其保护期间的设置不该一概而论,笔者认为,保护期限不受限制,从而最大限度地保障其继承和发展。
1.1人文社会科学期刊评比
台湾的期刊评价实践始于1996年。当年,台湾学术协调机构首次资助和委托岛内人文社会科学界不同学科的知名学者对于本学科范围的期刊进行评比排序工作。此次涉及的学科有中国文学、外国文学、语言学、历史学、哲学、艺术学、社会学、传播学、人类学、教育学、心理学、法律学、政治学、经济学、管理学、区域研究等,参与评比的期刊共计589种[1]。21世纪初,台湾学术协调机构再次委托高校及科研单位的知名学者,在2001-2003年间负责开展本学科范围期刊的第二次评比排序工作,此次参与评比的期刊共计15个学门的457种。前两次的期刊评比都是各学门按照相应的权重,综合各期刊的主、客观指标得分,列出各期刊不同等级的排名顺序。由于期刊评比皆由各学门独立运作,没有统一的评比程序和标准,因此不仅规模有限,不易积累和总结经验,公信力也不强。为此,台湾“国科会人文处”(后机构调整为“科技部人文司”)于2011年特制定了“人文及社会科学期刊评比实施方案”,以期建立新的期刊评比制度。新的评比方案在以往经验基础上,对评比组织、评价指标项目、权重分配、评价程序、评价对象及规则等都作了明确规定,促使期刊评价标准合适且趋于一致[3]。随后于2011-2014年相继对文学一、哲学、语言学、历史学、人类学、社会学、心理学、经济学、管理学、区域研究及地理学、文学二、法律学、政治学、教育学、艺术共计15个学门的期刊进行了评比。
1.2台湾社会科学引文索引(TSSCI)
在首次文科期刊分学科评比排序的基础上,先后担任台湾人文社会科学协调机构负责人的黄容村和朱敬一两位教授推动建立台湾中文期刊引文索引。1999年6月起,设在“中研院”的社科中心开始筹建台湾社会科学类中文期刊引文索引数据库。起初,该索引称为“华文社会科学期刊引文索引”(ChineseSocialScienceCitationIndex,简称CSSCI),正式公布时更名为“台湾社会科学引文索引”(简称TSSCI)[1]。2000年10月,社科中心正式公布首批入选TSSCI期刊名单。后来经过几次收录期刊的遴选,台湾期刊评审委员会联席会议修订通过了《台湾社会科学引文数据库期刊收录实施方案》,该方案规定了收录对象和遴选程序,收录方式由最初的专家推荐改为期刊主动申请。随着TSSCI的发展,来源刊的收录范围也由台湾扩大到台湾、香港、澳门和新加坡出版的中文社会科学期刊。TSSCI的研制目的是采用定量和定性方法为台湾社会科学引文数据库遴选台湾地区社会科学核心期刊,为评估社会科学研究提供量化指标。因此,TSSCI的成立宗旨即是建立社会科学领域的核心期刊。随着TSSCI的发展,其在台湾也成为许多机构进行学术评价的主要参考依据。
1.3台湾人文学引文索引(THCI)和台湾人文学引
文索引核心期刊(THCICore)1999年,台湾“国科会”成立人文学中心,进行台湾人文学引文索引库的建设工作。THCI的目标是建设一个可以作为查询、研究、以及评估艺术与人文学研究的台湾引文索引资料库,用于分析台湾人文学研究的特性、发展和趋势。THCI的定位为检索工具和研究工具,因此收录期刊较全,收录人文学领域期刊300余种。虽然THCI作为台湾人文学领域的引文数据库为相关研究提供了数据支撑,但是,随着TSSCI所使用的评价制度在台湾社会科学界逐渐成为评价社会科学领域学术期刊的指标,台湾人文学者也希望人文学界能有一个类似的机制来评价人文学类期刊,以避免完全以国外期刊资料库来评价台湾人文学界学术价值的不合理现象[4]。于是,2006年,台湾“国科会”邀请台湾知名人文学期刊主编及人文学研究中心执行委员共同商讨THCICore核心期刊评价办法。因此,不同于THCI的资料检索功能,THCICore本来就是应TSSCI所形成的评价制度而研制的一个评价工具。THCICore也采用期刊主动申请方式。2007年THCICore开始试行,2008年正式运行。
1.4台湾人文及社会科学期刊评比暨核心期刊收录
由于TSSCI和THCICore在收录过程中,除了以期刊编辑基本评量分数审查为门槛外,基本上是由各学门组成的委员会审议,并未真正使用引用指标,遴选的期刊代表的仅仅是学界认定的品质优良的“核心期刊”。因此,台湾“科技部人文司”针对TSSCI和THCICore的不足,于2011年尝试期刊评价改革,朝“资料库”和“期刊评比”双轨方向进行:一方面请台湾“国家图书馆”整合两个引文库,再补充其他学术期刊,将来源期刊扩充到1000多种,建置“台湾人文及社会科学引文索引资料库”(TaiwanCitationIndex-HumanitiesandSocialSciences,简称TCI),以便计算真正的影响因子(包括图书和博士论文);另一方面,根据期刊编辑形式、TCI引用指标、学科专家审查,以及广泛的学者问卷调查四个项目,推动人文社会科学期刊评比和分级(简称“人社期刊评比”)[5]。后者即是前述的“人文及社会科学期刊评比实施方案”,此次期刊评比历经三年,于2014年底结束。同时,台湾“科技部”为促进人文及社会科学的跨领域合作,促进台湾地区人文及社会科学发展,于2012年将社科中心和人文学中心整合为人文社会科学研究中心(以下简称人社中心)。由于“TSSCI、THCICore”和“人社期刊评比”两种期刊评价制度功能上有雷同,学界呼吁整合。因此,2015年台湾“科技部人文司”决定将两种期刊评价制度整合,委托台湾政治大学研究团队进行“台湾人文及社会科学期刊评比收录制度变革”的研究,借此整合学界意见。随后,人社中心参考了该研究成果中的学界意见,于2015年8月起以原有的TSSCI、THCICore业务为基础,着手研制“台湾人文及社会科学期刊评比暨核心期刊收录实施方案”(以下简称期刊评比收录新制),并与2016年起开始实施新制[6]。期刊评比收录新制以原有的TSSCI、THCICore为基础,融入“人社期刊评比”多元指标特色,以多元指标为期刊评价方式,并以期刊分级为基础进一步形成核心期刊,即采用先评比后收录的方式,将申请期刊分为三级,被评为第一级和第二级的期刊,收录为TSSCI和THCICore。期刊评比收录新制、TSSCI/THCICore、人社期刊评比三种评价制度的比较见表1。
2期刊评比收录新制实施办法
期刊评比收录新制采取申请制。申请期刊依据其学术方向分为专业学门类和综合类,并在其申请表格里注明。专业类期刊评比收录两年一次,综合类期刊则依每年公告学门办理。
2.1期刊申请基本条件
a.台湾、香港、澳门和新加坡出版的人文社会科学领域,具备匿名审查制度,并以刊载原创学术论文为主的期刊。b.近三年(不含申请当年)刊行周期至少为一年,并出满应出期数。期刊出版的专(特)刊,应一并送审。c.近三年刊出的期刊中,每期至少刊登三篇匿名审查过的原创学术论文,或者每年每期平均刊登了三篇。综合类期刊还需具备以下两个条件:(1)期刊需选择参与2或3个学门的评比(2)期刊选择参与评比的学门中,各学门刊载原创学术论文数应达到刊载论文数的20%或者近三年平均每年三篇以上。同时,申请的期刊还需提供:(1)近三年内出版各期期刊、专(特)刊的电子版。(2)线上填报“人文及社会科学期刊评比收录资料表”。
2.2期刊评比收录指标及权重
a.形式指标(5%)。依据评量标准分为期刊格式、论文格式、编辑作业、刊行作业四项。依据申请期刊提供的相关资料核实并计算分数。b.引用指标(15%)。采用五年影响因子,符合申请条件的新刊以已刊行时间计算。数据统计源是台湾“国家图书馆”TCI资料库。c.问卷调查(30%)。各学门分别调查,调查对象主要是台湾“科技部”人才资料库中近十年曾经申请过课题研究的专家或学者。d.学门专家审查(50%)。各学门期刊评比收录召集人组成专家审查小组,各期刊由学门专家依“学门专家审查表”所列审查项目进行书面初审。其中文章学术品质占60%,评审制度及运作占25%,主编或执行编辑的学术成就占15%。评审制度及运作主要评审以下几个方面:编辑委员会的运作过程是否合理,主编及编辑委员的任期是否有明确规定以及其他评审制度相关事项。香港、澳门和新加坡的学术期刊采用的指标有所不同,主要采用形式指标(20%)和学门专家审查(80%)。形式指标和引用指标两项分数都会提供给申请期刊单位确认。人社中心为计算期刊的形式指标分数,制定了详细的评量标准[7]。详见表2。内编比例认定原则:编辑委员会成员属于出版(含发行)单位内部人员数占所有编辑委员会成员人数的比例(任职或兼职的编委视为内部人员,出版单位若隶属于学校一级单位的则该学校的人员视为内部人员,出版单位非学校一级单位的则该出版单位人员视为内部人员,出版单位为学会或基金会的则成为理、监事者视为内部人员)。退稿认定原则:(1)稿件进入实质审查程序而被退回(包括作者提出撤稿请求),则视为退稿。(2)内审退稿,稿件因“学术品质”不符合要求,且有编委会撰写意见而直接退的稿件。(3)退稿率=(退稿数+内审退稿数)/(退稿数+内审退稿数+决定刊登数)
2.3期刊评比收录程序
a.初审。人社中心期刊工作小组计算形式指标和引用指标分数,并实施问卷调查。邀请各学门代表组成该学门专家审查小组,就期刊内容品质进行审查。b.学门分级会议。人文社会科学研究中心召开各学门、综合类专家会议,参考形式指标、引用指标、问卷调查及专家审查四项指标的评审结果,进行期刊分级。各学门评为一级期刊的比例原则上不得高于该学门当年申请期刊总数的40%。c.联席会议。人社中心召开各学门及综合类代表所组成的期刊评比收录联席会议,评议学门分级会议结果,投票议决期刊的分级与收录。期刊评比收录程序谋取详见图1、图2。2016年,人社中心已经对文学一、文学二、语言学、历史学、哲学、艺术学、人类学及族群研究和社会学领域共计96种期刊进行了期刊评比分级。2017年还将对教育学、心理学、法律学、政治学、经济学、管理学、以及区域研究及地理领域的期刊进行评比。
3台湾期刊评比收录新制与大陆期刊评价活动的比较
为了充分认识台湾期刊评比收录新制特点及存在的问题,特选取大陆两家人文社会科学期刊评价机构———中国社会科学院中国社会科学评价中心和南京大学中国社会科学评价研究中心的期刊评价活动,与其进行比较和对照。中国社会科学院中国社会科学评价中心成立于2013年底,其前身是中国社会科学院图书馆文献计量学研究室,该中心研制了“中国人文社会科学期刊综合评价指标体系”,并于2014年底了《中国人文社会科学期刊评价报告2014》。南京大学中国社会科学评价研究中心成立于2000年,其期刊评价活动源于20世纪末研制开发的“中文社会科学引文索引”数据库(ChineseSocialScienceCitationIndex,简称CSSCI)的来源期刊遴选[8]。三家比较结果详见表3。
3.1评价目的比较
评价目的决定着评价标准和指标、评价方法和评价专家的选择以及评价程序的确定,评价目的是评价的龙头,分类评价的动因,规定、制约和引导着整个评价的方向和具体做法[9]。台湾期刊评比收录新制整合了之前的人社期刊评比和TSSCI、THCICore,因此其评价目的也就融合了这两种期刊评价制度的目的:期刊评价分级和核心期刊收录。人社期刊评比的初衷是为掌握人文及社会科学学术发展状况,提升学术品质,并促进学者研究成果的流通,建立可靠而健全的期刊评价制度。同时,希望评比结果有助于推动学术期刊品质的提升,进而改善学术生态,但也不应过度解读或僵化地运用与学术考核[3]。如果说TSSCI和THCI有为引文库遴选来源刊的评价目的,那么期刊评比收录新制则完全摆脱了遴选来源刊的功能,已经完全为了评价期刊而存在,可谓是纯粹的期刊评价。期刊综合评价则是针对目前人文社会科学期刊评价中存在的问题,完善现有期刊评价指标体系,构建中国人文社会科学期刊综合评价指标体系并运用于实践。CSSCI来源期刊遴选的目的是为引文数据库选择合适的文献数据来源。CSSCI引文数据是对中文人文社会科学领域以期刊(集刊)为载体的科研产出状况和学术引用情况的真实记录,可以为研究机构、学术期刊和研究人员提供可用于分析、研究、批评和评价的原始数据和统计结果[10]。
3.2覆盖范围的比较
从覆盖地区上看,台湾期刊评比收录新制中规定了台湾、香港、澳门和新加坡出版的人文社会科学学术期刊均可申请。期刊综合评价则主要面向中国大陆地区发行的中文人文社会科学学术期刊。CSSCI遴选方案中规定国内外公开出版的均在其遴选范围,不仅包括大陆地区的期刊,还包括港澳台及海外学术期刊,相应的其数据库产品也就分为中文社会科学引文索引、中文社会科学科学引文索引(扩展版)和中文社会科学引文索引(港澳台及海外版)。另外,从期刊类型来看,期刊评比收录新制和期刊综合评价都只是对学术期刊的评价,而CSSCI则包含了学术集刊。这跟两岸学术期刊的创办环境不无关系。大陆创办期刊有严格的审批制度,刊号获取比较困难,因此一些机构在没有获取正式刊号的情况下创办的学术刊物只能以集刊形式公开出版。而台湾地区期刊业与欧美国家类似,实行期刊登记制,创办学术期刊的门槛相对不高,因此也就不会出现学术集刊的情况。从覆盖的学科范围来看,期刊综合评价以2009版国家标准《学科分类与代码(GBT13745-2009)》为主要分类依据,根据学科特点进行适当调整,并增加了“综合人文社会科学”类,最终将人文社会科学期刊划分为23个类别[11]。CSSCI的学科分类依据《学科分类与代码(GBT13745-2009)》并参照《学位授予和人才培养学科目录(2011年)》和《国家社会科学基金学科分类目录》,设置23个基于学科分类的期刊类别,同时设置“高校综合学报”和“综合社科期刊”两个综合期刊类别,总计25个学科类别。期刊评比新制则根据台湾“科技部”的学门分类,设置了15个学门,具体包括文学一、文学二、语言学、历史学、哲学、艺术学、人类学及族群研究、社会学、教育学、心理学、法律学、政治学、经济学、管理学和区域经济及地理。综合类期刊在申请评比时都要勾选上述任一学门,这也促使了综合类期刊在发展过程中必须考虑其专业性。目前大陆有众多的综合性期刊(包括大学学报),因此大陆两家机构在期刊分类时都特别增加了综合类期刊。如何对综合性期刊进行分类评价以引导这些期刊办出自己的特色,台湾的做法促使我们思考将综合性期刊归为一个综合类或某个学科类,还是归为几个类进行分学科评价。
3.3评价程序和方法的比较
从期刊的申请方式来看,台湾采用期刊主动申请的方式,而大陆两家机构都是采用期刊被动评选的方式。这也与两岸期刊准入制度不同有关,审批制易于统计期刊出版刊行情况,而登记制则使得对期刊的管理较难把握。台湾地区期刊都要经过申请系统网站)注册并填写申请材料,材料包括期刊所属领域及学门、期刊相关资料、稿件来源与规范、编辑委员会组织、审稿程序与概况、期刊联络人基本资料等,同时需要上传实际刊登论文清单、编委会名单、审稿委员名单、审查记录表与审查结果统计表等。资料内容如有缺误、格式不符等,都将不予受理。因此通过这种期刊主动申请的方式,人社中心即可实现对期刊形式指标方面的评审,而不用花费大量精力联系期刊编辑部获取期刊基本资料、编辑管理等方面的信息,大大节约了人力成本。因此,大陆评价机构是不是可以考虑根据大陆的实际情况,评价过程中将期刊主动申请与被动评价结合起来这种方式。就评价流程而言,期刊评比新制采用初审—学门分级会议—联席会议的方式,即先进行期刊客观分数的计算,再进行问卷调研和同行专家主观打分,然后参考定量和定性分数进行期刊分级,评审过程定量和定性相结合。期刊综合评价流程包括前期对期刊评价认识的问卷调查、就期刊评价综合指标体系征求专家意见、各项指标分数的计算、同行评议、综合评分、结果。CSSCI遴选流程包括形式审查、数据统计、数据、问卷调查、信息汇总、专家审议等,其中起主要作用的还是数据统计和专家审议,即先定量评审后定性评审。由此可见,评价过程中定量和定性相结合在两岸学术界是形成共识的。期刊评价活动的一个关键性步骤就是设立一套科学、有效的评价指标体系。期刊评比收录新制使用形式指标,引用指标,问卷调查,学门专家审查四项指标,并且公布了各项指标的权重。四项指标囊括了对期刊外在形式、文章内容品质、编辑管理、评审制度、引用情况等多方面的衡量。四项指标中,定量指标比重小,定性指标比重大,引用指标中仅使用了五年影响因子一个指标。期刊综合评价指标体系由五级指标构成,一级指标3个,二级指标12个,三级指标36个,并且公布了各项指标分值。其中引用指标有即年指数、两年影响因子和五年影响因子。CSSCI虽然公布了4个一级指标,12个二级指标,但是并未公布各项指标权重。CSSCI在“学术影响”指标下采用了3个引用相关的指标,即影响因子,总被引频次和即年指数。通过指标的比较可发现,期刊评比收录新制对引用指标使用较为单一,且权重小。究其原因,台湾同一学科领域或是相关领域的期刊数量本身就比较少,而且台湾教育受美国影响较大,许多学者都会直接引用外文期刊,所以引用情况不能很好地反映某期刊的影响力。定量数据源的选取在评价活动中也是至关重要的。期刊评比新制使用了TCI资料库。TCI资料库以原来的TSSCI、THCI资料库为基础,增加了其他台湾地区出版的人文社会科学领域期刊和非台湾地区的华文期刊,目前收录约1000余种期刊,其计量数据要比之前的TSSCI和THCI更能反映期刊的学术影响。期刊综合评价则是使用自建的“中国人文社会科学引文数据库”(简称CHSSCD),CSSCI也是使用自建引文库数据。比较可发现,台湾地区的期刊评价数据源来自外部单位建设的引文数据库,而大陆两家都是基于自建数据库。
3.4评价结果的比较
期刊评比新制根据四项指标评比总分将被评期刊分为三个等级,第一、二级收录为核心期刊,根据期刊学科领域,归为TSSCI或TH-CI,并在网站上公布评价结果。期刊综合评价则是根据综合评价得分排序,将733种期刊依次划分为四个等级:顶级期刊、权威期刊、核心期刊和扩展期刊,评价结果以报告的形式公布。CSSCI则是将期刊评为来源期刊或扩展版期刊,以期刊目录形式在网站上公布,其做法与SSCI类似。评价结果也体现了三家机构在评价目的和定位上的不同,期刊评比收录新制和期刊综合评价可谓是纯粹的期刊评价,与引文数据库来源期刊遴选已无直接关系,而CSSCI遴选结果主要是为建设引文数据库服务,只不过常常被应用到期刊评价、科研评价过程中。
环境法学与民法学的范式整合
摘要:环境法学与民法学的范式整合的实质是个人主义与整体主义之间的范式对话,环境法与民法二者之间在内容上存在着很大的冲突,其原因在于民法所采取的是个人主义范式理论,而环境法所采取的是整体主义范式理论,因此二者之间自然就会存在着差异性。由于当前环境问题的突出,致使法学面临着严峻的考验,因此实现法学与民法学的对话尤为重要,与此同时环境法学与民法学自身的范式危机也是构成当前实现二者对话必要性的深层因素。基于此,本文首先阐述了环境法学与民法学产生的动因,然后对民法学与环境法学对话的可能性与必要性进行了分析,在此基础上研究了民法学与环境法学对话的目的与功能,再次对民法学与环境法学对话的内容与现状进行了探讨,最后为实现环境法学与民法学的范式整合与重构提出对策,即以“公序良俗原则”为整合与重构二者之路。
关键词:环境法学;民法学;范式整合;个人主义范式;整体主义范式
中图分类号:D922.6文献标识码:A文章编号:1001-828X(2015)005-000-03
前言:当前,环境法与民法之间的互动性成为了法学研究界所关注的一大焦点,民法学关注此问题的原因在于当前“绿色”民法典的呼声日益高涨,而环境法关注这一问题的原因在于当前很多关于环境法的基本问题都与此研究相关,而关于存在争议性强的问题通过法学的分析,也会归结到这一互动研究上。尽管当前关于此议题的探究已经上升到理论层次,但是还是有必要对其进行深入的研究,以全面的挖掘其所具有的深层意义,从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架,并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。
一、环境法学与民法学对话产生的动因
(一)环境问题的日益突出
当前,随着环境问题的日益突出,相关学术界一直为探索解决途径而努力,加上科学发展观的提出,面对日益复杂的环境问题,促使跨学术研究更加的活跃。因此,基于社会这股强大的政治氛围与理论氛围,环境法与民法之间对话得以实现。
(二)民法典立法的推波助澜
随着民法典立法进程的推进,民法学界为了进一步捋清环境问题对民法学的影响,因而需要与环境法学之间建立对话,以顺应对民法典立法这一项重任所带来的挑战。在民法的立法中,关于物权法的制定涉及到了自然资源方面的立法问题,关于侵权行为的相关法律的制定又涉及到环境侵权救济的问题,因此,民法必然会寻求与环境法实现对话的途径。
(三)环境法学探索者的推波助澜
针对当前日益严峻的环境问题,如何需找到有效的法律解决途径成为环境法学者当前所面临的一大挑战,而民法中的相关内容正符合了环境法学者的需求,因而构建二者之间的对话,也成为了环境法学解决问题的途径之一。环境法以解决环境问题为先导,因而突破传统的束缚,实现跨专业研究,而民法又是集诸多部门法于一身的法学理论“储备库”,顺利成章的成为环境法学者寻求沟通的对象。
二、环境法学与民法学对话的可能性与必要性
(一)环境法与民法对话的可能性
1.二者同属中国的法律系
环境法学与民法学共存于中国现行的法律体系内,是我国法律体系的重要组成部分,基于中国法律体系的构成,其立法的本质属性、目的以及意义等在大体上所呈现出的共性特征,因此,环境法学与民法学之间是以共性为基础的,因此,实现民法学与环境法学的对话,只是基于学科设置不同而进行的分领域研究。
2.二者的历史渊源
二者的历史渊源表现在环境问题最开始的解决途径:在我国尚未出台环境法时,关于环境的相关法律问题都是通过民法来解决的。因此,从根本上讲,环境法学与民法学有着内在的关系,从某种层面上讲,环境法学是民法学的继承者与进化者。而这种关联性就为环境法学与民法学对话的实现提供了可能性。但是,民法学与环境法学之间也存在着冲突,其区别与独特属性使其构成了不同的法律学科,这在当前的法学研究学科的划分中也已经给予判定。因此,在环境法学与民法学探讨共同理论问题时,需要给予明确的界分。
3.二者之间的冲突的实质是选择
针对民法学与环境法学之间的冲突问题,其根源并不属于正确与否的判定,而仅仅是在二者中的选择问题。构建二者之间的对话的根本在于集合二者的力量以更好的解决当前社会环境问题所带来的困难与挑战,从而在完善各自的基础上,进一步解决环境问题。因此,在解决问题时所面对的是民法与环境法,解决时所面临的是选择谁的问题,是到底以何种法律手段来确定解决问题方案的抉择。
(二)环境法与民法对话的必要性
二者实现对话的必要性总体来讲是为了更好的应对当前“挑战与危机”,其挑战是来自当前社会环境问题的严峻形势,而其危机则是来自于民法学危机与环境法学危机。对于其所应对的挑战是实现二者对话的根本动因,而关于二者所存在的危机的本质为理论研究范式危机。
1.理论范式概念
所谓的范式指的是:由从事某一特定学科研的学者们在这一领域内所达成的共识以及基本观点,是一个学科的共同体在研究准则、概念体系等方面的某些共同约定[1]。当前,在国内学术界对于范式的应用非常广泛,因而其内涵已经远远的超出最初库恩所赋予的定义,具体来讲,当前范式所指的是涉及到一个学术共同体时,学者们所构建的共有知识假设、研究模式、研究方法、价值标准,还包括了人们理解世界的知识体系。
2.环境法学范式危机
理论范式概念的诞生来衡量我国法学理论学科,能够充分的反映出当前其尚未建立属于自身的理论研究范式,这就证明了环境法学范式危机的存在。之所以说当前中国环境法学尚未构建自身的理论研究模式,可从以下实例找到原因:蔡守秋教授提出“调整论”在环境法学界引起轩然大波,对整个中国的法学界的影响也非常大。此理论的提出就充分的证明了中国环境法学尚未形成理论范式体系。但是,并不能因为中国环境法学尚未建立自身的理论范式,就片面的认为中国的环境法学就是弱势学科,事实上,范式危机存在于当前中国各法律学科中。3.民法学范式危机
中国的民法是继承于大陆法系司法制度的成果,而大陆法系的民法制度又是以个人主观观念为基础建立的,在20世纪的私法公法化的呼声中,此观念的危机凸显,因而,民法由此开展了一系列的修正工作,在其完善的过程中又不断的承受着来自各新法律部门的挑战,进而危机四伏。中国民法在继承大陆民法制度的同时,也相应的继承成了大陆民法的理论体系,而这种民法法律体系的继承,使其陷入被动的地位。因此,如果用理论范式来恒定我国的民法学,在当今的改革阶段,显然其所承担使命的完成任重而道远。但是,不能因为当前我国的民法体系的不规范,就认为其要将其作为全部任务与使命,全身心的致力于此,这并不属于我国民法学的主要任务。因此,作为我国法律全局性的范式危机,只能说明我国的法律还过于“年轻”,只要一定的时间其必将能够茁壮成长。
4.范式的整合
实践作为理论存在的根本,是理论得以存在与发展的根本动力因素。因此,不管对范式危机承认与否,都应该使理论还原于实践,通过实践来验证,并通过实践来使其“羽翼丰满”,只有直接的应对社会真实问题的挑战,才能促使理论体系的日趋成熟。环境问题当前就是社会中的一大问题与挑战,正是因为环境问题的存在才成就了环境法学的诞生,而同样是因为环境问题的日趋加剧,致使法学“绿化革命”的出现,这就充分的显现出传统的范式理论无法满足当前的需求,而全新的理论范式正在发展过程中。因此,构建环境法学与民法学对话,是理论打破重重危机并构建全新范式理论的最好方式。实现二者之间的对话,能够使环境法学与民法学对各自的观念、立场等问题进行明确的界定,从而实现二者理论重构的目标,也就是实现环境法学与民法学的范式整合与重构。
三、环境法学与民法学对话的目的与功能
(一)环境法学与民法学对话的目的
环境法学与民法学对话的目的在于:使二者能够明确界定自身的观念、价值等,从而实现民法学与环境法学各自的理论范式的整合与重构。
(二)环境法学与民法学对话的功能
民法学与环境法学对话的功能为:拓展双方的视野、转换双方当前的传统思维模式、更新双方的方法、实现各自价值的重构。在二者对话的过程中,各自将原有秉持己见的思想意识进行转变,从而更新自身甚是问题的立场与角度,协调二者之间的对话,进而以对话互动的形式来促进各自的发展与完善。也就是在对话中,环境法学与民法学实现了换位思考,通过转变自身原有思维来实现对原有未知问题的发现与解决,从而也就形成了环境问题上的理论范式重构。此外,在实现对话的过程中,能够有效的实现环境法学与民法学对各自观念、立场以及价值等的重新认识与界定,从而在协调二者之间关系的过程中,也就实现了对环境法学与民法学的范式整合。
四、环境法学与民法学对话的内容与现状
(一)环境法学――以民法力量实现对环境问题的解决
环境法的形成与发展的理论根源是民法,在最初的环境法学中,其所用来解决环境问题的法律依据便是民法以及刑法,因此,民法对环境法的重要影响是不言而喻的。尤其是当环境法面临着某些环境难题时,以环境法的思维方式很难寻找到解决的途径,而转换到民法上,很多时候会“另有一番天地”,这就是民法学对环境学的影响。这种现象产生的根源在于政府强调自身的主导作用,因此,促使环境法也具备了相应的行政法特点,因此,其在表现上通常以禁止性的规定或者强制性的规范为主,从而使自身局限于其中,因此,“行政主导与市场机制相结合”的立法模式成为当前中国乃至全世界环境法立法界的共同呼声。而其中关于引进市场机制的观念,就是在环境法制度的制定上将民法的思维理念引入,以借助民法学的个人主义理论来实现环境法学理论范式的重构。
(二)民法学――环境问题给民法以及民法学理论所带来的机遇与挑战
环境问题给民法学所带来的挑战主要表现在其理论上的个人主义,而在民法典制制定过程中,“绿色民法典”的呼声致使此挑战也成为了民法发展的机遇。因此,当前加强二者之间的对话,能够推进民法典制定以及民法学理论构建的进程。当前,民法学理论已经踏上了重构之路,只是尚需时间来实现深入研究与汇总。比如民法中关于物权法与合同法的理论:当前,在民法中关于物权法领域,如何实现物权法理论的生态化,成为了当前民法学者所关注的焦点。由于物权的社会化,致使将公法的支配与公法的义务融于物权概念中,从而展现了当前物权对社会群体利益的充分重视。因而,如果以此为思维意识出发点,就有学者提出了将环境保护融于物权理论中,从而构建生态物权;也有学者在研究农林牧副渔权的基础上,提出准物权理论的构建思想。在合同法领域中,同样存在着将合同法生态化的思想理论,即所谓的“环境合同”。
五、实现环境法学与民法学范式整合的途径――公序良俗原则
“公序良俗原则”在当前民法中占据着重要的地位,它的功能在于修正并限制“私法自治原则”。当前关于公共安全秩序原则,相关学者对其进行了总结,大致分为十种,其中关于“危害国家工序的行为”的原则需要对其进行进一步的概念解释。事实上,这一原则的实质便是个人主义理论范式接受整体主义范式观念修正的链接,因此,环境法与民法的关系也在此“公序良俗”原则中得以体现。为了更好的适应当前的发展形势,民法学理论也自觉的承担起社会化、生态化的重任,结合自身理论框架的实际,最大程度的来实现对社会化与生态化的理论实践。而当社会化与生态化在民法中发展到一定程度后,必然会出现民法无法再调整现象,因此,这也是环境法学产生的原因之一,也正是基于以上原因,环境法等法学理论从诞生起便以社会法自居,其所注重的是强调对社会的公益性。基于此,民法与此类“社会法”之间不但在理论上、还在实际规范性上存在许多必然的关联性,而且其在调整的过程中在内容上也呈现出一定的承接关系,也正是基于这一意义,民法学者梅格库斯提出了经济法、劳动法与传统的商法等是一样的,都是“特别司法”。先忽视此种断论的正确与否,其观点已经表明了所谓的“社会法”―环境法,在内容的调整上与民法存在着必然的联系与承接关系。事实上,将“公序良俗原则”作为民法与“社会法”的内容调解分工上的分界,可以将其视为当前法律体系的一种新的思路。
六、总结
综上所述,本文基于民法学与环境法学的整合进行了研究研究探讨,从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架,并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。通过对民法学与环境法学对话的产生动因、可行性与必要性、目的与功能、内容与现状的探讨,提出以“公序良俗原则”为整合与重构。
参考文献:
[1]陈新夏.康德的目的论与“人类中心主义”问题[J].首都师范大学学报:社会科学版,2013,5(01):52-56.
[2]叶俊荣.环境问题的制度因应―环境法律与政策[M]北京:中国政法大学出版社,2014.
[3]曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京:中国政法大学出版社,2011.
一、法学硕士培养目标的重点
(一)明确学术研究的价值
研究应该是一系列的活动:研究者设计全面的策略来挑选可能供解答问题的资料。研究的目的是为了解决问题,研究者的任务是为了解决问题而去找到相关的资料。只不过同律师或者其他实务工作部门的人相比,学术研究者需要主动去寻找需要研究的问题,而实务中很多问题无论如何必须解决。学术型的研究与其他工作者如律师商人之间的报告本质生只有程度的区别,其实只有侧重点不同。这个程度的区别就在于问题的提出的环节,实务中的问题不找自来,而学术研究需要寻找现实中可能存在的问题并将其转化为法律问题。而这也正体现了学术研究的价值,因为学术研究需要立足实践中出现的问题将其转化为法律问题,这属于识别问题转化问题的过程,然后再尝试搜集资料探讨从不同的路径解决这个问题。即使对于律师来说,高端的律师业务所面临的实务前沿问题也是可以转化为学术研究问题的。①
(二)重视法律思维方式的形成
知识体系的构建已经是如今法学院课程设置的重要组成部分。而法律思维方法的培养却没有得到足够的重视。具体来说,法律人的思维方式蕴含着十分复杂的概念体系,价值体系,逻辑推理方式,也蕴涵了一系列涉及权利,义务和责任的分配体系。法律人的思维方式是体现法律人专业素养的核心竞争力。实务工作中,面对同一个问题不同专业人的思考问题的角度不同往往会产生摩擦碰撞。思维方式犹如“道”,掌握了“道”的层面,在面对错杂复综的问题时就会站在更高的层面理解。王泽鉴老师提出,学习法律的最佳方式是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律的体系结构及基本概念,然后再以实例作为出发点,研读各家教科书,专题研究,论文及判例评释等,作成解体报告。实例研习的目的在于培养思考方法,去面对处理“未曾遇见”的法律问题。②法律思维方式可以在实例研习过程中形成,下文详述。
二、对学术型法学硕士课程设置及教学方式改革的建议
(一)应结合具体课程加入法学理论方法论教学内容
方法论类课程在研究生阶段没有受到普遍重视。本科阶段法学方法论类的课程属于选修课,研究生阶段在公共课程中设置了法理学课程,而且是在研究生一年级开设。(以中南财经政法大学的经济法硕士研究生为例)。而对于学生学术研究能力非常重要的课程大多被设置为选修课程。研究生阶段方法论课程不宜单独开设。最好在学生构建了相应的法学知识体系的基础上,在进阶课程如研究生的专业课程中引入方法论的课程,与课程论文相辅。因为课程论文的写作往往是由学生感兴趣的法律问题出发,为解决相应法律问题同学自然会运用相应的法律方法,即使他们自己没有意识到自己运用了某一类法律方法。这时有经验的老师对不同同学的法律方法的运用加以评价,并配合相应的专著,效果会比单独开设法学方法论的课程要好。因为这样结合某一部门法的方法论辅导,可以在同学深入思考问题的过程中自然而然地加入方法论的学习,印象深刻。
(二)教师角色的重新定位-发挥教师的引导作用
毋庸赘述,学生已然厌倦了填鸭式教学方式。教师与学生的互动及教师对学生表现的反馈应该在研究生阶段得到重视。讲师提供了对原材料不同的评价的知识,或者是示范了批判的技能,但是问题的关键是学生本人的批判性技能并没有得到提升。教师可以通过以下方式加强对学生的引导。
1.苏格拉底式教学模式
问题教学模式的引导下,更需要老师的引导。这种模式强调把学习设置到复杂的有意义的问题背景中,通过让学生合作解决真实性问题,来学习隐含于问题背后的法律规则,形成解决问题的技能,并养成自主学习的能力。问题教学模式很大程度体现了建构主义的思想。将学习与更大的任务或问题挂钩。通过老师的引导学生对一个感兴趣的法律问题进行深入研究,在头脑风暴中解放思想,一切围绕解决问题这个中心。问题设计的原则:(1)问题必须能够引出计划学习的基本概念和原理(2)问题应该尽量开放并且真实有争论价值(3)问题能够激发学生的学习兴趣,鼓励学生探索(4)问题的选择要考虑到教学的具体目标以及学生的知识技能水平。要想取得良好的课堂效果,教师要精心设计问题。③这个过程可能会占用教师大量时间,远比按照教科书的体系传授知识要耗费精力。在科研任务的压力下很多教师会感到心有余而力不足。
2.倡导案例学习模式
台湾学者王泽鉴认为:实例研习考察学生综合解决问题的能力。但是实例多偏重特殊或个别问题,为避免知识体系不健全,实例研习应该与传统法学教育方法密切配合。就现代法学教育而言,实例研习与课堂讲义及研讨会应该鼎足而立,不宜偏颇。④这是大陆法系法学教育改革的一个缩影。霍姆斯法官说:“一般的命题不能处理具体的案件。“大量判例和事实图案的印记可以改善水平思考(lateral thinking),水平思考是指解决问题时从各个不同的角度去思考而不是从固定的一个方面思考。”⑤
笔者在听过台湾学者王泽鉴的讲座后曾组织过小范围的案例研习活动。但是因为没有教师指引,目标不明确,大家参与的积极性不高。所以非常期待老师能够引入案例教学,这种案例教学不是指由老师来分析案例展示给同学们,而是指老师布置作业让同学组成小组讨论而由教师引导。何美欢老师结合法学教育的特点将教育心理学范畴的布卢姆分类学⑥与判例法体系的特征相协调,可以认定判例阅读所需要的特定技能。⑦教师可以参考以上分类层次设计案例研习课程并对学生的案例研习加以评价。如果有经验丰富的老师指导,同学们在老师的指引下掌握阅读判决书的技巧并通过阅读判决积累一定的社会常识,再去组织案例研习小组讨论就会事半功倍。但是事实上很多老师似乎并没有这个引导学生阅读判决书的意识,他们的理念还停留在传授知识的层面。而我认为老师的作用更应该体现在激发学生的学习兴趣并在学生需要的时候引导他们,可以给学生反馈意见使学生能够养成自主学习的能力。
4.教师重视对作业的设置-教师加强对作业的设计
设计作业的方案:为好奇心创造基础
(1)重视过程大于重视结果
首先教师要做的不是将教师认为重要的问题交给学生去研究。这样就错过了培养学生发现问题的重要的能力。好的教师应该要求学生提出他们自己认为需要解决的问题或难题,注意这里作者用的是“或”,并将“问题”与“难题”并列,这都是从学生的理解能力出发的。
(2)设计相应的情境-设定有兴趣的读者
具有效果的作业会要求学生将私人利益转化为公共利益。我的理解是,这种设计作业的思路也要求学生在写作的时候注意到读者的感受,在写作伊始就明确自己的文章的潜在的读者群。所以教师在设计作业时要帮助读者明确他们的读者群,激励他们想象特定的读者群。还有一种方法就是把班上的同学变成自己的读者群,但是这种做法的前提是学生能够界定出他们感兴趣的难题。这种做法的优点是可以方便和班上的同学进行交流。⑧
(3)作业设计与学生成绩考核关联
研究生阶段老师大多是通过学生提交的论文考核学生的研究能力,但是这和老师课堂讲授的内容有些脱节。笔者很不赞同一次考核定成绩的做法。笔者认为应该通过课程进行过程中老师对学生的多次考核来确定最终的成绩才比较公平。考核的目的不仅仅是评判学生的学术研究能力,其还有一个功能就是教师可以通过考核反馈了解到学生是否掌握到其希望学生学习的技能。但是这样假设是建立在任课教师对学生能够达到何种水平有所期待的前提下。如果老师上课没有目标,没有计划,只顾着把课上完,那么在学生没有选课自主权的情况下学生们只能通过用脚投票的方法决定是否上课,抑或采取消极对抗的态度上课。
(4)作业设计与课程大纲的提前公开
研究生是没有指定教材的,有的课会由几名老师共同任教,这样子同学们对每个老师要讲的内容及课程安排在课前并不清楚。建议每门课在第一节课就由一个老师负责将课程设置大纲及课程考核标准公布,并给同学提出对课程安排疑问的机会。这种做法在网易公开课中美国大学的公开课中很常见,可以让学生感受到老师对一门课的重视。如果学生发现老师对课程安排都不明确,就很容易逃课。所以教师对课程的精力投入一定程度上也影响着学生对课程的态度。
5.小组分工与课堂展示
笔者修习过的法律英语(下)课堂采用小组工作的形式,老师在开学就明确告知大家每次课都会提前发给大家一单元的英文课文资料,并会在下一次课由指定的小组负责用展示PPT的方法帮助大家理解英文课文。课堂展示的情况是,虽然分了小组,但是课下大家并没有在小组内讨论交流,课堂上也是每位小组成员单独展示,因为老师的评分标准是每个人的个人表现。
这种方法需要教师的引导,因为设置的问题非常重要。问题教学模式的一般过程包括1.组织小组2.教师课前布置问题3.学生发现和提出问题4.老师货学生回答问题5.学生讨论和争论问题6.老师归纳和总结问题7.老师提出扩展性或前瞻性问题 这种解决问题的能力在学生日后的工作中非常重要。其特点是加强学生的课堂参与感。老师传授的外在的知识体系如果不能转化并融入学生内在的知识系统,就不会发挥任何作用。笔者非常赞同这种教学方法,因为回顾以往的法学课堂的上课经历。韩龙老师任教的国际经济法课堂就会在每节课将下节课要讲授的内容提纲发给大家,这样子非常方便大家为预习课程做好准备。
三、学生自我努力的方向
(一)通过讲座获取学术动态
有关学术动态的信息大多可以到法学院网站上看到相关讲座通知。如果是自己感兴趣的讲座听讲后就可以根据自己的笔记尝试总结归纳讲座所传递出的学术动态。一般来说法学院的讲座都会围绕热点话题或者某位学者的专长来展开。去听学术讲座应该事先做好预习,否则动辄两三个小时的讲座时间往往会打水漂,那些抱着一睹名师风采的心态去听讲座的同学大可不必浪费宝贵的自习时间。
(二)通过法学核心期刊获取学术动态
学术动态也可以通过法学核心期刊的目录来获取。尤其推荐的是人大复印资料,其门类覆盖了全部社会科学和人文科学领域,能够代表学科研究前沿状况,具有很高的学术价值和应用价值,很多老师都推荐同学多阅读复印资料的内容。
(三)通过年会主题获取学术动态,消除对年会的误解
同时研究生也可以多关注年会信息,年会的主题也一定程度上反映了相关学术动态。因为年会都是分不同的部门法依托相应的法学会来举办,所以年会更加适合研究生撰写论文后参会学习,参加年会可以帮助同学们从年会的论文集中发现同龄人所关注的焦点。年会也会吸引一些社会实务人事参加,也会有报告人,认真听他们在年会上的发言也可以挖掘到相应的学术研究点。同时为了年会撰写的学术论文往往会为以后的学术研究奠定一定的基础。
(四)加强与实务部门的沟通-从了解商业思维对法律学习帮助的角度出发
从学习商法的角度出发,多接触实务可以增进对商业交易流程的理解。在此基础上再把商业交易框架中容易出现的问题转化为法律问题,这就是法律风险所在,这种思维方式对于企业法务及公司法律顾问来说都很重要。
实习是接触法律事务的好方法。实习也可以帮助增强法学基本功。笔者在广州实习时发现律师事务所非常重视北大法宝等数据库的使用,法律检索技能在实习期间大大提高。实务中常用的工具有“无讼案例检索”、北大法宝等,随着互联网发展微信上也涌现出很多有实务价值的文章供大家学习,比如“高杉legal”等,都是良好的学习资源。
5.正确认识阅读与写作的关系
学生往往更侧重阅读而忽略写作。但是研究生阶段的阅读更应该倾向于一种主题阅读。写作活动本身与“构建”法律活动密切相关,构建法律是指描述并归纳适用法律适用法律规则,进行类推区分事实展开法律论证。法律写作是法律推理及分析的培训的中心部分。学术论文有专题研究论文,综述,评论研究简报及学术动态等不同的题材。任何学习过程都是由简单到困难的。遵循这个原理,初学者可以在学习和研究之初先写一些学术动态,研究简报和综述,在此基础上,就会发现有越来越多的问题。肖老师介绍的这种方法循序渐进,对于学术型研究生写专题论文不失一种好的建议。⑨结合本人的学习经历,在论文写作及法学方法论在我校研究生课堂中缺位的现象,学术型硕士应该加强自主思考问题研究问题的能力,多动笔写作,然后主动邀请老师修改。
1、实习计划情况
(1)实习时间:年月11日至月11日
(2)实习地点:区人民检察院反渎职侵权局
(3)实习单位:区人民检察院反渎职侵权局
(4)实习方法:到单位实习工作、协助侦查案件
(5)实习目的:接触和认识社会,了解我国司法实践现状,学习检察官一般的理念、逻辑、立场、观点和工作方法,进一步加深对法学基本知识和基本理论的理解,并能进行初步的实际运用;学习法律工作经验,学会理论联系实际,了解各类案件的侦查程序,初步掌握侦查的技巧;培养初步的实际工作能力和专业技能,初步掌握一般的询问、讯问的方法与技巧;初步掌握各种法律文书、笔录等的写作方法与技巧。
2、实习单位情况
(1)单位名称:区人民检察院反渎职侵权局
(2)单位简介(自按):
区人民检察院反渎职侵权局是区人民检察院的自侦部门,主要工作是侦查办理渎职侵权类案件,打击国家行政机关、行政执法部门等单位领导、工作人员的渎职侵权犯罪活动。与其他科室相比,开展工作比较独立,工作性质比较特殊,工作纪律要求严格保守秘密,是打击渎职侵权犯罪的重要部门。
二、实习主要内容
1.在开展审查举报材料、侦查案件等工作中,通过观察、分析,了解我国依法治国,建设社会主义法治国家的现状。
2.在日常工作中,细心观察、了解人民检察院的组织机构与各项规章制度,熟悉人民检察院反渎职侵权局的日常运作,在反渎职局领导和指导教师的指导下,运用所学的法学及相关知识解决侦查办案等实务问题。
3.在日常工作中,学习和掌握人民检察院反渎职侵权局的工作流程,了解、掌握检察院侦查案件、审查、批准逮捕等工作的具体程序,协助检察官办理案件。
4.在侦查案件、审查等工作中,培养初步的实际工作能力和专业技能,初步掌握一般的询问、讯问的方法与技巧;初步掌握讯问笔录、询问笔录、审查报告、提请初查报告、初查阶段报告、提请不予立案报告、司法实务案例分析等法律文书的写作方法与技巧。
三、实结与体会
本人于年月11日至年月11日在市区人民检察院反渎职侵权局实习。
实习期间,在指导老师的帮助下,我逐步熟悉了检察院反渎职侵权局的主要工作,并能积极地完成指导老师交给的各项任务。在实习的过程中,我严格要求自己,主动了解工作任务,虚心向指导老师请教,及时汇报工作进程,大胆讨论遇到的实务问题,认真总结实习工作,细心发掘自身不足,不断完善自己,努力提高自己的理论水平和工作能力,得到了实习指导老师的肯定。
实习期间,在指导老师的帮助下,我随办案人员到看守所提审嫌疑人,了解了渎职类犯罪嫌疑人的主要群体特征:从事职业职位较高、曾拥有(行使)较大的公权力、文化水平较高、社会阅历较丰富、暴力倾向较弱,大多数犯罪嫌疑人是由于在金钱面前思想开始动摇,自我控制能力下降,最终涉嫌贪污、受贿、渎职等犯罪。
实习期间,我随办案人员到有关行政执法部门(涉及保密工作,具体部门不便说明)了解相关案情,调取有关资料。发现我国现行法律尤其是行政执法类的法律法规不够健全,具体规定不够详实,赋予相关执法部门很大的自由裁量权,为滋生腐败留下了很大的空间。向指导老师请教后,了解到我国立法、执法、司法等方面的现状,我国法治进程还有很长的路要走。
实习期间,在查处有关犯罪案件中,涉及到文明执法的问题,经与单位指导老师交流,了解到:1、各种法律职业人员分工不同:律师主要职责是保护当事人的人权、诉权;公诉机关,包括法院系统,主要是保护公权力和公众利益;2、渎职类犯罪受害人在司法实践中,尤其是在公诉案件的诉讼中,很少被列入诉讼当事人,属于最弱人群,利益很难在诉讼中得到体现和保护;3、随我国相关法律制度的健全,文明执法的程度也在逐步推进,相比以前,犯罪嫌疑人的人权等方面得到了较好的保障,但实现真正的保障人权还需要长期的努力。
实习期间,在审查材料、调查案件、初查案件的过程中,指导老师交给拟审查报告、提请初查报告、初查阶段报告、提请不予立案报告、司法实务案例分析等法律文书的工作。在写作的过程中,我熟悉了相关法律文书的写作方法和技巧,了解了相关办案环节的工作流程,查办案件的方法和技巧。
实习期间,在写作法律文书的过程中,通过与实习单位指导老师探讨,了解到司法实务中,尤其是渎职类犯罪的犯罪构成要件的认定等方面的知识。发现司法实践中,在对渎职类犯罪结果的认定问题上存在较大争议,相关法律规定不够深入、具体,对案件的调查、初查、立案等带来一定的影响。经查阅相关法律学术论文,发现相关问题在学术界同样没有定论,有关讨论也很激烈。发现对犯罪主观要件的认定是司法实务工作的难点,司法实践中办案人员主要是通过现有的证据对犯罪嫌疑人的主观意志进行推断。这也是司法实践与法律学术知识之间的存在衔接问题之处,需要通过司法实践不断积累经验,找到查案办案的有效方法和技巧。
实习期间,与实习单位指导老师交流了反腐倡廉的问题,在老师的帮助下,对我国司法反腐工作有了进一步了解。了解到,在我国对官员的监管逐步加强的情况下,贪污类犯罪会逐步减少,但受贿、渎职等职务犯罪还会继续,因为相比贪污犯罪,后者更具操作性也更具隐蔽性。要根除此类犯罪很难实现,但可以借鉴国外经验,每个人的身份证就是这个人的银行账号、社保账号等财务账号,且每人有且只有一个账号,这样就会大大增加个人财务的透明度。但在尝试的过程中,为保护个人信息,必须有相应的健全的调查等制度做配套,以防范公权力对个人人权的肆意侵犯。
实践期间,与指导老师探讨到大学生就业择业的问题,实习单位指导老师给了我具有指导意义的建议。国家政策提倡“三支一扶”、“支援西部”、“服务基层”,大学生热衷公务员、“选调生”、村官,个人倾向从事与法律专业有关职业,比如法检系统。实习单位指导老师的建议是:首先,要结合自身情况和兴趣,从事自己喜欢的职业;其次要摆正择业观念,不要盲目跟风;再次,可以先多尝试在不同领域实习、见习,综合考虑各方面因素,作出正确选择;最后,建议我如果从事律师职业,一定要跟对指导律师,这样才能更好地熟悉业务,更快地独立案件。
通过此次实习,发现自身存在一些缺点和不足,今后努力改进。比如,社会经验少,社会阅历浅,对司法实务问题的认知不够深入,今后我将多尝试不同领域,了解不同职业群体的工作环境,增加自身社会经验;对经手的案件考虑不够健全、缜密,容易轻易下定论,实习单位指导老师已经对我提出这方面的指导意见,我将继续努力,培养自身专业素养,做到慎思笃行。
1、实习计划情况
(1)实习时间:年月11日至月11日
(2)实习地点:区人民检察院反渎职侵权局
(3)实习单位:区人民检察院反渎职侵权局
(4)实习方法:到单位实习工作、协助侦查案件
(5)实习目的:接触和认识社会,了解我国司法实践现状,学习检察官一般的理念、逻辑、立场、观点和工作方法,进一步加深对法学基本知识和基本理论的理解,并能进行初步的实际运用;学习法律工作经验,学会理论联系实际,了解各类案件的侦查程序,初步掌握侦查的技巧;培养初步的实际工作能力和专业技能,初步掌握一般的询问、讯问的方法与技巧;初步掌握各种法律文书、笔录等的写作方法与技巧。
2、实习单位情况
(1)单位名称:区人民检察院反渎职侵权局
(2)单位简介(自按):
区人民检察院反渎职侵权局是区人民检察院的自侦部门,主要工作是侦查办理渎职侵权类案件,打击国家行政机关、行政执法部门等单位领导、工作人员的渎职侵权犯罪活动。与其他科室相比,开展工作比较独立,工作性质比较特殊,工作纪律要求严格保守秘密,是打击渎职侵权犯罪的重要部门。
二、实习主要内容
1.在开展审查举报材料、侦查案件等工作中,通过观察、分析,了解我国依法治国,建设社会主义法治国家的现状。
2.在日常工作中,细心观察、了解人民检察院的组织机构与各项规章制度,熟悉人民检察院反渎职侵权局的日常运作,在反渎职局领导和指导教师的指导下,运用所学的法学及相关知识解决侦查办案等实务问题。
3.在日常工作中,学习和掌握人民检察院反渎职侵权局的工作流程,了解、掌握检察院侦查案件、审查、批准逮捕等工作的具体程序,协助检察官办理案件。
4.在侦查案件、审查等工作中,培养初步的实际工作能力和专业技能,初步掌握一般的询问、讯问的方法与技巧;初步掌握讯问笔录、询问笔录、审查报告、提请初查报告、初查阶段报告、提请不予立案报告、司法实务案例分析等法律文书的写作方法与技巧。
三、实结与体会
本人于年月11日至年月11日在市区人民检察院反渎职侵权局实习。
实习期间,在指导老师的帮助下,我逐步熟悉了检察院反渎职侵权局的主要工作,并能积极地完成指导老师交给的各项任务。在实习的过程中,我严格要求自己,主动了解工作任务,虚心向指导老师请教,及时汇报工作进程,大胆讨论遇到的实务问题,认真总结实习工作,细心发掘自身不足,不断完善自己,努力提高自己的理论水平和工作能力,得到了实习指导老师的肯定。
实习期间,在指导老师的帮助下,我随办案人员到看守所提审嫌疑人,了解了渎职类犯罪嫌疑人的主要群体特征:从事职业职位较高、曾拥有(行使)较大的公权力、文化水平较高、社会阅历较丰富、暴力倾向较弱,大多数犯罪嫌疑人是由于在金钱面前思想开始动摇,自我控制能力下降,最终涉嫌贪污、受贿、渎职等犯罪。
实习期间,我随办案人员到有关行政执法部门(涉及保密工作,具体部门不便说明)了解相关案情,调取有关资料。发现我国现行法律尤其是行政执法类的法律法规不够健全,具体规定不够详实,赋予相关执法部门很大的自由裁量权,为滋生腐败留下了很大的空间。向指导老师请教后,了解到我国立法、执法、司法等方面的现状,我国法治进程还有很长的路要走。
实习期间,在查处有关犯罪案件中,涉及到文明执法的问题,经与单位指导老师交流,了解到:1、各种法律职业人员分工不同:律师主要职责是保护当事人的人权、诉权;公诉机关,包括法院系统,主要是保护公权力和公众利益;2、渎职类犯罪受害人在司法实践中,尤其是在公诉案件的诉讼中,很少被列入诉讼当事人,属于最弱人群,利益很难在诉讼中得到体现和保护;3、随我国相关法律制度的健全,文明执法的程度也在逐步推进,相比以前,犯罪嫌疑人的人权等方面得到了较好的保障,但实现真正的保障人权还需要长期的努力。
实习期间,在审查材料、调查案件、初查案件的过程中,指导老师交给拟审查报告、提请初查报告、初查阶段报告、提请不予立案报告、司法实务案例分析等法律文书的工作。在写作的过程中,我熟悉了相关法律文书的写作方法和技巧,了解了相关办案环节的工作流程,查办案件的方法和技巧。
实习期间,在写作法律文书的过程中,通过与实习单位指导老师探讨,了解到司法实务中,尤其是渎职类犯罪的犯罪构成要件的认定等方面的知识。发现司法实践中,在对渎职类犯罪结果的认定问题上存在较大争议,相关法律规定不够深入、具体,对案件的调查、初查、立案等带来一定的影响。经查阅相关法律学术论文,发现相关问题在学术界同样没有定论,有关讨论也很激烈。发现对犯罪主观要件的认定是司法实务工作的难点,司法实践中办案人员主要是通过现有的证据对犯罪嫌疑人的主观意志进行推断。这也是司法实践与法律学术知识之间的存在衔接问题之处,需要通过司法实践不断积累经验,找到查案办案的有效方法和技巧。
实习期间,与实习单位指导老师交流了反腐倡廉的问题,在老师的帮助下,对我国司法反腐工作有了进一步了解。了解到,在我国对官员的监管逐步加强的情况下,贪污类犯罪会逐步减少,但受贿、渎职等职务犯罪还会继续,因为相比贪污犯罪,后者更具操作性也更具隐蔽性。要根除此类犯罪很难实现,但可以借鉴国外经验,每个人的身份证就是这个人的银行账号、社保账号等财务账号,且每人有且只有一个账号,这样就会大大增加个人财务的透明度。但在尝试的过程中,为保护个人信息,必须有相应的健全的调查等制度做配套,以防范公权力对个人人权的肆意侵犯。
实践期间,与指导老师探讨到大学生就业择业的问题,实习单位指导老师给了我具有指导意义的建议。国家政策提倡“三支一扶”、“支援西部”、“服务基层”,大学生热衷公务员、“选调生”、村官,个人倾向从事与法律专业有关职业,比如法检系统。实习单位指导老师的建议是:首先,要结合自身情况和兴趣,从事自己喜欢的职业;其次要摆正择业观念,不要盲目跟风;再次,可以先多尝试在不同领域实习、见习,综合考虑各方面因素,作出正确选择;最后,建议我如果从事律师职业,一定要跟对指导律师,这样才能更好地熟悉业务,更快地独立案件。
通过此次实习,发现自身存在一些缺点和不足,今后努力改进。比如,社会经验少,社会阅历浅,对司法实务问题的认知不够深入,今后我将多尝试不同领域,了解不同职业群体的工作环境,增加自身社会经验;对经手的案件考虑不够健全、缜密,容易轻易下定论,实习单位指导老师已经对我提出这方面的指导意见,我将继续努力,培养自身专业素养,做到慎思笃行。