时间：2024-02-27 16:08:47
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇关于未成年的法律法规，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
关键词 刑诉法 未成年人 刑事检察
作者简介：刘琳玲，松阳县人民检察院。
据相关调查研究发现，在所有刑事案件中未成年犯罪案件的数量呈现逐年递增的趋势，与、环境污染并列成为“世界三大公害”。在所有的未成年刑事案件中呈现出以下特点：低龄化、犯罪类型多元化以及团伙化等。目前，我国未成年人刑事犯罪现状相当严峻，迫切需要加强对未成年监督管理工作。目前，社会主义和谐社会是新时期中国特色社会主义建设的核心旋律，而未成年犯罪问题严重阻碍了我国经济的发展，并对社会主义的和谐发展具有一定的威胁。
未成年人是国家的未来，民族的希望，其健康成长对社会的稳定和谐具有重要的作用。对于当前我国未成年犯罪问题，全社会都给予了普遍的关注，我国在法律和政策方面伴随着未成年人检查工作二十年的发展也取得了巨大的进步，但同样因为社会的进步和经济的发展，当前我国现行的未成年人刑事检察工作已经不足以满足时代的需求，暴露出的不足逐渐增多。最近几年伴随着未成年人犯罪案件数量的不断增加，给国家司法部门和相关司法工作者带来了严峻的任务和挑战。未成年人刑事司法制度的建立、发展和完善，成为每一位司法工作者必须要面对的重大课题。检察机关是国家法律实施的监督机关，未成年人刑事检查制度是未成年人刑事司法的重要组成部分。
在对于未成年人刑事检察工作的多年实践探索中，近年有了突破性的进展，特别是修订的《刑事诉讼法》（下称“新诉讼法”），内容条例中用特殊章11个条文形式，对未成年刑事诉讼程序进行了规定，这对未成年刑事诉讼制度的发展来说是一项空前的机遇，同时也是一个严峻的挑战，因为新时代赋予了新的历史人物，对我们日后的检察工作提出了更高的要求。
一、未成年人犯罪现状及特点
（一）犯罪年龄低龄化
因为未成年人因为心理状态不够稳定，各方面的是非判断能力不够成熟，缺少足够的自我控制能力，过于偏激，而且当代的未成年又大多数为独生子女，习惯以自我为中心，种种原因使得近年我国未成年犯罪的年龄不断提前。调查结果显示：在年满14周岁且未满16周岁的未成年在实施杀人、抢劫等严重危害社会治安的犯罪活动数量逐年递增趋势，同时在未成年人犯罪所占刑事案件的比例也在不断的增大。
（二）犯罪的团伙化、多为共同犯罪
未成年人伴随其年龄的不断增长，独立性意识日益增强，未成年人更容易接受和同龄人之间的交往，容易被煽动和利用，存在不信任长辈和家长的叛逆心理。由于个人单独行动会存在恐惧的心理，加之自身缺少足够的智力和经验等因素，所以在实施犯罪活动过程中，往往会以团伙的形式进行。多人行动，会弥补个人智力经验上的欠缺，同时也不会有过多的恐惧感，减少了犯罪过程中的阻力，增大了作案的成功率。目前查处的一些未成年犯罪团体当中，很大部分已经具备了黑社会组织的雏形，如果不注意控制，后果不堪设想。
（三）犯罪主体文化程度偏低
在未成年刑事案件的犯罪主体中，绝大部分未成年人都是呈现一个明显的特点，受教育程度是偏低的，大部分仅仅只是初中文化或者小学文化，还有一部分甚至是文盲，受教育程度的偏低导致其法律意识淡薄，对法律没有清楚的认识，同时未成年人又缺乏足够的是非辨别能力和诱惑的抵制能力，从而容易走上犯罪的道路。
（四）激情犯罪、无复杂原因
未成年时期是处在一个人生观价值观形成的重要时期，在这个时期，青少年的叛逆心理也是最严重的一个阶段，不服管教，逞强好胜，哥们义气，做事只图一时刺激不考虑后果，通常就是因为一点小事就会导致其情绪激化，致使犯罪的发生。
（五）犯罪种类多元化与罪名集中化并存
未成年人处在一个身体、心理、生理发展的特殊时期，各方面都极不稳定，在实施犯罪过程中往往不计后果，具有一定的疯狂性。近年，因为受到大量不良刊物书籍和影视作品的影响，造成青少年性生理趋于早熟，而其心理成长却相对滞后，在这种矛盾在在且外界又存在诱惑的情况下，很容易引发青少年犯罪。
二、新刑诉法对于未成年人刑事检察制度存在的问题及分析
（一） 未成年人检察制度的设计缺陷
1. 立法缺乏系统化。我国政府和社会各界尽管十分重视未成年人的司法制度建设，我国的未成年人司法制度也在不断的完善，但是相关的一些内容及规定只能散见于各种法律法规和司法解释中，内容比较分散，规定内容也不够具体，这对司法检察工作带来了极大的不便。在新《刑事诉讼法》出台后，对未成年刑事诉讼程序进行了一定的弥补作用，但规定内容都是比较原则而不具体，导致法律条文间缺少联系，依然未能形成系统、专门、独立的法律体系。
2. 缺乏配套工作机制。新《刑事诉讼法》针对未成年刑事案件确定了“教育、感化、挽救”的方针以及“教育为主、惩罚为辅”的原则，同时还规定了法律援助制度、社会调查制度、未成年人犯罪记录封存制度等一系列未成年人特殊诉讼程序，但是这些规定程序都严重缺乏与之相对应的细则规定和具体的工作流程，操作起来也极难统一。检查机关作为国家法律监督机关，在执法工作中涉及到的未成年人刑事诉讼案件，对其工作制度化，规范化要求很高，完善司法监察工作制度，细化部门工作流程，这样才能保证未成年人司法工作的顺利开展。 3. 未形成制度化的未成年人保护网络。要实现对于当前未成年人犯罪的有效控制及帮扶教育，是需要公、检、法、司各部门之间密切合作的。但目前，检查工作缺乏系统化制度的支持，导致现在的未成年人检察工作呈现责任主体不明、执行主题不清等一系列不明确的问题，也造成了对犯罪未成年人教育感化工作的重重困难，也使得未成年人刑事检察工作的成效不佳。
三、新《刑事诉论法》下对于未成年人检察工作的加强和改进措施
目前，我国未成年犯罪预防工作不容乐观，在未成年犯罪预防工作中，要充分利用社会上各方面的资源力量，形成一股合力，弥补单一方力量的不足，针对未成年犯罪的具体原因，深入分析，充分依靠各界力量，进行综合治理，来预防和减少未成年的犯罪的发生。
（一）完善立法
完善我国预防未成年犯罪的相关法律是预防并减少未成年犯罪的根本措施。目前我国存在的一系列针对未成年法律法规，都是比较笼统的，实际操作难度较大。而且随着社会进步和经济的发展，未成年犯罪活动又逐渐呈现新的特点：低龄化，团伙化，诱因简单，类型多元化及罪名集中化等，原有的法律法规已经不能满足新的需求，预防和控制未成年犯罪活动又面临了新的挑战。所以，我们要充分利用到这个新《刑事诉讼法》颁行的这个机遇，进一步展开完善立法工作，制定及实施相关的防范未成年犯罪的政策和措施，真正使预防未成年人犯罪工作做到有法可依。
（二）对未成年人的司法保护工作要大力度加强
未成年的司法保护就是指司法工作人员依据相关未成年法律法规进行司法活动，彻对未成年人进行“教育，感化，挽救”的方针，并切实保护未成年合法权益的一种法律行为。对未成年人传统的司法保护制度是分散式的司法保护模式，这种保护模式有其现实合理性，但在其他方面也存在着一定的不足：结构上具有分散性，保护方向又缺少重点，具体时间的处理手段又过于单一，显然这种司法保护模式已经不足以满足新形势下的需求，所以在新《刑事诉论法》体系下，我们构建出了一种全新的保护模式――即司法保护一站式机制。一站式模式就是指检察机关在处理未成年犯罪案件中，依据相关法律规定，在审查批捕、起诉和出庭公诉等各环节，进行特殊审理的标准样式。在此模式中，明确了检察机关在整个未成年刑事案件处理工作中的主导机关地位，以及在未成年刑事案件诉讼各个环节的审理的内容和方式。
（三）改革教育体制，使我国未成年文化程度普遍提高
（四）重视家庭预防作用
（五）铲除社会不良诱因，精华社会风气
某校学生上课时“倒下一大片”“昏睡百年”，下课铃声一响即刻“睡狮猛醒”般吼着“老师，下课了”。学校、班主任、科任教师无数次的苦口婆心地耐心教导之后仍然我行我素，教育者奈之何――这些学生认为有《义务教育法》和《未成年人保护法》罩护着。
学生张某因与同学发生矛盾而用刀捅伤两名同学，学校经严肃教育后将该生送回家，请家长严加管教一周后再来学校。其父亲威胁道：“谁敢送我的仔回来?马上给我带回学校!不然我马上一个电话打到人教局，要你们连老师都不得当!”
……
中国的法律法规，对教师的限制不少，而对未成年学生的“宠爱”太多，弄得现在的孩子都成了“少爷”、“小姐”甚至是“小皇帝”了，批评不得。不管学生因何原因出现问题，到头来似乎都是学校和老师的错。
还有，我们的教育家老在强调“没有教不好的学生，只有不会教的老师”；对学生要鼓励、表扬、赏识而不要批评、惩戒；提倡“微笑服务”教育法。在这种情况下，因生怕受到学生及其家长的不满而受到法律的制裁，很多老师宁愿选择了只表扬不批评、只赏识不惩戒――哪怕是学生屡屡犯错，从而导致了教育教学效果日渐下降。
法律对未成年人进行保护是对的，然而如果“保护过当”，导致中国未来的“建设者和接班人”都成了温室里的花朵，甚至是因没有得到正确的培养而成为被虫子蛀空了的“空壳”，那可怎么得了!
权利和义务与生俱来就是一对双胞胎，彼此是相辅相成的统一体，缺一不可，不然教育就不够完整。故此，笔者以为：党和国家在制定有关教育法律法规及教育发展规划时，也应该充分强调未成年人接受义务教育的义务问题。
关于未成年学生有接受义务教育的权利，《义务教育法》已有详尽的叙述。在此，笔者只想谈一下未成年学生应尽到接受义务教育的义务：
1 接受学校和老师思想教育的义务。未成年学生的思想问题是很容易出现的，只要及时进行教育，大多数还是可以转变好的。然而，当我们教师在对学生进行思想教育时，部分学生就是充耳不闻，将情况反映到家长那儿，有些家长置之不理，有家长甚至很有“道理”：“我们就是管不了才交给你们管的，不然要你教师干什么?”殊不知，没有家长配合的教育效果是会大打折扣的。
2 配合教师上好课的义务。教师在讲台上讲课，对讲台下的“杂音”多多，教育无果，警告无效，奈之如何?
3 认真完成作业的义务。某学校的某些班级，全班50多名学生，可真正按老师的要求认真完成作业并上交的才五六个人――这样如何能够保证教育质量?
4 遵守、维护学校纪律的义务。时下，部分学生(不是个别)对于学校纪律根本就是视而不见甚至是故意挑衅。他们知道：不管我如何违反学校纪律。你学校不是还得照样收留我吗?
[论文摘要]未成年犯罪的刑罚在我国尚欠缺体系性的法律，法律规范主要见于刑法、新刑诉法、最高法院关于审判未成年犯罪的解释中。将报应主义与功利主义引申至刑事领域，体现了两种不同刑罚目的，侧重公平抑或效率的价值取向。结合相关法律文本的分析，未成年犯罪刑罚需要综合两种主义的考量，才能使其最大化受到保护，也更利于良性社会秩序的发展。
[论文关键词]未成年人；犯罪；刑罚；报应主义；功利主义
一、问题的引出
未成年人作为特殊的犯罪主体，其处于心智发展的特殊年龄阶段，从而犯罪行为具有目的性，随意性、突发性等特点，更易于受到外部环境的干扰。同时，考虑到未成年人对于社会未来秩序构建的意义，有必要对其采取不同于成年犯的司法规则与措施，以预防再犯罪、教育感化为价值导向。
刑罚是根植于犯罪的，当前未成年犯罪在我国从数量上呈现出逐渐严峻的势态。报应主义与功利主义的理念，前者更加强调公正，后者则更加追求效率。然而，公正与效率作为两种价值取向，二者是相辅相成的，其中的平衡点又是很难找到的。未成年在未来会成为社会发展的主要力量，对于其犯罪采用怎样价值选择下的刑罚必然将会对整个未来社会的运行产生一定的影响。笔者在此就报应主义与功利主义两种观念，结合未成年的自身特点对其刑罚观进行浅要讨论。
二、报应主义与功利主义理论基础
1.报应主义，又称报应刑主义，其义在于“以为犯罪乃至违反正义之行为，对犯罪科以刑罚，即所谓恶有恶报，乃理所当然。”报应主义的刑罚关系是纯粹的，即犯罪是刑罚的绝对原因，刑罚是犯罪的必然结果。同时，刑罚要与已然的客观犯罪行为相均衡，使受侵害的法律秩序乃至道德秩序得到恢复，利于社会主义正义理念的实现。影响最大的三种观念：（1）康德的道德报应论。康德认为，“任何一个行为，如果它本身是正确的，或者它依据的准则是正确的，那么，这个行为根据一条普遍法则，能够在行为上和每一个人的意志自由同时并存。”由此，如果在自由并存环境下，他人行为妨碍了自己行为的完成，那么这便是不道德的。（2）黑格尔的法律报应论。黑格尔认为，“刑罚不过是否定的否定。”即犯罪是对法的否定，而刑罚是对犯罪的否定，通过两次否定，扬弃了犯罪，让刑罚恢复正义得以实现。与康德不同的是，这种刑罚并非以物易物般的等量事实侵害的交换，而是一种等价的交换。（3）规范学派的报应论。规范学派又称后期古典学派，所指规范是“国家为实现自己的目的而命令其国民及其国家机关为实现目的而进行必要的行为，禁止实行被认为是有害的行为，体现的是国家意志。”因此，此处的规范并非一般意义的规范，而是法律法规外的一种价值上的规范。规范报应论者认为，犯罪的实质是违反规范，而不是违反刑罚法规，刑罚则是国家基于对犯罪人要求服从规范的权利，而对否定规范的犯罪行为的否定。规范报应论把刑罚视为在犯罪违反法规背后的规范下受侵害法律秩序恢复的手段，带着黑格尔法律报应的色彩；同时，其所追求的规范违反程度又是与康德的等量交换相互映衬。
2.功利主义的刑罚观认为，刑罚存在的意义主要在于预防社会上一般人犯罪的发生或者已经犯罪的人将来再犯罪。按照习惯将其分为行为功利主义和准则功利主义：（1）行为功利主义。行为功利主义根据行为本身所产生结果的善与恶来评判行为的正确或错误。以追求特殊预防的目的，针对具体的犯罪人的具体行为，考量行为人特殊的生理、心理、人格、客观环境等因素，旨在预防犯罪的效果最大化，带有明显的主观主义色彩。（2）准则功利主义。准则功利主义根据相同环境下行为遵循准则产生的善或恶的效果来评判行为的正确或错误。边沁认为人都是受功利支配的，追求功利就是要追求自身的最大幸福，而对于社会或政府及其措施来说就是应该追求最大多数的最大幸福（最大幸福原则）。对犯罪的惩罚无疑会给犯罪者带来不幸和痛苦，这本身是违反功利主义原则。但是从整个社会利益、从“为最大多数人谋求最大量的幸福”考虑，对犯罪进行惩罚又是十分必要的。故刑罚存在的意义主要在于预防社会上一般人犯罪的发生，或者在于预防已经犯罪的人将来再犯罪。刑罚的目的在于将犯罪的“快乐”与一定的“痛苦”结合起来，需使刑罚的“苦值”大于或至少等于犯罪的“乐值”，才能达到追求效率的意义，二者之间的差值在一定范围内越大，即使得刑罚的效率更大化。费尔巴哈则强调将刑罚的威吓由肉体威吓转向了心理强制，“用法律进行威吓”使得惩罚更加节制、隐秘和影响久远。
三、两种主义观念下未成年犯罪刑罚的审视
我国关于未成年刑事立法以《刑法》、《刑事诉讼法》以及《最高人民法院关于审理未成年刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）为主。
（一）报应主义的审视
在我国，对应报应主义刑罚观的当是刑法人人平等原则。《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”该规定具体体现在定罪、量刑和行刑方面。首先，在定罪上任何人犯罪无论其身份、地位如何，适用相同的定罪标准；其次，在量刑上，相同犯罪情节应做到同罪同罚；再者，在执行刑罚上对于所有的受刑人平等对待，凡罪行相同、主观恶性相同的，刑罚处境也应相同而不能搞特殊化。道德报应论来看，刑罚的启动就是就道德秩序的违反的已然行为，通过考量已发生的侵害，给予等量或均等事实如以物易物的惩罚而不能有其他任何的目的，要体现出正义与公正。法律报应论来看的犯罪行为首先触碰了定义的正义，正义是通过法来得以实现，即是说对法进行了否定。而法通过刑罚对之前未成年的否定行为展开二次否定，整个过程包含了等价交换。从该条规范来看，无论是成年人抑或未成年犯罪，虽然其身份存在不同，但在同等犯罪情境下都应当适用同样的刑罚。
（二）功利主义的审视
《刑法》第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”《解释》第6条规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”该法第7条“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。”在接下来的第9条中，对于未成年盗窃达到“数额较大”标准且未超过三次，如实供述事实并积极退赃也不认为是犯罪。从上述的几个法律条文规定来看，都有一个共同的特点，即对未成年可定罪的事实而不进行定罪，是非犯罪化的处理，体现了我国刑法的精神。
除了非犯罪化的处理，我国对未成年犯罪还采取有非刑罚化思想。比如《解释》第17条规定：“未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照《刑法》第三十七条的规定免予刑事处罚：1.系又聋又哑的人或者盲人；2.防卫过当或者避险过当；3.犯罪预备、中止或者未遂；4.共同犯罪中从犯、胁从犯；5.犯罪后自首或者有立功表现；6.其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。”从行为功利主义来看，未成年自身的生理心理不成熟，具有特殊性，人身危险性和社会危害性相对也较小，因此我们需要对其刑罚作特别处理。
再者，我国在处理未成年案件中坚持“教育、感化、挽救”的方针，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则。在刑种的使用中，未成年人不能适用死刑、无期徒刑、剥夺政治权利和没收财产。同时，还要体现非监禁化，达到矫正其行为的目的。在我国，管制、拘役、有期刑、罚金是适用未成年犯罪的。
与此，在新刑诉法中，也专设一章对未成年犯罪刑事诉讼程序作了特别规定，为司法机关办理未成年刑事案件提供了统一的程序保障，设立了附条件不起诉制度、审判时合适成年人到场制度、未成年犯罪记录封存制度等。附条件不起诉是未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定，蕴含了预防思想、刑罚个别化、非刑罚化思想，是一种从功利主义出发的视角。《刑事诉讼法》第274条：“审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理。但是，经未成年被告人及其法定人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。”第275条第1款：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”合适成年人到场制度与未成年犯罪记录封存制度的构建，目的在于充分保障未成年的权利为出发点。由于未成年在诉讼程序中处于明显的弱势地位，成年人的参与更加能趋于理性化处理。另外，犯罪记录的存在一方面再犯罪会因此得到从重处罚；另一方面代表着一种标签，会给未成年了带来羞耻感，不利于身心健康发展。这是新刑诉法构建这些制度的一些出发点。
关键词：未成年学生学校监护人责任
未成年学生在我国是一个相当庞大的群体。由于未成年学生没有完全的行为能力、没有明确的是非观，缺乏一定的安全意识，不能完全认识到自己行为所产生的后果，自我保护能力较弱，加之受各种不良因素的影响，近年来未成年学生在校期间安全事故频繁发生。所以保障未成年学生在校期间的人身安全，研究学校与在校的未成年学生的关系，正确确定学校责任，成为维护学生合法权益，保证学校正常的教育教学秩序的重要方面。
一、争议的观点
一种观点认为：学校与未成年学生之间是监护与被监护的关系。学校是未成年学生在校期间的监护人，学校对未成年学生履行的是监护职责。家长把孩子送到学校，在校内发生的安全事故，都应由学校负责并赔偿。
另一种观点则认为：学校与未成年学生之间是管理与被管理的关系，学校是未成年学生的教育管理者，对未成年学生履行的是教育管理职责。中小学校不是法定监护人，根本无法对未成年学生尽到监护义务。
二、学校不是未成年人在校期间的监护人
1．中小学校不具有法律设定的作为监护人的资格
从《民法通则》确定的监护的概念、监护人的范围和顺序上看，法律设立监护人有以下前提条件：
（1）一般监护人与被监护人之间具有特定的身份关系。我国法律规定未成年人的监护人包括父母、祖父母、外祖父母、兄、姐和关系密切的其他亲属、朋友，可以清楚地看到，法律确定的监护人是与未成年人有血缘和亲属关系的。学校并不在监护人的范围之中。有人说，这是立法时疏漏。其实，这不是立法时的疏漏，而是特意以法律条款的形式，严格地将学校排除在监护人的范围之外。
（2）监护人与未成年人有财产联系。未成年人因各种条件的限制和制约不能独立生活，他们的生活完全依赖于监护人。因此，其监护人必须与未成年人的财产有直接的关系，从而对其所属财产行使使用、收益、支配等权利。如前几类监护人都没有的情况下，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人，表面看是体现出行政隶属关系，其实质仍是和这种财产相关联。
未成年学生所在学校是法律授权对未成年学生实施义务教育的单位，它不是自然人，谈不上与未成年人具有血缘和财产上的联系，所以学校只负有对未成年学生进行教育的义务，而没有为其管理财务和提供衣、食、住、行等义务。未成年学生所在的学校正是因为与未成年学生没有这种亲属和财产上的联系，而没有为未成年学生取得民事权利和承担民事义务的资格和条件。学校或教师即便是为了未成年学生的权利要进行一定的民事行为，同样亦应征得监护人的同意或得到认可后方为有效。
2.未成年学生所在学校没有取得监护权的法律形式
《民通意见》第22条规定“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人”，所以有人认为：学生在学校读书，向学校缴纳了学费，就是把监护职责委托给了学校，原有的监护权发生转移，未成年学生所在学校成了学生暂时的监护人。这是对监护委托的错误理解，理由如下：
（1）委托，是指受托人接受委托人的委托，以委托人的名义为委托人办理委托事务，委托人支付一定委托费用的法律行为。委托的实质，就是委托人和受托人经协商达成协议而形成的代为办理一定事项的合同。作为合同，必须要双方协商达成合意后方为有效。而义务教育是国家依法强制推行和实施的，根本就不具备契约性质和教育消费的特征。
（2）中小学校对未成年学生的教育内容和管理方式是《教育法》、《义务教育法》等法律直接加以规定，并不是和未成年学生或其监护人约定的，同时也不能以监护人的名义进行，而是以学校自己的名义独立开展教育教学活动。法律法规还严格禁止任何形式的干扰学校正常教育教学秩序的行为。
（3）中小学校对未成年人入学收取的费用并不能认为是接受监护职责委托的代价。中小学实施的是义务教育。义务教育是国家扶助的教育，即教职员工的工资、教学设施等费用均由国家财政负担。另外，根据《义务教育法实施细则》和有关物价局文件，目前中小学的收费项目有杂费和代收费两项。杂费主要是书本和作业本费，代收费主要是体检费、文娱费、班费等，以及与学生实用实结的代收代管性质的费用。同时，法律法规还规定，义务教育阶段学校禁收学费和物价部门没有规定收费项目的其他费用。可见，中小学校向未成年学生收取的费用，根本不是接受委托的委托费，而是用在未成年学生身上的非常有限的教育成本费。
3.中小学校对未成年学生承担有限保护而不是监护
（1）中小学校的有限保护责任。按照《宪法》、《教育法》、《未成年人保护法》和《义务教育法》等的规定，学校是对学生进行系统教育的机构，其基本职能是对学生进行教育，发展其智力，培养其能力。为实现这一目的，学校必须同时履行教育和管理两种职责。学校的这种教育管理职责，是法律直接加以规定的，它围绕学校的教育、管理和保护等方面，确立了有限保护原则。有限保护的责任范围或内容包括：
①为未成年学生提供使用符合国家安全标准的校舍及其他教育教学设备设施。
②保障学生受教育的权利，使学生能够在就读期间顺利地完成学习任务，为学生在学校获取―定的知识，掌握一定的学习技能提供保障。
③在学校组织的教育教学和集体活动中确保学生的人身、财产安全，防止发生安全事故。《未成年人保护法》第17条规定，学校和幼儿园安排未成年学生和儿童参加集会、文化娱乐、社会实践等集体活动，应当有利于未成年人的健康成长，防止发生人身安全事故。
④有关教育方针的执行和教育手段的禁止性规定。如不得对未成年学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱。
（2）中小学校的这种有限保护与监护人的监护明显不同
①学校保护与监护人的监护的内容不同，学校对未成年人的保护仅限于这种有限责任所及范围；未成年人的监护则是全面的无限制的照顾其生活、保护其人身安全、维护其人身利益、管理其财产和对其进行教育。
②它们之间的侧重点也完全不同。中小学校在未成年学生的教育和管理方面，代表着社会的公共利益，较多体现出党和国家对青少年一代的关心和照顾。而监护人对被监护人的教育和管理，不可避免地更多地表现为私人性质的个体化要求。
（3）中小学校承担的责任是仅就其过错而言的。《侵权责任法》第38条规定：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。第39条规定：限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。第40条规定：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。可知，学校仅就其过错承担责任。而监护人承担的是无过错责任。
4.学校赔偿不同于监护人赔偿
（1）学校赔偿的范围和原因仅限于有限保护责任中存在过错，责任形式更多地或者说主要地表现为因为自己的过错承担的支付金钱形态的赔偿金。而监护人则不同，他要因被监护人对别人的侵权行为和自己的监护行为承担完全的民事责任，承担的责任形态除了支付赔偿金外，还包括赔礼道歉、恢复原状等形式，甚至主要表现为后面这些形式。
（2）学校赔偿与监护人赔偿性质不同。中小学校是法律授权的义务教育实施机关，在义务教育阶段，教育没有合同的契约性，也没有教育消费的性质，对接受义务教育的对象而言，倒具有行政性或者说准行政性更为恰当，因为义务教育本身就是国家的强制教育。而监护人赔偿则是纯粹民事赔偿性质，监护人对被监护人的加害或受害所提起的诉讼都是民事诉讼。
（3）在未成年人侵权行为诉讼中的地位不同
①主体地位不同。在未成年人侵权行为诉讼中，学校一般是以证人或第三人身份出现，起到证实事件或协助查明事情缘由的作用。监护人则是以侵权行为的未成年人的法定人身份直接参与诉讼。在特殊情况下，监护人还可以直接作为诉讼主体出现。
②学校和监护人享有的诉讼权利内容也不相同。在诉讼活动中，学校对未成年学生的权益没有处分权，当然也没有和解、撤诉、上诉等权利。然而监护人可以从未成年人权益出发，以法定人的身份享有完整的处分权，包括所有的实体权利和程序权利。
5.中小学校没有履行监护职责的人、财、物条件
（1）中小学校的职能是由法律法规加以规定的。教职工人数数量及岗位是严格按法律法规规定由有关部门的编制文件来确定的，多数的岗位是直接从事教育教学的教师，其他的岗位也都是从属于或服务于教育教学活动的。没有也不可能设立类似于监护人保育员岗位。
（2）中小学校的主要任务是通过教育教学来促进未成年学生德、智、体等全面发展。《中华人民共和国义务教育法实施细则》第四章专章规定了义务教育阶段的“教育教学”，如第19条规定，实施义务教育必须贯彻国家的教育方针，坚持社会主义方向，实行教育与生产劳动相结合，对学生进行德育、智育、体育、美育和劳动教育。第20条规定，实施义务教育的学校必须按照国务院教育主管部门的指导性教学计划、教学大纲和省级教育主管部门制定的教学计划，进行教育教学活动。正是因为中小学校的主要任务是对学生开展教育教学，所以没有履行监护职责的现实可能。
（3）中小学校在我国现阶段是全额拨款的事业单位，没有用于履行监护职责的专门经费和物质条件。《中华人民共和国义务教育法实施细则》第28条规定：地方各级人民政府设置的实施义务教育学校的事业费和基本建设投资，由地方各级人民政府负责筹措。《国务院办公厅关于完善农村义务教育管理体制的通知》还指出：农村中小学按省级人民政府规定向学生收取的杂费，全部用于公用经费开支，不得用于教职工工资、津贴、福利、基建等开支，不得用于平衡财政预算，不得从中提取任何性质的调节基金；代收的书本费，由学校直接用于购买书本，不得以任何理由挤占挪用。特别是在当前教育经费严重不足，许多地方连教师工资都无法保证按时发放，赋与学校监护职责在客观上难以落实。
《中华人民共和国宪法》第19条、《义务教育法》第16条第2款和《未成年人保护法》第13条、14条、15条、16条等条款，对学校的性质、职责和对未成年学生的保护等，作了非常明确的规定。学校不是未成年学生在校期间的监护人，学校对未成年的学生只在教学过程中承担教育、管理和一定的保护责任，所以在未成年学生进入学校之后，学校对未成年学生进行教育、管理。这种教育、管理职责，不是由监护人和学校自行约定的，而是由法律直接加以规定的法定职责。
作者单位
[关键词] 犯罪时未成年；审判时已成年；附带民事赔偿责任
[中图分类号] D916 [文献标识码] A
刑事附带民事赔偿责任的合理确定，对于妥善处理刑事附带民事诉讼案件，依法保护刑事案件被害人获得经济赔偿的权利，确保案件处理的良好效果，具有重要意义。实践中，对于成年被告人的民事赔偿责任和犯罪时与审判时均未成年被告人的民事赔偿责任，并不难界定，但对于犯罪时未成年而审判时已成年的被告人，其犯罪行为给被害人造成经济损失的，应当如何确定其附带民事赔偿责任承担人，实践中却一直存在不同的做法和争议，而对这一问题，目前有关刑事附带民事诉讼方面的法律、司法解释均没有明确规定，从而造成司法实践中在这一问题适用法律上出现执法不统一的情况，有损判决的严肃性和权威性。
总结目前刑事审判实践中，对于犯罪时未成年而审判时已成年的被告人的附带民事赔偿责任的确定，有以下三种具有代表性的做法：
第一种做法是一概判令由被告人独自承担赔偿责任。这种做法的理由是，犯罪时未成年而审判时已成年的被告人已然是民法意义上的完全行为能力人，具备独立承担赔偿责任的能力，因此，应当由其本人承担附带民事赔偿责任；
第二种做法是一概判令由被告人的原法定监护人承担赔偿责任。这种做法的理由是，被告人在审判时虽已成年，但其实施造成被害人经济损失的犯罪行为时尚未成年，故其原法定监护人理应因当时未尽到监护职责而承担赔偿责任；
第三种做法是判令原法定监护人与被告人共同承担附带民事诉讼连带赔偿责任。这种做法的理由是能够最大限度地保障被害人获得赔偿的权利。
笔者认为，上述三种做法均有值得商榷之处，对此类案件应当区分情况，作出不同的赔偿责任承担判决。具体来说，对于犯罪时未成年而审判时已成年的被告人，应当通知其原法定监护人到庭参加诉讼，并在查明被告人经济能力的情况下，区分以下三种情况确定赔偿责任主体：第一，如被告人有经济能力，应判令被告人独自承担赔偿责任；第二，如被告人仅有部分经济能力，应判令被告人先以其该部分经济能力承担赔偿责任，不足部分由被告人及其原法定监护人承担连带赔偿责任；第三，被告人没有经济能力，应判令被告人及其原法定监护人承担连带赔偿责任。具体理由阐述如下：
一、被告人附带民事诉讼赔偿的责任年龄应依据其实施犯罪行为时的年龄
首先，以犯罪时年龄作为附带民事赔偿的责任年龄符合立法精神。《中华人民共和国刑法》（以下称《刑法》）第36条第1款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”根据该条法律的规定，被告人承担附带民事诉讼赔偿责任系基于其实施的犯罪行为，而非参与诉讼的行为。
其次，有利于体现对未成年人在适用法律上的特殊保护。我国法律对未成年人采取“教育、感化、挽救”的方针，坚持教育为主，惩罚为辅。《刑法》第17条规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”、《刑法》第49条规定：“犯罪时不满18周岁的人不适用死刑。”《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控的犯罪时已满14周岁不满18周岁的案件。”上述法律、司法解释的规定均明确在对未成年人进行刑罚裁量时应以犯罪时年龄而非审判时年龄为标准。相应地，在附带民事诉讼中亦应采取同一保护标准，以体现法律的统一性、公正性。
再次，有利于保障被害人的合法权利。以被告人犯罪时年龄作为承担赔偿责任的年龄，判令被告人的原法定监护人在一定条件下承担赔偿责任，更有利于被害人获得赔偿，因为这类案件中的被告人有很大一部分因为刚届入成年即被羁押而无经济赔偿能力，即使刑满释放后，有的短期内也无力履行赔偿义务；长期服刑的，更无法赔偿。在此情况下，若一概判令被告人独自承担赔偿责任，容易导致附带民事判决内容近乎“空调白判” [1]。
据此，被告人附带民事诉讼赔偿的责任年龄应依据犯罪时而非审判时年龄。鉴于被告人的原法定监护人对实施犯罪时尚未成年的被告人未尽监护之职，不能完全免除其赔偿责任。审判实践中，一概判令被告人独自承担赔偿责任的做法不符合立法精神，亦不利于对被害人权利的保护。
二、确定此类案件赔偿责任承担应适当参照相应民事法律规定
目前，虽然在附带民事诉讼方面尚没有审理此类案件的相应法律法规，但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见》（以下简称《民通意见》）第185条规定：“侵权行为发生时行为人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任，行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”从内容上看，这一赔偿责任的确定与民法对行为时、诉讼时均未成年的被告人赔偿责任的确定是基本一致的。《民法通则》第133条规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”根据这些规定，行为人是直接责任人，应首先以其经济能力承担赔偿责任，只有在其没有赔偿的经济能力或者经济能力尚不足以承担赔偿责任时，法定监护人（或原法定监护人）才承担全部或者不足部分的赔偿责任。
鉴于附带民事诉讼在本质上是一种特殊的民事诉讼 [2]，而被告人实施的犯罪行为就其民事法性质而言就是民法上的侵权行为 [3]，笔者认为，在附带民事诉讼案件的审理中可参照上述民事法律的规定，将被告人作为直接责任人，判令被告人首先以其具有的经济能力承担赔偿责任。因为刑事案件中直接实施犯罪行为的是被告人本人，被告人是侵权行为人，其原法定监护人只是侵权责任人，为公平起见，应先由侵权行为人以自己的财产支付。另外，从诉讼法保障实现实体法的意义上来说，附带民事诉讼除在“私法”上及时满足被害人赔偿损害要求之外，还有在“公法”上维护社会秩序，惩罚犯罪的重要作用 [4]。要通过附带民事诉讼的审判，实现对被告人在经济上的惩戒，使其意识到实施刑事犯罪，不但要被追究刑事责任，而且在经济上也占不到任何便宜，是一种“蚀本生意”，从而减少、预防犯罪。至于原法定监护人本身并非直接致害人，之所以承担相应赔偿责任是由于对未成年被告人未尽监护之责，故可在被告人先以其经济能力履行赔偿义务后，再承担赔偿责任。
据此，审判实践中完全免除被告人赔偿责任、一概判令原法定监护人承担赔偿责任而的第二种做法，以及不分主次，一概判令被告人及原法定监护人承担连带赔偿责任的第三种做法均不利于惩戒被告人，亦未恰当保护原法定监护人的合法权益。
三、合理确定此类案件赔偿责任还应当考虑刑事附带民事诉讼的特点
附带民事诉讼固然在本质上属民事诉讼，但它附带于刑事诉讼，在总体上仍是刑事诉讼的有机组成部分，具有不同于纯民事诉讼的特点。基于此，笔者认为在确定犯罪时未成年而审判时已成年的被告人的刑事附带民事赔偿案件时，不能机械照搬上述《民通意见》第185条的规定。该条所规定的“当被告人没有经济能力时，由其原法定监护人承担赔偿责任”并不适合刑事附带民事诉讼案件审理的特殊情况，且在民事诉讼中该规定也存在一定的争议。笔者认为，该规定在刑事附带民事诉讼中存在以下问题：
首先，它不利于对被害人合法权利的充分保护。如一味因判决时被告人没有经济能力即永远免除被告人的赔偿责任，仅追究其原法定监护人的责任，势必造成执行不能，既起不到对被告人的惩戒作用，更使被害人失去向已取得赔偿能力的被告人求偿的依据。
其次，它不利于确保法院对刑事附带民事诉讼案件的处理效果。审判实践中还存在着以下情形：即被告人虽然有本人名下的财产，但该财产未被扣押，被告人及其原法定监护人为逃避法律追究亦均对此予以隐瞒。很可能造成判决后原告人一方在原法定监护人处得不到赔偿，而又通过其他途径事后得知被告人名下有财产，对法院判决提出质疑的情况，影响法院判决的权威性。
据此，笔者建议在被告人暂时没有经济赔偿能力，以及法庭无法查明被告人是否有经济赔偿能力的情况下，应判令被告人与其原法定监护人承担连带赔偿责任。所谓连带赔偿责任就是两个或两个以上的连带义务人都对不履行义务承担全部责任，权利人可不分先后与主次，任意向其中一名义务人主张权利，要求赔偿，先行赔偿的义务人可向其他义务人行使追偿权。对此类案件采取这种做法的意义在于：
第一，最大限度地维护了被害人权益。作为被害人或者提起附带民事诉讼的原告人，不仅期盼司法机关迅速查明案件事实，对犯罪分子绳之以法，也同样关切自身被犯罪行为侵犯后遭受到的经济损失赔偿问题。有时，经济上获得充分赔偿对被害人而言更是一种今后生活上的有效保障以及精神上的抚慰。采用连带责任，能够在被告人目前没有经济赔偿能力，或者经济能力不足赔偿的情况下，无论今后被告人及其原法定监护人中哪一方具备经济能力，被害人均可根据实际情况向其中任何一方求偿，避免了能求偿的人没有能力赔偿，有能力赔偿的人又无法向其求偿的弊端。在目前被害人救济制度尚未完善的情形下，为被害人保留了获得经济赔偿的应有渠道。
第二，在经济上有力惩戒了被告人。对于被告人而言，除了认罪服法，服从劳动改造之外，还须进行相应经济赔偿。采用连带赔偿责任，这样避免了暂时没有经济赔偿能力的被告人永久免除赔偿责任的情形，出现有钱就赔，没钱就不赔的情况，使暂时没有经济能力的被告人即便在刑满释放后，仍保留一份经济上的赔偿责任，并为实现这一赔偿责任而更好服务于社会。
第三，更有利于附带民事诉讼的审理与判决的权威。采用连带赔偿责任，能更好地解决人民法院对《民通意见》第185条中“经济能力”的认定。审判人员只需将法条中的“经济能力”理解为被告人现时的经济能力，具体包括侦查机关已先行查封、扣押的被告人财产；人民法院应附带民事诉讼原告人的请求查封、扣押在案的被告人财产；被告人自行提供线索，经人民法院查实并查封、扣押的财产等。若被告人不具备上述及时给付的经济能力，人民法院无需再深入查明被告人究竟还有无其他财产；亦无需要求原告人自行举证，即可判令被告人与其原法定监护人承担连带赔偿责任。同时，在诉讼程序上，依照《最高人民法院研究室关于未成年人犯罪案件法定人出庭及上诉问题的电话答复》对于其中无经济能力的被告人或经济能力不足赔偿的被告人的原法定人，则因其同时系应当承担连带赔偿责任的原法定监护人，故将其列为具有独立诉讼地位的附带民事附讼共同被告人参加诉讼。这样处理，极大地提高了人民法院的诉讼效率，又使人民法院在法律原则范围内及时、正确地履行了职能，同时也维护了判决的权威性，增强了案件审理的效果。
综上所述，笔者认为，在审理犯罪时未成年而审判时已成年的被告人的刑事附带民事诉讼案件时，若被告人有现实的经济能力的，应以该部分财产首先承担赔偿责任；若被告人没有现实的经济能力，或者现有财产不足以承担赔偿责任的，被告人及其原法定监护人应对不能偿付的部分承担连带赔偿责任。[5]
[参考文献]
[1] 张建新.未成年人附带民事诉讼赔偿的责任年龄应依据犯罪时的年龄[EB/OL].法律教育网.
[2] 陈光中、徐静村.刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社,1999.254.
[3] 武延平.中国刑诉法教程[M].北京：中国政法大学出版社,2000.91.
一、在离婚案件的审理中对未成年子女进行保护的法律依据及客观需要。
（一）、在离婚案件的审理中要充分保护未成年人权利的法律依据。
我国宪法明确规定，国家保护未成年人的合法权益。我国《宪法》、《婚姻法》、《未成年人保护法》等均规定了保护未成年人的合法权益，而《婚姻法》又针对父母离婚时未成年人的保护作出了具体规定。2001年修正的《婚姻法》和相关法规及西部最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》的颁施，我国已基本构筑了调整规范婚姻家庭关系的法律体系，为合法、正确和及时有效地解决婚姻家庭纠纷，保护儿童、妇女和其他当事人的合法权益，提供了更加统一、明确的依据。
(二) 、在离婚案件的审理中要充分保护未成年人权利的客观需要。
父母离婚可能对未成年人子女重大利益造成的损害，这是不容怀疑的事实。在影响未成年人成长的诸多因素中，家庭因素是最重要的，它是未成年子女的社会关系中出现最早和最持久的一种，长期以来父母与子女之间的联系看做都是一种抚养孩子并塑造孩子的过程。家庭式抚养对子女健康成长的生理和心理客观条件是最好的，父母的行为是未成年人社会化的首要途径，家庭环境为子女提供了学习和实践社会技能的舞台。父母的各种行为为子女提供了行动模仿的榜样。具有高尚道德、良好的心理素质和受过高等教育的健全的家庭的父母亲，是未成年人子女健康成长的良师益友。而不健全的、气氛恶劣的家庭教育环境对子女的危害则是不言而喻的，甚至影响子女的一生，看看少年犯罪实际案例，都能给人以启示。而在离婚诉讼中未成年人作为社会的弱势群体，往往会因为父母的矛盾激化而使其权益难以得到保障，成为离婚诉讼中最大的受害者，这也是客观存在的不容回避的事实。因此在离婚案件的审理中重视对未成年人的保护亦是客观实际的需要。
二、当前在处理离婚案件时对未成年子女保护上的缺失。
（一）监护权归属及如何监护等无明文规定。
根据我国《婚姻法》的规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”：“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”据此表明，父母对子女抚养、教育、管教、保护的权利义务，均不因父母离婚而消除。但父母离婚后必然引发的事实是，父母双方已不能同时与子女共同生活，父母对子女监护权的行使及其他权利义务和抚养义务的履行方式上会有所变化，父母面临决定子女监护权的归属及行使方式问题，即子女监护权归属于父母双方行使或一方行使及如何行使的问题。从以上法条可以推知，我国法律主张由离婚父母双方共同行使子女监护权。这样规定的出发点是为了更好地保护离婚后未成年人的合法权益，但其未能反映出父母离婚后的未成年人监护所具有的特殊性，即未成年子女只能随一方共同生活的特点。由于现实中各种因素的制约，造成未与子女生活的一方无法行使监护权：原因在于首先离婚后父母不可能与子女共同生活，无法共同进行具体的随时哺育、教育、监管，也无法承担责任，而且存在离婚父母一方因种种原因如职业、身体健康状况，住房条件及再婚等，愿意在离婚后停止行使对未成年子女的监护权的行为亦一定程度上损害了未成年人的利益。同时已存在第三种情况即离婚后一律赋予双方均有监护权，这样离婚的父母对子女抚养问题因意见不一致，而发生矛盾和纠纷的情况常有发生，这亦是对未成年人造成损害的一种情形。
转贴于 （二）探望权缺乏具体、明确的规定。
虽然我国法律规定父母有抚养教育子女的权利和义务中含有离婚后父母对子女探视的权利，但对这种权利如何行使、如何保护及其内容，法律缺乏明确具体的规定。可以说探望权制度填补了婚姻家庭制度的空白，但其过于原则化的规定在判决书中使用非常困难。问题主要集中在探视的时间、地点和方式，以及中止探望权的情形等种种问题，在案件的审理中尚无一个成熟的处理意见，只能依靠法官自由裁量，而现在各级法院一般实行审执分开，审判人员与执行人员认识、理解的不一致亦是家弧圈发生争议的多发点。而一旦发生争议均有未成年人父母作为法定人进行诉讼时，因如何处分未成年人的民事权利和诉讼权利，双方产生相反意见而发生矛盾等。而该种诉讼的情况，大多未征寻子女对探望的意见，无法切实保护被探望子女的利益。无论是当事人协商，还是法院判决，长期以来都忽视了未成年子女的愿望，使得本应成为探望权主体之一的子女在司法实践中成为一个任人摆布的客体。特别是10周岁以下的问成年子女，在诉讼中更是无任何发言权。
（三）抚养费标准难以确定。
最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中规定：“离婚后，父母对子女生活费和教育费的负担，可根据子女的实际需要，父母的负担能力和当地的生活水平确定。”在具体操作上，该意见又作山规定：“即有固定收入的，抚育费一般可按其总收入的百分之二十至三十比例给付。负担二个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不超过总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。按此规定，确定抚育费数额应以子女的实际需要，父母的给付能力和当地的平均生活水平为前提，这对有固定收入的国家机关工作人员和有固定收入的企事业单位的职工来说，法院只要参照《意见》的规定即容易操作，当事人对此已无争议。但随着市场经济的变化，单位效益的波动，职工收入的增减，《意见》规定的尺度就难以掌握，部分单位效益差，只发给职工基本生活费，部分单位工资、奖金跟效益挂钩，收入波动幅度大。另外还存在着高收入阶层子女抚育费的确定，是否仍按《意见》规定的标准，以及个体经营者或经商者的隐形收入更难确定等问题，这些新情况、新问题都在一定程度上影响到对未成年人的合法权益的保护上。同时，因有关对抚育费内容未作具体规定，双方对子女负担的费用上产生争议。对于子女入学投资费（资助费）如何分担，及随着私立学校、自费学校增多，这些学校不仅要交公费还要增加额外的赞助费或自费上学费用。法院在处理这些问题上也非常缺乏具体依据，依靠的大多是法官的自由裁量权，而上下级法官的认知程度、角度不一致从而导致案件的改判，而判决的不确定性
一在一定程度上影响了对未成年人的保护。
（四）、介入诉讼缺乏能动性。
离婚案件是一个复合诉，在解决夫妻双方的婚姻关系上还涉及未成年子女的抚养问题，而客观的讲，离婚案件中夫妻双方都或多或少的存在一定的过错，离婚案件无胜诉方，这是我们民事审判人员的共识，但未成年的子女是必然的“败诉”方。而其因自身的综合情况又使其很少、很难能介入到这且关其自身利益的诉讼中。突出表现在法律虽然赋予了未成年人出庭的权利，但在实际中无论是理论上还是实际中执行都非常困难。首先在这类诉讼中，无论未成年人是以什么样的身份出现，亲眼见到坐在原被告席上的父母，对于孩子来说都是一种伤害。而在民事审判实践中，未成年人可以作为当事人、证人、陈述人出庭。但作为一个特殊的群体，我国法律对于未成年人出庭方面的规定却寥寥无几。未成年人如何出庭?如果作为证人，他们可以证明什么样的内容?未成年人出庭时，对法庭的环境和人员的安排是否应有特殊要求？对此我国法律法规都没有明确的规定，新修订的民诉法中也未涉及。作为一个从事民事审判的工作人员，我切实的感受是在这些诉讼中，确实需要孩子的参与，但是在程序上缺乏必要的特殊的设计和安排，而简单的让孩子直接面对法庭，面对感情破裂的父母，作为母亲和法官的我又时刻处在矛盾之中。
三、如何在离婚诉讼中充分保障未成年人的利益
(一)将未成年子女的存在作为限制离婚的条件之一
我国离婚采用的破裂说，主要审查感情是否破裂，笔者作为多年从事民事审判的工作人员认为现在涉诉的大部分离婚案件采用调解的方式结案，而在调解的过程争议处理的主体是当事人自己，在这个过程中对未成年人的利益考虑较少，草率离婚的情况大量存在，更不用说登记离婚中草率离婚率了，而父母离婚必然对未成年的利益造成损害。因此笔者认为对于离婚的审查中应即将未成年子女的存在作为限制条件，如存在10周岁以下未成年子女的离婚案件应存在考察期，不应使用立案后立即调解的程序。对未成年子女患有严重疾病的应严格审查其离婚请求，对于未成年子女在中考、高考等敏感时期的应限制父母提出离婚。
（二）在离婚案件的审理中应贯彻“儿童利益最大化原则”的原则。在离婚案件中，未成年子女的权益更容易受到损害，所以在审判实践中应从“法律保护弱者”的原则出发，首先维护未成年子女的合法权益。首先在财产分割时要从利于子女利益的原则，保护未成年人的财产权益。对于一些夫妻双方自愿将财产赠与给未成年子女的案件要确定其赠与的效力，对于一些离婚时将房产等赠与给子女后又以未办理房屋所有权证照为由要求撤销的案件要严格审查，慎用调解程序，因为对该种赠与的维持与撤销或更改都之际涉及未成年人的利益，而按照民法理论规定简化人处理未成年的财产是有严格的规定的，因此在审理该类案件中要结合该规定进行严格审查，不能完全以父母的调解意见为依据。
Q：您是如何看待网络游戏对网络文化的影响的呢？
A：因为很多人在对网络游戏的这个问题上都有自己的看法，玩家、社会、政府、家长都有各自特有的角度。关于它的影响，每个角度，每个层面看待这个问题是迥然不同的，有些是可以达成共识的，但是更多时候是存在分歧的，甚至观点是截然对立的。这个现象体现出，网络游戏做为一种文化产品对于人的影响力，在这种影响力中，可以看出人们对新生事物的看法差距是巨大的。这种差距也体现出游戏本身对人们的影响是巨大的，同时也看得出来，随着互联网繁荣发展，网络文化产品消费和传播，实际上给政府的管理层面，也是一种很大的冲击和影响。
网络文化是基于网络信息技术之上传播的一种文化，和传统意义上的所谓传统文化是有所不同的。第一，在表现形式上的不同，网络文化时必须在互联网上存在和传播，而传统的意义上的文化则是不需要具备这种形式的。第二，网络文化和线下的传统文化的影响力也是有很大不同的，过去我们看一部歌舞剧在上千人的剧场里就已经是很大的规模了，而现在互联网上传播的网络文化，他的传播性非常广泛，受众面非常巨大。第三 对于在网络上聚集出来的这样的文化，对于社会、消费者、政府来说，这样的更新速度和传播规模势必会对它的受众造成一种冲击和机遇；对于社会来说，大家在玩网络游戏过程中会受到这些影响。从这个层面上说，网络游戏对社会构成的影响更大。
Q：说到互联网上的管理和监督，政府是如何权衡各种关系？把握管理力度的？
A：政府的管理也是一个挑战。过去管理网下是容易的，我们有很多年的管理经验。针对各种情况，有相关的各种法律法规来管理规范约束，有基本的队伍，但是互联网出现以后，管理变成了是基于技术基础上的，要求我们要对网络有非常专业的了解，你不懂互联网，你就不懂它表现的是什么，你就不懂如何管理，互联网的管理和传统管理的方式方法也是有所不同的，也有相似的地方，管理的思路和要求是相同的。
力度的把握在于：首先，我们不能够把互联网的管理等同于传统的管理，准入，许可，但是在互联网的管理上，除了这些传统的办法，还应该建立其他的管理机制；第二个，面对互联网爆发性、聚集性增长的新形势，我们事后监管和时时监管能力要跟得上。互联网大范围特点要求我们对于网络的突发事件在事先的一个判断，和事后的处理，以及快速反应都要及时；第三个因为互联网发展很快，针对性的法律法规还不健全，有新的情况出现时，现有的法律法规没办法去规范和调整，我们要加快相关法律法规的建设，尤其是针对网络这块的法律法规。
Q： 您认为目前我国的网络游戏行业发展是否已走向成熟化？这种成熟化对这个产业会造成什么样的影响？
A：网络游戏是网络文化的重要的组成部分。网络游戏在目前阶段，是最有影响力，传播最广，商业模式最健全，市场竞争最充分，同时也是很鲜活，很创意的一个行业，所以从网络文化产业的角度来说，目前网络游戏是支柱性的产业，
一个行业的市场和一个产业成熟的标志有这么几项：第一，市场主体发育成熟，比如说现在的网游市场里，有四、五家公司已经上市，这样的市场主体发育比较成熟；第二，相关的法律法规逐渐健全，市场规则在运行时，需要建立一定的法律法规去保持这种规则在良性环境下的行驶。前段时间文化部出台了《网络游戏管理办法》，这是我们第一部针对网络游戏的法律法规；第三，在这种规则下，市场是充分竞争的，体现在，资本的充裕性，行业企业不断涌现，产品的不断成熟；第四 这个行业逐渐走向自律，自我约束。从这个四个方面可以找到一个行业的成熟度，网络游戏的这个产业可以说是成熟的。说这种成熟化的影响，必须要说到行业自律在这个环节里面的作用，它可以牵制企业的趋利性。那么解决企业天然的趋利性和社会和谐之间的矛盾，行业自律是一个很好的路径，在某些阶段，网络游戏的社会利益的比企业自身的经济利益更重要。
Q：政府在网络游戏的经济利益和社会利益之间，更注重对哪方面的调控？
A：政府作为产业和社会的平衡者，必须要做到社会、产业的守衡，最大的作用是制定有监管效果的有利规则。政府要平衡产业和社会之间的关系，首先，社会性和老百姓的需求是摆在第一位的。因为我们需要有一个健康的文化、一个核心的价值观。所以在产业发展过程中，政府需要奖励，鼓励，打击，规范各种手段来把这种产业运转规则明确化，比如，对游戏中间的一些违法违规的现象，那么政府需要规范它。否则，这个产业会走偏，市场会乱，乱了以后，会出现一系列的问题，本身这样的状况也是不利于产业的发展的，整个社会也会对这个产业有意见。具体到网络游戏，我们一直强调它不是单纯的科技软件产品，而是文化产品。文化产品对人的影响是潜移默化的，当人们在消费文化产品时，自觉而不自觉的会接受在游戏中间体现出来的各种各样的意识形态和各式各样的思想和对问题的看法，以及它的哲学观，所以它作为文化产品的文化属性要求我们必须把它的社会利益放在第一位。在特定的阶段，政府会更注重它的社会利益和社会影响，也会加大对其所产生的社会影响的关注和调控。
Q：政府制定法规和条例，必须要综合考虑很多因素，照顾到社会方方面面的关系和影响，这个过程很不易，有针对性的法律法规一旦建立之后，政府又是如何对其实施的效果进行实际观察和统计的呢？
A：这个问题不大，文化部在整个网络文化市场管理之中，基本的思路和方式是：政府监管，社会参与，行业自律，舆论监督。这四个方面做到位，这个行业必然会走向健康有序的良性发展道路。关于出口方面，政府的态度和政策都是相当明确的，那就是鼓励文化产品的出口。商务部也有一个中小企业的扶持资金支持，来奖励在这方面做出突出成绩的中小公司。文化部作为政府管理部门，来制定关于网络游戏的一些法律法规，当然也是要考虑到它的社会利益和影响各方面的问题。比如《网络游戏的管理办法》 中提到的实名制，这项法规一方面是便于游戏中对于用户的管理，另一方面也是对消费者利益的保护。
由于网络游戏中的很多被社会关注的问题是未成年的人的问题，家长的意见很大，一些游戏公司就提出了“未成年人的家长监护工程”。一旦家长发现自己的孩子对网络游戏沉迷了，可以根据孩子的实际情况，直接跟游戏公司联系，停止孩子的游戏帐号，或限制孩子的游戏时间。目前，缘起完美、网易、盛大、腾讯等网络游戏公司联手制定的“未成年人的家长监护工程”也得到了政府的支持，并且正在大力的推行之中。
儿童是祖国的未来，但是随着近年来离婚率逐年上升，越来越多的未成年子女遭受着因父母离婚而带来的不利影响，我国目前未将“子女最佳利益”原则贯彻到《婚姻法》之中，造成在司法实践中，未成年子女的利益缺乏有力的法律保护，因此完善父母离婚后的未成年子女利益保护的法律法规已迫在眉睫。通过对子女最佳利益的概念和内涵的介绍，对目前我国未成年子女扶养费的相关立法进行评析，最后提出完善我国未成年子女扶养费的立法建议。
【关键词】
子女最佳利益；未成年子女；扶养费
一、子女最佳利益原则的概念及内涵
在现代司法中，无论是以德国、台湾等为代表的大陆法系国家还是美国、英国等为代表的英美法系国家在审理父母离婚后涉及未成年子女利益案件均采用子女最佳利益原则为指导原则。虽然该原则的概念尚无准确的界定，具有多种不同明确表达的空间，但笔者认为，未成年人最大利益原则是指从有利于未成年人的身心发展和实际需求出发，在涉及未成年人的所有事项上都应考虑对未成年人的需求给予以最大限度的满足。也即当未成年人的利益与其他主体的利益发生冲突时，应当以未成年的利益至上，最大限度保护未成年人上的权益。
《儿童权利公约》规定了子女最佳利益原则作为保护未成年人权利的原则性条款。“该原则应该成为各个国家处理儿童相关事务的一个根本准则，也应该成为各国立法中需要遵循的纲领性条款。”笔者认为子女最佳利益原则的内涵应当包涵以下几个方面的内容：1、子女最佳利益原则注重强调未成年子女独立的权利主体地位，因此该原则的权利主体只能是未成年子女；2、子女最佳利益原则强调子女的利益优先于父母的利益，当子女的利益与父母的利益发生冲突时，子女利益应当优先考虑；3、子女最佳利益原则的目的是要最大限度维护未成年子女的利益，实现未成年子女的全面发展。
二、我国未成年子女抚养费的立法及评析
（一）未成年子女抚养费的数额
《子女抚养意见》第7条规定：“父母有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的20%至30%的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%。无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”该条虽然对子女抚养给付标准作了规定，但是计算方法过于机械简单，以父或母的月工资表的收入作为计算子女抚养费的基数显然是不科学的，这忽略了父母其他渠道的收入，如投资收益、工资外的福利等多种渠道的收入。从而造成了子女抚养费偏低的结果，严重的会影响未成年子女的学习生活，这显然不利益实现子女的最佳利益。
（二）未成年子女抚养费的给付办法
《子女抚养意见》第7条规定：“抚养费应定期给付，有条件的可一次性给付。对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。”一般情况，对于有固定工资收入的义务一方来讲，应当按月或者定期给付子女扶养费，如果是农民可按年度的总收入支付现金或实物。该条规定有一定的合理之处，定期支付有利于减轻支付抚养费一方的负担。但是笔者认为这种给付方式仍然存在不足。一次性支付的抚养费都是由直接抚养人代替未成年子女进行保管，因此该笔抚养费就有可能被直接抚养人非正常使用，导致未成年子女的权益受到侵害。并且一次性支付抚养费时，不可能准确预见到未来社会经济发展的情况，可能若干年以后，未成年子女的抚养费完全不能满足其学习生活的需要，此时需要增加抚养费，如果父母双方不能达成一致意见，又得通过诉讼程序解决。因此对于一方要求一次性给付子女抚养的要慎重处理，确保未成年人的最佳利益。
（三）未成年子女扶养费变更
《婚姻法》第37条第二款规定：“关于子女生活费和教育费的协议和判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”《子女抚养意见》第18条亦规定，未成年子女可以提起超过原协议或判决中抚养费数额的合理要求。抚养费的的变更应以发生了能够请求变更扶养费的事实为依据，一般在以下几种情况下可以要求增加扶养费：一是物价调整，原定的数额不足以维持子女的生活需要；二是子女升学，实际需要超过了原定的数额；三是子女患有疾病，抚养子女的一方无力支付全部医疗费用；四是有给付义务的父亲或母亲，经济收入增加，子女与其生活水平相差悬殊。随着社会经济的发展，在未成年人成长过程中，难免出现物价调整或者升学等情况，法律赋予了未成年人要求增加扶养费的权利，这体现了对未成年人的关怀，一定程度上维护了未成年人的利益。
（四）未成年子女的抚养期限
《子女抚养意见》第11条规定：“扶养费的给付期间，一般至子女十八周岁为止。十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付扶养费。”第12条规定，尚未独立生活的成年子女，如果其尚在学校读书的，父母仍需支付扶养费。笔者认为《子女抚养意见》第11条对未成年人的保护是比较充分的，一定程度上体现了子女最佳利益。但是该意见第12条之规定值得商榷。《关于适用（中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第21条规定：“不能独立生活的子女，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。”但是在我国目前实际生活中，子女一般都会在学业上有更高的追求，读完高中后大多数都会进入大学继续深造。而大学昂贵的学费和生活费成年子女往往难以支付，如果父母在这个阶段不给予支持，其子女很难完成学业，这显然与子女最佳利益的要求不符。
三、完善我国抚养费制度建议
在上文中已经分析了我国目前未成年子女抚养费制度存在的问题，不难发现，现行的子女抚养费制度难以确保未成年人的最佳利益。在司法实践中，父母为了达到自己的目的，甚至会牺牲未成年子女的利益。笔者认为要确保未成年子女的利益，必须将“子女最佳利益原则”作为构建符合未成年人发展的抚养制度的指导原则。在抚养纠纷中，当父母的利益与子女的利益发生矛盾时，子女利益应优先于父母利益，使“子女最佳利益原则”贯穿到整个抚养制度之中。具体的立法建议如下：
（一）建立抚养费强制执行机制
《子女抚养意见》第7条对未直接抚养子女的一方支付抚养费的数额标准作了较为详细的规定，但是规定的标准过于机械，在司法实践中，往往造成计算未成年子女抚养费的基数比实际低，这显然子女最佳利益原则相违背。因此笔者建议，未成年子女的抚养费根据子女的实际生活需要以及负有支付抚养费的父母一方的实际收入确定。
在司法实践中，抚养费执行难是各个基层法院面临的普遍问题。人民法院判决未直接抚养子女的一方负有支付一定数额抚养费的义务，但是在现实生活中拖欠子女抚养费的情况却十分普遍，要难解抚养费执行难的问题，笔者认为对于无固定收入的经商者，投资经商的风险很大，财产的增加和减少都不具有可预见性。这类人拖欠子女抚养费往往是因为经商失败，无财产可供执行。因此笔者认为可以建立子女抚养费担保制度，在父母离婚时，人民法院可以用留置、抵押、出质等方式为未成年子女预留一定的财产，当负有支付抚养费义务的一方拖欠抚养费时，人民法院就可拍卖担保的财产，以此支付拖欠的抚养费。这种抚养担保制度一方面可以敦促负有支付抚养费的一方按时支付抚养费，另一方面可以实际解决子女抚养费执行难的问题，减轻直接抚养未成年的一方的经济压力。
（二）适当延长抚养费给付期限
我国《子女抚养意见》第12条规定对于尚未独立生活的成年子女，如果其还在学校读书的，父母仍需要支付抚养费，但是我国法律上规定的尚未独立生活的子女是指尚在学校接受高中及其以下的学历教育的成年子女。这显然与现实的实际生活不符，因为大多数成年子女都会读大学继续深造，而大学高额的学费使尚未独立生活的成年子女无力负担，针对这一现实情况，笔者建议延长抚养费的给付期限，针对尚未独立生活的成年子女，父母需要支付其大学期间的学费，帮助其完成学业。生活费由成年子女自行负担，因为此时的成年子女可以利用大学的课余时间勤工俭学，自筹大学期间的生活费。虽然此时子女已经不再是未成年人，但是他们尚无法独立生活，一定程度仍然需要父母的抚养和帮助。
（三）明确抚养费变更的情形
我国《婚姻法》第37条第二款、《子女抚养意见》第18条都规定了未成年子女的抚养费不是一成不变的，法律赋予了未成年要求增加抚养的权利，这一规定体现了子女最佳利益原则。然而在司法实践中，许多负有支付抚养费的一方，诉称自身经济条件恶化，无力支付抚养费，或者要求减少抚养费。笔者认为在现实生活中义务人可能因为下岗失业、经营不善造成经济条件恶化，但是必须建立完善的抚养费减免制度。首先这项制度必须坚持子女最佳利益原则，最大限度维护未成年子女的利益。因此，笔者认为只有以下两种情形，可以减免抚养费。一、父母一方成为无民事行为能力人；当义务人因为疾病、意外伤残等原因成为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，此时义务人丧失劳动能力，已无生活来源，抚养子女确实存在困难，可以适当减免抚养费；二、父母一方患有重大疾病，急需救治。义务人患上重大疾病，急需救治本身就需要大笔的医疗费，基于人道主义的考虑，可以减免抚养费。
参考文献：
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