时间：2024-01-13 16:27:31
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内容提要: 目前我国的婚姻立法越来越多地将婚姻中的房屋界定为夫妻一方所有，其忽略了对非产权方配偶利益的保护。鉴于婚姻住宅对婚姻当事人的重要意义，从呵护婚姻、稳定家庭的立法目的出发，应当借鉴其他国家的相关规定，对婚姻住宅及其非产权方配偶的利益予以明确的法律保护，即赋予婚姻住宅非产权方配偶在婚姻关系存续期间的居住权、处分婚姻住宅的同意权。在离婚时，法院应当根据非产权方配偶对婚姻住宅的贡献，确定其对婚姻住宅经济价值的份额，在非产权方配偶无住房且比产权方更需要住房或者需要抚养子女时，将婚姻住宅判决由非产权方配偶使用。
一、问题的提出
在当前中国社会，由于房产的价值问题日益凸显，其往往成为夫妻离婚时的争议焦点。为统一司法标准，最高人民法院于近期颁布了《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释（三）》），其中明确以下两种情形中房屋产权属于夫妻一方所有：(1)婚后一方父母出资购买，产权登记在出资方子女名下的；(2)夫妻一方婚前订立合同购买并支付首付款和办理银行贷款，婚后夫妻双方共同还贷，离婚时对房屋产权归属不能达成协议的，法院可判决该房产归产权登记一方。此外，夫妻双方婚后用共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下的，离婚时也不被认定为夫妻共有财产（虽然此处的房屋并非属于夫妻一方所有，但由于另一方同样没有所有权，故本文在此一并讨论）。wWw.133229.cOM这些规定使得我国婚姻法前所未有地突出了夫妻个人房屋所有权的地位，其对“同居共财”的传统婚姻观念造成了猛烈的冲击，同时也引发了巨大的社会争议。[1]
虽然《婚姻法司法解释（三）》中的涉房条款规定有可商榷之处，但是只要有个人利益和房屋确权规则的存在，就总会有房屋属于夫妻一方所有的情形出现。夫妻之间既对立又统一的关系决定了婚姻法不可能将所有与婚姻有关的房屋都界定为夫妻共有。结合《婚姻法》及其前两部司法解释的涉房条款规定即会发现，虽然当前我国的夫妻法定财产制实行的是共同财产制，但房屋被界定为夫妻一人所有的情形却是越来越多了。[2]由于这种情况的不可避免，由此产生的如下问题即应引起人们的关注：如夫妻一方将其享有产权的房屋作为婚姻住宅（即家庭住所）而由夫妻双方共同居住时，非产权方配偶对该住房是否享有权利或者享有何种权利？享有产权的一方配偶能否像对待一般所有物那样对婚姻住宅仅依自己一方的意思进行出售或抵押等处置？其是否可以将配偶赶出住房不允许其居住？事实上，这已经成为很多家庭所担忧的问题。 网络上出现的诸如“一夜之间，丈夫变房东，妻子变房客”、“无产权者离婚将会被扫地出门”等言论就充分反映了人们的困惑和焦虑。实践中出现的妻子因对住房无所有权而被赶出家门的事件[3]使得这种担忧不幸成为了现实。为了消除疑虑，一些地方出现了非产权方配偶要求在婚房产权证上加名的所谓“房产加名潮”。[4]
《婚姻法司法解释（三）》的制定目的原本是想让家庭财产产权更加明晰化，结果却使得和谐的家庭关系遭受了前所未有的信任危机。究其原因，欠缺对婚姻住宅之非产权方配偶利益的保护是其中一个不可忽视的因素。[5]这与其他很多国家和地区对夫妻共同居住的婚姻住宅予以特别保护，尤其对非产权方配偶的利益予以特别规定的立法相比，形成了鲜明的反差。本文试图在考察两大法系相关立法的基础上，对婚姻住宅上非产权方配偶利益的法律保护问题进行深入细致的研究，以期能够更好地保护婚姻当事人的利益，纠正现行立法在适用中可能出现的偏差，并促进我国婚姻法的完善。
二、婚姻住宅的法律界定及非产权方配偶利益保护的必要性
所谓婚姻住宅，在大陆法系也称为家庭住宅或婚姻住所，在英美法系则称为matrimonial home或family home，其中后者对其含义规定得更为明确。如苏格兰2006年《家庭法》第22条规定，婚姻住宅是指由配偶一方或双方提供的用来供家庭居住，或者已经成为家庭居所的房屋、房车、居住船或其他建筑。加拿大安大略省1990年的《家庭法》第18条规定，个人对其享有一定的利益，并通常被配偶双方作为家庭居所以共同居住的财产就是婚姻住宅。虽然上述表述不尽相同，但总的来说都表达出这样一个意思，即所谓婚姻住宅，就是作为唯一的或主要的家庭住所而由夫妻双方共同居住的不动产。需要特别指出的是，这一概念强调的是住宅的用途（即家庭住所）和其使用人（即配偶双方），至于该住宅的所有权人是谁则无关紧要。就此而言，婚姻住宅可以是夫妻一方所有，也可以是双方共有，还可以是一方或双方租赁的房屋等。虽然我国婚姻法上没有确立婚姻住宅或家庭住宅这一概念，但它作为一种客观现象在现实中确实存在，其含义与国外的相关立法规定亦无本质的区别。就此而言，上述对婚姻住宅的理解也同样可以适用于我国。
之所以要特别强调对婚姻住宅之非产权方配偶利益的保护，主要基于如下理由。
其一，婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意义决定了法律应当对其“另眼相看”。在现实生活中，婚姻住宅是夫妻双方以及子女生活的基本场所，它不仅满足了人们的基本生活需求，也是实现养老育幼职能的基本场所，同时还承载着人们对婚姻家庭的情感寄托。对于一个家庭而言，其并非仅仅具有财产意义上的价值，而是与人的生存、安全密切相关，与其他财产相比有不可替代的特殊价值。[6]就此而言，法律有必要对婚姻住宅予以特殊的规定。
其二，从我国当前的社会现实情况来看，由于很多家庭只拥有一套房子，在该房屋为夫妻双方共有时，任何一方都会基于所有权而享受应有的利益，包括对房屋的居住使用权、对房屋处置的决定权，以及在离婚时的分割请求权等。但在婚姻住宅属于一方所有的情形下，如果只重视房屋产权人一方的权利和自由，而忽略非产权方配偶利益的话，则在前者擅自将婚姻住宅出售、抵押、租赁等时，或者在因感情破裂而以另一方配偶无所有权为由将其赶出家门时，作为非产权人的配偶往往会立即陷入无房居住的困境。由于受传统婚姻观念的影响，在我国特别是在农村，多数家庭都是由男方提供婚姻住宅，这使得可能陷入上述困境的多数是女性。现行法律制度的设计，不可避免地使其在执行过程中陷入困境。[7]其结果是削弱了婚姻家庭本身具备的对家庭弱者特别是女性的保障功能，从而导致我国《婚姻法》一贯坚持和倡导的“保护妇女儿童权益”的原则无法得以真正落实。
其三，即使在现实生活中，婚姻住宅属于一方所有，基于维系夫妻感情和家庭的考虑，产权方配偶一般也都会允许另一方在其中居住，但如果非产权方配偶对婚姻住宅的权利仅仅建立在另一方许可的基础上，则不仅使得其利益处于不稳定的状态，而且也有可能导致其为了有一个安身之所而忍受来自另一方的不当行为甚至是家庭暴力。就此而言，法律有必要对婚姻住宅之非产权方配偶的利益予以明确的规定。
虽然对婚姻住宅非产权方配偶利益的保护势必会对产权方配偶的财产权利和自由构成限制，但任何权利和自由的行使都不是绝对的，要受到法律的限制，婚姻中的个人财产权利也同样如此。而从婚姻法的价值取向来看，个人自由在婚姻家庭领域不是也不应当是最重要的价值。虽然婚姻可以认定为是一种民事契约关系，但婚姻的伦理性决定了这种契约关系的突出特点是长期性、非计算性、全面合作、互相信赖和难以转让，美国学者麦克尼尔将这种契约称为“关系契约”。[8]这意味着理想的婚姻关系应当是一个长期合作、利他互惠的关系，这与以利己主义为基础的市场交易契约有着本质的不同。[9]婚姻的上述特质决定了婚姻法应当更多地鼓励夫妻间的合作互惠，并通过合理分配婚姻家庭利益来实现个人自由与正义的平衡，而不应当片面强调个人财产权利，更不应当在家庭领域推行所谓的私有财产神圣理念。尽管近些年来，我国传统的婚姻观念不断地受到市场经济的经济理性与成本理性观念的冲击，再加上个人自由与契约婚姻观念的嫁接，一些人的家庭生活观念日益功利化，家庭成员中“自我中心式个人主义”甚至“极端实用的个人主义”的观念更是不断滋生。但是，法律应当体现主流的价值观即以促成美好婚姻、充分呵护家庭为己任的价值观，而不能以片面强调个人自由的价值观为主要价值取向。就此而言，对婚姻住宅产权方配偶的权利予以适度限制，注重发挥婚姻法稳定婚姻家庭关系的功能并更好地保护非产权方配偶的利益，不仅是必要的，也是正当的。
三、婚姻住宅上非产权方配偶利益保护的比较法考察
正是由于婚姻住宅对于婚姻家庭的特殊意义，两大法系许多国家和地区的立法都对婚姻住宅予以了特别的保护，尤其是对婚姻住宅上非产权方配偶的利益给予了高度的关注。而各国对此种情形下配偶利益的保护也是相当宽泛的，不仅包括婚姻住宅属于夫妻一方所有的情形，同时也包括婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形等。鉴于本文的主旨，以下只对前者的法律规定作一介绍和分析。
英美法系很多国家和地区的婚姻家庭法都通过“婚姻住宅权”这一专门的制度对非产权方配偶的利益予以特别的保护。如英国1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，苏格兰2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），爱尔兰1993年的《婚姻住宅法案》等均对这一制度予以了明确的规定。归纳起来，其主要包括以下几个方面的内容。
一是非产权方配偶对婚姻住宅的居住权。如根据英国1996年的《家庭法案》第30条的规定，在一方配偶基于使用权、所有权、契约或法令的继续占有授权而享有居住权利的住宅中，另一方配偶虽无上述权利或授权，但如果其正占有住宅，则享有未获法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的权利。如果其未占有住宅，则享有经法院许可进入并占有该住宅的权利。鉴于婚姻住宅权是一项确定的法律权利，为了便于认定，有的立法规定了婚姻住宅的确定制度。例如，加拿大安大略省的《家庭法案》第20(3)条规定，婚姻住宅应当在相应的地政机关予以登记。
二是非产权方配偶对他方处分婚姻住宅的同意权。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)条规定，享有所有权的配偶只有经过另一方配偶的同意才能处分婚姻住宅，包括转让、抵押等。如果未经同意则交易行为无效，除非第三人能够证明其在交易时对婚姻住宅并不知情。在英国，根据1996年《家庭法案》第31条的规定，婚姻住宅权利在地政局进行同意公告的登记后，就可以对抗第三人，包括房屋的购买人和抵押权人等。
三是离婚时婚姻住宅的分割与分配。在英美法系，夫妻离婚时，婚姻住宅的分割与分配并不完全取决于何方拥有所有权。例如，在英国，所有权被区分为法律上的所有权（legal title）与衡平法上的所有权(equitable title)。在一方对婚姻住宅拥有法律上的所有权时，法院会基于另一方对婚姻住宅的贡献而认可其享有衡平法上的利益。而一旦确定非产权方配偶享有受益权，法官对于该利益的大小就具有较大的自由裁量权，甚至可以改变所有权的主体。[10]在加拿大的安大略省，其家庭法则规定无论婚姻住宅属于谁所有，对于房屋的价值，配偶均享有平等的份额。即虽然房屋的所有权最终归属于一方配偶，但另一方仍可以得到房屋一半的价值。[11]而在决定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用时，英美法系的法院更多地考虑双方的实际需要，一般而言，处于经济弱势者（一般是女性）特别是需要抚养未成年子女的一方通常具有优先权。[12]
与英美法系不同的是，大陆法系并不存在所谓“婚姻住宅权”这样的概念，在法律上也并无关于婚姻住宅权的体系化的规定。但是许多大陆法系国家和地区的亲属法对于婚姻住宅以及非产权方配偶的权利也都作出了明确的规定。
一是关于婚姻住所的确定及非产权方配偶的居住权。例如，《法国民法典》第215条第2款规定，家庭住所应为夫妻一致同意选定的场所。该条并未对家庭住宅的所有权问题予以专门的规定，据此推断，无论家庭住宅的所有权属于何方配偶，他方都有居住的权利。《瑞士民法典》第162条、《澳门民法典》第1534条等也作了相似的规定。
二是关于非产权方配偶对他方处置婚姻住宅的同意权。如《法国民法典》第215条第3款规定，夫妻各方未经他方同意，不得擅自处分家庭住宅据以得到保障的权利，也不得处分住宅内配备的家具。《瑞士民法典》第169条、《澳门民法典》第1548条第2款以及第1549条也作了与上述内容相似的规定。根据这些规定，需要经过配偶同意的行为不仅包括转让、抵押，也包括出租、出借以及在婚姻住宅上设定其他物上或债上负担的行为。与上述国家不同的是，德国和意大利的民法典并没有对上述同意权予以专门的规定，非产权方配偶的利益是通过对配偶权利的一般限制性规定予以保护的。[13]例如，《德国民法典》第1365条规定，婚姻一方只有在征得婚姻另一方同意后方得承担处分其全部财产的义务，婚姻一方如果未经婚姻另一方同意而承担此种义务，则必须征得婚姻另一方同意方得履行此义务。而在司法实践中，配偶一方的处分行为涉及不动产交易的，只要配偶一方除了该不动产之外仅剩动产，或该不动产占其全部财产价值的十分之七以上的，就可以适用《德国民法典》第1365条的规定。[14]这使得非产权方配偶对于婚姻住宅的权利得以保护。至于这种权利能否对抗第三人，大陆法系国家的民法典均未作明确规定。但在法国，学者一般认为原则上第三人在未经配偶一方同意处理婚姻住宅的案件中并不受保护。[15]在德国，学者一般认为，《德国民法典》第1365条规定的是“绝对的出让禁止”，因此不适用善意取得或者根据公信力的取得。[16]但为防止配偶对同意保留的滥用，《德国民法典》赋予了家庭法院在特定情形下替代另一方配偶同意的权限。[17]
三是关于离婚时婚姻住宅的分配。与英美法系相同的是，在大陆法系，婚姻住宅也可以由法院判决分配给非产权方配偶居住使用。如《法国民法典》第285条规定，在婚姻住宅属于一方所有时，在特定条件下（如另一方需要抚养子女等），法官可以判决将其租让给另一方配偶。《德国民法典》第1586a条第1款规定，考虑到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活状况，或者基于公平的考虑，法院会将婚姻住宅分配给更需要婚姻住宅的一方使用，配偶一方可以在离婚后要求另一方离开婚姻住宅，并要求作为所有权人的原配偶按照本地区的通常条件缔结租赁合同。此外，由于德国实行的法定财产制是剩余财产共同制，因此即使婚姻住宅属于一方所有，在离婚时另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份额。
通过对两大法系主要国家和地区有关婚姻住宅及其非产权方配偶利益的相关法律规定的介绍，可以得出以下结论。一是多数国家和地区都将婚姻住宅从其他夫妻共有财产或夫妻个人财产中分离出来而加以特别的规定。二是在婚姻住宅的所有权属于一人所有时，多数国家和地区的法律均对非产权方配偶的居住权予以了规定，同时对所有权人对该住宅的处置自由予以了限制。三是在离婚的时候，即使婚姻住宅属于一方所有，法院考虑经济弱者（主要是女性）以及未成年子女的利益，也会将该住宅的居住权分配给非产权方配偶，并会给予后者相应的财产份额。相比而言，英美法系赋予了法官更大的自由裁量权，主要目的是实现一个更为公平的结果。四是各国及地区立法的区别主要表现在两个方面：一是立法模式，有的国家和地区对婚姻住宅之非产权方配偶的利益予以了直接的保护，如英美法系国家和法国、瑞士、澳门等；有的国家则予以了间接保护，如德国、意大利等。而就直接保护而言，英美法系国家系通过专门的“婚姻住宅权”制度提供体系化的保护，而大陆法系国家则是通过具体的条文提供保护；二是对婚姻住宅上善意第三人利益的保护，有的国家对善意第三人予以了相对的保护，如英国规定登记的婚姻住宅权即可以对抗第三人；而有的国家则更倾向于保护非产权方配偶的利益，如法国、德国在实践中一般认为对婚姻住宅的处分不适用登记的公信力制度。
两大法系国家和地区对婚姻住宅及其非产权方配偶利益的规定，充分体现了婚姻法之稳定婚姻家庭、保护家庭经济弱者以及子女利益的价值取向，值得我国借鉴。
四、我国婚姻住宅上非产权方配偶利益的法律保护
如前所述，随着我国《婚姻法司法解释（三）》的颁布，作为家庭物质基础和生活场所的婚姻住宅被越来越多地界定为夫妻个人所有，而与此相关的非产权方配偶的利益却并未得到足够的重视。其过分注重对夫妻个人财产权利和自由的保护，而忽略了对婚姻家庭作为伦理共同体的特殊因素的考量，由此导致的弊端应当引起人们的充分重视。笔者认为，我国婚姻法有必要借鉴英国、法国等国家的规定，对于婚姻住宅及其非产权方配偶的利益予以明确的规定，以纠正机械适用现行立法有可能导致的偏误。
（一）关于婚姻住宅的确定
鉴于婚姻住宅对于婚姻当事人的重要意义，我国的婚姻法应当将其区别于其他婚姻财产予以特别对待，并借鉴其他国家的规定，在婚姻法中对婚姻住所的确定予以明确的规定，即规定婚姻当事人可以协商确定婚姻住所。而为了便于婚姻住宅的确定，可以借鉴加拿大的规定建立婚姻住宅的登记制度，即将婚姻住宅的情况登记在相应的不动产登记簿中。在目前情形下，法院可以根据婚姻当事人共同居住的事实确定婚姻住宅。
（二）婚姻住宅上非产权方配偶在婚姻关系存续期间的利益
在婚姻住宅属于一方所有时，于婚姻关系存续期间，非产权方配偶应当享有如下权利。
1．居住权。即非产权方配偶对婚姻住宅享有居住的权利。具体而言，在其已经在婚姻住宅内居住时，产权方无权将其赶出住宅。在其尚未人住时，则有权请求居住，法院对此应当予以支持。应当指出的是，配偶之所以能够享有此项权利，是由婚姻本身所具有的伦理特性所决定的。因此，此项权利系非产权方配偶基于配偶的身份当然取得，不需要经过法院的认定，更不需要经过另一方的许可。需要指出的是，虽然目前我国婚姻法对此尚未予以明确的规定，但基于以下理由上述权利同样应当得到认可：其一，婚姻住宅是夫妻二人共同确定的，因此无论房屋系何人所有，在合意中都有允许另一方配偶居住的意思；其二，我国《婚姻法》第20条第1款规定，夫妻有互相扶养的义务。而所谓扶养，在解释上不仅包括支付扶养费，也应当包括在配偶一方有能力时，须为对方提供相应的居住条件。
至于该权利的性质，虽然从内容上看其系对物行使的占有、使用的权利，颇类似于物权，但由于我国现行法律未对其物权性质予以明确的规定，基于物权法定原则，此项权利目前尚不能认定为物权，将其界定为配偶之间的兼具身份权与请求权性质的一种权利更为合适（但从保护家庭弱者的角度出发，今后有必要将该权利纳入物权的范畴）。[18]需要指出的是，即使此项权利目前不能被界定为物权，非产权方配偶仍然可以基于“占有”的事实而获得《物权法》上占有制度的保护。即在该房屋被侵占或遭受妨害时，其有权请求返还原物、排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，其有权请求损害赔偿。
2．同意权。即房屋所有权人在处置婚姻住宅时，应当征得非产权方配偶的同意。此项权利主要是为了保护非产权方配偶的居住权而设，其应当包括以下几个方面的内容。
第一，需要经过同意的行为。赋予非产权方配偶同意权的目的主要在于使其居住的权利不受妨碍，因此，需要同意的行为不宜界定过窄。应当既包括转让、赠与等使所有权发生移转的行为，也包括在其上设定抵押等物上负担的行为，还包括出租、出借等债权行为。
第二，同意的形式与作出方式。同意应当采用明示的方式但不必一定是书面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出，也可以向参与交易的第三人作出。
第三，未经同意的法律行为的后果。如果婚姻住宅的产权方未经另一方配偶的同意而擅自处置了婚姻住宅，则非产权方配偶有权向法院主张该行为无效。但为保护第三人的利益，此项请求权应当有时间的限制。《法国民法典》第215条第3款将此时间界定为配偶知道此处置行为后的一年内或离婚后的一年内。此项规定值得我国借鉴。
第四，非产权方配偶利益与善意第三人利益的冲突及解决。上述制度设计不可避免地涉及到配偶利益与第三人利益的冲突。即当与产权方配偶进行交易的第三人不了解前者的家庭情况或不知道交易未经另一方配偶同意时，该第三人能否受到保护？现行立法虽然未对此予以明确规定，但从立法价值取向上的确体现出保护善意第三人即保护交易安全的倾向。例如，《婚姻法司法解释（三）》第11条对夫妻一方擅自处分夫妻共有房屋时适用善意取得制度予以了明确的肯定。[19]以此推论，在夫妻一方处分属于个人的婚姻住宅时，当然更没有理由不保护善意第三人的利益。但笔者对此持反对意见，因为民法保护善意第三人的制度主要是为了保护交易安全而设计，而婚姻住宅的存在与否涉及到家庭安全，家庭安全也是一种需要法律保护的秩序，从某种意义上说其比交易安全更为重要。诚如日本学者所指出的，不动产上的利用利益，可分为资本的利用利益和生存的利用利益。资本利益所依据的是市场原理，生存利益利用的是生活原理，如果将生存利益按照资本逻辑的竞争规则处理，势必将造成社会弱者的生活处于困境。在资本的利用利益与生存的利用利益发生冲突时，法律应当优先保护生存利益。[20]因此，我国应当借鉴法国、德国的规定，优先保护另一方配偶的利益。上述理由和结论在婚姻住宅属于夫妻双方共有时也同样适用。
第五，配偶同意权的限制。为防止非产权方配偶滥用同意权，损害产权方以及第三人的利益，法律应当规定在特定情形下，针对婚姻住宅的交易被认为是有效的。这主要是指产权方与第三方的交易并不损害非产权方配偶的利益，而后者无充足理由拒绝的情形。例如，夫妻一方或双方尚拥有其他的房屋可以居住；因夫妻一方或双方无力承担婚姻住宅之上的债务（如银行贷款），需要出售房屋以偿还债务，且已另行安排了其他婚姻住宅等。
（三）关于离婚时一方享有产权的婚姻住宅的分割与分配
在婚姻住宅的分割上，我国《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”据此，离婚时予以分割的只是夫妻的共有财产，个人财产并不参与分割。这意味着在夫妻离婚时，婚姻住宅之非产权方配偶不仅不能对另一方所有的住房主张所有权，也不能请求对该住宅的经济价值予以分割。此外，依《婚姻法司法解释（三）》第5条的规定，该配偶还不能对该住宅的增值部分请求分割。[21]根据该司法解释，非产权方配偶可以请求另一方予以经济补偿仅发生在以下两种情形中：一是婚前按揭购买的房屋被确定为登记名义人所有时，非产权方配偶可以就双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，要求另一方补偿；二是婚姻关系存续期间，用夫妻共同财产出资购买且以一方父母名义参加房改的房屋被确定为登记名义人所有时，可以请求对方偿还自己的出资。
笔者认为上述规定值得商榷。其存在的主要问题即是完全沿袭了大陆法系“以归属界定利益”的绝对所有权观念，而忽视了这一理论在婚姻法领域适用的局限性。在大陆法系国家，所有权被明确表述为一种对物的完全支配权，其重要价值在于确定物本身的归属，并通过界定物的归属来界定利益的归属。但正如学者所指出的那样，虽然这种绝对所有权观念对于定分止争、分析既有的财产关系有着积极的作用，却并非放之四海皆准的真理。例如，在公司法人股产权、信托财产权等问题上，传统的所有权观念就会捉襟见肘，进而发生“所有权失灵”现象。[22]究其原因，乃在于传统所有权观念的适用有其特殊的语境，失去了这一语境，这一理论就很难发挥作用。[23]而在笔者看来，婚姻领域恰是该理论适用的例外之一。首先，传统所有权观念的目的在于解决物的归属，而婚姻强大的伦理性和公益性决定了夫妻财产制度的目的主要在于实现家庭的扶养功能，而并非仅仅在于确定物的归属；其次，传统所有权观念的语境在于个人主义，而如前所述，婚姻法的目的则在于促进夫妻间的互惠、合作，稳定家庭关系；再次，传统所有权观念是建构在个人完全占有物的基础上的，而对于婚姻住宅而言，其由夫妻长期稳定地共同使用，房屋经济利益的保值增值在很大程度上离不开夫妻双方的投入和贡献。换言之，房屋经济利益的实现与增长并非依靠所有权人一人之力，而是双方通力合作的结果。就此而言，传统绝对所有权观念之下的“归属与利益一致”原则并不能完全适用于婚姻家庭领域。而基于婚姻住宅的特殊性，也不必强求用所有权理论来规范和解释，直接根据事实并基于公平的观念进行分析或许更为恰当。
综上所述，笔者认为，对于离婚时婚姻住宅的分割，应当区分所有权与其上的经济利益（即房屋的评估价值）。所有权可以依不动产登记制度和相关法律确定为夫妻一方所有，但其上的经济利益应当在二人之间公平分割。[24]非产权方配偶对婚姻住宅经济利益的贡献可以根据以下事实认定：参与房屋价金的支付、参与共同还贷、为婚姻住宅的保值增值作出实质性的贡献（例如，通过家务劳动、装修等提高了房屋的价值）等。值得说明的是，《婚姻法司法解释（三）》把非产权方配偶的参与共同还贷以及共同出资仅仅界定为一种“借贷”行为，这种理解不仅没有尊重既成的婚姻生活规律，有违当事人真实的意思表示，而且抹杀了婚姻作为伦理共同体的特性，否定了夫妻通力合作的价值，使得美好的婚姻沦落为冷冰冰的契约关系。相比之下，将非产权方配偶的贡献推定为其对房屋经济利益享有一定的份额更为公平和恰当。至于非产权方配偶对房屋经济价值所占份额的比例，法院应当根据双方结婚的时间长短、共同还贷在房屋价值中所占的比例，以及家庭劳动等无形贡献对房屋保值增值的影响等因素确定。但需要特别指出的是，对于《婚姻法司法解释（三）》规定的由夫妻共同出资购买、只是因为政策的原因登记在一方父母名下的房屋，如果没有证据表明该出资系对名义产权人的赠与的话，则虽然房屋的法律物权人是名义登记人，但夫妻双方作为事实物权人原则上应当享有房屋的全部经济利益。因此在离婚时，非产权方配偶应当得到房屋价值的一半。[25]但从作为名义产权人的一方父母那里享受到的福利，则应当予以相应的补偿。
在婚姻住宅的分配上，离婚时婚姻住宅原则上应当由所有权人居住使用，但非产权方能否请求继续居住？这个问题在我国婚姻法中也有所规定。例如，《婚姻法》第42条规定，离婚时如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。而所谓以住房提供帮助，则既可以是所有权，也可以是居住权。在司法实践中，请求住房帮助的一般有三种形式，即住房所有权、暂住权和无期限的居住权。[26]该制度固然有利于解决无住房者的困难，但在笔者看来，其尚不能给那些家庭弱者以充分的保护。因为该制度设计的基础是“帮助”，而能否提供帮助，在多长时间内提供帮助，取决于帮助方是否有帮助的能力，这就使得无房者能否继续使用婚姻住房具有或然性，其利益不能得到确定的保护。学者所作的一项调查发现，尽管在离婚诉讼中无房居住是当事人的首要困难，但法院判决直接以房屋形式予以经济帮助者甚少。如在北京市法院裁决准予经济帮助的63起离婚案件中，以住房所有权的形式提供帮助的只有1例，占1.6％；提供两年的住房居住帮助的有3例，占4.8％；提供住房无限期居住帮助的有4例，占6.4％。此外，还有一例判决提供住房至其有房或者再婚时止。[27]这说明在实践中，现行立法并未能解决无房居住者的住房困难。因此，如何在平衡当事人利益的前提下保护家庭弱者的利益，仍是一个有待进一步探讨的课题。对此，笔者认为，我国可以借鉴其他国家的规定，在法律中明确规定将一方所有的婚姻住宅分配给另一方居住使用的条件，其一是另一方存在住房及经济上的困难，且比所有权人更需要使用住宅；其二是另一方存在住房困难，且需要抚养未成年子女。在符合其中一项条件的情形下，法院有权将婚姻住宅的全部或部分判决给非产权方前配偶使用。但为平衡双方当事人的利益，此种判决需要注意以下问题：（1）非所有权人只有使用权，而无所有权，法院无权将婚姻住宅直接确权给居住权人；（2）非所有权人的居住应当设定一定期限。需要抚养子女的，一般至子女成年或能够独立生活为止。不需要抚养子女的，应当至其有住房、再婚，或有购买、租赁房屋的能力时止，但一般不超过10年；(3)在居住权人能够承受的前提下，可以允许所有权人向居住人收取一定的租金。
需要指出的是，上述所论者系针对婚姻住宅属于夫妻一方所有的情形，但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同样适用。即非承租方对租赁的房屋同样具有居住权，承租方配偶在作出转租、解除租赁合同等行为时，也同样需要经过另一方配偶的同意。在离婚的时候，法官根据双方和子女的需要，可以在承租期内将租赁的房屋判决由非承租方的配偶使用，一经判决，非承租方配偶即取得承租人的地位。
五、结论
在家庭价值日益多元化的当下中国社会，婚姻法不仅是裁判的依据，同时也起着正确引导人们的婚姻观念及婚姻模式的作用。因此，无论个体对婚姻有着怎样的理解，婚姻法都应当坚持主流的价值取向。鉴于婚姻家庭是国家社会稳定的根本和基石，婚姻家庭的稳定就应当是婚姻法及其司法实践的首要任务。而目前我国的夫妻财产制度特别是有关婚姻房屋的制度设计却过分强调了个人的财产权利，忽略了对非产权方配偶利益的保护以及夫妻之间应负的义务，这在某种程度上不利于婚姻家庭的和谐稳定。法律及司法实践应当充分注意到婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意义，尤其要对婚姻住宅之非产权方的利益予以特别的关注和保护，并同时对产权方配偶的权利予以适度的限制。具体而言：一方面，在婚姻关系存续期间，赋予非产权方配偶对婚姻住宅的居住权，以及对产权方处分婚姻住宅的同意权；另一方面，在离婚时，法院应当根据非产权方对婚姻住宅的贡献确定其对婚姻住宅经济价值的份额。在非产权方配偶无住房且比产权方更需要住房或者需要抚养子女时，法院应当将婚姻住宅判决由非产权方配偶使用。
注释:
[1]参见国博慧编辑：《婚姻新法之博弈》,http：//chinalawinfo-com/fzdt/subjectcontent.aspx? code=436,2011年9月12日
[2]根据《婚姻法》及其前两部司法解释的规定，下述房屋也被认定为夫妻一方所有：(1)夫妻一方婚前的房屋；(2)夫妻一方婚后通过受赠、继承中明确的意思表示得到的房屋；(3)结婚前一方父母出资为双方购置的房屋且没有明确表示赠与双方的。
[3]参见河北电视台2011年8月22日《午间视野》报道，http： //v. ifeng. com/news/society/201108/d0e934cc-dacd-4a31-9946 -f647a8b47685.shtml,2011年9月10日访问。
[4]参见《婚姻法新解释引发房产加名潮 谁动了谁的奶酪?》,http：//book.qq.com/a/20110822/000040-2.htm,2011年9月10日访问。
[5]在当今中国社会，伴随着市场化对中国社会的全面渗透，家庭的观念与其根本价值逐渐被经济理性和消费文化所侵蚀，进而使得金钱与商业关系逐步融入夫妻家庭经济关系之中，夫妻之间的家庭经济关系已经渗入了理性化、商业化的意识。参见方乐：《法律实践如何面对“家庭”？》，《法制与社会发展》2011年第4期；潘鸿雁：《国家与家庭的互构—河北翟城村调查》，上海人民出版社2008年版，第65页。
[6]参见孙若军：《家庭共同生活居住所需房屋不适用善意取得制度研究》，《政治与法律》2011年第4期。
[7]参见陈惠馨：《法律与生命—一个女性主义法学者的观点》，《法官协会杂志》2004年第6卷第2期。
[8]参见[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第12～32页。
[9]参见巫若枝：《三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思—兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统》，《法制与社会发展》2009年第4期。
[10]see c. m. v. clarkson, study on matrimonial property regimes and the property of unmarried couples in private international law and internal law, european commission/directorate general for justice and home affairs, jai/a3/2001/03,pp.7-8.
[11]see the ontario family law act, section 19.
[12]英国的法院经常通过居住令的形式对女方以及子女的居住利益予以保护。如法庭可以“米舍令”(mesher order)，根据该令状，女方与其未成年子女有权居住在原家庭住宅中直至子女们达到特定的年龄或完成全日制学业；法庭也可以“马顿令”(martin order)，该令状允许无房居住的一方当事人（通常是女方）在婚姻住宅里无期限居住，直至其死亡、再婚或者自愿放弃。see frances burton, family law, taylor＆ francis, 2007, pp. 253-255.
[13]see katharina boele-woelki, matrimonial property law from a comparative law perspective, amsterdam, 2000, p. 21.
[14]参见[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆符译，法律出版社2010年版，第127页。
[15]同前注[3]。
[16]同前注[14]。
[17]《德国民法典》第1365条第2款规定，如果配偶一方欲缔结或已经缔结的某法律行为符合通常的财产管理规则，而另一方无充足理由仍拒绝同意，或者因疾病或不在场而无法作同意的意思表示并且若迟延会有遭到损害的危险，家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。
[18]一些学者对我国物权法应当规定居住权制度有过较为深入的论述，参见周珂、梁文婷：《新时期居住权制度研究》，《政治与法律》2008年第3期；曾大鹏：《居住权制度价值的理论争议及其评析》,http：// civillaw. com. cn/article/default. asp? id=34071,2011年9月15日访问。
[19]该条规定：“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”
[20]参见段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第284～285页。相似的观点参见陈苇：《婚姻家庭住房权的优先保护》，《法学》2010年第12期。
[21]该条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”
[22]法国学者勒内·达维德在其所著的《当代主要法律体系》一书中认为，在罗马法系各国中，所有权是指承认所有权人具有三种特权，即使用权、收益权与处分权，这种分析尽管是传统的做法，但却惊人地肤浅，信托财产迫使人们懂得这一点……当大家明白了对所有权内容分析的全部不足之处后就有条件懂得信托财产。参见黎晓平：《司法活动与法制发展》，《清华法治论衡》第2辑，清华大学出版社2002年版，第54页。
[23]近代大陆法系的“绝对所有权”概念的语境是“物的分裂”和“个人主义”，其无法适用于团体共同占有和使用物的情形，以及无形物的拥有和流通的情形。参见梅夏英：《民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读—兼论当代财产权法律关系的构建》，《中国人民大学学报》2002年第1期。
[24]事实上，我国婚姻法对该观点也是承认的。例如，根据《婚姻法司法解释（三）》第10条第2款的规定，在婚前按揭购买的房屋被确定为名义登记人所有时，非产权方配偶可以就双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，要求另一方补偿。其中“相对应财产增值部分”指的应当就是房屋的相应增值部分，这实际上是认可了房屋所有权与其上经济利益是可以属于不同主体的。只不过该司法解释没有将此精神贯穿始终。
[25]关于法律物权与事实物权的区分与确定，参见孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权与事实物权的区分》，《法学研究》2001年第5期。
一、银行卡权益保护的不足
银行用于取款、存款、转账，在消费过程中，银行卡消费者的权益很容易受到侵害，譬如屡见报端的银行卡盗刷、乱收费问题等，折射出我们对银行卡消费者权益保护的不周。为更有针对性地保护银行卡消费者的权益，我们通过事例来了解银行卡权益保护的不足之处。
1.资金被盗
2014年8月16日，上海市王小姐在ATM机上取款20000元后，现场查询卡上余额有641970.21元，但在翌日再次取款时，发现卡上余额剩下522052.21元。打印账单发现，王小姐的银行卡在16日晚上至17日凌晨，分别在多家银行的ATM机上，分9次将119918元提走。本案中，尽管后来王小姐得到应有的补偿，但这种资金被盗的风险，依然侵扰着银行卡消费者。
2.资金损失责任不明
在很多银行卡资金损失案件中，消费者的资金损失，通常都很难在第一时间得到赔偿，一般情况下，银行都会将资金损失的责任，以消费者过错导致密码泄露等理由，归责于消费者。2015年1月17日，广州的郑先生发现不离身的银行卡上，总共有18000元突然蒸发，在打印的交易明细中发现，在2014年12月25-26日期间，其银行卡有4笔“异地POS机消费”，但在被盗刷的时间段，已经开通短信通知的郑先生，并没有收到任何短信通知，银行以“郑先生手机中毒，信息被窃取而导致银行卡被盗刷”为由，要求郑先生联系第三方交易平台。但郑先生称自己的银行卡没有开通任何快捷支付的功能。在扯皮两个月后，银行方依然被没有给予郑先生任何说法。
3.不合理收费
林女士在某银行的一笔10万元定期存款到期，想将其跨行转到其他银行购买理财产品，跨行转账总共被收取10.5元手续费，但在24小时候之后，依然没有收到这笔款项，经查询发现转账失败，但手续费却被照扣。关于银行卡的收费名目，类似于年费、工本费、交易短信通知费、小额账户资金管理费等，通常情况下消费者只能被动接受。
二、银行卡权益保护的方法
针对以上银行卡消费者权益保护的不足问题，为进一步提高银行卡权益的保护水平，我们应该站在消费者的角度，采取以下措施：
1.资金被盗风险控制
据诸多消费者向有关机构的投诉资料显示，这些消费者在使用网上银行时，出现账号资金异常流动现象，在请求银行马上冻结账户资金时，往往未能在短时间内完成操作。消费者由此提出疑问，在自己怀疑账户被盗时，为什么银行不直接冻结账户资金，以挽回自己的损失呢？这一点是资金被盗风险控制的关键所在。与此同时，银行应该根据客户资金的账户流动情况，及时以邮箱、短信等方式，提醒消费者资金的异常情况。至于消费者，则要提高自身的安全意识，譬如已经在鱼网站输入密码，要及时致电银行，申请冻结账户和电话挂失，或者拨打支付机构的电话，申请暂时监管账户。另外使用网银的电脑，要使用最新版本的杀毒软件，检查电脑环境安全后，再使用网银进行交易。
2.银行关注自身责任问题
关于银行卡资金被盗的问题，银行有必要关注自身的责任问题。譬如由于ATM机管理疏忽，导致客户银行卡资金被盗，尽管发卡行并没有直接管理ATM机的责任，但发卡行和ATM机的提供行，属于与被的关系，当ATM机管理疏忽，而导致客户资金被盗，银行还是有必要承担赔偿客户损失的责任。在这里涉及到权责分配的问题，一方面发卡行和行之间，务必明晰ATM机的管理权责，由银监会和行业协会牵头，协议相关的责任分配机制。另一方面是克隆卡盗取客户存款问题的解决，通过解决银行卡的技术漏洞问题，化解银行卡被克隆的风险，同时完善相关的保险赔偿机制，协同银监会、中国银联和行业协会等，以保险和专项基金等方式，弥补由于技术犯罪造成的银行卡资金消费损失。
3.银行收费的规范
目前银行不合理的收费问题，银监会已予以高度重视，而对于银行收费的规范，并非一朝一夕就能促成。在此笔者提出几点规范建议：按照《关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》的相关要求，以现场和官方网站公示的方式，统一全部收费标准，目的是便于消费者检索、查询和对照。同时根据政府的指导价，结合金融市场的实际情况，以合理的分类排序方法，方便消费者理解银行卡的各种收费事项。对于浮动类型的收费项目，则要在总行授权的基础上，在授权的弹性区间内，进行合理的调整。如果发现银行有不合理的收费现象，譬如实际收费和名目不匹配、没有公示收费、超出公示范围收费、收费后没有提供实质等，消费者有权向银监会、国家价格主管部门等，进行投诉举报。这样一来，消费者在面对银行卡不合理的收费时，就有足够的“底气”提出“抗议”，而银行也会自觉端正与消费者之间的权责关系，主动保护消费者的权益。
论文摘要：各地方政府在适用消费者权益保护法方面，结合本地实际，进行了一系列的突破：适用范围的扩大；精神损害赔偿的提起；特殊经营者的强制性义务；消费者隐私权的保护；新型的召回责任制度；消费者的范围涉及到单位；欺诈行为的细化等。
我国已制定了大批包含保护消费者权益的法律法规，如《民法通则》、《食品卫生法》、《广告法》、《反不正当竞争法》等，但由于上述法律各有自己的调整范围，侧重点也不同，在实施中出现可操作性差等缺点，所以无法真正起到保护消费者权益的作用。《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的颁布,确立了我国保护消费者权益的基本法律制度。以下将从七个方面阐述地方政府对《消法》适用的突破。
一、 适用范围扩大
《贵州省消费者权益保护条例》对消费者反映商品房消费中合法权益受到损害的问题作出了具体规定，存在以下违约行为的，消费者可要求退房，即擅自变更规划、设计，导致商品房质量、面积、结构等与合同约定不符；商品房外部环境以及其他配套设施与经营者的承诺不相符；未在合同约定的期限内为购房者办妥房屋、土地权属手续。《条例》还规定，经营者应当履行国家规定和合同约定的房屋维修义务，在包修责任期内，房屋出现渗漏、开裂等质量缺陷，经营者应当承担修理、更换、赔偿损失等责任，因业主装修或者使用不当造成的除外。
福建省也于2001年执行《房屋消费者权益保护条例》，把房屋开发者、销售者和拆迁人，统称经营者。商品房消费被纳入了《消法》的保护范围。
二、 精神损害赔偿确立
《消法》中的惩罚性赔偿,是为了弥补对实际损害赔偿制度不能够充分补偿的部分，惩罚经营者或提供服务者的恶意行为。但是这种简单的“一加一”的惩罚性赔偿制度存在很多问题。 “一加一赔偿”的计算方法使得加倍赔偿的法律责任与消费者受到的损失大小无关,而直接与所购买的商品的价格或接受的服务费用有关,必然就会发生显失公平现象。如经营者销售价值5万元的商品,经营者存在欺诈,但并没有给消费者造成实际损失,按照“一加一赔偿”制度的规定,经营者需赔偿消费者10万元,这对经营者是不公平的。又如,经营者销售价值仅为30元的伪劣洗面奶,但造成消费者使用后面部受损,而根据我国现行法律和有关司法解释的规定,人身伤害没有造成残疾和死亡的,一般得不到精神损失赔偿。按照“一加一赔偿”制度的规定,60元既不能给消费者以充分的抚慰与补偿,又不能给经营者以足够的威慑与惩戒。
《上海市消费者权益保护条例(修订草案)》第56条规定，对消费者造成精神损害的，经营者应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失；造成严重后果的，经营者除承担上述民事责任以外，还应当赔偿消费者相应的精神损害抚慰金。
“惩罚不是目的，关键是受到教育”，但是惩罚需要力度，由于对责任人的惩罚力度过轻，风险与收益不成比例，违法者往往可以不痛不痒地拿出些钱来，而后打一枪换一个地方，再把损失赚回来。
确立惩罚性的精神损害赔偿，对生产商和销售商来说无疑是一种很高的成本，这样会使他们在生产和经营中尽到谨慎小心的义务，否则将面临的是高额精神损害赔偿金。
三、 特殊经营者的强制性义务更加具体
《安徽省消费者权益保护条例》 第21条规定：经营者提供的商品和服务应当符合保障人身、财产安全的强制性国家标准、行业标准或者地方标准；没有强制性国家标准、行业标准和地方标准的，应当符合社会公认的质量、卫生、安全要求。
发现或者有事实证明经营者提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对消费者人身、财产安全造成危害的，经营者应当立即停止出售该商品或者提供该项服务；商品已售出的，应当采取紧急措施告知消费者，并召回该商品进行修理、更换或者销毁，同时应当向有关行政主管部门和行业协会报告。
由此可见，地方政府对消费者权益保护的适用更加具体，具体提出了强制性的国家标准、行业标准和地方标准以及社会公认的要求。这些特殊经营者的强制性义务表明消费者维权更有章可循。
四、 消费者隐私权保护的提出
《新疆维吾尔自治区实施〈消法〉办法》立法听证会上，消费者代表李新建议，增加对隐私权保护的规定。李新在建议中对个人隐私作了详细说明：个人隐私，包括消费者的姓名、性别、工作单位、学历、住所、联系方式、婚姻状况、收入和财产状况、指纹、血型、病史、健康状况等与消费者个人及其家庭密切相关的信息。由于购买商品或接受服务引起的精神损害大量存在，李新还建议对侵犯隐私权后果严重的给予精神损害赔偿，增加精神损害赔偿适用范围和标准的规定。
由消费引起的隐私权被侵犯，目前，越来越多地存在于服务性消费之中。许多消费者在接受服务或购买商品时，经常会被要求留下个人基本资料。如有消费者不愿按服务商或经营者的要求去做，则有可能失去购买或接受服务的资格。
2003年《上海市消费者权益保护条例》，首次将个人隐私作为一项单独的权利加以保护。在第29条中作出明确规定：“经营者提供商品或服务时，不得要求消费者提供与消费无关的个人信息，经营者未经消费者本人同意，不得以任何理由将消费者的个人信息向第三人披露”。根据这一规定，经营者必须对消费者的个人信息予以保密；一旦遇到个人隐私权受侵害，消费者可以依法要求赔偿。
五、 召回制度出台
产品召回制度是当前国际上通行的维护企业产品形象，保护消费者利益和社会公众利益安全的重要手段。召回制度是一种新型责任制度，在国际立法方面也有相应的规定。
制造者在召回制度中负有产品召回义务。即生产厂商一旦确定产品有缺陷，将根据实际情况，对缺陷产品采取修理、退换或退赔等措施。其目的一方面在于避免因召回义务的违反所产生的损害赔偿责任。另一方面，将产品所产生的危险或可能产生的危险加以排除以避免给产品用户带来人身或财产上的损害。
中国汽车企业的主动召回也只是近两年才开始的事情。召回制度公布三年多来，目前国内汽车累计召回数量已经超过了126万辆。
对于处于成长型的中国企业来说，产品召回是一件非常重要的事情。在什么时候发出正式的召回通知，如何引导和影响公众舆论朝着有利于企业的方向发展等等，如果处理不慎，一次产品召回就足以毁掉一个公司，或者至少影响公司的声誉并减少企业未来的收益。
2004年出台的《缺陷汽车产品召回管理规定（草案）》就是我国在产品召回方面新型责任的尝试。也为日后对于其他产品建立召回制度提供了法律框架模式。
六、 消费者的范围涉及到单位
关于消费者是仅限于自然人还是包括单位的问题，理论界与许多有关消费者权益保护的地方立法存在重大的差异。理论界大多数学者认为：“所谓消费者，是指为生活消费的需要而购买商品或者接收服务的自然人。”持该类见解的主要理由是：单位并非终极消费的主体。其作为自然人的集合体，购买商品或接受服务的目的是为了单位成员或其他有关人员的利益，归根到底自然人仍是终极消费的主体。然而，我国各地的地方性消费者权益保护立法却几乎一致的认为单位也应适用消费者权益保护立法，当时有一种观点认为，单位也要消费，单位因消费而购买商品或接受服务时，也应受《消法》调整，以便得到更充分的保护。另一种观点认为《消法》只适用于公民而不适用单位。单位购买商品或接受服务时可以适用经济合同法。两种观点都有一定道理。
浙江的朱先生通过单位的名义向DELL采购了一台笔记本电脑，后因主板出现故障，要求DELL免费维修，遭拒。DELL坚持，三包法保护的群体是“消费者”，单位用户并非“消费者”。
我国的法律界定“消费者”即自然人。包括《消法》在内的相关法规条例（包括电脑三包法、手机三包法等）适用的主体都是法学概念上的“消费者”，也即，单位用户不受三包法保护。对于单位购买、使用商品或接受服务出现的问题，应当区别对待，仅属违反约定的，对方应承担违约责任；造成侵权及财产损失的，应承担民事责任；造成人身伤害的，由受损人依据《消法》维护自己的权益。
HP、联想等厂商愿意按三包规定为单位用户提供售服，是他们有能力、有意愿为自己的全部用户多做些事，DELL并没有做错。
七、 欺诈行为的细化
北京实施《消法》办法第14条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为（列明15种）的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。????欺诈行为属生产者或者其他经营者所为的，由销售者先行向消费者赔偿；赔偿后，销售者可以依法向实施欺诈行为的生产者或者其他经营者追偿。 欺诈行为由《消法》的九种情形增加到十五种情形，显而易见，地方政府实施的《办法》使欺诈行为更加具体化、细化了。
参考文献
[1]闫玮.完善我国〈消费者权益保护法〉中的惩罚性赔偿制度[J].天津大学学报.
关键词： 大学生 非物质文化遗产 保护
非物质文化遗产是人类创造力、想象力和智慧的结晶。中国文化博大精深，源远流长，我国非物质文化遗产所蕴含的中华民族的独特思维方式是捍卫国家文化和维护国民文化身份的基本依据。保护和利用好非物质文化遗产对于发扬中华民族精神，发展我国先进文化，推进社会主义现代化建设具有重要意义。大学生作为一国的高等人才，是社会文化传承的优秀群体，在非物质文化遗产保护方面具有独特的优势，应该在保护工作中发挥应有的作用。
1.非物质文化遗产的内涵界定
联合国教科文组织在《保护非物质文化遗产公约》中将非物质文化遗产的概念界定为：“是被各社区、群体、有时是个人，视为其文化遗产的各种实践、展现、表达、知识和技能，以及与之相关的工具、实物、手工制品和文化空间；各社区、各群体为适应他们所处的环境，为应对他们与自然和历史的互动，不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时也为他们自己提供了一种认同感和历史感，由此促进了文化的多样性和人类的创造力。”包括五个方面：一是口头传统和表现形式；二是表演艺术；三是社会实践、仪式礼仪、节日庆典；四是有关自然界和宇宙的知识和实践；五是传统手工艺。
2.非物质文化遗产的特征分析及保护原则
2.1非物质文化遗产的特征
要做到正确认识并科学保护非遗，前提是必须了解其特征，一般认为有下述五大特征。
2.1.1无形性。
非遗是依赖于人的思维的存在，是无形的、抽象的文化思维，并会随人们思想观念的变化而变化，如风俗、仪式、表演技艺等，所以究其本质，它是无形的。因此，一方面它无形可感，而不像物质文化遗产那样是有形可感的物质，另一方面它随着人们观念的变化而变化，而不像物质文化遗产那样具有稳定性。可见，非遗在传承上的特点必然是通过人的活动进行，而不能是通过物。
2.1.2多元性。
《公约》里关于非遗概念的界定和其所包含的五方面内容等，都表明非遗具有多元性，形式丰富灵活，不同的非物质文化遗产或同一种非物质文化遗产在不同时期、不同地域，乃至在不同的传承人身上，表现出来的形态都是各不相同的，这是非遗的魅力所在。
2.1.3活态性。
非遗不是静止不变的，而是一种活的文化。它们的文化内涵不是通过物，而是通过人的活动表现出来并传达给受众。这种“活态”充分表现在非遗的口头传说和表述中，也体现在风俗礼仪、表演艺术和传统工艺技能等遗产中。
2.1.4传承性。
非遗具有被人类群体或个体一代代享用、继承或发展的性质，它的传承也是无形的、抽象的，是一种人类对精神文化的传承，传承的载体与对象是分离的，通过人与人的精神交流来传承，如观念传递、口述、身体示范等形式。非遗是活态的人类文明遗产，是人类不断创新和叠加的历史文化记忆。所以，对这类遗产就不能只用博物馆法静态记录和保存，而应该用切合遗产发展和更新规律的动态方法与时俱进地传承和发展。
2.1.5社会性。
非遗是人类社会活动的一项重要内容，不能脱离人类社会和社会生活，是人类的认知力、创造力和群体认同力的集中体现。非遗产生和传承直接表现在人类的具体实践过程中，所以，非物质文化遗产的社会性具有过程性特点，是人类实践过程的展现。
2.2非物质文化遗产的保护的原则
非遗是人类的特殊遗产，其保护要根据对其特征的认知，遵循一定的原则。
2.2.1原真性原则。
我们要保护的是原生的、真实的、本来的历史风貌，不能扭曲或遗漏，要保护它所遗存的全部历史文化信息。因为在实际操作中，非遗保护面临的最大问题不是外力造成的损毁或缺乏科学的保护技术，而是人们思想的偏差，如为了片面追求经济利益或者政绩而使用一些错误的做法，导致造假或过度开发，就像现下泛滥的“伪民俗”等。坚持本真性原则可以帮助人们树立对非遗价值的正确认识，继而有效地防止“伪民俗”、“伪遗产”等占用宝贵的保护资源。
2.2.2活态保护原则。
不能把非遗从它所处的环境中单独分离出来保护，比如改变其生存的自然环境和人文环境，或是使传承人离开他所处的原生环境，我们要让其在原生环境下继续生存发展，要为非遗特别是传承人营造一个更宽松也更适合其成长的生态环境。
2.2.3以人为本原则。
非遗因其“无形”，所以对它的保护，首先是对其传承者的保护；同时也离不开创造和传承这一遗产的群体对它的保护。《公约》明确指出，要“努力确保创造、保养和承传这种遗产的群体、团体，有时是个人的最大限度的参与，并吸收他们积极地参与有关的管理”。这种保护是全社会的、经常性的，必须通过教育，尤其是对青少年的教育，认识到非遗保护的重要性。另外，还要加强科研和管理人才的培养，努力完善相关理论，提高保护技能。
3.大学生参与非物质文化遗产保护的研究
3.1高校非物质文化遗产教育的现状及局限
高校是进行高等教育的主要阵地，是人才培养的摇篮，也是文化传承和发展创新的重要平台。高校本应发挥非物质文化遗产保护领头羊的作用，研究非遗文化，提高保护技能，培养从事非遗保护的人才。但是到目前为止，高校尚未认识到这个责任的重大意义，因此未对大学生的非遗教育给予应有的重视。
从高校专业设置来看，与非遗保护相关的专业没有纳入现行的本专科教育体系。从课程设置来看，高校很少开设非遗教育类课程，即使少数开设此类课程的高校，一般也是作为选修课，由于没有科学的教学目标和方法，教学效果差强人意。从师资队伍来看，由于非遗保护没有作为一个学科固定下来，高校没有相关专业开设和高级人才的培养，因此专业从事非遗教学和研究的师资严重不足；即使有教师愿意研究，也因它是属于冷门、偏门，难以得到应有的重视，故而对引起并提高教师的研究积极性是极为不利的。从课堂外教育来看，如果没有系统的专业和课程教育，那么利用学生活动的方式让更多大学生认识并了解非遗及其保护的知识将是一个很好的教育渠道，但事实上很少有高校组织与非遗保护有关的学生活动，就算有此类活动，也缺乏一个长效机制把活动固定下来，难以取得良好的效果。
3.2大学生参与非遗保护的意义
3.2.1提高大学生的综合素质，培养文化自觉。
大学生应该是全面发展和具有较高的综合素质的群体，其别不能缺乏人文素质的培养，而非遗教育有助于提高他们的人文素质，培养他们的文化自觉。非遗内涵丰富，包含广博的传统文化知识，包含中华民族的民族精神，包含着我们民族的优良道德传统等，对于大学生人格修养的形成、审美能力的培养、文化品位的提高和人文素质的增强具有不可替代的作用。
3.2.2培养大学生的民族精神，提高爱国热情。
非遗作为中华民族传统文化的重要组成部分，体现着我们的民族精神，展现中华文化的博大精深。高校应充分利用非遗方面的教育培养大学生的民族精神，鼓励大学生继承和弘扬爱国主义传统，提高他们的民族自尊心和自豪感，帮助他们树立正确的世界观、人生观和价值观。
3.2.3培育大学生的创新精神，增强实践能力。
非遗形式多样，内涵丰富，是劳动人民在长期共同的社会实践中创造并传承下来的，体现着我们民族的精神和文化，非遗文化本身也体现着一种创造力。学习非遗知识能帮助大学生扩大知识面，开阔视野，提高能力，从而做到厚积薄发。创新源于知识的继承和积累，故而非遗知识的学习对于培养创新精神，提高创新能力和实践能力都是有帮助的。
3.3大学生参与非遗保护的方法
3.3.1组建相关学生社团。
学生社团是目前情况下学生参与非遗保护的重要形式，也是最有效的方式。高校应积极创办相关社团，并给予其师资、财力等方面的支持，组织培养大批学生参与到保护非遗的大军中。这样既有利于非遗的保护，又能带给学生高质量的课余生活。比如常州某学院成立忆江南文化社，其主要活动之一就是研究常州非遗的保护和发展，社团组织学生与非遗传承人面对面接触，亲身到现场体验非遗的魅力，并在大学生中进行非遗知识宣传。
3.3.2在校园内进行宣传。
高校校园是一个很好的宣传阵地，可以在校园内加强宣传，让更多大学生了解非遗知识，更热爱本民族传统文化，形成文化自觉，积极参与非遗的保护工作，成为保护非遗的生力军。校园宣传的常规方式是使用海报、校园网、校报校刊等，还可以邀请专家举办相关讲座，或者举办专题展览，展览时甚至可以邀请非遗传承人到校园进行现场展示，还有的非遗项目和传承人可以到高校开课进行技艺传授。比如常州某职业技术学院就举办过此类展览，展示非遗的相关知识内容和学生的调研成果，图文并茂，在现场还准备了传统技艺类的非遗项目的体验，宣传效果显著。学院还举办了常州非遗保护的专题讲座，邀请了虎头鞋传承人来校传授学生传统的虎头鞋制作技艺，宣传效果显著。
同一地区的高校之间也可以加强校际交流，成立校际的非遗保护工作的专门组织，比如学生非遗社团联合会等，组织学生定期交流，共享研究成果，举办沙龙、辩论会或比赛，在交流中进一步增强对非遗的认识。比如常州市的非遗博物馆设立在常州大学图书馆内，供市民免费参观，常州各大高校相关社团就可以此为活动基地，积极开展校际交流与合作。也可以联合各校的力量，在常州市高校内举办非遗知识巡展，或协助政府部门做好相关宣传工作。
3.3.3面向社会进行宣传。
大学生要尽己所能，走出校园，面向全社会大力宣传非遗知识，可以依靠自身的科技文化优势，用现代的方式保护和发展。可以利用自己的学科优势，把非遗保护和所学的专业知识相结合。比如计算机类专业的学生可以建设专门的网站进行宣传；经济类专业和艺术类专业的学生可以把某些非遗项目开发成商品进行市场化推广，利用市场的力量让非遗项目发扬光大；传媒类专业的学生可以把非遗项目摄制记录下来，也可以举办相关的微电影比赛等，帮助非遗资料的发掘和保存；食品类专业的学生可以帮助某些非遗传统技艺类产品进行改进和推广；文学类专业的学生可以撰写相关文学作品，等等。
3.3.4与学生实践相联系。
高校可以建议学生选择非遗保护类的暑期社会实践项目，或由学校出面牵头组织一批学生进行这个项目的实践。学生可以对学校所在地的非物质文化遗产进行考察，从而更深刻地了解当地文化。也可以回自己家乡进行实践，了解家乡的非遗项目及保护现状，深入发掘各地区尚未被发现的非遗资源，最后撰写暑期社会实践调研报告或论文等。一旦形成长效机制，大学生的参与就可以成为需要大量人力物力的非遗普查工作的有机组成部分，减轻政府负担，更好地普及非遗知识。
高校还可以把非遗知识融入思想道德修养、传统文化等现有课程，使课堂教学和课外实践有机地结合，学生在指导老师的带领下更系统更深入地了解非遗。
综上所述，在充分了解非物质文化遗产知识的基础上，大学生要充分发挥自己的作用，积极参与到非遗保护工作中去，用科学的方法进行最适当的传承，保护和发扬中华民族的传统文化。
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[3]刘魁立，张旭.非物质文化遗产精要[M].北京：中国社会出版社，2008.
【关键词】 知识审计； 非物质文化遗产； 生产性保护； 古法造纸
一、引言
非物质文化遗产（以下称为“非遗”）是各族人民世代相承、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式和文化空间，是古代人民的智慧结晶（康建辉等，2010）。在非遗保护中存在将其过度商品化、产业化而忽视对其知识属性的考察，同时存在过分保守化而忽视非遗所蕴含知识潜力挖掘的问题，这导致非遗保护低效率，生产性保护是提高非遗保护效率的有效方式。
知识审计被认为是执行知识管理的第一步，即通过评估组织知识资源，获取组织现存的知识、关键的知识、未开发的知识来评价和分析组织知识环境现状，以明确知识管理的需求、优势、弱势、机会、威胁和风险，进而发现组织中某一部门最好的经验并转移到另一部门。实施知识审计更能明确组织的风险和挑战，确保知识管理的成功。M.A.Mearns（2008）认为知识审计是文化村落中本土知识保护的有效工具，将知识审计的方法应用于审计社区中个人的知识以及他们本土的知识，并提出对本土知识进行知识审计的十个步骤。Abigail Spong（2012）将知识审计模型应用于跨文化印象管理中，探讨知识管理与文化适应的问题。据此，知识审计方法仍然缺少在非遗生产性保护领域的应用，本文将知识审计引入非遗生产性保护过程中，挖掘非遗生产性保护中的知识存量、探究其传承保护中存在的问题、找到提升保护效率的途径。
为解决知识审计模型在非遗生产性保护中的有效性问题，本文首先探索性地构建出非遗知识审计模型，并对生产性保护过程开展知识审计，了解其知识存量和保护中存在的缺陷，最后检验非遗知识审计模型的有效性，并针对提升非遗生产性保护提出建议 对策。
二、非遗知识审计模型的构建：一个要素评估的观点
本文参考程娟（2007）、索柏民（2008）所构建的应用于企业知识管理及王知津等（2009）建构的应用信息资源管理的知识审计模型，并依据审计模型要素（应包括审计目标、审计对象及范围、审计团队、审计内容和审计方法等几个要素）以及这些要素的关系（唐华等，2011），结合非遗自身特点及生产性保护的特点，构建出非遗知识审计模型（如图1）。
（一）非遗知识审计目标及审计团队
非遗知识审计是利用知识审计这一手段，通过问卷调查、深度访问的方法对非遗生产性保护过程中蕴含的知识进行搜集整理，通过对同一时期不同非遗、同一非遗不同时期以及同一非遗不同地点的保护状况进行对比分析，找到被审计非遗生产性保护中的缺失及可取之处，并从中找到关键影响因素，用以实现非遗知识审计的目标——提升非遗生产性保护效能。为实现非遗知识审计的目标，需要由一个审计团队来实施。在非遗的知识审计中，审计团队是由当地政策制定者、学者、当地的文化精英、非遗传承人组成。不同职能的参与者，在知识审计团队中所起的作用不同（索柏民，2008）。在非遗知识审计中，当地政府政策制定者的作用在于组建知识审计团队，对知识审计结果进行利用进而为保护非遗提供政策支持；当地的文化精英主要负责对当地非遗的信息进行收集；非遗传承人则致力于对有用的信息应用于实践并创新；学者的作用在于对所获得的信息进行整理并绘制知识 地图。
（二）非遗知识审计方法及内容
知识审计的方法主要有Jay L等（2000）提出的三步知识审计方法、德尔菲（Delphi）的知识审计方法以及流程图法、调查表法、组织系统图法等一般知识审计方法。本文利用Jay L等提出的三步知识审计方法即识别目标领域内现有的知识、识别目标领域内缺乏的知识、对目标领域内的知识管理提出建议，结合非遗的定义及特点，对非遗的以下五点内容进行知识审计：（1）非遗项目类型审计，即审计非遗属于口头传统和表述、表演艺术、社会风俗、有关自然界和宇宙的知识和实践、传统的手工艺技能中哪一类。（2）非遗历史沿革信息审计，主要是收集该项非遗的来源、发展过程、发展中的传说及民间故事、继承与创新等的信息。（3）技艺拥有者知识审计。人的传承在非遗传承过程中尤为重要（唐华等，2011），对技艺拥有者的审计主要是收集该项非遗的技艺拥有者人数、传承人人数、传承模式（个人、家族式等）及技艺拥有者的经验、知识等的信息，并且要侧重于对该项非遗工艺流程、掌握技艺的方法的记录，知识审计成功与否取决于此部分审计是否详尽。（4）生存环境信息审计。各个群体随着其所处的环境和自然界的相互关系不断的变化使非遗得到创新，非遗生存环境审计的内容包括拥有该项非遗所在地的地理位置、自然条件等。（5）市场需求信息审计。非遗具有共享性、活态性，这决定其必须走进市场，有盈利才能增加对其生产性保护的动力，否则其将被置于博物馆中，逐渐退出民众的视线。市场需求信息审计的内容包括非遗的市场需求信息、非遗衍生产品的需求信息等，此类信息对非遗生产性保护的延续具有重要意义。
三、丹寨县石桥村古法造纸技艺的知识审计分析
（一）研究方案的设计
古法造纸技艺的知识审计团队是由学者、当地文化精英王兴武以及县旅游局组成的。本文采用对其传承人、当地村民、丹寨县旅游局工作人员深度访问及对其生存环境、历史沿革等相关资料整理归纳的方式对古法造纸技艺开展知识审计，并通过对比不同历史时期及不同村寨的古法造纸技艺的发展状况，获得丹寨县古法造纸生产性保护中的优势及不足，最终找到提升其生产性保护效能的途径，实现知识审计目标。
（二）古法造纸技艺知识审计流程
古法造纸技艺是我国古代“四大发明”之一，拥有传统的手工艺流程，靠口传亲授的方式传承，属于传统手工艺技能。
第一，生存环境信息审计。石桥村地处偏远、交通闭塞，位于清水江上游南皋河南岸，水源清悠，是造纸最佳的水资源，并且属低山地貌，气候宜人，山中楮树（构树）、花草丛生，是天然的造纸原料。青山绿水提供了得天独厚的造纸条件，在该村农民收入主要来源于造纸和种养殖业。
第二，技艺拥有者知识审计。石桥村目前约有300户人家，1 200多人，95%以上是苗族人，无论男女老幼，几乎人人都会古法造纸，其中常年从事手工造纸的农户有30余户，国家级非遗传承人1位即王兴武。石桥村已成立造纸协会1个，造纸合作社2个。长期以来，因为苗族没有文字，造纸技艺仅靠父辈或师徒之间的言传身教，一代代地传承下来。造纸流程包括72道工序，堆料、蒸煮、打浆、抄纸等，每次循环足足一个月的时间。传承人王兴武说：“现在的技艺已经很纯熟了，与制作古书修复用纸最好的日本小仓纸相比，我们主要因为缺少技术设备、厂房等设施及购进这些设施的资金，而达不到同等或更高质量的修复用纸。”
第三，历史沿革信息审计。古法造纸技艺最早在汉代的《后汉书·蔡伦传》、汉末的《天工开物》等书中有所记载。据专家考证，石桥白皮纸制作工艺属汉唐时期造纸工艺，与《天工开物》中记载基本一致，距今已有一千四五百年的历史。它是石桥苗族先民借鉴汉民族的造纸技术，由于在史籍中对树皮为原料造纸的方法记载少，以致我们不能详尽地了解造纸技艺的传承年代，仅对后的发展进行了整理（如表1）。
（三）古法造纸知识审计结果
通过对古法造纸技艺的知识审计，发现古法造纸传承与保护中的优势与不足：石桥村拥有清澈的水源、丰富的原材料等天然的物质基础，但缺少技术设备的支持；石桥村古法造纸的技艺拥有者很多，但因收入较低以及打工潮的盛行，使绝大部分年轻人选择外出打工，以致从事古法造纸的人员很少；在传承发展中缺少对造纸工艺流程以及工艺改进的详细记载和记录；自后石桥村古法造纸技艺经过两次衰落，三次复兴，其兴衰主要取决于三个方面因素：国家政治环境、市场需求、现代技术（机械造纸、电子化）的冲击；手工纸的创新提升了古法造纸的知名度以及经济价值；石桥村古法造纸合作社及研习所成为生产性保护的示范基地。
四、非遗生产性保护绩效提升的对策建议
非遗生产性保护强调在生产、使用中保护，在执行中操作知识、开发知识、信息知识不完备影响生产保护效能。知识审计显然是必要的，知识审计是进行有效生产性保护的第一步。依据古法造纸技艺审计结果，认为提高非遗生产性保护绩效，要从完善资料记录、加强物质保障、提升经济价值、扩大需求信息供给等几个方面着手进行，并提出以下几点建议：
（一）开展知识审计，建立“非遗基因库”
目前对于古法造纸工艺流程的记载较为不完整，完成古法造纸工艺流程的编写不仅可以方便今后技艺的传承，更可以为古法造纸的创新发展和生产性保护提供理论基础。加强对各项非遗的知识审计并将非遗的生产流程、文化精髓等内容编入“非物质文化遗产基因库”，这样可以使非遗数字化、可视化，并以此作为生产性保护时的参照，进而保障非遗传承的原真性。
（二）增加资金支持，增强物质保障
手工技艺类非遗是经过一道道工序手工完成的，技术设备上的支持可以提高生产效率、改善质量。石桥村古法造纸过程中，晒纸这一步骤取决于自然条件，其生产效率与质量取决于天气状况。造纸技艺者多为农民，没有足够的资金购置昂贵的设备，这需要政府增加资金支持、增强古法造纸技艺的物质保障，可以通过提供政策支持，如专项补助、低息贷款等来改善。
（三）建立研习所，促进知识传承
非遗包含了历史文化知识、科学知识及美学知识，值得利用这些知识进行个体教育、学校教育和社会教育，同时可以利用教育增强非遗保护的力度，提高非遗生产性保护的效能。非遗技艺的教育与传承可以通过建立非遗研习所、非遗博物馆等来实现。设立非遗研习所，将非遗所蕴含的知识、实操过程完整地传授给非遗技艺学习者，使其能够利用非遗于生产生活中，使非遗得到传承与保护。非遗博物馆将非遗各个时期的技术、物质形态等以陈列的方式展出并伴随详尽讲解，为非遗知识的传播提供广阔平台。
（四）加强艺术涵化，提升经济价值
艺术涵化的过程，可以被看作以艺术品形式的生产过程。非遗是由各族人民世代传承得到的，与工业产品相比有其独特性、艺术性，发挥非遗的这些特点将其制成工艺品、纪念品等旅游商品。非遗艺术涵化的过程中可以使买卖双方都从中获利，进而提升非遗的经济价值，同时增强其生产性保护的动力。
（五）提升旅游体验，促进非遗旅游化
旅游化生存可作为一种“非遗”传承和满足社会发展需求的双赢模式，为非遗保护提供良好的生存环境和条件（王德刚等，2010）。非遗产品本身就是艺术品，其制作过程更体现着中国传统智慧的精髓。开发非遗体验式旅游活动，如在古法造纸的作坊中通过为游客提供原材料和设备，增设游客亲自抄纸、设计制作花草纸等项目，不仅能让游客在体验中了解古法造纸技艺，提升其旅游体验价值，并且能够促使其旅游化发展。
五、结束语
将知识审计方法引入非遗生产性保护中还是一个新的研究领域，本文仅对丹寨县古法造纸技艺进行知识审计，并没有将非遗知识审计一般化，在理论建设和实践方面仍有大量的工作要做。如何针对其他类型的非物质文化遗产进行有效的生产性保护，如何将知识审计灵活地运用于各类型的非遗中，仍需进一步探讨。
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1、认真普查，摸清家底
普查摸底是非遗保护的基础，是一项艰苦细致的复杂工作。从2011年开始，利用一年多的时间，深入农村，走街串户，问情况，挖线索，搞调查，走遍了全县的农村、街道。工作中，普查人员严格按照普查的工作要求，做到不漏线索、不漏村户、不漏种类，并从中筛选出有代表性的项目，突出重点，由专门的工作人员重新进行走访调查，完整记录讲述者、传承者或表演者的技艺技能和相关历史情况、人文背景及相关的数据。通过文献调查、实地调查和录音、拍摄照片、录像等多种方法并举，做到资料来源清楚、内容真实、数据可靠。
2、筛选项目，认真申报
3、加强宣传，积极保护
宣传是非遗保护的重要手段。近年来，随着《非物质文化遗产保护条例》的颁布，我们召开了座谈会，印制宣传标语和材料，广泛宣传非遗保护的重要性，增强全社会的保护意识，非物质文化遗产在全社会得到确认、尊重和弘扬。我们利用每年的文化遗产日、全民健身日、民间乡艺汇演等，组织非物质文化遗产项目进行展演、展示。并制作展牌块，用文字和图片进行详细的介绍，让更多的群众通过多种形式，对文化遗产有更多的了解，从而在全社会形成保护文化遗产的共识，让非物质文化遗产深入人心，让更多的人加入到保护、传承的行列。
4、争取资金，传承保护
资金争取是非遗保护的先决条件。没有资金，就谈不上有效保护。对此，我们积极开展争跑工作，加大资金申报力度。2010年来，先后争取非遗保护资金145万元，全部用于非遗的保护工作。今年，又开展了尧山文化、南鱼龙灯保护经费的申报。随着资金争取工作的不断深入，我县的非遗保护得到有效开展。
5、加强培训，提高水平
培训提高是文化遗产保护的重中之重。对此我们主要做了三项工作：一是举办培训班。一方面，组织专业人员下乡，掌握和发现了一大批优秀的民间文化传承人，另一方面，通过举办培训班，培训了一批基层文化工作骨干和民间艺术的传承人，为非遗的传承发展发挥了积极作用。近年来，通过以会代训形式，共举办培训班3期，培训专业人员220多人。二是加强行业协会建设。先后组织成立了隆尧秧歌戏协会、XX招子鼓协会、泽畔抬阁协会，积极开展研究交流工作，提高保护管理水平。三是开展专题培训。聘请省、市专家和专业技术人员，对XX秧歌戏、XX招子鼓、XX泽畔抬阁进行了辅导、排练、提高。为XX秧歌戏和XX招子鼓队购置了部分演出服装和道具，对招子鼓的鼓点套路、表演形式进行了修改提高，使招子鼓更新了形式，更上了一个台阶。
6、交流演出，创树品牌
存在的困难和问题
关键词：非物质文化遗产；移动终端；色彩学
非物质文化遗产（简称“非遗”）在中国遭遇过不愉快的经历。比如：韩国从“端午祭”的抢注成功到“暖炕”的申遗失败。事件表明，韩国对“非遗”的理解超出我们的想象，可见邻邦对中国的“非遗”窥视已久。在大多数中国人的眼中，这些司空见惯的常态化生活，哪里值得去大费周章地与文化扯为一谈？正是大多数人对非遗文化理解不深，以及对文化保护的不重视，才导致韩国一而再地抢注我国的非遗文化符号。申遗的目的到底是什么？我们将如何扭转非遗保护被动局面？这些都是值得探讨的课题。移动终端让今天的生活方式发生了翻天覆地的变化。非遗的传承与发展同样离不开移动终端的应用，目前市面上已有非遗类移动客户端，但全民的参与度不高，互动性差，无法吸引年轻使用者。如何将非遗的发展与当下移动终端策划进行有效的衔接，并通过色彩学进行应用设计，经过调研与分析，总结以下参考思路。
1移动终端浏览中色彩应用简化非遗的归类管理
移动终端设计就是为这些移动终端设计第三方应用程序，通常有IOSApp、androidApp、WindowsPhoneApp等。每个移动终端应用都伴随着视觉设计过程,其中色彩设计更是最为关键的一环,细节决定成败,色彩是视觉第一性的,因此探究移动终端与非遗应用的视觉感受要着眼于色彩设计原则，简化非遗复杂性推广。从专业角度来讲，由于非遗系统的复杂性，可以利用色彩学的方法将其简化，将多元的信息分类，数据归属，从中找到其色彩设计之规律,进而研究出移动终端的色彩设计特性；从研究意义上讲，不仅能为移动终端与非遗的链接找到突破口，也能促进艺术设计色彩学与科技、文化的商业对接。
2移动终端策划改善非遗两种被动的尴尬局面
一种非遗的认知尴尬在于：只可远观，高高在上。中国是一个多民族的国家，悠久的历史和灿烂的古代文明为中华民族留下了极其丰富的文化遗产。从2006年起，国务院决定将每年6月的第2个星期六设定为我国的“文化遗产日”[1]。至此，我国已经有了“文化遗产日”“文化遗产标志”和“文化遗产保护公益歌曲”等[1]，然而这些内容并未给大众留下记忆。如今，我们可以借助移动终端的策划平台，让更多的人了解并参与到保护之中，而无需限定在某个日子。学习西方商业策划模式，比如利用艺术设计创意手段，舞台艺术、服装设计、包装创意设计、动画设计、产品设计、数字媒体艺术等形式，给非遗穿上时尚的嫁衣，多设计周边产品，让非遗文化焕发出时代光芒。另一种非遗的认知尴尬在于：司空见惯，文化理解片面化。遗产保护起源于欧洲，自1790年法国国民议会设立遗产保护机构，列出清单算起，国外遗产保护已历经200多年的历史[2]。很多国家都具有较成熟的保护理念与经验，其重视程度远超过我国，在中国，非遗的各项保护实践与理念在亦步亦趋中探求与摸索。我国大众对非遗文化教育是缺失的，特别是在研究理念上。如何将民间文化转化为非遗文化，过程性与互动性的观察视角将成为今后非遗研究的重点。如何有效酝酿出一批较有现实意义的成果，契合非遗实践，进一步深化其应用价值。譬如：中国古代有许多的传统娱乐风俗被今日的快节奏生活掩盖，但这些传统瑰宝，只需要进一步去发掘和继承，重新包装，就可以呈现更美的光芒。利用新时代的互联网终端技术，把非遗的文化价值和商业价值进行有效的对接，让人们体会到非遗所带来的民族自豪感。
3移动终端数字化保护的非遗保护注入新鲜血液
申遗成功不等于保护，我们要在继承的基础上发展非遗。加强民众参与意识，搭建人们喜闻乐见的互动平台。在非遗的移动终端的视觉设计中重视色彩设计，简化管理。借鉴国外非物质文化遗产研究的新理念，密切结合当前我国非物质文化遗产传承与保护的地方性经验，通过移动终端平台，拓宽研究视域，提炼富有创新性的理论与方法，建立非遗研究的本土化体系，引导我国非遗保护的走向[5]。非遗研究的目的是让这些宝贵的遗产得以永存与新生，让非遗紧随时代，越来越璀璨。
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[关键词]非物质文化遗产保护；政府；职能作用
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2016.24.200
在刚刚结束的2016年的“两会”上，中央新的五年计划，简称“十三五”规划。主要阐明国家战略意图，明确政府工作重点，为未来中国社会的发展描绘了宏伟蓝图，是政府履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职责的重要依据。在规划中的第67章第3节中则提出“加强非物质文化遗产保护与传承，振兴传统工艺，传承发展传统戏曲。发展民族民间文化，扶持民间文化社团组织发展。”由此可见中央对国家非遗保护工作的重视。
近年来，非遗保护备受各级政府的重视，相关发展和保护的法律法规相继出台，体现出从政府高层对于中国传统文化保护的决心。2014年8月国务院办公厅印发的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作意见》明确指出要充分认识非遗保护工作的重要性和紧迫性，提出非遗保护工作要“政府主导，社会参与，明确职责，形成合力”。
非遗保护的核心就是传统技艺的继承与创新问题，一方面，传统的手工技艺经过漫长的历史发展，由我们的先祖一代代传承下来，它代表着我们过去文化的辉煌，如今许多的技术的发展，都是吸取了过去技艺的精华和经验，而且需要继续传承下去；另一方面，这些传统手工技艺需要根据当代的现实需要，找准自己的定位，寻找它在当代社会发展的生存环境。而随着中央政策的出台，我国非遗的保护工作将会进入一个新的发展时期。
1 政府应积极制定非遗相关的保护政策，从“物”到“人”创建一系列的制度保障
1.1 “非遗”保护政策的制定
首先要建设非遗保护的保障机制，保障机制是从外部环境上给予保护提供支持和保障，其中要有法律、行政、经济和教育科研几方面机制的合力。其中法律机制是所有制度的根本保障，教育科研机制是制度得以建立的基石。目前在我国对非遗的立法还不完善，在这种情况下，行政机制就要起到主导作用，可以建立高效的领导机制，由文化局主导同时协同相关部门，如发改委、教育局、财政局、建设局、旅游局、文物局、宗教部门和高校等建立非遗保护联席会议制度。一方面，要继续健全法律法规制度，使其在法律的框架下进行非遗的保护；另一方面，政府相关部门也要为非遗的保护开发规划方向，要有总体的目标和思路。
1.2 建立传承人培训基地
基地建设主要采取建立传承人培训中心，招收待业、失业、大学生、民间艺人等，培养、培训他们广泛深入地掌握非遗的内涵、特征和价值等，使他们从知识和技能上能够准确胜任。例如，2012年兰州首家传承人培训基地在兰州商学院成立，基地建设首先建立抢救性、保护性传承人培训基地。这对于在遵循“原真性”原则下抢救、保护、发扬兰州非物质文化遗产尤为重要。
1.3 建立非遗传承人保护制度
当今我国的非遗传承人正面临着一系列的问题，非遗传承人的老龄化，使得许多非遗项目都面临后继无人，处于几近失传的状态。早在2003年联合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》，其中就强调了对传承人的保护问题。在公约中对“保护”的定义及其相关措施规定：“保护”指采取措施，确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、防护、宣传、弘扬、承传（主要通过正规和非正规教育）和振兴。
这是以国家为主体的公约，界定了政府和公共文化服务机构必须在保护工作中发挥其应有的职能和作用。从这个角度来看，政府可以通过制定相应的保护制度，从而使非遗得到有效的保护；政府也可以制定出台相关办法措施，对传承人的认定、管理、权利和义务作出明确规定，并给予传承人一定数额的补助经费。
1.4 保护非遗要注意其本真性的文化内涵
世界遗产委员会明确规定“真实性”是检验非遗的一条重要原则，“真实性”即“本真性”或“原真性”，指对非遗进行记录、建档、传承和传播中要尊重其历史原貌，否则就是对“非遗”文化的一种破坏。因此我国对非遗保护提出“保护为主，抢救第一，合理利用，继承发展”的发展方针。
“非遗”最大的魅力在于蕴含其中的历史和文化内涵，如“非遗”中的手工技艺制作则凝聚匠人的感情，通过这一传承下来的技艺，实现了现代人对于先祖文化和感情的交流与沟通，这也是联合国提倡保护非遗的初衷。在保护中要杜绝一些地方政府只是一味地追求产品带来的经济效益，不计方式的大肆开发非遗产品，以满足人们强烈的物质欲望。这些行为完全忽视了对非遗核心技艺和文化内涵的认识，忽略了非遗的手工艺生产实践环节，从而也丧失了非遗产品所特有的民族文化内涵和艺术价值。
2 培养人才，建立人才梯队政策
政府层面要积极构建科研机构和大学、中学、小学非遗教育科研机制，将非遗编入现在的教材中，推动本地的非遗的研究，为开发和保护提供理论指导。
对于人才而言，由于政策的制定而创造出良性的环境才是对人才具有感召力和吸引力，是吸引和培养人才资源最重要的条件。只有通过完善人才培养机制，强化政府对实用性人才，特别是非遗产业领军人才成长的帮助和扶持，为他们创造出一个宽松、优越、充满良性竞争活力的良好社会氛围，才可以真正建立起人才发展环境。
2.1 要与地方高校合作培养非遗产业的人才
地方政府要注意加强顶层设计，围绕“非遗产业”这一新兴产业发展，健全创新培养培训制度和方式。地方政府可以统筹人才的培养规模，争取与地方高校相结合，协调运用高等教育、职业培训等途径，由地方高校协助制定完善人才培养方案，合力构筑非遗产业人才的多级培养体系。让学生通过系统的专业学习，较为全面地掌握非遗的核心内容及其相关内容，为国家和地方政府部门实施非遗保护工程提供有用的人才。
2.2 提供非遗人才的发展平台和提升空间
地方政府要建立适合非遗产业人才继续教育的制度，给他们创造事业发展的平台和空间，围绕非遗产业领域的相关综合知识、与此相关的新技术实践，同时开展系统性相关专业知识的职业培训。
地方政府还可以在许多地方建立帮陪模式，将其他地区已经成功或成果斐然的非遗产业发展成领军型人物，作为本地的首席专家或特聘研究员，对基层的非遗产业人员进行专业的指导。
地方政府还要积极拓宽非遗产业人才培训交流渠道，有交流才会有思想的碰撞，灵感突现；还可以组织举办相关项目的高层次产业人才研修班，为人才的成长建立并保持长期的沟通交流、互学互促的平台；多承办大型的国内外学术研讨会和论坛，组织人才群体多参加国际会议，借鉴他国对于非遗产业的发展和保护的经验和方法，为本地区的非遗产业发展提供新思路。
3 要为促进非遗相关产业的发展出谋划策
3.1 吸引社会资源保护非遗
政府层面可以协调政府和各种社会力量，通过一系列相关的激励政策吸引社会上的企业家和爱国爱乡的华侨、海外人士等参与到非遗保护事业中来，与政府形成合力。加之政府可以构建相应的投资机制和开发获利后的利益分配机制，坚持“谁投资、谁收益”的原则，而且要明确从中收益的部分要相应回报到非遗的保护事业中来，从而可以扩大从事非遗保护的队伍，对于一些表现突出的企业给予荣誉称号，使得企业自身提升自己的社会责任感。
3.2 鼓励和激励非遗产业的转型发展
政府要注重非遗产业的发展，鼓励非遗产业对原有的技艺等进行创新性的研发，大力提倡利用“互联网+非遗”模式建立网络销售模式，将非遗产品推向全国。
注重发挥西部非遗的地域特色的优势，积极借助国家“一带一路”战略的良机，借鉴国外的先进经验，在确保本质不被破坏的前提下，将非遗文化注入当地的旅游开发中，对其进行创新性的设计与包装，把其同旅游开发活动相结合，使本土非物质文化遗产更好地被传承和保护。
提高当地非遗的文化资源的吸引力，将其文化价值转化为经济价值，在旅游商品的设计上，将非遗的文化元素融入到旅游商品中，开发简便、精美的旅游纪念品。在保留传统非遗产品生产方式的同时，设计研发一些具有时代感和现代气息的产品，吸引旅游者进行消费，使地方非遗这一文化资源转化为文化生产力，从而产生经济效益和社会效应。
4 在“非遗”保护中传播中国文化的精髓
近些年来，由于受西方现代文明的冲击和中国教育考试制度的指挥棒下，使得许多青少年对中国几千年的传统文化毫无兴趣，感觉学来无用，甚至对本民族的文化产生一种歧视心理，这给高校传承非遗增加了不少难度。
相关政府部门，尤其是教育部门一定要重视这一情况的出现，要使非物质文化遗产的全方位教育传承得以实现，包括高等中等小学及幼儿教育、社会和党校的干部教育都参与进来。针对大、中、小学校设置相应的课程，尤其在国家九年义务教育的推广中加强非物质文化遗产的传承认知，加强文化基因认知的自觉，注重民族文化的启蒙教育。
“非遗”保护与学校联结，让学校的教育功能为其所用，并同时为传习班等非正规教育提供平台，试图以此解决非遗的传承问题。与现代的教育教学体制衔接，是增加非物质文化遗产传承效率的机制。通过学校教学改革，在全面提高学生的文化艺术素养的同时也传承民间文化，使他们有更多的机会成为新一代的文化传承人。其主要目的是为了提高学生对于学习本民族文化的兴趣和树立民族文化认知的自信心，通过大众普及教育激发民族自豪感，为开发和保护非物质文化遗产培养后备人才。
非物质文化遗产是一个国家、民族的历史发展的见证，在其中蕴含着我们民族国家的灵魂，保护好非物质文化遗产不仅要依靠政府层面相关部门的制度的制定和保护，还要集合各方的力量来支持这项伟大的保护工程，不仅要从制度制定上，更要从教育方式上开展保护工作。
参考文献：
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