时间：2024-01-04 16:34:29
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇土地登记管理条例，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
[关键词] 不动产 善意取得 中国法治
我国民法通则尚未明确确立善意取得制度，但通过民事特别法和司法解释在具体案例中的运用，已昭示善意取得制度在我国社会市场经济的发展中已经起到不可替代的作用。在不同的《中国物权法草案建议稿》中我们可以看到善意取得制度作为民法物权法中物权变动的重要制度，为塑造一个重视法治的中国，维护交易活动的安全，已有了它该有的名份。
一、善意取得制度的基本理论
通说认为善意取得制度基于日耳曼法以手护手（hand wahre hand）的原则，“认为汝将汝的信任置于何处，应于该处寻之”，它的真实含义是：任意与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。①这千年来，善意取得制度得以存在，发展并为大多数国家所承认，必定有它存在的理由。现在大多数学者认为：善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让人取得动产是出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其它物权。善意取得制度是立法者运用立法技术进行法律推导的逻辑结果，其直接的理论依据是物权变动中的公示、公信原则。公示原则要求将物权的变动以一定的形式表现出来，并向社会公开。公信原则即法律保护交易当事人以外的第三人对公示的信赖。公信原则进一步保护当事人的积极的信赖，确认只要有公示就有物权变动，即保护人们对“只要占有相关的证书，就有权受领某项给付”原则的信赖，在取得某项权利和某些给付的时候，取得人在某些条件下可以信赖土地登记簿或证书的内容是正确的。② 在德国民法典中，认为这项信赖保护原则是构建私法法律制度的社会伦理因素，只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平共处。在不相互信赖的社会中大家将处于一种潜在的战争状态。善意取得就是信赖原则的表现形式之一。在善意取得制度中，关键是善意和非善意之区别，而非动产和不动产的区别。
二、不动产善意取得的肯定说与否定说之评析
动产适用于善意取得制度，已是国内外的通说。既使在善意取得无明文规定的国度，动产善意取得在其法律解释或实践中依然存在。
然而，在中国目前的经济类型、社会情形下，善意取得制度是否仅仅适用于动产抑或将不动产包括在内，国内学者均有不同见解。
1、肯定说，持肯定观点的学者认为，不动产的善意取得应该被承认，他们认为仅以不动产登记制度的建立，交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由，一概排斥不动产善意取得制度，这对于相信登记公示力而与无权处分人交易的善意第三人来说，是违背民法上的公平原则的。王利明先生认为：善意取得制度的财产主要是动产，并不排斥在特殊情况下，从维护交易安全和秩序，保护当事人的合法权益考虑，对不动产交易可适用善意取得制度。③
2、否定说：这是我国大多数学者之观点，认为善意取得只适用于动产领域。
（1）部分学者认为因为“不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”④故“不存在无所有权或无处分权人处分不动产所有权的可能性”。⑤这两种观点，排除了无所有权人处分不动产的可能性，但在我国现实生活中，我国尚无完整统一的物权法和不动产登记法，造成实践中不动产登记管理混乱，标准不一，登记内容不全面，登记效力不确定等问题。加上国民维护自身权益意识淡薄，不主动去变更查证登记簿，所以登记权利内容与实际权利状态不一致的情况时有发生。
（2）还有一种否定说的观点认为“对于已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”在这个观点中，若根据物权法基本理论，物权取得方式有两大类别：原始取得和继受取得，并未将公信力作为物权取得的法律形式加以规定。若通过公信原则处理，那么善意第三人所获物权的得来无法律依据。且公信原则是保护交易安全，侧重保护善意第三人的立法政策，更应依据公信原则来适用善意取得制度。若是通过登记更正程序处理，恢复至原有状态，那么将要损害善意第三人的利益，买受人会对我国的不动产登记制度的公示公信程度产生怀疑，势必引起与不动产登记机关和出让人、所有权人不应有的纠纷。而且善意第三人返还不动产或所有权人重新对不动产进行改善或还原，所需费用不是登记更正程序就可以解决，甚至会造成所有权人、买受人更多的财产损失。
（3）还有的学者认为，从大多数国家民事立法来看，是拒绝将善意取得制度使用于不动产领域，如《法国民法典》第2279条，日本民法典192条等，在这里我们要看到一个各国不动产登记制度的不同和他们在其他立法上的补充问题。英美法日等国家对不动产登记采用形式审查制度的居多，而我国与德国、瑞士等国一样对不动产登记采用的是实质审查。只有对不动产登记进行实质审查的登记制度，才能保证不动产权利的无瑕疵，并由此正确的公示，使得确认“与权利相关的登记中，实体法上的权利义务关系视如登记本上记载而存在。”⑥所以善意取得制度的法律移植首先要看到法律得以产生的经济制度的不同。在与我国一样采用不动产实质审查的德国、瑞士均有对不动产善意取得制度的法律规定。如《德国民法典》第892条规定了可以基于相信地登记公信力而取得土地上的权利，将善意取得的适用范围扩大至不动产。一些国家或地区虽然并未明文规定不动产的善意取得制度，但通过其他法律法规，间接承认了善意第三人对不动产的善意取得。如台湾《土地法》第43条亦规定“依本法所为之登记，有绝对的效力。”这一条规定就给台湾地区的不动产善意取得提供法律上的依据。
三、我国目前不动产善意取得的司法实践基础
笔者认为在目前我国的物权立法中，将不动产善意取得的制度作为一个内容明确规定，从前述理论上的分析是行得通的，而且实践中，在《中国房地产登记管理条例》出台后，房屋自由贸易的开放，我国不动产登记制度的逐渐完善，不动产登记簿上记载的外观权利与真实权利状态保持一致的可能性将越来越有保障。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉》若干问题的意见第89条将不动产包括在善意取得制度的适用范围里，这说明我国司法实践中，有将不动产适用善意取得的潜在需要。在当前，我国不动产的变动依法明文规定以登记方式为公示方式与登记制度不甚完善之间的矛盾，可由法官依据上述司法解释自由裁量或登记机关自主调解，但这并不是长久之计。
四、不动产善意取得对我国行政法制建设的作用
在我国社会主义初级阶段特定时期的社会状况和社会目标下，适当调整善意取得制度的使用条件与范围，确立不动产善意取得的制度，将对有中国特色行政法制建设起到一定的推动作用。
1、市场经济发达国家在长期的信用打造实践中形成了一系列比较成熟、健全的社会信用体系：最重要的是有明确的信赖利益保护法律原则。将民法上的“帝王条款”（诚实信用原则）等法理，类推适用于行政法。凡是基于政府的权威性、公益性与专业性而使公民信赖政府，政府应对其公共管理行为所导致的损失加以补偿。不动产登记制度是我国法律明文规定的不动产公示方法，具有相关职责的行政机关所进行的不动产登记行为是具体行政法律行为，公民基于对该行政行为的权威性、公益性与专业性的信赖而产生对该登记的公信，又基于该公信进行了不动产的变更，由此所涉及的利益应受法律保护。在我国现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的重要原因之一是不动产登记机关的过错而造成错误登记、涂销。所以在立法上承认不动产善意取得制度将会督促不动产登记机关完善登记程序，认真执行实质审查功能，提高不动产交易的稳定性。否则，便会因为其过错受到不动产实际所有人的追责，由此承担过错责任。
2、从立法上确立不动产善意取得制度，将会带动我国不动产登记制度的改革和完善。
首先，由于不动产外观权利与真实权利不一致的原因之一是共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下，这就会在确立不动产善意取得制度的同时，配备有相应的不动产管理条例对此问题进行完善。其次，在不动产善意取得制度的法律后果上，要制定相应的法律法规，如何处理所有权人与有过错登记机关或有过错出让人的法律关系，采用什么样的归责原则？由谁来承担法律责任？承担多少？以何种方式来承担？等等。还有，已登记的不动产的情况的查询要收取高昂的费用已是一个不成文的规定，而不动产登记机关是否实现公开查册制度，转变服务理念由一个高高在上的管理者变成一个具有“服务理念”的机构？这也都是我们可以进行思考的并以此为契机带动我国不动产登记制度的改革和完善。
五、不动产善意取得制度对我国法治的影响
不动产善意取得制度在物权法上占据一席之地，会促进我国公民增强法律意识，主动进行不动产的登记、变更、涂销。在我国还有两种不动产外观权利和真实权利不一致导致不动产纠纷的。一是登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继承份额以外的不动产并为继承登记。二是买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销的。不动产善意取得在立法上的明确规定，将保护善意取得第三人的合法权益，保障动态的交易安全，这是以牺牲不动产原所有人一定的利益为代价的。然而正如一法律谚语所说的“凡事与其无效不如有效”（ut res magis valent quam pereat），特别是不动产价值相对动产较高，一旦损失将会对权利人造成重大影响，预见到这样严重后果，继承人或合同当事人均会主动到不动产登记管理机关去履行相关手续，从而也从源头上堵住了不动产外观与真实权利的不一致，使得中国人民传统的在纠纷发生以后被动诉讼的局面转变为主动维护自身合法权益。
参考文献：
①《德国民法通论》卡尔。拉伦茨 王晓晔等译 法律出版社 第59页
②《社会学法理中的“社会神”――庞德<法律史解释>导读 》 邓正来
③王利明《民商法研究》第四辑 第215页 《再论善意取得制度》中国政法大学出版社
④史尚宽 《物权法论》 中国政法大学出版社2000年版 第505页
⑤于海涌 《物权变动中第三人保护的基本原则》载《求索》2000年第5期
[关键词]不动产善意取得中国法治
我国民法通则尚未明确确立善意取得制度，但通过民事特别法和司法解释在具体案例中的运用，已昭示善意取得制度在我国社会市场经济的发展中已经起到不可替代的作用。在不同的《中国物权法草案建议稿》中我们可以看到善意取得制度作为民法物权法中物权变动的重要制度，为塑造一个重视法治的中国，维护交易活动的安全，已有了它该有的名份。
一、善意取得制度的基本理论
通说认为善意取得制度基于日耳曼法以手护手（handwahrehand）的原则，“认为汝将汝的信任置于何处，应于该处寻之”，它的真实含义是：任意与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。①这千年来，善意取得制度得以存在，发展并为大多数国家所承认，必定有它存在的理由。现在大多数学者认为：善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让人取得动产是出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其它物权。善意取得制度是立法者运用立法技术进行法律推导的逻辑结果，其直接的理论依据是物权变动中的公示、公信原则。公示原则要求将物权的变动以一定的形式表现出来，并向社会公开。公信原则即法律保护交易当事人以外的第三人对公示的信赖。公信原则进一步保护当事人的积极的信赖，确认只要有公示就有物权变动，即保护人们对“只要占有相关的证书，就有权受领某项给付”原则的信赖，在取得某项权利和某些给付的时候，取得人在某些条件下可以信赖土地登记簿或证书的内容是正确的。②在德国民法典中，认为这项信赖保护原则是构建私法法律制度的社会伦理因素，只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平共处。在不相互信赖的社会中大家将处于一种潜在的战争状态。善意取得就是信赖原则的表现形式之一。在善意取得制度中，关键是善意和非善意之区别，而非动产和不动产的区别。
二、不动产善意取得的肯定说与否定说之评析
动产适用于善意取得制度，已是国内外的通说。既使在善意取得无明文规定的国度，动产善意取得在其法律解释或实践中依然存在。
然而，在中国目前的经济类型、社会情形下，善意取得制度是否仅仅适用于动产抑或将不动产包括在内，国内学者均有不同见解。
1、肯定说，持肯定观点的学者认为，不动产的善意取得应该被承认，他们认为仅以不动产登记制度的建立，交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由，一概排斥不动产善意取得制度，这对于相信登记公示力而与无权处分人交易的善意第三人来说，是违背民法上的公平原则的。王利明先生认为：善意取得制度的财产主要是动产，并不排斥在特殊情况下，从维护交易安全和秩序，保护当事人的合法权益考虑，对不动产交易可适用善意取得制度。③
2、否定说：这是我国大多数学者之观点，认为善意取得只适用于动产领域。
（1）部分学者认为因为“不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”④故“不存在无所有权或无处分权人处分不动产所有权的可能性”。⑤这两种观点，排除了无所有权人处分不动产的可能性，但在我国现实生活中，我国尚无完整统一的物权法和不动产登记法，造成实践中不动产登记管理混乱，标准不一，登记内容不全面，登记效力不确定等问题。加上国民维护自身权益意识淡薄，不主动去变更查证登记簿，所以登记权利内容与实际权利状态不一致的情况时有发生。
（2）还有一种否定说的观点认为“对于已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”在这个观点中，若根据物权法基本理论，物权取得方式有两大类别：原始取得和继受取得，并未将公信力作为物权取得的法律形式加以规定。若通过公信原则处理，那么善意第三人所获物权的得来无法律依据。且公信原则是保护交易安全，侧重保护善意第三人的立法政策，更应依据公信原则来适用善意取得制度。若是通过登记更正程序处理，恢复至原有状态，那么将要损害善意第三人的利益，买受人会对我国的不动产登记制度的公示公信程度产生怀疑，势必引起与不动产登记机关和出让人、所有权人不应有的纠纷。而且善意第三人返还不动产或所有权人重新对不动产进行改善或还原，所需费用不是登记更正程序就可以解决，甚至会造成所有权人、买受人更多的财产损失。
（3）还有的学者认为，从大多数国家民事立法来看，是拒绝将善意取得制度使用于不动产领域，如《法国民法典》第2279条，日本民法典192条等，在这里我们要看到一个各国不动产登记制度的不同和他们在其他立法上的补充问题。英美法日等国家对不动产登记采用形式审查制度的居多，而我国与德国、瑞士等国一样对不动产登记采用的是实质审查。只有对不动产登记进行实质审查的登记制度，才能保证不动产权利的无瑕疵，并由此正确的公示，使得确认“与权利相关的登记中，实体法上的权利义务关系视如登记本上记载而存在。”⑥所以善意取得制度的法律移植首先要看到法律得以产生的经济制度的不同。在与我国一样采用不动产实质审查的德国、瑞士均有对不动产善意取得制度的法律规定。如《德国民法典》第892条规定了可以基于相信地登记公信力而取得土地上的权利，将善意取得的适用范围扩大至不动产。一些国家或地区虽然并未明文规定不动产的善意取得制度，但通过其他法律法规，间接承认了善意第三人对不动产的善意取得。如台湾《土地法》第43条亦规定“依本法所为之登记，有绝对的效力。”这一条规定就给台湾地区的不动产善意取得提供法律上的依据。
三、我国目前不动产善意取得的司法实践基础
笔者认为在目前我国的物权立法中，将不动产善意取得的制度作为一个内容明确规定，从前述理论上的分析是行得通的，而且实践中，在《中国房地产登记管理条例》出台后，房屋自由贸易的开放，我国不动产登记制度的逐渐完善，不动产登记簿上记载的外观权利与真实权利状态保持一致的可能性将越来越有保障。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉》若干问题的意见第89条将不动产包括在善意取得制度的适用范围里，这说明我国司法实践中，有将不动产适用善意取得的潜在需要。在当前，我国不动产的变动依法明文规定以登记方式为公示方式与登记制度不甚完善之间的矛盾，可由法官依据上述司法解释自由裁量或登记机关自主调解，但这并不是长久之计。
四、不动产善意取得对我国行政法制建设的作用
在我国社会主义初级阶段特定时期的社会状况和社会目标下，适当调整善意取得制度的使用条件与范围，确立不动产善意取得的制度，将对有中国特色行政法制建设起到一定的推动作用。
1、市场经济发达国家在长期的信用打造实践中形成了一系列比较成熟、健全的社会信用体系：最重要的是有明确的信赖利益保护法律原则。将民法上的“帝王条款”（诚实信用原则）等法理，类推适用于行政法。凡是基于政府的权威性、公益性与专业性而使公民信赖政府，政府应对其公共管理行为所导致的损失加以补偿。不动产登记制度是我国法律明文规定的不动产公示方法，具有相关职责的行政机关所进行的不动产登记行为是具体行政法律行为，公民基于对该行政行为的权威性、公益性与专业性的信赖而产生对该登记的公信，又基于该公信进行了不动产的变更，由此所涉及的利益应受法律保护。在我国现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的重要原因之一是不动产登记机关的过错而造成错误登记、涂销。所以在立法上承认不动产善意取得制度将会督促不动产登记机关完善登记程序，认真执行实质审查功能，提高不动产交易的稳定性。否则，便会因为其过错受到不动产实际所有人的追责，由此承担过错责任。
2、从立法上确立不动产善意取得制度，将会带动我国不动产登记制度的改革和完善。
首先，由于不动产外观权利与真实权利不一致的原因之一是共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下，这就会在确立不动产善意取得制度的同时，配备有相应的不动产管理条例对此问题进行完善。其次，在不动产善意取得制度的法律后果上，要制定相应的法律法规，如何处理所有权人与有过错登记机关或有过错出让人的法律关系，采用什么样的归责原则？由谁来承担法律责任？承担多少？以何种方式来承担？等等。还有，已登记的不动产的情况的查询要收取高昂的费用已是一个不成文的规定，而不动产登记机关是否实现公开查册制度，转变服务理念由一个高高在上的管理者变成一个具有“服务理念”的机构？这也都是我们可以进行思考的并以此为契机带动我国不动产登记制度的改革和完善。
五、不动产善意取得制度对我国法治的影响
不动产善意取得制度在物权法上占据一席之地，会促进我国公民增强法律意识，主动进行不动产的登记、变更、涂销。在我国还有两种不动产外观权利和真实权利不一致导致不动产纠纷的。一是登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继承份额以外的不动产并为继承登记。二是买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销的。不动产善意取得在立法上的明确规定，将保护善意取得第三人的合法权益，保障动态的交易安全，这是以牺牲不动产原所有人一定的利益为代价的。然而正如一法律谚语所说的“凡事与其无效不如有效”（utresmagisvalentquampereat），特别是不动产价值相对动产较高，一旦损失将会对权利人造成重大影响，预见到这样严重后果，继承人或合同当事人均会主动到不动产登记管理机关去履行相关手续，从而也从源头上堵住了不动产外观与真实权利的不一致，使得中国人民传统的在纠纷发生以后被动诉讼的局面转变为主动维护自身合法权益。
参考文献：
①《德国民法通论》卡尔。拉伦茨王晓晔等译法律出版社第59页
②《社会学法理中的“社会神”――庞德<法律史解释>导读》邓正来
③王利明《民商法研究》第四辑第215页《再论善意取得制度》中国政法大学出版社
④史尚宽《物权法论》中国政法大学出版社2000年版第505页
(一)德国标准不可取
无论如何解释善意取得，都不应否认“权利外观原则”，区别只在于权利外观的限制条件。不动产善意取得应只保护信赖登记的受让人。明知登记的权利与真实权利不符，无信赖可言，属于恶意取得，不应受保护。德国的不动产登记公信力同样排除明知的恶意，在这一点上，各国并无区别。但在不明知登记错误的情形下，每个人的信赖程度不完全一样，信赖程度在0到100%之间，有确信无疑者，有基本相信者，有半信半疑者，有基本不信者，有完全不信者。主张采德国法对善意界定纯客观化的学者并未领会德国法上善意要件客观化的真正含义［34］。德国民法的善意要件客观化并不是建立在取得人信赖上，而是超越了具体的信赖［35］。即使第三人怀疑不动产登记簿的正确性，或者是对不动产登记簿是否正确持放任态度，甚至他根本不信任不动产登记簿的正确性，也不能动摇客观的权利外观［36］。德国的不动产登记公信力只要求“不知”，不要求“不应知”，不仅保护将信将疑者，而且保护基本不信者甚至完全不信者，实际上已经违背了信赖保护的本质和意义。瑞士民法和我国物权法，要求“不应知”，对信赖程度提出了较高的要求，能排除许多不信者，是真正意义的信赖保护。更重要的是，所谓不知，很可能是因为举证困难导致的结果，受让人其实明知甚至是恶意串通的一方，德国标准很容易成为当事人规避法律、玩弄法律的工具。按德国标准，只有登记簿上存在异议登记或者受让人明知登记簿上的记载不正确才排除善意。但证明责任分配给主张登记错误的权利人，即使受让人明知登记错误，只要权利人不能举证证明，仍不能否定受让人取得权利。而权利人举证证明受让人明知，绝大多数是不可能的。按德国标准，即使无权处分人将不动产转移给自己的父母、子女，权利人也未必能证明受让人明知转让人是无权处分，允许这种明显可疑的受让人“善意”取得，缺乏合理性。采“不应知”标准，增大了权利人证明受让人恶意的举证能力和范围，权利人可以各种并非直接的证据证明“应知”，例如，受让人与转让人关系密切应该知道转让人没有房产。而且，证明责任也分配给了受让人，受让人需要对权利人提供的“应知”证据提出反证，证明“不应知”，例如，受让人与转让人关系密切的时候是有房产的。德国标准即便在德国也不是没有争议的。德国司法实践中，在存在重大过失之极端情形中，司法判例就试图借助民法典有关权利不得滥用的条款施与救济［37］。大陆法系各国民法，除德国民法对不动产善意取得采“不知”标准外，其他国家采纳的均为“不知且不应知”标准。有些国家是借鉴德国民法而制订本国民法，为何在不动产善意取得制度上未追随德国，而是选择“不知且不应知”标准①，也许自有其道理，但德国标准并不是一个好的选择肯定是其中之一。在借鉴德国民法的诸国中，我国对德国民法了解最少，立法最为匆忙，学术底子最薄，所以，最迷信德国民法。迷信不需要知识的积累和独立的思考。
(二)国情决定了应采“不知且不应知”标准
法律规则的选择，需要借鉴国外同类问题的经验，但最重要的是考虑国情，因为法律规则的理解和运用是在一个特定的国家空间之中进行的，客观环境制约着法律规则的实际作用。美国卓有成效的独立董事制度在我国基本失效，不是设计和引进者主观意愿所能改变的，法律规则与环境的适应性是一个客观问题。城乡二元结构是我国的基本国情，反映在不动产登记上，城市建设用地土地使用权和房屋所有权已建立基本的登记制度，而在农村，土地承包经营权基本上没有登记，宅基地使用权、集体建设用地使用权、房屋所有权很少登记。正是基于这样的事实，我国物权法第十四条才规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”依照法律规定应当登记的表述内含了有些不动产物权是法律不要求登记的或者可登记可不登记的，所以，我国物权法第一百二十七条第一款规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。我国物权法第一百二十九条有关土地承包经营权的互换、转让，第一百五十八条有关役权的设立，均规定“未经登记，不得对抗善意第三人”，实行登记对抗。对于宅基地，我国物权法第一百五十三、一百五十五条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记”。农村不动产物权多数未登记，少数登记的在发生物权变动时也很少及时变更登记，在这种背景下，采纳德国标准可以说是异想天开，没有实际操作的可能。其实，不仅仅在农村，城市不动产登记同样也存在着不能采用德国标准的实际状况。首先是土地登记簿与房屋登记簿分属不同登记部门，而我国物权第一百四十六、一百四十七条规定了房地一体处分，不同登记部门各自登记容易造成房、地不动产物权的冲突。其次是当事人采取欺骗手段和登记机关疏漏造成的登记错误大量存在［38］，当事人的借名登记和夫妻一方登记相当普遍，还有非因法律行为而发生的物权变动未及时办理登记。在登记本身缺乏足够的可信度的条件下，排除善意中的“不应知”除了造成更多的混乱以外，没有任何有价值的意义。要求第三人“不应知”，并非要求第三人自行调查而发现登记簿错误。有人认为由于法治不健全、社会诚信度低，登记簿错误原因很多，第三人很难进行相应的调查，从而发现登记簿的错误。通过给第三人施加义务而将此种登记错误产生的风险完全转嫁到其身上，是不公平的［39］。这是对“不应知”的曲解，“不应知”，是指“非因重大过失而不知情”，并不是要求第三人具体调查核实登记有没有错误，而可通过一些客观的方式来判断。除受让人与转让人关系密切程度可以作为是否应知的一个判断标准外，占有和交付情况可作为另一个实用的标准。如果登记权利人不占有其出让的不动产，或不能向受让人交付不动产，受让人即有理由怀疑登记不正确，何须调查。另外，试图通过排除“不应知”来强化登记簿的公信力是徒劳的。有人认为，考虑到我国不动产登记簿的公信力尚未真正建立起来，应当采取强化登记簿的公信力的立场，不将“由于重大过失而不知”作为排除善意的原因，使交易当事人更信赖登记簿的记载［40］。这过于天真。是的，法律规则不仅仅是适应环境，也有改变环境的作用，但法律规则改变环境的作用是有限的，仅仅属于主观能动性意义上的作用。法律规则永远不能改变超出其影响力的环境，很不幸，即便我国物权法只以“不知”作为判断不动产物权取得的善意标准，也无法使百姓信赖并不那么可信的登记。半个多世纪前就要求婚姻必须登记，《婚姻登记管理条例》甚至以取消事实婚姻的方式迫使婚姻登记①，可现实依然存在许多“非法同居”。如果立法真采纳了如此少不更事的建议，对于现实中常有错误的不动产登记赋予德国式的效力，其结果不会使第三人信赖登记，而是使第三人明知登记错误也放任不管，大胆进行交易，不知有多少新的纠纷无端产生。
(三)司法实践已作出正确选择
我国司法实践也选择“知道或应当知道”的善意标准。《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第十九条规定:“买受人信赖房屋登记簿中关于物权登记的记载，不知道出卖人无处分权即推定买受人为善意，但确有证据证明买受人明知或因重大过失不知房屋登记簿中物权登记错误或者登记簿中存在异议登记的除外。房屋原权利人对于买受人为恶意负有举证责任。”《上海市高级人民法院关于审理房地产买卖与抵押、租赁交叉纠纷若干问题的意见》第一条第二款规定:“适用不动产抵押权善意取得制度，须注意把握抵押权人认定抵押权时的善意、合理价以及办理不动产抵押权登记等法律要件。其中抵押权人对不动产登记的信赖，一般情况下可构成善意，但有证据证明抵押权人知道或应当知道抵押物的权利存在瑕疵的除外。法官可结合抵押权人是否知道抵押人对抵押物无权处分、交易是否符合习惯等方面进行综合判断。”对于善意取得抵押权的善意标准也是“知道或应当知道”。与我国立法经常出现误信洋墨水书写出来的立法建议不同，我国司法实践的指导意见立足于解决实际问题，因而是最灵敏、最直接反映国情的意见。
二、善意的认定
(一)证明责任
判断第三人是否善意，首先是证明责任问题。物权法第一百零六条的表述是:“受让人受让该不动产或动产时是善意的”，不同于德国民法第932条第1款“非为善意的除外”。有人认为德国民法的善意是消极性构成要件，证明责任在否定第三人善意的权利人一方。我国物权法第一百零六条规定的“善意”，属积极性构成要件，须由主张适用善意取得者承担证明责任［41］。这种解读缺乏依据。在我国，判断善意的证明责任的分配，不能简单地从表述方式来判断，因为我国立法没有以立法语言表述方式表达立法本意的习惯。如何分配证明责任，应从登记的推定力和社会效果加以判定。物权法第16条已确定登记的推定力，应推定信赖登记的第三人为善意，由否定善意的权利人承担第三人非善意的证明责任。实践中，第三人要证明自己不知或不应知是非常困难的，如果将证明责任首先分配给第三人，那就很少有善意取得能够成立。前述北京高法的指导意见明确要求“房屋原权利人对于买受人为恶意负有举证责任”，是正确的。
(二)是否应实际查阅
有人认为判断是否善意，应以第三人是否实际查阅了登记簿为准。怠于查阅的推定其不构成善意［42］。这实际上修改了我国物权法的善意取得要件，将主观善意改成了法定的查阅义务。法定义务是客观的，与主观善意性质不同，前者取代后者已不是民法学人认识的善意取得。有人质疑，在登记簿错误的情况下，第三人未查阅登记簿，如何断定其是善意还是恶意［43］。但这种担心是毫无必要的，别忘了，不动产善意取得还有一个要件，是已经登记，如果第三人不相信不动产登记于处分人名下，其何以能相信自己能取得登记?第三人不直接查阅，并不代表其不可以间接了解登记状况。而且，第三人其实知道或应该知道无权处分，但履行了查阅义务，是否仍属于善意取得?第三人真不知法律上有查阅义务而未查阅，是否就由不知或不应知变成了知或应知?仔细想想，实际查阅解决的是处分人是不是登记权利人的问题，与登记是否正确无关，只对处分人持伪造或失效的不动产权利证书进行处分有意义，而这种情形下，第三人并不能取得物权，不存在善意取得的问题。对登记簿的信赖与是否进行实际查阅也没有关系。相信登记为真，查不查都相信;不相信登记为真，查阅了也不相信。再说，查阅也不是那么容易的，我国物权法第十八条规定:“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”但受让人在交易之前如何证明自己是利害关系人?证明不了，登记机关会一口拒绝。建设部的《房屋权属登记信息查询暂行办法》、国土资源部的《土地登记资料公开查询办法》，就没有给非权利人查询留有余地。
(三)判断方法
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