时间：2023-12-26 15:19:36
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇法律风险识别，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
在大多数招标中，业主的招标文件(包括《邀请函及指引》和《合同及附件》，以下统一简称招标文件)是业主对该项目招标的重要意思表示载体，是投标方在标书编制过程中必须遵守的准则。一旦中标，招标文件中的合同就成为具有法律拘束力的约定双方权利义务的最终法律文件。因此，投标之前对业主的说明及合同的法律风险进行解读分析是法律风险识别的基础工作，是后续法律风险防范工作的重要前提。招标文件中的法律风险大致有三种情形。
1.1 招标文件内容不一致的法律风险
一般情况下，业主招标文件的内容绝大多数情况是一致的，但也不排除例外。业主引用文件错误、业主疏漏或相关问题表达不清晰，都有可能产生各文件的不一致或同一个文件前后的不一致。
一是不同文件之间合同条件差异。如2015 年2 月开标的埃塞俄比亚某区块1500 马力钻机及相关服务招标中就出现了这种情形。在前述埃塞俄比亚区块招标的《招标邀请函及指引》A 部分第5 条(银行保函/ 履约担保)中明确：此外，公司将有权要求投标人提供其母公司出具的履约保函。在授予合同之前，公司将要求中标方按照附件8 的格式提供该履约保函。按此，《招标邀请函及指引》规定了授标前通知中标者依附件8 的格式开具母公司履约保函，并且在附件8 中有关于该履约保函的附件格式。但后续签订的合同中又约定：银行保函、履约担保承包商应在本合同签订六十(60)日内，提供公司格式见附件七的银行保函。该银行保函的金额为100万美元，到期日期不得早于合同期满后六(6)个月。本合同项下随时可能提出的修改、变更或延展，引起的银行保函的任何延长对担保人有约束力的。该约定要求开具随时可能展期的100万美元的银行保函。前后两个文件不一致造成投标方的不同理解和使用，相应地带来不同的后果，并隐含着分歧和潜在争议。
二是通用条款与特别条款不同。不发达国家的油气开发项目通常使用国际银行的贷款。这种情况下，贷款行就要求项目招标必须使用特定国际组织依据国际惯例编制的通用合同文本，即通用条款。在通用条款之外，招标方还会在招标文件中合同数据中的特别条款。这种特别条款通常是亲业主的。如果通用条款与特别条款有冲突之处，就应该进行甄别和风险分析，考虑是否可以接受或改变。如孟加拉国家气田公司对TITAS 气井钻井大包及第三方服务招标中就出现这种情形。
该项目使用亚洲开发银行的通用合同文本(《MULILATERAL DEVELOPMENT BANKHARMONISED EDITION GENERAL CONDITIONS》)(COPYRIGHT FIDIC 2010)，其中对仲裁的规定有：仲裁地应按合同文件规定的中立地进行;仲裁应按1.4 条定义的语言进行。但在在合同文件的第8 部分又规定：合同仲裁地为孟加拉国达卡。达卡是业主所在地，不是中立地。尽管业主有权对特别条款提出偏向自身利益的权利，但作为投标方或是最终的承包方，还是要考虑这种偏向性的风险及可接受度或可改变度。
三是特定问题不明确或自相矛盾。所有权问题对提供钻机设备的承包方是一个重大事项。一般的招标文件中很少可以找到设备的所有权专门条款。尽管有条款显示了租赁钻机的文字，但在其他条款里却会发现与之矛盾的说法。比如在亚开行的上述通用合同中，通用条款就没有所有权的专门条款，相应地也没有对设备的抵押权、留置权作限制或约定。而埃塞俄比亚项目招标文件的合同中却直接表述为：本合同所涉及工作的所有材料、设备、图纸和文件，及任何构成该工作的，包括但不限于承包方为该工作准备或为此而准备的所有过程和工程设计、图纸和规格，一旦适用于该工作，就成为公司唯一的不受限制的财产。并且当承包方转移该所有材料、设备和图纸、文件或其中任何一部分给公司时，承包商应当以适当的、清晰的标记或公认的识别方式声明，该材料、设备和图纸和文件或其一部分，是公司的财产。所有权条款不明确成为承包方行使权利的重大障碍。国内某石油工程企业因此造成2台钻机丢失并无法主张权利，另一企业通过2 年的诉讼才收回钻机。
1.2 业主对支付货币的自由选择权隐含的法律风险
在前述的埃塞俄比亚项目招标文件中，合同规定：如果承包商不是一个埃塞俄比亚承包商，公司应以美元支付。或按公司的选择，将美元转换成埃塞俄比亚货币比尔(Birr)，经双方同意，再以另一可自由兑换货币支付。依此规定，业主可以选择当地货币作为支付货币。当业主以当地货币支付时，投标方将面临很大的风险：一方面，当地货币不是硬通货，流通性差;另一方面，若该货币发生贬值，而合同又没有约定汇率，没有采取锁定汇率或购买汇率保险的措施去规避汇率风险，汇率变动引发的巨大风险不言而喻。既往合同也有相似的教训。某公司在2014 年的俄罗斯项目中，按业主的要求使用了当地货币卢布作为计价货币和支付货币，并且未约定汇率锁定或购买汇率保险。恰逢当年美国及西方国家对俄制裁，卢布断崖式贬值，使承担该项目的公司蒙受了巨大经济损失。
1.3 疏漏重要合同条款的法律风险
在国际石油工程合同中，有些条款(比如争议解决方式)的缺失可以通过双方事后协商达成一致。但有些条款若缺失却难以事后合意成功。如付款条款、各种费率适用的情形等条款。在俄罗斯某区块招标中，合同规定了承包方以自己的成本支付动员费，并约定业主给予补偿，但未说明补偿方式和补偿时间。同时，合同也未约定预付款条款。一旦中标，承包方垫支相关费用的财务成本及后期资金支持的压力非常大。
2 招标文件问题澄清及风险评估
为防控招标文件中存在的法律风险，应对风险进行评估和防范。首先，应与业主进行沟通和澄清，进一步确定风险性质;其次，采用特定评估办法，对风险进行进一步甄别和划分;再次，根据企业的现实需要和风险承受能力，制定风险规避、风险转移、风险自留方案，化解或最大限度降低投标过程中的法律风险。
2.1 标前澄清
澄清是指招标人对招标文件中的遗漏、差错、表述不清或对比较复杂事项进行的补充说明和回答投标人所提问题的过程。在此过程中应当注意以下三点：
一是澄清的时限性。应该在截标前的规定时间内向招标人提出需要澄清的问题，在评标过程中投标人是没有机会提澄清要求的，只能由评标委员会给投标人提澄清问题。
二是澄清的形式和内容。澄清申请要以书面形式提出，内容上尤其要注意标书文件中不严密、不完整的问题，一定要请招标方解释清楚，因为这些地方是争议、索赔的多发地带，对项目运行及招投标双方将产生重要影响。
三是澄清或者修改的内容构成招标文件的组成部分。招标人对招标文件澄清和修改应以书面形式通知收受人，该澄清或者修改的内容构成招标文件的组成部分。招标人可能会采取书面形式，也可能采用召开投标预备会的方式进行解答和说明，但最终必须将澄清与修改的内容以书面方式通知所有招标文件收受人，而且作为招标文件的组成部分。
2.2 风险评估
该阶段应以项目的最终效果为目标，评估时力求客观、科学、合理地评估法律风险，以达到对投标决策有高水平高层次的参考价值和指导。实务中多采取权重法进行法律风险评估，该方法以定性与定量分析相结合为原则，综合考虑与评价风险的可能性、严重性、可控性及企业承受能力，作出风险评估预判。基本流程包括：一是风险初评，主要是对风险的发生可能性及严重性进行定量分析，按照客观性原则设定权重系数，二者相乘以后，根据所得分值来确定风险等级，分值越大说明风险越大;二是风险再评估，将上述定量分析的结果列入相应表格后，重点关注评分值对所有此类风险的影响因素，提出相应预防措施和应对策略，进行可控性的定性分析;三是风险判断结论，针对上述定量评估及定性评估情况，结合企业承受能力，依风险发生后对企业的不良影响程度作出结论性判断。评估后的法律风险等级要与企业的实际情况相结合，作出严重风险、较大风险和一般风险的评估结论。
3 风险预防措施和应对策略
一是对于严重风险应考虑实施风险回避。当风险发生概率很高，可能造成巨大的损失，并且影响风险的因素多为企业不可控的，又没有其他有效的对策来降低风险时，应放弃项目。这种情形发生时，就应当向决策层提出放弃投标的建议，采取风险回避的策略。
1、德尔菲法概述
德尔菲法也称专家调查法,是一种结构化的决策支持技术。自美国兰德公司首次使用该方法规避集体讨论屈服权威的缺陷,进行定性预测之后,该方法迅速得到传播及采用,并因其实践效果而得到广泛认可。它是通过匿名或背对背的形式,分轮多次征求和汇总专家的意见,通过组织者汇总和反馈最终结果。德尔菲法的匿名性、多轮反馈性以及结果统计性保证了组织者所得到的是较为客观、专业性强且有着高准确率的集体判断结果,能够更有效地达成企业早期识别及应对风险的目的。
大部分企业都存在对企业法律风险评估不足的问题,往往是当问题已经开始造成一定损失时才匆忙寻找应对措施,殊不知企业法律风险在方法得当的情况下完全可以以一种科学的方法加以识别评估并在一定程度上避免。
2、德尔菲法的应用
一个企业在运营过程中,遇到的风险无外乎就是商业风险和法律风险,两者又在一定程度上是一致的,甚至在一些情况下商业风险会最终以法律风险的形式表现出来。由此不难看出,法律风险已经成为了给企业带来损害,使企业走向失败的爆发率最高的原因。
德尔菲法的特点在于其主观性与确定性,并且能够做到取各家所长,避各家之短,突出表现专家意见的一致与分歧。在一个企业使用德尔菲法进行一个项目法律风险评估时,可以考虑组织相关领域的律师、法官、检察官或者学者,以及目标法律风险主题的相关行业领域的专业人士进行法律风险的分析与预测。在以上人员组成的专家组集合其各自经验与见解,并反复几次调查评估之后,汇总得到接近真实的法律风险评价报告。
下面让我们来举例说明。2004年1月,TCL对媒体(TMT)并购法国汤姆逊的彩电业务,并在同年7月成立双方合资的TCL汤姆逊公司(TTE)。在这次并购中,TCL想借助汤姆逊的品牌、技术和欧美的渠道,规避反倾销和专利附加费的问题,从而达到扩大企业经营规模,减少市场阻碍的目的。但在并购完成后,TCL不但没有盈利,反而连续两年报亏。一直到2006年10月,TCL因无法承受亏损,不得不砍掉其欧洲彩电的业务,仅保留OEM。童年,TCL又迅速出手并购了法国阿尔卡特移动电话业务,不过也在一年之后宣告失败。
TCL的这两次并购,可以说是失败在了并购筹划和并购整合的双重法律风险之下,企业在“国际化”的诱惑这下,冲动行事,对市场趋势的判断出现了严重失误。考虑欧洲市场的运营成本,以及并购后的各项整合是并购案最终确定前必不可少的评估准备工作。
第一,建立评估小组。确定需要收集意见并达成一致意见的主题。评估的工作既是企业法律风险识别的基础,亦是贯穿整个风险识别过程的重要部分。故评估小组成员应由该企业具有项目相关经验的高级管理人员、董事、监事组成。
第二,确定对象项目法律风险评价专家组成员。如上例的国际并购案中,财物、技术、管理、品牌、文化、销售渠道、人力资源等各方面都应包括在其中。由此,可以确定专家小组成员中除了应具备企业财物高级主管、国际市场分析专家、金融学家、有国际并购经验的企业家或高级管理人员外,还应包括国际法专家,国际经济法专家,对欧美劳动法有深入研究的学者或律师,以及对欧美诉讼程序法有深入研究的学者或律师等。同时,专家不同的学派、单位、地区、经历、年龄结构等在选择时都要注意代表性。在受访专家人数的问题上,囿于专家数量过大会给结果处理和数据分析带来很大困难。故选择专家的人数应依据评估项目的性质和规模而定,一般的人数范围在15—50人。当然,在涉及大型企业的复杂评估课题时,专家人数可适当增加。
第三,确定了专家组成员后,就应着手可能出现的风险调查问卷的设计。风险调查问卷可以分为多种形式,其中包括最优方案选择法,分值评估法,等级评估法等等。这里我们采用对比风险与收益的权重方法,即列出收益点以及与之相对应的风险问题,评分分为十个等级,十分为收益明显,风险较小,一分为收益较小,风险明显,并对每个对比项目和专家的知识水平进行加权,统 计出此收购案的风险评级,并以此来确定收购案的可行性,或者对收购案进行修改。
第四,组织答询并实行多次反馈。由评估小组把不带任何约束条件的第一轮调查表以及必要的项目背景材料寄给被调查的专家;每个专家对所调查的问题经过查询资料、分析、研究之后,按调查表要求做出书面回答。评估小组在收回专家的答复后稍加归纳、整理,进行第一次专家意见之间的横向对比。此后进一步提出问题或修改问题,将第二轮调查表再发给每个专家,进一步征询意见。如此反馈多次,直到专家们的意见比较一致、协调或可以做出判断为止。
第五,对最后一轮调查的结果进行必要的分析和数据处理,并得出评价、预测结果或结论;根据专家的答复意见和分析处理的结果写出预测报告。这是德尔菲法最重要的阶段,是德尔菲法“化零为整”的作用的体现。每一位专家个人的意见的广度可能是片面的,受其自身的专业领域所限制的,但每一位专家意见的深度却是能够因其“或实践研究,或从业实践”的专业资质而得到保证的。在上述案例中,被TCL所忽视的并购筹划和并购整合的双重法律风险很有可能在此过程中被发现;而市场的高运营成本在有跨国企业管理经验和国际并购经验的企业家和学者面前亦将无处遁形。通过对专家意见的反复的征询整合,最终能够得到一个趋于统一的结论。
3、结语
1、德尔菲法概述
德尔菲法也称专家调查法，是一种结构化的决策支持技术。自美国兰德公司首次使用该方法规避集体讨论屈服权威的缺陷，进行定性预测之后，该方法迅速得到传播及采用，并因其实践效果而得到广泛认可。它是通过匿名或背对背的形式，分轮多次征求和汇总专家的意见，通过组织者汇总和反馈最终结果。德尔菲法的匿名性、多轮反馈性以及结果统计性保证了组织者所得到的是较为客观、专业性强且有着高准确率的集体判断结果，能够更有效地达成企业早期识别及应对风险的目的。
大部分企业都存在对企业法律风险评估不足的问题，往往是当问题已经开始造成一定损失时才匆忙寻找应对措施，殊不知企业法律风险在方法得当的情况下完全可以以一种科学的方法加以识别评估并在一定程度上避免。
2、德尔菲法的应用
一个企业在运营过程中，遇到的风险无外乎就是商业风险和法律风险，两者又在一定程度上是一致的，甚至在一些情况下商业风险会最终以法律风险的形式表现出来。由此不难看出，法律风险已经成为了给企业带来损害，使企业走向失败的爆发率最高的原因。
德尔菲法的特点在于其主观性与确定性，并且能够做到取各家所长，避各家之短，突出表现专家意见的一致与分歧。在一个企业使用德尔菲法进行一个项目法律风险评估时，可以考虑组织相关领域的律师、法官、检察官或者学者，以及目标法律风险主题的相关行业领域的专业人士进行法律风险的分析与预测。在以上人员组成的专家组集合其各自经验与见解，并反复几次调查评估之后，汇总得到接近真实的法律风险评价报告。
下面让我们来举例说明。2004年1月，TCL对媒体（TMT）并购法国汤姆逊的彩电业务，并在同年7月成立双方合资的TCL汤姆逊公司（TTE）。在这次并购中，TCL想借助汤姆逊的品牌、技术和欧美的渠道，规避反倾销和专利附加费的问题，从而达到扩大企业经营规模，减少市场阻碍的目的。但在并购完成后，TCL不但没有盈利，反而连续两年报亏。一直到2006年10月，TCL因无法承受亏损，不得不砍掉其欧洲彩电的业务，仅保留OEM。童年，TCL又迅速出手并购了法国阿尔卡特移动电话业务，不过也在一年之后宣告失败。
TCL的这两次并购，可以说是失败在了并购筹划和并购整合的双重法律风险之下，企业在“国际化”的诱惑这下，冲动行事，对市场趋势的判断出现了严重失误。考虑欧洲市场的运营成本，以及并购后的各项整合是并购案最终确定前必不可少的评估准备工作。
第一，建立评估小组。确定需要收集意见并达成一致意见的主题。评估的工作既是企业法律风险识别的基础，亦是贯穿整个风险识别过程的重要部分。故评估小组成员应由该企业具有项目相关经验的高级管理人员、董事、监事组成。
第二，确定对象项目法律风险评价专家组成员。如上例的国际并购案中，财物、技术、管理、品牌、文化、销售渠道、人力资源等各方面都应包括在其中。由此，可以确定专家小组成员中除了应具备企业财物高级主管、国际市场分析专家、金融学家、有国际并购经验的企业家或高级管理人员外，还应包括国际法专家，国际经济法专家，对欧美劳动法有深入研究的学者或律师，以及对欧美诉讼程序法有深入研究的学者或律师等。同时，专家不同的学派、单位、地区、经历、年龄结构等在选择时都要注意代表性。在受访专家人数的问题上，囿于专家数量过大会给结果处理和数据分析带来很大困难。故选择专家的人数应依据评估项目的性质和规模而定，一般的人数范围在15—50人。当然，在涉及大型企业的复杂评估课题时，专家人数可适当增加。
第三，确定了专家组成员后，就应着手可能出现的风险调查问卷的设计。风险调查问卷可以分为多种形式，其中包括最优方案选择法，分值评估法，等级评估法等等。这里我们采用对比风险与收益的权重方法，即列出收益点以及与之相对应的风险问题，评分分为十个等级，十分为收益明显，风险较小，一分为收益较小，风险明显，并对每个对比
项目和专家的知识水平进行加权，统计出此收购案的风险评级，并以此来确定收购案的可行性，或者对收购案进行修改。
第四，组织答询并实行多次反馈。由评估小组把不带任何约束条件的第一轮调查表以及必要的项目背景材料寄给被调查的专家；每个专家对所调查的问题经过查询资料、分析、研究之后，按调查表要求做出书面回答。评估小组在收回专家的答复后稍加归纳、整理，进行第一次专家意见之间的横向对比。此后进一步提出问题或修改问题，将第二轮调查表再发给每个专家，进一步征询意见。如此反馈多次，直到专家们的意见比较一致、协调或可以做出判断为止。
第五，对最后一轮调查的结果进行必要的分析和数据处理，并得出评价、预测结果或结论；根据专家的答复意见和分析处理的结果写出预测报告。这是德尔菲法最重要的阶段，是德尔菲法“化零为整”的作用的体现。每一位专家个人的意见的广度可能是片面的，受其自身的专业领域所限制的，但每一位专家意见的深度却是能够因其“或实践研究，或从业实践”的专业资质而得到保证的。在上述案例中，被TCL所忽视的并购筹划和并购整合的双重法律风险很有可能在此过程中被发现；而市场的高运营成本在有跨国企业管理经验和国际并购经验的企业家和学者面前亦将无处遁形。通过对专家意见的反复的征询整合，最终能够得到一个趋于统一的结论。
3、结语
【关键词】 煤炭企业;资源扩张;法律风险
煤炭企业资源扩张既顺应了国家调整煤炭产业结构、转变煤炭行业发展方式、提高煤炭行业科学发展水平的客观要求,也是煤炭企业自身发展的需要。煤炭企业作为一个资源性企业,拥有煤炭资源是企业生存发展的基本前提,政策要求和企业需要决定了煤炭企业对外资源扩张是不可避免,是煤炭企业发展的一个根本战略。
一、煤炭企业资源扩张的两种常见形式
1.股权收购式扩张。股权收购式扩张是指扩张煤炭企业(收购方)通过收购目标煤炭企业(被收购方)的股权,达到直接或间接占有煤炭资源的扩张形式。股权收购后,可能出现两种情况:一是扩张煤炭企业收购目标煤炭企业全部股权后,注销目标煤炭企业法人资格,目标煤炭企业不复存在,煤炭资源直接归属于扩张煤炭企业占有,原目标煤炭企业的债权债务、人员亦归扩张煤炭企业承继;二是扩张煤炭企业成为目标煤炭企业的股东(控股或参股),目标煤炭企业继续存在,煤炭资源占有使用主体不发生变化,债权债务及人员仍在目标煤炭企业。
2.资产购买式扩张。资产购买式扩张是指扩张煤炭企业(购买方)通过购买目标煤炭企业(被购买方)的企业资产(主要指探矿权或采矿权)或者从国家国土资源管理部门购买矿业权的扩张形式。扩张煤炭企业获取矿业权以后,再按照相关法律法规实施煤炭资源开采利用。资产购买式扩张不涉及交易双方企业组织形式的变化,也不涉及目标煤炭企业债权债务及人员的移转。
二、资源扩张中法律风险的识别
1.目标煤炭企业的矿业权属风险。实践中,存在目标煤炭企业与矿业权属证照权利人不符以及证照过期等问题,给扩张煤炭企业的资源占有带来潜在的法律风险。在法律上,确定煤炭资源矿业权属的证明是探矿权证和采矿权证。从一定意义上讲,煤炭资源扩张就是获取探矿权证和采矿权证。对于扩张煤炭企业而言,在对目标煤炭企业进行尽职调查时,首要的一点就是要搞清楚探矿权证和采矿权证的登记事项,如权利人、资源范围和有效期限等事项。
2.目标煤炭企业的工商登记风险。(1)企业的主体资格。企业前置审批许可证件、批准文件是否合法有效,是否参加年检及对变更事项进行及时登记,以保证企业为符合法律法规规定的合法经营主体,具备开展生产经营活动的资格和能力。(2)股东资格及出资。股东资格是否符合《公司法》的相关规定,股东之间关系,股东出资是否实际到位,有无虚假出资及抽逃出资情况,有无合格中介机构依法出具的验资报告。(3)股东变化。股东变化是否按照《公司法》及其他相关法律法规的规定履行了正常程序,签订了相关股权转让协议及批准手续,是否进行了工商变更登记,实际股东与工商登记股东是否相符。
3.目标煤炭企业的经营方式风险。企业有无承包经营和转包经营行为,如存在承包或转包经营的情况,搞清承包人、转包人情况及与登记经营者的关系,双方之间有无承包、转包协议及其权利义务的约定。
4.目标煤炭企业的债务风险。(1)企业借款及抵押、担保债务。企业借款的数额、利率、期限、贷款行、借款转移等情况,抵押财产范围、数额,为第三方提供担保的担保数额、担保方式、期限等情况。(2)经济合同债务。企业生产经营中签订履行的各类经济合同,正在履行的、未履行的各类合同明细、标的额、合同对方、现存状态等。(3)诉讼中的债务。以目标煤炭企业为当事人的各类诉讼仲裁案件中涉及企业的债务,案件名称、受案法院、当事人各方、争议标的、处理现状等。(4)侵权债务。在生产经营过程中造成侵害他方合法权利,但未进入司法程序,却存在潜在赔偿可能性的违法行为的情况,特别要注意采煤塌陷和违法占地造成的损害赔偿。(5)遗漏债务。扩张煤炭企业在尽职调查过程中因目标煤炭企业故意或过失未予告知的其他债务。
5.目标煤炭企业的各类权证风险。即证照是否齐全、有效和相符。开办经营煤炭企业的企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证、煤炭经营资格证、矿长安全资格证、矿长资格证、排污许可证等主要证照是否齐全。此外,目标煤炭企业从事其他需要政府许可的经营活动的相关证照是否具备。这些证照是否在有效期内,证照的登记事项是否与实际相符。
6.目标煤炭企业的劳动用工风险。(1)书面劳动合同书。目标煤炭企业是否与职工按照《劳动合同法》的规定签订了书面劳动合同,劳动合同的约定是否符合《劳动法》、《劳动合同法》的规定。(2)工资及社保费用。目标煤炭企业是否按时足额向职工支付工资,是否按时足额缴纳各种社会保险费用。(3)工伤(工亡)认定与待遇给付。对工伤职工是否依法申请了认定,是否评定了伤残等级及按照国家标准给付了相关工伤待遇。(4)劳务用工。与劳务派遣单位是否签订书面劳务派遣协议,并按照协议约定给付劳务费用。(5)非法用工。企业是否存在非法用工的情况。
7.目标煤炭企业的税收风险。即目标煤炭企业的纳税种类是否有遗漏、纳税数额是否足额、纳税时间是否合规,申请减免税的是否有政府部门的批准文件。
8.目标煤炭企业的环保、节能减排风险。目标煤炭企业的污染物排放是否符合环境保护规定,有无政府排污许可证明,并按照规定及时足额缴纳排污费用;有无拖延或不实施需要强制实施的节能减排工程,摸清工程项目、规模、费用及资金来源渠道。
9.目标煤炭企业与周边村庄关系风险。很多地方,煤矿就是当地地方政府和周边村庄的主要(重要)经济来源,扩张煤炭企业兼并目标煤炭企业后,随着企业经营者的变化,有可能让原来一些相安无事的隐患矛盾集中爆发出来,给兼并后企业的生产经营带来重大影响,此种风险特别是在外埠区域扩张过程中必须引起高度重视,并进行详细的评估,以保证企业兼并后与周边村庄的和谐相处。
10.目标煤炭企业资产评估及审计风险。此种风险控制主要是两个方面,一是评估及审计的中介机构必须是符合资质的机构,评估审计人员应当具备相应资格;二是资产评估报告、审计报告必须客观真实和公正,数据可靠,方法正确,要防止国有资产流失和侵害矿业权人合法利益,要经得起历史的检验。
11.政府批准行为的风险。(1)外国政府部门的批准。在海外资源扩张中,出于政治或贸易保护主义的考虑,来自于外国政府的干涉和不批准行为,造成资源扩张失败。(2)国内政府部门的批准。在跨区域资源扩张行为中,目标煤炭企业所在地的地方政府扮演着十分重要的角色。地方政府如果从地方保护的角度出发,在相关的审批程序中可能会设置一些障碍,甚至有可能造成资源扩张的失败。
【关键词】企业法律风险管理 头脑风暴法 德尔菲法
专家调查法是一种旨在通过征集一定数量专家们意见，并据以作出判断、制定决策的系统分析方法，其本质在于对个案进行主观分析和判断。探寻法律风险敞口的过程很大程度上是一种识别人员进行主观分析判断的过程，因而专家调查法集中专家意见的优势就显得很有用武之地。需注意的是，多数学者普遍将专家调查法等同于德尔菲法，少数学者认为专家调查法属于类概念，涵盖头脑风暴法、德尔菲法等方法。笔者赞同后者，并作如下分析。
一、头脑风暴法
头脑风暴（brainstorming）一词最初即是指代精神病患者头脑在短时间内产生各种“胡思乱想”而导致思维发生紊乱的现象。精神疾病患者情绪跌宕起伏不定，观察事物或思考问题通常不受常人理性思维的约束，具有极大的跳跃性，能够在极短暂的时间内爆发出千奇百怪的新奇设想。头脑风暴是一种指代思维高度的活跃性、能够打破常规思维模式，而获取较大数量具有创造性、新潮性的方案的研究方法。专家群体会议是管理决策的常用手段，但因与会专家组成员之间极易产生心里暗示和相互影响，进而出现思维僵化、从众心理的“群体性思维”。头脑风暴法的应用，有助于克服上述缺点，保障管理层能够克服单一或狭隘思维方式的局限，获得多样化的决策可选方案。
就企业法律风险识别而言，笔者认为头脑风暴法是非常具有优势的，主要体现为以下几个方面：
第一，二者追求目标具有一致性。企业法律风险识别活动的根本目标在于尽可能系统、全面、准确查找企业现阶段面临的所有法律风险类型，头脑风暴法则要求就现有问题打破常规思维模式，注重灵感的闪现，竭力追求更多问题解决之备选方案或应对策略，两者均追求全面性和结论完整性。
第二，二者活动基础具有可比性。如前文所述，完成企业法律风险识别工作需要满足识别人员具有系统的法律法规知识储备和较强的法律法规分析能力、丰富的法律运行实务经验基础以及对企业日常经营管理活动具体行为的全面熟悉等三个方面的要求，围绕企业法律风险识别的具体目标开展类型化、微观化识别活动，构建企业法律风险网络体系；头脑风暴法运作过程中均存在明确的或事先确定的目标或议题，同时需做资料收集、分发等会前准备，便于头脑风暴参与者形成初步认识，围绕中心议题发散思维、寻求设想数量最大化。
第三，二者过程要求具有相似性。企业法律风险识别系统、全面的特点要求识别过程中任何一经认定法律风险类型均应记录在案，暂不做出细致评价（该工作留待后续企业法律风险的分析和评价环节进行全面处理）而应以此为契机展开多维度的识别，最终列入企业法律风险识别清单之中；头脑风暴法亦主张多角度、多方位、多层次的进行大胆设想，禁止立即做出任何价值上的评判，以在短时间内实现设想数量尽可能做到最大化，为后续设想处理提供丰富的创造性设想。
二、德尔菲法
德尔菲法实质是一种较为主观的定性分析方法，优势在于集中该领域内一定数量专家的智慧，依托其系统性知识、丰富的实务经验以及对企业事务的熟悉就企业存在的法律风险进行分析识别，进而提出可行的风险控制措施，因而常招致与专家调查法相混淆。
德尔菲法具备专家之间相互匿名、信息反馈与信息统计等三方面特点，其匿名方式保障专家能够独立作出判断，反馈机制保障专家能够及时修正自己的观点，统计性则集中专家全面、共同性的意见。具体运用德尔菲法进行企业法律风险识别时大体遵循以下流程：
第一步，根据主题目标选择一定数量法律风险专家成立专家组，告知企业法律风险识别的目标和相关要求，附带提供企业相关背景资料；
第二步，专家以企业客观背景资料为基础，凭借个人法律学识智慧、法律实务经验寻求法律风险节点，探究法律风险表现，形成第一次法律风险识别结论；
第三步，企业就法律风险专家意见汇总分析，信息反馈至各专家，促使专家比较观点异同，修正己方观点和判断，由企业方再次汇总分析。一般如此反复三四回合或更少次数，实际达成共同的意见即可停止，专家的共同意见即为识别出来的企业法律风险。
企业法律风险识别的专业性，要求识别者需要具备非常系统的法律法规认知和相当丰富业务知识与能力，德尔菲法在集中各方专业人士层面具有非常大的优势。然而德尔菲法在企业法律风险识别时还存在需要克服的缺陷：德尔菲法获取的结论是法律风险专家结合企业实际和自身学识、经验进行主观判断的结果，可能导致结果与实际产生偏差（该缺陷为企业法律风险识别方法的共性）；德尔菲法的反馈性无异于告诉各专家其观点与其他专家的观点存在哪些差异，无形中已经暗示其应当作出哪方面的修正，间接形成对各专家创新性独立意见的抹杀；德尔菲法有一股取得各专家一致意见的趋势，往往忽略行业范围内企业法律风险的共性和该具体企业法律风险个性之间的差异，该“民主集中多数决”的方式有可能背离企业法律风险识别的实际需要。
三、总结
头脑风暴法和德尔菲法在企业法律风险识别过程中均有应用价值，但各自都存在缺点，如德尔菲法的统计性表明追求共性结果，而其匿名性和反馈性则希望得到专家独立的判断，二者在价值目标上有潜在矛盾性。从辩证角度看，任何方法均无法单独完成法律风险识别任务，因此综合多种方法共同服务于企业法律风险识别工作是必然选择。
参考文献：
【关键词】故障树；建筑；法律风险
Abstract：With the rapid development of the construction industry in our country, the law on the construction industry continuously improve, in construction enterprise happened in the legal dispute also more and more frequent, how to identify the construction enterprise construction process legal risk source establish a legal risk management system and prevention law the core issue of the disputes.For the law risk source's identity, using the fault tree, the qualitative evaluation of the legal risk source with the combination of conditional expectation triggered both subjective and objective weight, the advantages of empowerment many of the target of the analysis and evaluation, and improve the accuracy of the evaluation results. Example to prove that through the fault tree method FTA qualitative and quantitative analysis, we can be more accurate evaluation, comprehensive and detailed determine the construction enterprise legal risk source analysis to identify.
Keywords: The fault tree；Architecture；The law risk
1.引言
我国的建筑市场正在不断的走向法制化、规范化、有序化的轨道，与之相伴的是各种各样的相关的法律纠纷的频繁的出现，加强建筑企业的法律风险控制并分析找出重点的源头加以排查成为了当前的热门话题。
故障树模型的分析方法FTA是1961年由美国贝尔实验室的华生(H．A．Watson)和汉塞尔(D．F．Hansl)首先提出的，并用于“民兵”导弹的发射系统控制。此后，许多人对故障树分析的理论与应用进行了研究。目前丌A是公认的对复杂系统进行安全性、可靠性分析的一种好方法，在航空、航天、核化工等领域得到了广泛的应用【1】。故障树分析评价法师系统安全分析的主要方法之一，可以定性定量的对系统进行分析，它可以被用来鉴别系统中的潜在的弱点和导致出现风险的最可能因素，是一种逐步演绎分析，也可以作为一种很有价值的设计或是诊断工具[2]。
2.风险故障树分析评价模型
2.1 故障树FTA工作流程
故障树FTA工作流程如图1所示：
2.2 故障树结构分析奇函数构造
设Xi表示底事件的状态变量，仅取0和1两种状态。
Φ表示顶事件的状态变量，也仅取0和1两种状态，则有：
故障树中各基本事件对顶上事件影响程度不同。结构重要度分析是分析基本事件对顶上事件的影响程度，它是为改进系统安全性提供信息的重要手段。结构重要度判断方法一般利用最小割集分析判断方法。
对故障树进行定量的计算可以通过底事件发生的概率直接求顶事件发生的概率，也可利用最小割集求顶事件发生的概率(分精确解法和近似解法)等。该文章用如下公式计算：
上式中：Xi―基本事件；qi ―基本事件发生概率。
得出顶端事件发生概率后，可用以下公式计算出底端事件关键重要度，底端事件关键重要度越大说明对顶端事件影响越大。
3.施工企业法律纠纷发生的形式及原因
3.1 施工企业法律纠纷发生的形式
通过对上海某施工企业进行实际调查，并通过访谈和调查问卷分析，得出已发生法律风险的风险源头，并通过专家打分评价的方法对其发生概率进行了统计，如下表1所示：
3.2 法律风险故障模型建立及定性分析
施工企业法律风险故障树模型如图2所示：
图2中字母所代表的含义如下：
X1：勘察、设计及施工等图纸问题
X2：手续（单位资质、施工许可等）齐全问题
X3：社会周边关系（拆迁、周边关系等）处理问题
X4：合同执行问题
X5：施工过程中质量问题
X6：施工过程中安全问题
X7：施工过程中不可抗力等
X8：竣工验收中质量纠纷
X9：竣工验收中工期纠纷
X10：竣工验收中费用纠纷
X11：系统风险预警机制不完善
X12：事先未考虑没有应急预案
X13：未足够的重视采取相应处理措施
X14：风险控制措施不当
定性分析计算，对施工法律风险进行FTA分析，首先运用布尔代数法简化计算：
（4）
通过以上计算分析得出该故障树的最小割集共3*4*3*4=144个，得出，该施工企业法律风险发生的潜在因素共144个。
根据式（1）、（2）、（4）可以计算出顶端事件发生的概率P(T)：
根据上面公式（3）可以计算出各底事件的关键重要度，如下所示：
由上计算可以得出建立施工企业法律风险机制的关键重要度最大，想要有效的控制施工企业的法律风险最终的的关键部位是建立切实可靠的风险预警机制。
4.结语
目前，对于建筑施工企业领域的法律风险控制研究的相对较少，建筑企业发生法律纠纷，不仅对自身的企业效益影响巨大，而且带来无法估量的无形损失，该文章通过故障树FTA法分析找出企业自身关于法律风险控制存在的不足，确定引起法律纠纷风险的关键部位和重点部位加以控制和预警，并对薄弱的环节进行控制和风险规避，减少施工企业法律纠纷风险的存在和威胁，对建筑施工企业有积极的作用，值得进一步的加以推广利用。
参考文献：
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[4]孙红梅,高齐圣,朴营国.关于故障树分析中几种典型重要度的研究[J].电子产品可靠性与环境试验,2007,4(2):39-42.
[5]Xueli Gao,Lirong Cui.Analysis for joint importance of components in a coherent system.EuropeanJournal of Operational Research,182(2007)282-299.
论文关键词：企业；并购；风险；防范
2006年12月5日，国务院办公厅转发了国资委《关于推进国有资本调整和国有企业重组指导意见的通知》，鼓励非公有制企业通过并购和控股、参股等多种形式，参与国有企业的改组改制改造，鼓励中央企业和地方企业之问通过股权并购、股权置换、相互参股等方式进行重组，进一步推进国有资本向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域集中，加快形成一批拥有自主知识产权和知名品牌、国际竞争力较强的优势企业，到2010年，国资委履行出资人职责的企业调整和重组至80～100家。可以判断，未来几年内，企业并购将成为中国企业发展的主流。然而，如何识别和防范企业并购中的法律风险是企业并购过程中不得不面临的问题。
l并购概述
所谓并购(M＆A)，是指一个企业购买另一企业的产权，它包括兼并(Merger)和收购(Acquisition)两种形式。兼并主要指在市场经济中，企业出于减少竞争对手、降低成本、获取资源、产生规模效应等动机，采取各种方法进行产权交易和资产重组，以达到完全控制对方的目的，兼并完成后，被兼并企业不复存在。收购则是一企业以某种条件获得另一企业的产权，从而处于控制地位(包括绝对控制或相对控制)的产权交易行为，收购完成后，被收购企业仍是法律意义上的产权主体。对于收购，从收购标的的角度来划分，可以分为资产收购和股权收购。资产收购是指购买方以现金、股票或其他有价证券为对价，收购目标公司全部或实质全部的资产而接管被收购方。股权收购是指收购公司通过公开方式或协议方式取得目标公司一定比例的股份，从而获得对目标公司的控制。无论是兼并还是收购，其最终目的是为了实现并购企业的发展战略，实现并购企业的企业价值最大化。
然而，并不是所有的并购都会带来企业价值的增长，据统计，在全球并购活动中，有54％的并购行为最终证明是失败的(Source：SECOR M＆A Database updated UsingBloomber)。这说明企业在并购活动中面临很大的风险。所谓并购风险，是指企业在实施并购行为时遭受损失的可能性，包括法律风险、商业风险、财务风险、政治风险和其他类型的风险。发现并预防法律风险是企业在并购活动中需要重点关注的内容，法律风险控制的完善与否将直接关系到并购的成败。
2并购法律风险识别
(1)信息不对称风险。这是并购中最常见和影响最大的法律风险，是指企业在并购过程中对被并购方(目标公司)的了解与目标公司的股东和管理层相比，可能存在严重的不对等，从而给并购活动带来的不确定因素。
企业作为一个多种生产要素、多种关系交织构成的综合系统，极具复杂性，并购方一般很难在相对较短的时间内全面了解、逐一辨别真伪。一些并购活动因为并购方事先对被并购对象的盈利状况、资产质量(例如有形资产的可用性、无形资产的真实性、债权的有效性(如应收账款实际无法收回等))、或有事项等缺乏深入了解，没有发现隐瞒的债务、可能承担损失的担保、诉讼纠纷、资产潜在问题等关键情况，从而给目标公司埋下巨大的潜伏债务，使并购方在并购实施后落入陷阱，难以自拔。
(2)法律不对称风险。这种风险在跨国并购中最为常见。跨国并购中，并购双方受不同国家的法律制度约束与调整，而不同国家的法律制度和法律体系由于国情、文化背景等不同，规定不尽一致，从而使当事人权利义务不对称。这种法律不对称的风险即使是在我国境内也同样存在，比如有些地方政府以制定、地方性法规的形式，使某些主体拥有某些特定权利等。
(3)并购协议、并购程序合法性风险。并购协议必须按照法律规定的实质要件(如关于特殊行业准入的限制和禁止性规定、信息披露等规定)和程序规定(如并购国有企业中的挂牌交易程序报告、公告、股份转让和过户登记手续、有关机关的审批程序等)签订和履行，否则不仅可能导致协议无效，而且可能产生并购争端，甚至引发诉讼。由于专业人士的缺乏，并购方案的设计缺陷等原因，一些并购交易会有意无意、或多或少地违反法律的规定，突出地表现在有关信息披露、强制收购、程序合法、一致行动等方面，导致并购失败。如在上市公司收购中董事会没有就收购事宜可能对公司产生的影响发表意见，或者独立董事没有单独发表意见，导致程序不合法等。
(4)目标公司反收购风险。由于有些并购并不是两厢情愿的，目标公司在面临敌意收购或恶意收购时，为了争夺公司控制权，可能会采取反并购措施。如国外常用的“毒丸计划”、“焦土战术”、“金色降落伞计划”、“死亡换股”等，这些反并购手段，有的带有严重的自残性质，有的过分关注管理层利益，有的与法律冲突，会在很大程度上损害目标公司自身的利益，从而造成在成功抵制了并购之后伤筋动骨甚至大伤元气，一蹶不振。对于并购公司而言，有可能导致花了高成本，得到的却并不是真正想要的东西，更有甚者，还可能与目标企业两败俱伤、同归于尽。
(5)行政干预风险。企业并购本质上来说应是纯粹的市场行为，是企业根据其对市场的判断自主作出的决定。然而在我国，由于国家是国有企业所有权的主体，政府代表国家行使所有权、行政权、财产权，因此，在涉及国有企业的并购中，政府主导型的并购频繁发生，带有强烈的行政色彩，有些违反企业意愿强行并购，实行“拉郎配”，有些则因某些利益关系对并购进行干涉，阻碍并购。
(6)泄密风险。在市场经济中，企业并购是一项高度保密的工作，并购企业的判断、估值、并购策略等信息至关重要，它不仅是谈判的砝码，也是并购取得成功的关键因素。这些信息的泄漏，将导致竞争对手的加入，并购价格的提升，并购成本的增加，甚至导致并购的失败。在上市公司并购中，上市公司股价对并购信息极为敏感，稍有不慎，就会导致股价的连续涨停或跌停，从而引起证券监管机构的关注，可能要求强制披露并购信息，这对尚处在并购过程中的并购企业而言，将造成被动，可能导致并购的失败。
3规避并购法律风险的主要措施
作为并购方，为确保并购成功应采取必要措施防范各类法律风险。
(1)积极调研法律与政策。由于并购行为不仅受全国性法规调控，还涉及诸多地方性法规和政策，因此充分了解并购双方所在地关于并购的法律规定与政策导向是作出并购战略决策的先决条件。
并购公司应对目标公司所在地的法律和政策作以下分析：该地域对并购的一般态度；并购方在该地域享受何种优惠待遇；目标公司所从事的经营活动是否为限制领域等。目前，涉及国有控股上市公司并购的全国性法律法规、规章制度等主要内容如附表。
(2)审慎进行尽职调查。“知己知彼，方能百战不殆”，这是并购成功的重要条件。在并购双方信息不对称情况下，审慎调查对于防范并购中的风险至关重要，应作为并购签约前及决策前的必经程序。
为了确定并购的可行性，减少可能产生的法律风险与损失，并购方在选择潜在的目标公司之前，必须收集整理目标公司的相关信息资料，对目标公司的外部环境和内部情况进行审慎调查和评估。这是为了了解目标企业的相关情况，并基于调查结果判断能否进行并购、设计并购交易结构和财务预算、分析影响并购的关键要素和对策，从而决定是否并购和怎样进行并购。惟有如此，才能保证所选对象正确。由于目前一般采用价值要素评价体系来评估目标公司，因此单纯的财务调查是远远不够的，而应对目标公司的价值要素体系进行调查。目标公司的价值要素体系可分级细化。其中一级价值要素包括：核心技术和研发能力、管理体系、未来发展战略、产品和市场、经营能力提升、财务价值、企业影响力等。并购企业应围绕目标公司价值要素制作调查清单后分工实施。此外，需要重点关注下列极有可能暗含风险的问题：
1)土地及房产、设备的权利与限制：权属证明是否合法有效、土地使用性质及年限、有无限制、设备等主要资产是否为融资租赁。
2)知识产权：权属性、专利到期日、发明或专利的实际控制人、商标的使用是否有条件或限制。
3)关键合同与合同承诺：长期购买或供应合同、合资企业合同、技术许可合同、对外担保情况，这些合同可能对公司的日后经营产生重大影响。
4)税收与环保责任：目标公司已纳税情况、有无欠缴税、有无税收优惠及是否会调整等；经营产品与当地环保的关系、有无违反环保记录、潜在的环保责任等等。
5)员工利益：员工合同特别是高管聘用合同(有无对并购的限制)、股票期权、退休金计划等。
6)诉讼与争议：目标公司当前面临和潜在的诉讼及仲裁，它们对公司的影响，有无索赔。
7)其他或有事项。
(3)合适选择并购形式与对象。要约收购一般属于敌意并购，容易导致股价异常波动，国家对此限制较多，法律风险相对较大。协议收购一般属于善意并购，并购交易对股价影响较小，法律风险相对也较小。因此，应积极与目标公司协商，尽可能采用协议并购形式，降低反收购风险发生的可能性。而且通过双方协商沟通，还可以达到信息交流、相互理解的目的，降低并购交易的其他风险，同时，也有利于并购完成后的整合与后续合作。
(4)妥善处理与政府关系。当前，我国正处于转轨经济时期，社会主义市场经济尚未完全建立起来，因此政府在企业并购中的地位十分重要，不仅并购前要取得政府的同意，并购中要获得政府的审批，而且并购完成后企业要得到发展也离不开政府的支持。因此，要积极与政府沟通，建立与政府部门的良好关系，获得其支持和帮助。
(5)切实好做并购保密工作。首先，要控制参与并购项目人员，降低泄密事件发生的概率。其次，要完善保密机制，建立分级的并购信息获取机制，保证并购核心机密掌握在少数关键管理、决策人员手中。最后，要与并购参与各方订立保密协议，明确保密的法律责任，从法律角度防范泄密风险。
(6)聘请高水平中介机构。并购是一项专业化要求很高的行为，并购方由于信息、人员、专业知识等方面的局限，很难独自完成并购，需要聘请法律顾问、财务顾问(投行)、评估师等专业机构。这些中介机构在并购中对法律风险的防范起着重要作用。法律顾问的主要作用包括并购活动的法律策划、并购尽职调查、起草并修改并购合同、出具法律意见书、参与并购谈判等。财务顾问的主要作用是进行并购可行性研究、并购方案设计、配套融资方案拟订、交易谈判、协调沟通并购各方关系等。财务顾问的介入有利于并购策划和融资安排，处理可能产生的复杂的并购事务，并为公司并购的运作提供财务咨询和建议。评估师的评估结果则是并购方出价的重要依据。
在聘请专业机构时，一般应选择业内影响较大、专业素质较好、具有丰富并购经验的机构，同时应确保该机构与目标公司没有任何能够实质影响并购交易的联系和利益冲突。
(7)严密安排并购协议条款。并购协议是并购交易的法律表现，严密的并购协议条款是主动防范各类已知和未知法律风险的重要保障。一般而言，在并购协议中采用通用条款和特殊条款来保护并购交易安全。
1)一般条款
1陈述与保证条款。这类条款要求并购方和目标公司对其任何并购相关事项均作出真实而详细的陈述，并明确虚假陈述将承担的法律后果。
就目标公司而言，其应如实陈述和保证的内容包括公司的组织机构、法律地位、资产负债状况、对外担保、或有负债、合同关系、劳资关系及保险、环保等情况；就并购公司而言，应如实陈述和保证的内容有：公司的组织机构、权利有无冲突、并购动机、经营管理能力和资金实力、财务状况和信誉、有无改善目标公司治理结构和促进目标公司持续发展的能力。
②维持现状条款。当并购协议签订至协议履行交割前，并购双方尤其是目标公司须维持目标公司现状，不得修改章程，分派股利和红利，并不得将其股份出售、转移、抵押处置。在交割日前，并购方对目标公司仍有审慎调查的权利。维持现状条款的设置大大有利于并购方防范并购风险。
③风险分担条款。并购双方就并购交易进行的谈判事实上就是双方为规避风险或将风险责任转移给对方或让对方分担的过程。就陈述和保证的内容而言，双方通常以“就本方所知”作为陈述和保证的前提条件。就并购公司而言，最为担心的就是目标公司的或有债务。因此，并购公司可在协议中订立“或有债务在交割时由目标公司自行负担”的条款，以及“交割后发现的或有债务如目标公司未曾如实陈述，无论是否为故意过失，均由目标公司负担”的条款。当然，风险分担的范围、方式和程度往往取决于并购价款。在高价前提下，并购公司可要求目标公司承担较重的保证责任；反之，在低价情况下，并购公司可适当缩小目标公司保证范围。
索赔条款。当一方发现另一方有不实陈述或违约时，有权向对方索赔，这就是索赔条款。索赔条款可以是独立的条款，也可以散见于并购协议的其他条款之中。就索赔期间，目标公司往往希望以短为宜，并购公司则希望越长越好，索赔期间甚至因陈述和保证的内容不同和发现的难度不同而长短不一。为防止出现无法落实索赔的情况，并购公司可设置提存条款，即将并购价款存放在第三方，以供索赔之用。
2)并购后公司治理特殊条款安排
（一）企业法律风险的含义风险实质是一种不确定性，它在国家、社会和个人的活动中都时刻存在；在这个变化的时代里，这些相互联系的不同主体所承担的风险权重比例也在发生着质的变化，企业、个人等市场经济的微观主体日益成为风险的主要承担者。因此，企业风险就是企业所面临的不愿发生的事件发生的不确定性的客观体现。[1]关于企业法律风险的含义，学界和实务界有不同的观点。国际律师协会认为，企业法律风险是指企业因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件导致风险损失的可能性。全球企业法律顾问协会认为，企业法律风险是指企业所承担的发生潜在经济损失或其他损害的风险。有的学者认为，企业法律风险是指，在企业经营活动过程中，由于企业外部的法律环境变化，或者由于包括企业自身在内的各种主体未按照法律规定或者合同约定行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。笔者认为，企业法律风险是由企业自身的因素和企业外部的因素带来的，对企业的各种合法权利和利益带来的不利影响的可能性。在大多数情况下，一旦发生法律风险，企业需要依法承担民事责任、刑事责任和行政责任。在个别情况下，虽然企业不需要承担法律责任，但是，法律纠纷会给企业的生产经营和管理活动带来其他的不利影响，企业需要花费人力、物力和财力去解决各种纠纷，企业正常的生产经营活动受到阻滞，企业由此而无法按期履行合同等等。
（二）企业法律风险的特征1.企业法律风险具有不确定性。不确定性是风险的本质，企业法律风险也是如此。企业法律风险的发生具有偶然性，法律风险所产生的不利后果只是一种不确定状态或者说具有某种产生不利后果的可能性，并不一定转化为现实的损失。因为，企业法律风险要转化为现实的不利事件，需要同时具备其他的条件。如，有发生法律纠纷的一方当事人违法，另一方当事人依法维权；或者是虽然发生法律纠纷的一方当事人没有违法，但是另一方当事人认为自己的合法权利和利益受到了损害，因而依法维权。2.企业法律风险具有客观性。风险的客观性意味着风险是人类活动的衍生物，有人类活动即有风险，而法律是人们的行为准则，是人类维护正常秩序的客观实在体。法律的客观实在性和人类活动风险的客观实在性共同成就了法律风险的客观性。这种客观实在性表现为法律关系主体因行为目的不达而尽失成本费用的客观存在，同时也表现为其人身财产损害及承担法律责任的客观实在性。毋庸置疑，法律风险是客观存在的且可以通过一定的方法进行佔计的，如企业被宣告破产的风险[2]。可见，企业法律风险并不是人们凭空想象的事务或者现象，而是受诸多客观条件影响的，并由诸多客观条件决定的。3.企业法律风险具有危害性。法律风险一旦发生而变为现实，表现为法律关系主体行为目的不达、人身财产损害以及承担法律责任。行为目的不达不仅使法律行为主体预期利益不能得以实现,而且行为过程中投入的成本和费用不能冋收。[3]企业法律风险的危害性意味着风险的发生给企业带来的物质损失和非物质损失。根据2006年4月统计，近三年来，国资委收到重大法律纠纷221件，涉及央企110多家，直接涉案金额达269亿元，间接涉案金额达500多亿元。其中，2004年，国资委共受理央企重大法律纠纷案件，直接涉案金额114亿元，2005年是75件，直接涉案金额70多亿元。[4]企业法律风险一旦发生，还可能使企业的名誉受到损害，降低企业在消费者和商业伙伴中的形象，使企业的市场占有率下降，降低企业获取资源的能力。4.企业法律风险一般具有可防控性。企业法律风险兼具可防控性和不可防控性的特点。大多数的法律风险具有可防控性。法律风险因其行为及相关法律而生，因之，法律行为人于行为之前对规范其行为的法律作深入研究，不仅可预测其行为引发的法律风险的可能性，且可通过纠正其行为的非法性而规避、防控法律风险损失。此所谓法律风险的可习得性，即可以通过学习和研究以减少不确定风险。因此，人类智慧在法律风险管理中有了用武之地，同时形成了新的智慧因素———风险智慧。[5]风险智慧使人类有了有效权衡风险的能力，涉及对风险的分类、本质、等级，涉及快速的习得、储存和检索风险信息。利用相关风险信息行动、有效交流、对新环境进行适应性调整等。这种可习得性迥异于其他风险如自然风险、经济技术风险的随机性，随机性意味风险处于无规则的混沌状态，难为人类所监测和控制。[5]少数的企业法律风险具有不可防控性，这是由于企业的外部因素造成的企业法律风险，企业无法通过自身的努力去影响那些风险的形成因素。
二、企业法律风险的识别
企业法律风险具有不确定性、危害性、客观性、可防控性的特征。而要避免危害，就必须进行企业法律风险的识别。在企业的法律风险事故发生之前，运用科学的风险识别方法全面地、系统地、连续地、准确地对企业法律风险进行认识、辨别，可达到全面、系统和准确地描述企业法律风险的目的，进而采取必要的措施规避这些风险。企业法律风险的识别是指在企业的法律风险事故发生之前，运用科学的风险识别方法全面地、系统地、连续地、准确地对企业法律风险进行认识、辨别的活动。法律风险识别的目的是全面、系统和准确地描述企业法律风险的状况，为下一步的法律风险分析明确对象和范围。进行法律风险识别时要掌握相关的和最新的规范企业行为的立法和司法状况，必要时，需包括法律适用的背景信息，特别是法律法规的变化信息。除了识别可能发生的法律风险事件外，还要考虑其可能的原因和可能导致的后果，包括所有重要的原因和后果。不论法律风险事件的风险源是否在企业的控制之下，或其原因是否已知，都应对其进行识别。[6]企业法律风险识别的对象至少包括如下几方面的内容：第一，风险事件的识别。风险事件是指引发潜在危险转化为现实损失的具体行为或事件，是风险事故发生的直接原因。第二，风险因素的识别。风险因素是指引起或增加风险事故发生的机会或扩大损失的幅度的条件，是风险事故发生的间接原因。第三，风险结果的识别。风险结果是指风险事故发生后会给企业带来的负面的责任或后果。[6]法律风险识别的根据主要包括以下方面：（1）根据企业主要的经营管理活动进行识别（2）根据企业组织机构设置进行识别，即根据企业各业务管理职能部门、岗位的业务管理范围和工作职责的梳理，发现各部门机构内可能存在的法律风险。（3）根据利益相关者进行识别，即通过对企业的利益相关者（如供应商、承包商、客户、员工、政府等）的梳理，发现与每一利益相关者相关的法律风险。（4）根据法律风险源进行识别，即通过对法律环境、违规、违约、侵权、怠于行使权利、行为不当等梳理，发现企业存在的法律风险。[6]（5）根据法律风险发生后承担的责任梳理，即通过对刑事法律风险、行政法律风险、民事法律风险的梳理，发现不同责任下企业存在的法律风险。（6）对不同法律领域进行识别，即通过对不同的法律领域（如合同、知识产权、招投标、劳动用工、税务、诉讼仲裁等）的梳理，发现不同领域内存在的法律风险。（7）根据法律法规进行识别，即通过对与企业相关的法律法规的梳理，发现不同法律法规中存在的法律风险。（8）根据以往发生的案例进行识别，即通过对本企业或本行业发生的案例的梳理，发现企业存在的法律风险。企业可以根据自身的不同需要，选择以上不同的角度或组合来识别法律风险。[6]根据所选择的法律风险识别角度，可采用问卷调查、访谈调研、头脑风暴、德尔菲法、检查表法等方法。法律风险的识别，首先是查找企业各业务单元、各项重要经营活动、重要业务流程中存在的法律风险，然后对查找出的法律风险进行描述、分类，对其原因、影响范围、潜在的后果等进行分析归纳，最终总结出企业的法律风险点，以对企业法律风险有一个全面、准确、系统的认识和把握。在此基础上来确定防范、控制风险等决策。
三、企业法律风险的防控
既然企业法律风险是不恰当的、危害的，客观的，又是可以防控的，那么为了避免风险，就应该实现企业法律风险防控的制度化，将其作为提高企业内部管理水平，改善企业的形象，增加企业的价值的重要举措。建立和执行健全的法律风险防控制度，可以提高企业的内部管理水平，改善企业的形象，增加企业的价值。企业法律风险的防控措施包括：
（一）提高企业的法律风险意识法律风险意识是指在法律实施过程中，预先判定由于企业外部的法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的各种主题未按照法律规定或合同约定行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的思维。[6]每个企业都存在多少不一的潜在的法律风险，法律风险一旦发生，如果没有预先的防范意识，往往给企业带来一定的损失，严重的甚至会造成致命的打击。企业管理决策者法治意识的强弱，很大程度上决定了这些潜在的法律风险是否演变成现实灾难。所以，企业必须具备风险防范意识，从而才能制定完善的风险防范机制，做到防患于未然。[6]当前，有相当一部分企业的法律风险意识不高，没有认识到本企业法律风险的本质及危害性，因而没有主动识别本企业的法律风险，不知道本企业存在哪些法律风险点和每个法律风险点的来源，也不知道法律风险形成的原因是什么，不会积极主动地采取法律风险防控措施。由此导致的严重后果是，一旦发生重大的法律风险，这些企业无力应对而破产倒闭，或者被依法撤销。更严重的是，即使企业因为遭受法律风险而毁灭了，但是，相关的企业负责人也从来没有想到，如果事前能够主动识别企业的法律风险，并采取有效的法律风险防范措施，也许企业的命运将是截然不同的。可见，提高企业的法律风险意识，不仅是企业负责人应有的法律责任，而且也是相关的政府主管部门不可推卸的责任。增强企业法律风险意识是现代企业管理制度的重要内容。企业负责人有义务主动学习有关企业法律风险的知识，并将所学到的知识用来分析自己经营管理的企业。政府主管部门作为社会公众利益和国家利益的代表，为了发展经济，提高就业率，提高财政收入，有义务保证所管理的企业的健康发展，因此，政府主管部门应该对所管理的企业负责人经常进行不定期的法律风险培训。通过上述两种途径，达到提高企业法律风险意识的目的。
（二）建立和执行完善的内部管理制度内部控制是指一个单位的决策层与管理层，为了保护其财务信息的真实、安全和完整，确保经济活动的准确可靠、协调经济行为，有效控制经济活动，通过优化单位内部分工而产生的相互制约，相互联系的工作关系。企业内部控制决定企业各项工作质量的好坏，如果管理意识不到位，控制制度不健全，控制环境差，就如同装满破旧零件的汽车，故障不断，最终酿成大事故。[7]对于公司治理，李嘉诚说：“一定要靠制度，靠人绝对不行；最信任的人，也一定要有监察与制衡。”[8]此观点同样适用于企业法律风险的防控，即企业法律风险的防控也必须建立和执行严格和完善的内部管理制度。内部控制制度是现代企业制度的重要组成部分。有效的内部控制可以帮助企业实现既定的发展目标，提高资源利用效率，减少企业经营所面临的风险。而内部控制的失效往往会给企业带来发展过程中的某种不协调，有时会带来灾难性的后果，各国对企业内部控制的研究也越来越重视。在此推动下，企业内部控制不断发展，目前，已经进入到企业法律风险管理阶段。[9]2008年5月22日，财政部、证监会、审计署、银监会、保监会关于印发《企业内部控制基本规范》（下文简称《规范》）的通知。《规范》第二条规定，该规范适用于中华人民共和国境内设立的大中型企业，小企业和其他单位可以参照本规范建立与实施内部控制。然而，目前的大多数企业并没有很好地执行这个《规范》，即绝大多数的企业没有建立和执行严格和完善的内部管理制度，其法律风险的发生与企业内部控制制度的却是不无关联。从这个意义上说,如何提高内部控制质量并防范经营风险与财务风险，从而有效防控企业法律风险，发挥内部控制制度对企业管理及经济实体“监督和服务”的职能，是摆在每个企业管理人员面前必须高度重视并予以解决的一个重要课题。建立企业内部控制制度，就是要制定一系列具有控制职能的方法、措施、程序，并予以规范化，系统化，使之成为一个严密的、较为完整的制度体系。可见，企业的内部控制制度体系也是一个系统的管理工程。接下来，企业必须严格按照所制定的内部管理制度来运行，使得所制定的内部管理制度得到实际的执行。只有这样，才能从企业内部最大限度地防控法律风险。
（三）建立和执行有效的企业法律顾问制度企业的法律风险涉及的业务领域和范围十分广泛，法律风险本身较为复杂，具有较强的专业性和技术性，不具备法律专业知识、实践经验和业务技能的人员很难胜任法律风险工作岗位。因此，各国主要是确立企业法律顾问制度，由专业律师来处理企业法律风险的识别和防控问题，取得了较好的效果。美国的企业法律顾问制度起源于19世纪末，二战后得以广泛发展，发展历史悠久，发展程度高，企业法制化程度高，法制环境好，法律意识强，企业无论其规模大小、性质如何，都会有自己的法律顾问。美国企业法律顾问的工作模式相当细致深入，渗透到公司各个管理层面，具体在每个层面分工也显示出专业化、细致化。往往一个公司设有多个法律顾问，一般地有：合同法律顾问；专利商标法律顾问；广告法律顾问；生产质量、环保法律顾问；税收法律顾问；涉外法律顾问；人才资源法律顾问；反垄断、反倾销法律顾问；诉讼法律顾问等。[10]企业法律顾问在企业中地位高，待遇好。美国企业法律顾问在企业中地位较高，体现在其专业性和待遇方面。美国的企业有一种强烈的法律意识，认为只有将总法律顾问放在副总经理的位置上才能真正负起责任、做好法律工作，否则，对公司的影响可能是致命的损失。另一方面，从管理工作的角度考虑，处于副总经理的位置便于协调公司各部门或对外的各种法律关系，更好地发挥作用。美国企业法律顾问由于地位越来越高，是受人尊敬、令人羡慕的行业，当然对其专业素质要求也很高，既懂法律、懂电脑，又懂企业经营管理的复合型人才才能胜任。同时，企业也给予他们比同阶层更高的薪水和待遇，如带薪休假，获得公司股票、期权等。[11]我国的企业法律顾问制度还处在较初期的阶段，除了极个别大型中央企业集团在极个别省份的公司聘请有几个法律顾问之外，很多的中小型中央企业一般在一个省或者市级行政区域只聘请一名法律顾问。即使是在极个别聘请法律顾问较多的央企，也没有做到法律顾问专业化分工。我国绝大多数的私营企业根本没有聘请企业法律顾问。正因为我国企业没有认识到法律顾问的重要作用，因此，企业法律顾问在企业中的地位极低，企业法律顾问的价值没有得到真正的体现。法律顾问在企业中更多的是扮演着“救火队员”的角色，企业发生了法律问题才想到要找法律顾问，很多法律顾问处于“顾而不问”的状态之中，这导致我国大多数企业面临较大的法律风险。有鉴于此，我国企业有必要借鉴美国的法律顾问制度，重视法律顾问的重要作用，提高法律顾问在企业中的地位和待遇，才能更好地防控企业法律风险。
四、结论
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