时间：2023-12-16 16:15:19
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇行政司法的主要形式，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
1．物态文化
所谓物态文化就是指司法行政机关为保障司法行政日常工作与活动而必须具备的建筑场所、活动设施、服饰装备等具体的物化形态。物态文化通过物化的方式来表达司法行政理念和司法行政精神。
2．制度文化
制度文化指司法行政系统为了使司法行政工作正常进行而制定的具有特定约束力的行为规范、准则以及各种组织调节形式的制度体系。其具有凝聚性、结构的稳定性和时间的延续性等特点。
3．行为文化
行为文化是指在司法行政工作中形成的活动方式，它体现着司法行政机关的精神面貌、思想理念、工作活力和价值情操。不管是领导还是普通员工，他们的行为反映出该机关总体的价值选择和精神趋向。
4．精神文化
精神文化能够深入司法行政文化的内核，体现出司法行政工作人员的精神信仰和理想追求。在长期的司法行政实践过程中，司法行政工作人员形成共同的思想形态、意志态度和精神状况。精神文化渗透于司法行政工作的各个方面，直接推动着司法行政工作的发展与进步。
二、司法行政文化建设的目标与原则
1．司法行政文化建设目标
司法行政文化建设应以“十”精神为指导，高举中国特色的社会主义理论伟大旗帜，密切联系群众，深入司法行政工作实际，思想上高瞻远瞩，行动上扎实有效，结合我国法治社会的建设目标，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特点，认真把社会主义核心价值观和法治精神融合起来，并渗透其中，进一步弘扬司法行政文化风貌和道德风尚。提高工作人员的文化素养和精神品质，逐步培养政治素质高、业务能力强，文化素质精，“德才兼备”的司法行政人才，努力构建一个学习型、服务型、创新型和激励型的司法行政文化。
2．司法行政文化建设应遵循的基本原则
（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作实际，善于从司法行政工作实践活动中寻求工作思路。根据司法行政工作的特点去设计目标和制定措施，努力把司法行政文化渗透于实践活动的每一个环节、每一个角落。
（2）要循序渐进。根据文化的特性与司法行政工作的实际需求，司法行政文化建设应该按部就班、循序渐进。分层次、分部门，低位起步，一步一个脚印地完成建设任务。
（3）坚持前瞻性与创新性原则。学习中西优秀文化传统，借鉴其他丰富多彩又充满活力的行业文化经验，吸取法治文化的精髓，认真研究司法行政文化创新理论，积极探索创新实践，力争建设一种顺应司法行政发展要求，体现时代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先进文化形态。
（4）秉从以人为本的原则。司法行政文化要求把服务司法行政工作作为基本的目标，把司法行政工作人员作为承担主体，只有这样，才能充分挖掘他们的文化创新和建设的潜在能量，赋予司法行政文化以源源不断的内在动力。
三、司法行政文化建设中存在的问题
1．对司法行政文化内涵缺乏深刻理解
目前，司法行政机关对文化的理解不够完整和全面，因此在具体的建设活动中就出现了很多偏差。首先，司法行政文化建设事关整个司法行政机关，但活动只落实到了下设的宣传教育部门，其余部门并无协调和联系，更谈不上互赢共建，领导对此也漠不关心，司法行政文化建设成了一个职能部门的事情。其次，文化活动简单，内容单一：把文化建设省略为几次简单的文艺节目和几项法制宣传教育活动，文化阵地普遍存在规模小、影响力弱等问题，缺少叫得响，群众认知度高的优秀文艺作品。这样的文化就失去了它应有的整合功能，建设效果可想而知。
2．司法行政队伍力量薄弱
在法制社会和法治中国建设的大背景下，司法行政机关承担了更加繁重的任务，据调研得知，由于历史的原因，司法行政机关队伍与过去相比较虽然有所增加，但明显跟不上目前形势和发展的需要，机关编制紧张、年龄老化、学历层次较低，文化知识亟待更新。因此可以说，工作人员的综合素质和能力已经难以适应新的任务与挑战，工作效率不高、执行力不强，因循守旧多、创新思变少，思维方式和工作方法有待进一步转变和提升。在司法行政人才队伍中，缺乏精通文化和法治的复合型人才，文化作品创作质量不高，受群众欢迎的司法行政文化品牌匮乏，机关部门、领导群众广泛参与度也不够，使各类司法行政文化活动的影响力、吸引力不够、渗透力不强，司法行政文化中独特的人文魅力，因受人才的制约而没有真正全面地呈现出来。
3．建设经费不足
受财政预算的制约，司法行政机关工作所面临的经费问题也比较突出。有些领导只重视外在的形象工程，对文化建设这样的软实力投入重视不够，这样，司法文化建设中的场所、软硬件、环境设施、服饰装备、文化活动等都受到了很大的限制。再者，经费的不足，也影响了工作人员的积极性和主动性。目前，由于很多原因，司法行政队伍的凝聚力不高、自觉性不够。在工作中凝心聚力干事业、团结拼搏创品牌的意识不强，讲大局讲奉献、全局一盘棋统筹开展工作的干劲和精神呈现出下降的趋势和状况。
4．司法行政机关的地位、形象和影响力有待提升
由于历史和体制设计的原因，司法行政工作面临着地位不高、基础薄弱、影响力不足等一系列问题。首先，从社会角度看，把司法行政工作人员和其他相近的机关如公安机关相比较，我们就会显出明显的弱势，仅仅是工作性质的不同使司法行政工作人员在自我定位时过分地依赖社会公众意识的认知，从而表现出自卑和失落的心态，这种心理状况对工作积极性也有着不小的影响。其次，司法行政工作在社会上还没有得到广泛的认可与支持，其形象也就自然而然地得不到真实的彰显。
5．司法行政文化发展缺少理论生存根基
成熟的理论体系能够坚定司法行政文化建设的发展方向，从观念更新和制度变革等各个方面，为在建设中出现的许多新问题、新情况提供智力支持。目前，理论研究水平的低下、理论体系的阙如直接制约了司法行政文化工作的全面发展，由于理论生存根基的薄弱，司法行政文化在建设动力、创新制度、模式方法、未来走向等诸多方面存在着难以克服的现实困境。
四、司法行政文化建设的路径及措施
司法行政文化建设是项系统工程，应该长远规划，统筹兼顾，重在落实。要做好理论研究和实际调研，制订行之有效的方案目标，循序渐进，扎扎实实地向前推进，以期达到预期的目的和效果。
1．精心谋划，明确司法行政文化定位
为探索司法行政文化这一全新的课题，首先是积极开展调查研究，组织人员积极赴外和先进单位学习考察，并通过各种形式开展多层次的专题研讨活动，廓清司法行政文化概念本身的内涵和外延，力求在学习中创新，在发展中超越。其次，上级主管部门要重视司法行政文化建设，指派专门分管领导，提供财政保障，出台专门的指导性文件来明确司法行政文化建设的基本思想和具体规划，包括基本原则、发展目标、建设路径与保障措施。
2．加强研究和创作，不断丰富司法行政文化建设实践
加强法治文化建设关键还是要加强对法治文化的学术理论研究和解决现实问题的应用研究，注重在司法行政实践中丰富和发展司法行政文化理论。因此，要充分调动广大司法行政工作人员以及相关人员的创作积极性，多研究、多摸索、多创新，力争多出研究成果，指导司法行政文化建设实践。要充分发挥各类专业文艺创作团体和专门人才创作司法行政文化作品的优势，鼓励司法行政机关基层各类文艺骨干和积极分子参与文化作品的创作，努力实现形式多样的司法行政文化品牌的规模化，进一步增强司法行政文化宣传教育资源的丰富性和导向性。利用群众喜爱的各类艺术形式（比如故事、书画、戏曲、广告语等）传播司法行政文化。要加强司法行政文化成果的推广，通过召开文化建设经验交流会，推广经验，扩大其建设成效。对已有的司法行政文化理论研究成果和文化作品，要进一步研究放大其功效。要坚持司法行政文化建设与司法行政工作实践的紧密结合，在推进司法行政文化建设中，不断巩固司法行政工作建设的成效，进一步促进依法行政、公正司法。
3．加强基础设施及阵地建设，夯实司法行政文化建设的物质基础
基础设施要注重品味和质量，不论是硬件还是软件都要立足文化建设的特点和规律。努力做到司法行政标志统一、窗口人员工作着装统一、业务台账统一、工作流程规范统一、办公室环境统一、文化设施建设统一等几个标准的统一。统一的服饰、标志，彰显出司法行政工作的整齐划一的格调气质，对外便于识别和记忆，有利于工作的开展，对内能规范形象，增加工作人员的自豪感和职业认同感。印发统一的《业务台账规范要求》，包括人民调解、社会矫正、法律援助、法制宣传和帮扶安置等几个方面实现规范操作，业务台账格式统一、程序一致。办公环境和文化设施统一会给工作场所增添气氛。比如办公用品的配备和摆放，工作环境的美化、绿化、净化和亮化，不仅使办公室、会议室、活动室、图书馆、运动室和文化展览场所环境优美洁净，使人心情舒畅、激发工作积极性，也能营造出健康高雅的文化氛围，提升工作人员的文化品位。阵地建设是司法文化建设工作的重中之重，是必须持续抓好的实事工程。在一段时期内，须完成各级各类文化中心平台建设，如文化广场、电台、宣传栏、报纸、网站新媒体等基础设施建设，构建几级司法行政文化阵地网络，市级文化阵地建设要由市、县司法局向乡镇街道司法所和村（社区）司法单位延伸，在辖区内形成一批传播司法行政文化的主阵地；中心分设司法行政文化外景展区和室内几大功能展区，运用声、光、电、多媒体等多种手段，结合实物陈设、专题展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各类资源，借助社会的各种宣传媒介和力量，利用图书馆、展览馆、博物馆、市内交通等公益平台构建覆盖全市的司法行政文化服务体系。
4．开展群众性文体活动，丰富机关职工的精神文化生活
精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表现形式。丰富的文化生活不仅能够锻炼身体、弥补干群裂痕、提高工作效率、增强集体自信心和凝聚力，更能够在充实精神世界、愉悦心灵、提高生活质量、和谐人际关系、赋予诗意化人生的美好体验等方面具有极大的推动作用。各级司法行政机关应根据当地特色和自身的实际需要，有计划地开展丰富多彩的各类体育活动，成立文学、书画、摄影、歌唱、戏剧等文艺俱乐部，定期开展演讲辩论、法律研讨、知识竞赛、文艺创作等各种沙龙活动。引导广大职工积极主动参与，激发他们的创作热情，培养其业余爱好，为每一位司法行政工作人员提供温馨愉悦、展示自我才艺和理想的平台，提升他们的文化艺术底蕴和健康的审美品质。设立读书日、文化艺术节，成立业余艺术团，定期组织大型文艺汇演、创作成果竞赛活动，努力打造特色鲜明的司法行政文化品牌。
5．加大创新力度，开拓传播渠道
为提高司法行政文化的社会效应和整体形象，在巩固传统媒体的基础上，着力构建以新媒体为主渠道的多形式、多元化、广覆盖的司法行政文化传播体系。充分利用广播电视、新闻报刊、网络平台等新媒体形式，结合微博向社会展示司法行政文化，宣传本系统先进模范人物和先进事迹；借助各类公共场所比如大型电子显示屏、地铁围挡、路牌灯箱公益法治广告；协调当地移动、联通、电信三家运营商发送法律公益类短信、彩信。各部门、各单位运用板报、挂图、横幅、灯箱等各类载体，在电视台举办“法制宣传”“释案说法”，在广播电台开通法制热线等。总之，为了提高司法行政系统的知名度、信誉度和美誉度，充分挖掘各种载体，构建司法行政文化传播体系。
6．强化社会化机制建设，努力形成合力共建局面
一、合理性司法审查相关概念及现状分析
行政合理性原则是行政法中对行政自由裁量行为的原则要求，行政合理性审查原则是行政复议中对行政自由裁量行为的审查原则之一，在行政诉讼中尚不是基本原则。在理论探讨之前有必要明确相关概念的具体定义。
（一）相关概念
1.行政合理性原则
行政合理性原则最早起源于普通法系的英国。在我国，学界公认行政合理性原则为行政法的基本原则之一，是20世纪80年代以后的事。（2）行政合理性原则（the Principle of Reasonableness）也称行政适当性原则，指的是行政法律关系当事人的行为，特别是行政机关的行为，既要合法又要合理，也就是说行政自由裁量行为要做到合情、合理、恰当和适度。（3）
2.合理性司法审查
司法审查来源于英美法的概念，对行政行为的审查在大陆法系称之为行政诉讼。在我国表现为人民法院通过当事人的请求，对具体行政行为是否合法、合理进行审查，保护当事人的合法权益。
因此，所谓的合理性司法审查，就是在行政诉讼审判中依据当事人的诉讼请求，对行政行为按照行政合理性原则的要求作出是否合理的司法审查判断。合理性审查原则，是拟完善的行政诉讼法的司法审查原则，是合法性审查原则的有益补充。
3.行政自由裁量
我国行政自由裁量的首次定义由1983年王珉灿先生在《行政法概要》提出，认为"凡是法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的的判断采取适当方法的，自由裁量的行政措施"。（4）目前，在我国行政法学界，主流意见认为，"行政自由裁量是法律法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力。"（5）
（二）我国合理性司法审查的现状分析
1.相关法律规定
作为行政救济法律，我国《行政诉讼法》实行的是"以合法性审查为原则，以合理性审查为例外"（6） 的制度。对合理性司法审查在以下法律进行了规定：
（1）行政诉讼法第5条规定："人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。"因此，行政诉讼法只是明确了合法性审查原则并未确定合理性审查原则。
（2）《行政诉讼法》第54条规定"行政处罚显失公正，可以判决变更。"
（3）《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第56条规定："有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：……（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的"。
2.现状分析
（1）法律规定的特点分析。从上述规定看出我国合理性司法审查的现状表现为，第一，法律赋予了人民法院对具体行政行为的合理性审查权，但是并不是基本原则。第二，合理性审查的范围过窄，仅仅限定在行政处罚显失公平。第三，法律规定中缺乏合理性审查的明确标准。此外，行政诉讼只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为。
（2）制度缺陷。司法救济是对公民权利进行救济的最公正也是最后的途径，若司法权被限制，则其结果只能是公民权利的虚假、空洞和被任意的践踏。一方面，不被司法审查的不合理性行政行为，既与限制权力的法治理念不符，又提供了执法队伍腐败的温床。另一方面，当事人的正当权益得不到维护，有权利而无救济，大量的官民纠纷得不到有效的解决，加剧我国特有的上访、成风现象，激化官民矛盾，造成社会隐患。同时，法院不能发挥社会正义最后一道防线的作用，影响司法权威的构建。
二、行政诉讼中构建合理性审查原则的必要性
行政合理性原则的确立，源于对行政自由裁量行为的控制。根据宪法规定的司法权与行政权的关系及司法权谦抑原则,司法权最好只对行政案件的合法性进行审查而不审查其合理性。但是,由于法律的滞后性、原则性及行政自由裁量权的扩张性，必然导致不合理的自由裁量行为的大量存在，进而侵害公民、法人或其他组织的合法权益。"只有设立适当的审查机制，妥善解决自由裁量行政行为是否合理的问题，才能保障行政机关不发生滥用权力，随意侵害公民 、法人或者其他组织合法权益的现象。"（7）具体而言，构建和完善合理性司法审查有以下方面必要性：
（一）现有行政诉讼审查制度有缺陷
目前，如上所述，我国行政合理性司法审查制度存在只审查具体行政行为而不审查抽象行政行为、审查范围过窄，只存在于行政处罚"显失公正"，且标准过于抽象，在实践中很难操作等问题，使行政机关的执法在"合法"与"合理"之间游离，在合法的外壳下运用自由裁量权进行"不合理"的行为，导致态意妄行，造成了行政诉讼中行政自由裁量行为合法性审查的落空，又无可操作的合理性审查标准适用，变相剥夺了相对人的诉权，导致执法部门行使自由裁量权常常以合法为名，行不合理之事实，对公民、法人或其他组织的合法权益构成侵害，造成了严重的后果。
（二）权力制衡的现实需求
把权力关在笼子里，是现代法治的要求。行政权力有天然的扩张性，在改革开放的大潮中部门、地方乃至行政官员个人的利益驱动下，过于放纵行政机关的自由裁量权势必造成国家、社会、行政相对人权利损害。事实也证明，改革开放以来，对行政权力的规范和限制不是太大了，而是太小了。所以对行政权力的审查既要坚持合法性审查原则，同时又要坚持合法性原则基础上的合理性审查原则为补充。适当的合理性审查是制约行政权力、建设有限政府的法治需求。
（三）行政复议的合理性审查客观不足
我国行政复议法规定，可以对行政行为进行合法性和合理性审查，但是行政机关的内部监督，难免产生即当运动员，又当裁判员的角色冲突，加上个别复议机关执法水平的低下或者部门保护等原因，不可避免地就会出现复议决定的违法或者不当。现实情况看来，其结果往往违背中立及不被信任，且现实中的行政救济格局却出现了"大，中诉讼，小复议"的状态，行政复议的优势完全不能体现出来。法院运用合理性审查原则来审查行政行为，衔接行政复议和行政诉讼，可以弥补行政诉讼合法性审查的形式法治主义的不足，同时给予了行政相对人对行政复议后的行政行为合理性救济方式，且可对行政机关的肆意和等行为加以调控和矫正。
（四）法院职责及人权保障的必然要求
从法院自身的性质、地位以及司法的性质来看，作为社会正义的最后一道防线，法院有必要给当事人一个公正的说法，适当地适用合理性司法审查原则会促进和保证公正的实现。正如书记提出要让法院的每一件案件都让老百姓感觉到公平公正。对行政行为的合理性司法审查，同时使因行政机关滥用自由裁量权而受到侵害的行政相对人得到司法救济，而不是选择上访、乃至闹访、缠访等过激行为，既是法院的职责所在，符合司法最终裁判原则，也是保障人权的必然要求。
三、明确行政诉讼中合理性审查的标准
所谓合理性审查的标准，是指法院对行政行为进行司法审查时，确定其是否滥用自由裁量权的准则或尺度。以下，本文在借鉴前人学术成果的基础上，总结我国拟建立的审查标准。
我国的合理性司法审查标准立法上没有明确的规定，学术观点纷纭，主要有"违背法定目的说"、"显失公正说"等，其中江必新教授认为，违背行政合理性原则是个弹性极大的概念，在各个国家以及一国内不同时期有着不同的内涵，至今没有一个国家对它作出过精确的描述。结合各国惯例和法治原则，可将滥用自由裁量权的内容概括为十种情形（8）:不正当的目的，不善良的动机，不相关的考虑，不应有的疏忽，不正确的认定，不适当的迟延，不寻常的背离，不一致的解释，不合理的决定，不得体的方式。这是目前学界对行政合理性原则标准最详细的列举。
本文认为，行政合理性原则要求在自由裁量权行使中，准确体现法的精神和法的原则，其标准至少做到以下方面：
（一）行政行为符合立法目的
任何法律的制定都是基于一定的社会需要及社会目的，如违背正当的动机及正当的考虑因素，则不符合法律的目的。如行政行为中行政处罚重过轻罚、轻过免罚或协商处罚等；或者、恶意报复等不符合法律目的的行政行为。虽然自由裁量权的运用在法律给予的幅度内表面上、形式上不构成违法，但因所实施的行为违反法定的目的，仍然构成了更深层次的"违法"、实质违法。
（二）行政行为符合比例原则
比例原则属于合理性原则的范畴，源于德国法相关规定（9），是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式来进行。比例原则强调行政手段与目的之间的均衡关系，通常认为，比例原则中还包含有三个次级原则：第一，适当性原则。即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现，否则即违反适当性原则。如某公司长期假冒他人专利产品，当地工商部门只定期收取罚款，而不禁止假冒专利产品的行为，工商部门采取的罚款方式实已沦为变相收费，无助于保护知识产权，维护市场秩序目的之实现。第二，必要性原则（亦称最小损害原则）。意指在有某种同样可达到行政目标之方法可供选择时，行政机关应当选择对相对人权益侵害最小者，不能超出必要的限度，否则即违反必要性原则。如税务部门有权扣押欠税者财产，若其在扣押产品与扣押生产设备之间选择，则一般应选择前者，因为这对欠税者的损害相对较小。第三，相当性原则。行政机关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反相当性原则。如警察鸣枪示警的目的在于制服犯人，若警察鸣枪示警后，犯人畏服，则行政目的已达到。此时，若警察仍向犯人射击致其伤亡，则该侵害与行政目的之间不存在均衡关系，从而违背相当性原则。（10）违反比例原则自由裁量行为，为不合理行政行为。
（三）行政行为符合公正原则
法律设定行政自由裁量权的目的就在于使行政主体、行政行为人根据具体情况、具体对象作出正确公正的选择和判断，从而更加准确地贯彻立法原委，而不是让行政机关在法律留给的空间内随心所欲。公正公平是在法律面前人人平等的体现，是社会生活的普遍要求，它要求公正地行使权力。行政机关无论在制定法中，还是在没有法律规定的情形下，行使权力都必须符合公正这一法的一般原则。自由裁量行为的"不公正"、"过分"、"反复"、"恣意"等等，都是不符合合理性原则的要求的。有关学者认为，公正的标准主要包括以下几方面：（11）（1）同等对等，即对于同样的情况平等地适用法律，对于同等的合法权益给予同等保护，对于需要给予处罚的同样行为应给予同等的处罚；（2）责罚相当，即行政机关所作的决定和相对人应受的对待应成比例，例如行政处罚要罚当其过等；（3）前后一致，即在同等情况下，先前所作的行政行为和以后所作的行政行为基本相等，情况未变化就不能朝令夕改；（4）遵守惯例，惯例是经过实践检验为正确的既定做法，通常情况下没有充分理由行政机关应当遵守。总之，行政自由裁量权的行使必须符合公正理性的要求，而不应发生"任何认真考虑此问题的正常人都不会同意"的情况。
四、合理界定合理性司法审查的范围
合理性审查的范围是指法院对哪些行政行为的合理性及可以在多大程度上进行审查，反映了司法权对行政权 的制约及对行政相对人合法权益保护的范围、程度。合理性原则的确立并不意味着司法机关对自由裁量行为进行任意的、无限度的司法审查，合理性审查在一定限度内发挥其制约性作用。总的来说，对其审查应当限制在适度的范围内，既能给行政机关以行政自由裁量权力行使范围的校正、指引，又不至于取而代之，降低行政效能。具体来说：
（一）扩大具体行政行为的受案及审查范围
我国《行政诉讼法》的立法宗旨在于，监督行政机关依法行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。《行政诉讼法》第2条规定:"公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法提讼。"根据这一规定，只要公民、法人和其他组织"认为"具体行政行为侵犯了其合法权益，即可提起行政诉讼，而不问这种具体行政行为是羁束行为还是行政裁量行为。因此，在未来的立法中，应扩大行政诉讼的受案范围，须将所有侵犯行政相对人合法权益的行政行为，包括不正当行使行政自由裁量行为、违背行政合理性原则的具体行政行为纳入司法审查的范围，而不限于"行政处罚显失公平"。其次，根据法治理念中，有权利即有救济的原则，应将包括内部人事管理行为、部分行政终局行为纳入审查。再次，需将不适宜司法审查的行为，如外交行为，军事行为，政治问题等予以排除。
（二）抽象行政行为纳入受案范围，予以审查
将抽象行政行为作为司法审查的对象是两大法系主要国家的司法审查实践做法。我国抽象行政行为存在的各自为政、各谋其利，随意性，自由裁量权滥用等缺陷，需要司法审查对其进行监督，这也是学术界的共识。在中国现有制度框架下，人民法院在审查抽象行政行为的方式上，适宜于在对自由裁量行为审查的基础上，采用间接附带审查方式；在审查范围上，仅仅审查规范性文件，而将行政法规、行政规章排除在外；
（三）引入实质违法概念
很多行政诉讼行为形式上看来不违反法律规定，属于合法范畴，但是因为其明显违背合理性，造成行政相对人的利益不当受损，如行政处罚的中的显失公平，但不限于行政处罚行为，此时，应视为实质违法行为，行政行为不合法。因此，在树立合理性司法审查原则的同时，应该夸大对合法性审查中合法的范围界定，将严重不合理行政自由裁量行为视为不合法。
五、合理性审查原则具体应用
所谓合理性审查原则具体应用，是指在行政诉讼中对行政合理性审查后形成何种具有法律约束力的裁判处理结果，也即是行政诉讼裁判的表现形式。
（一）我国目前的法律规定
根据《行政诉讼法》第54条、和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第56、58条的规定，我国行政诉讼判决类型主要有以下几种：维持判决、撤销判决、变更判决、履行判决、确认判决、驳回判决。
（二）应用上存在的问题
1.判决形式不丰富，无法提供全面有效的救济。现行行政诉讼法规定了四种行政诉讼判决形式，《若干解释》又增加了两种，但是六种判决形式仍然无法满足司法实践的需要，很多情况下，法院没有合适的判决形式可适用，而只能尽量才用协调方式，无法尽到维护行政相对人合法权益的职责。
2.适用范围不明确，操作性不强。"为保证司法公正，法律必须明确、具体，具备较强的操作性。"但现行行政诉讼判决形式的相关规定条文太少，过于简单。《行政诉讼法》规定的行政判决形式的条文只有一条，加上标点符号也仅215个字。且涉及概念多，概括、抽象、原则性较强，可操作性不强。
3.设置不科学，导致资源浪费。在变更判决中，只有行政处罚显失公正的，才可以判决变更，但是从司法实践来看，仅仅把变更判决局限于行政处罚案件中是不妥当的。因为这会使法院对行政处罚以外的案子，无法作出直接变更，只能作出撤销判决，而行政机关很大可能上会作出与原行政行为大同小异的行政行为，行政相对人不得不再次求助于司法，法院也只能再次作出撤销判决。这就造成了司法和行政等资源的浪费。
（三）合理性司法审查结果应用的完善建议
1.取消维持判决，代之以驳回诉讼请求判决。法院的判决应该针对原告的诉讼请求作出。如果原告的诉讼请求具有事实和法律依据，能够成立的，则判决支持其诉讼请求；反之，则判决驳回其诉讼请求。世界各国的行政立法和司法判例中，也少见维持判决的形式。另外，由于维持判决一旦作出，对于行政机关来说，即使发现被诉的具体行政行为有错误，也不能轻易变更。这显然不利于对相对人权利的救济，也不利于行政机关的自我纠正。
2.赋予法院适度的司法变更权。根据《行政诉讼法》规定，现行的变更判决只限于行政处罚显失公正一种情形，客观上严重限制了法院的司法审查权，影响了司法的权威性。因而，赋予法院适度的司法变更权：对凡是涉及公民基本人权的行政裁量结果显失公正的，包括行政处罚、行政许可、行政强制以及行政征收、行政确认、行政裁决等其他具体行政行为，均可适用变更判决；对行政行为因明显计算错误而导致失当的，人民法院基于当事人权利及时救济的需要以及诉讼效益的考虑，也可以直接予以变更，无须再作出撤销判决；对行政裁量适用法律、法规明显错误的，人民法院可以变更判决予以纠正；对行政自由裁量行为依据的抽象行政行为显示公平等不合理情形的，予以变更判决。
3.完善撤销判决。针对行政机关面对法院撤销判决作出相关或相类似行政行为的现象，人民法院判决撤销行政行为时，应在文书中明示行政机关是否应当重新作出行政行为、何时以及以何种方式作出怎样的行政行为提出原则性的意见。
4.建立督促纠错启动机制。建议构建因行政合理性问题而受到法院判决驳回诉讼请求的案件，必然启动行政机关的自我纠错程序，可由法院报送判决书及司法建议书交由做出行政行为或做出行政复议决定的上一级机关进行督促纠错，或由当事人直接凭判决书申请启动督促纠错，其上一级机关收到申请或建议书时启动纠错机制，督促纠错。
行政垄断，在我国反垄断法中是行政限制竞争行为，是指限制或者排除竞争的行为。行政垄断是行政行为具体表现之一，因此，可以以行政行为的划分标准对其分类，为抽象行政垄断行为和具体行政垄断行为。抽象行政垄断是指，行政主体以其拥有的权力经过一定程序通过制定行政规章和一般规范性文件的方式所实施的行政行为。①
有鉴于行政垄断对我国自由公平市场竞争秩序发展与完善的危害，为保护我国为行政垄断侵害的行政相对人的权益。为建立规制我国行政垄断的司法审查制度，现对规制我国行政垄断的现行法律法规予以梳理。
我国对行政垄断最先予以规制的是国务院先后出台的行政法规。国务院1990年11月颁布的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》和2001年4月21日国务院颁布实施的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》最具代表性。在我国实行社会主义市场经济以后，针对地方行政部门为保护本地利益而实施地区封锁的行政垄断之风再次盛行的现实，2001年4月21日，国务院又以行政法规的形式颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》。为明确各级政府及其所属部门应该负有关于消除地区封锁行政垄断的职责，该《规定》第2条对违反规定而实施地方垄断限制竞争的行政主体及相关责任主体的责任也做了明确规定，该《规定》第3条对各种具体地区封锁行为的查处机构及查处程序，以及实施地区封锁行为之地方各级政府及其所属部门的主要负责人和直接责任人员的法律责任等问题也作了明确规定。”②
我国立法具有配合行政法规实施的倾向，加之立法具有滞后性的特点，为给我国市场经济建设提供良好竞争环境，也为更为规范的规制行政垄断，同时，为即将入世和入世以后更好规制行政垄断，我国出台了一系列法律，与行政法规共同构成两位一体的反行政垄断体系。
当前，我国对行政垄断予以规制的法律主要有以下几部：于1993年12月1日生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”）、1997年出台的《中华人民共和国价格法》（以下简称“价格法”）、1999年出台的《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招标投标法”）和2008年8月1日生效的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“反垄断法”）。反垄断法中，以专章形式规定了行政垄断，即《反垄断法》第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”；《反不正当竞争法》第7条、第30条对该法第7条做了补充与细化。③
上述法律法规尽管对我国行政垄断做了明确界定，但有关行政垄断司法审查还是处于缺失状态。为能更好规制行政垄断，本文需对我国建立行政垄断司法审查制度的必要性做简要论述。
2 行政垄断司法审查制度的必要性
如上文述，行政垄断是具有行政权力的部门对行政权力的滥用，若欲对行政垄断予以规制，就必须“以权力制约权力”。纵观确立司法审查规制行政垄断国家的模式，可以得出司法是对行政权力制约的有效方式之一，根据司法最终救济原则，对行政权做有效的司法审查是保障公民权益的最终保证，这也是现代民主国家普遍设立规制行政垄断的一项法律制度，是国家通过司法机关对行政行为进行审查监督，纠正违法或不当的行政行为，并对因其给相对人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。从我国经济建设现状看，将行政垄断纳入司法审查成为维护良好竞争秩序的必然趋势。具体言之如下：
首先，履行入世规则与依法行政的需要。WTO组织要求各成员国必须提供给予贸易以自由公平的竞争环境，根据其有关规定，只要是影响国际贸易的行政行为，自其作出时就应该接受司法审查。故此，作为行政行为表现形式之一的行政垄断就理所应当接受司法审查。另外，我国正在推行依法行政，这与国际现代行政法治主流是相契合的，且政府及其所属行政部门的垄断行为不仅侵犯了经营者的合法权益，也损害了为行政垄断侵害的行政相对人的切身利益，更不利于社会主义市场经济公平竞争秩序的建立，因此，将行政垄断纳入司法审查范围可以更加有效的规制行政机关违法经济行为。④
其次，有效保护为行政垄断侵害相对人利益的需要。如上文述，囿于信息的非对称性，立法机关对行政权力的外部监督一般会过分强调对国家和公共利益的考量；相反，很容易忽略为行政垄断所侵害的个别或者是部分相对人的利益。在我国素有“大行政小个人”的传统，因此，对行政权的司法监督则更需要对为行政垄断侵害的相对人利益的保护。另外，对行政垄断的司法审查大多是由行政垄断行为的相对人或者是利益相关人通过诉讼启动的，只有切实保护他们的切身利益，才能充分调动他们与行政垄断对抗的主动性和积极性。这就要求只有通过扩大行政垄断诉讼原告的范围，才能在最大范围内保护为行政垄断侵害相对人的合法权益。换句话说，只有在充分实现行政垄断（特别是抽象行政垄断）可诉性的基础上，相对人的损害赔偿请求权才能得以充分保障。⑤
再次，借鉴国外关于规制行政垄断司法审查制度的需要。有鉴抽象行政行为具有危害性更大的特性，国外特别是立法与实践俱先进的西方国家，都将包括抽象行政行为（其实国外一般没有该概念）纳入了司法审查的范围。事实上，英美法系国家的法律制度一般对具体行政行为和抽象行政行为是不做区分的，以美国为例，该国一般将其二者一并纳入司法审查的范畴之中，该国立法者以为这样更有利于有效地规制行政行为和最大限度的保障公民的合法权益。因此，为建立具有中国特色的社会主义关于规制行政垄断的司法审查制度，我国有必要借鉴和总结外国成功的立法先例。为建立适合我国国情且具有中国特色的社会主义司法审查制度，必须对外国成功的对行政垄断予以有效规制的司法审查制度给予总结与借鉴。
3 构建我国行政垄断司法审查制度建议
为更好创造自由公平竞争市场秩序，进而最大限度保护为行政垄断侵害相对人的利益，我国必须建立适合我国经济发展的关于规制行政垄断的司法审查制度。
所谓司法审查制度就是指国家通过司法机关对其他国家机关行使法律赋予的权力进行审查，以达到纠正违法活动的目的，并对由此给公民、法人和其他组织的权益造成的损害给予相应补救的法律制度。因此，本文欲构建一种将规制抽象行政垄断行为纳入其中的行政垄断司法审查制度。⑥具体做法如下：
首先，修订和完善相关法律、行政法规，明确对我国行政垄断行为予以规制的司法审查的依据。
尽管我国现行宪法对司法审查制度规定很模糊，在以后出台宪法修正案中，明确规定我国对行政垄断予以规制的司法审查的法律依据，包括明确规定司法机关具有对抽象行政垄断的司法监督权和审查权；为行政垄断侵害的公民等行政相对人具有对包括抽象行政垄断行为在内的行政行为提起控诉的权利。同时，为配合宪法规定得以实现，在相关单行法律中将对行政垄断规制的司法审查进一步细化，主要是在行政法与行政诉讼法中，修改相关条文，使抽象行政垄断行为的司法审查真正达到有法可依的程度。另外，应明确对行政垄断行为规制的司法审查范围。在我国有鉴于伴随行政法规而生的行政垄断，因行政法规的效力等级较高的特性，暂时可以把该级别的行政垄断不纳入司法审查的范围，换句话说，除通过行政法规产生的行政垄断外，其他通过行政规章产生的行政垄断（特别是抽象行政垄断）必须接受司法审查。
其次，将合法性审查和实质性审查作为对抽象垄断行为予以司法审查的标准。
赋予司法机关对抽象行政垄断行为的审查权，这里的审查不但包括权限审查，也包括内容审查，又包括程序审查等。抽象行政垄断一般是相伴抽象行政行为产生的，具有隐蔽性的特性，不容易从表面分辨。因此，行政机关制定的抽象行政行为有涉及行政垄断的，在接受合理性审查和实质行审查后，法院认为该行为违法时，可以以判决的形式撤销或者是部分撤销该行为，认为该抽象行政垄断是符合国家战略需要的，判决予以维持。另外，法院应该及时把做合理性和合法性审查的抽象行政垄断行为结果，报送给权力机关。同时，通知涉诉行政机关的上级机关，进而为能逐渐形成良性司法审查运作机制，维护法治的协调性做铺垫。
人民调停、司法援助等多重方式组成了司法行政的“软件”系统，经过推进效劳多元化，并寓治理于效劳中，以效劳促进治理，最终完成好、维护好和开展好社会调和
集司法效劳和化解社会矛盾于一体，将效劳和治理有机连系在一同，作为增强和立异社会治理的立异之举，浙江省司法厅对峙以报酬本，将司法行政司法效劳中间真正地创立在人民群众的面前和心里，落实效劳，考究管理，注重指导，不时完美本身任务机制和步队建立，完成了司法行政任务社会性功用的“最优化”，推进了社会的调和提高、法治社会的树立健全。
在政法任务系统中，司法行政任务是社会性十分光鲜的一项司法任务，除了为司法机关的司法运动供应保证和效劳外，还承当了很多面向群众、面向社会的公共司法事务。这种浓重的群众性和社会性，决议了司法行政任务对促进社会调和和维护社会不变具有主要效果。
效劳性是司法行政任务社会性的中心属性。司法行政是一项效劳型的行政权利，首要经过培养、开展和标准各类司法效劳事业，知足社会分歧阶级和群体的司法需求。个中，司法援助、律师署理、司法判定等都具有分明的社会效应，法制宣传也是一种直接效劳社会群众的公益效劳。还，诸多司法行政任务都具有窗口式效劳特点，司法行政的效劳立场、效劳质量都直接关系到当局的形象和公信力。为充沛彰显司法行政任务的内涵特征，还也应效劳型当局建立的时事之需，浙江省司法行政司法效劳中间以“我为你效劳”的姿势，接纳“前店后厂”的形式，为群众集专业性、公益性、便民性于一体的“一站式”综合效劳，使得司法行政各项司法效劳本能机能，直接面向群众、效劳民生。
从当今世界行政诉讼（司法审查）运作的总体情况看，撤销之诉居于中心地位。由于撤销判决、确认判决和驳回诉讼请求判决仅是对被诉行政行为效力的简单否定或肯定，并没有更改行政行为的内容或创设新的权利义务，因而这些判决形式的存在本身较少引发争议。顺带指出，在我国略显独特的判决形式是曾与撤销判决作为主对应的维持判决。此种判决形式是我国行政诉讼以行政行为为中心确定判决形式的产物，其在司法实践运用中遇到了一定障碍。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》的出台在实定法上将当事人的诉讼请求引入判决所考虑的因素，从而使法院在凡可运用维持判决的情形可置换为使用驳回诉讼请求判决，增加了法院调用维持判决的自由度。不过，维持判决更为积极的意义在于，其确立的合法行政行为所必需具备的三个要素，尤其是要求行政行为必须程序合法，对我国行政法制建设具有积极的引导作用。
在行政诉讼判决类型中，较多涉及司法权与行政权二者关系的是履行判决和变更判决。这两种判决形式存在的允许性、价值及其法院运用的程度都是值得我们深入讨论。
一、 履行判决
（一）概述
目前国内学者和司法部门对履行判决旨在迫使行政机关履行某种当为而未为义务的内含并无异议。但对履行判决的适用范围和履行判决如何作出却争议较大，前者的关键是以何标准确定行政机关的行为是作为还是不作为，所涉及的理论问题就是行政机关明示拒绝的行为属作为还是不作为，具体到法律条文就是对我国行政诉讼法第54条第3项“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”中“不履行”应如何理解？对这一问题的回答最终将影响履行判决和撤销判决的适用和协调。后者的核心是法院在履行判决中应将行政机关所应义务明确到何种程度，是仅仅指明此项义务，还是应包括此项义务的具体内容。
对这两个问题的回答根本上关系到行政不作为的救济问题。因而，我们首先对行政不作为的救济作一总体考察，[①]并对我国的履行判决存在进行合理定位和评价。不过，需事先声明的是，这一考察主要以行政不作为的救济为中心，而且也以行政机关确实存在不作为、该义务的履行仍具意义为前提，即以法院如何敦促该义务的实际履行为目的，而不详细分析法院对不作为案件应如何判决。
在以管制为中心突出行政机关职权因素的时代，人们更多关注的如何防止行政机关随意行使职权，行政作为违法是行政违法的焦点，行政不作为尚未引起人们的重视。但随着福利国家的出现和深入，行政机关职能的扩展，给付行政和服务行政观念和领域的推进，行政不作为违法日渐突出，其救济也日益受到关注。不过，真正将行政不作为纳入有效的救济制度中尤其是有效的司法救济之中，却遇到了一定难度。障碍首先来自司法权与行政权的分立，主张司法应对行政不作为救济持消极态度者，认为法律的实施属于行政机关的职限范围，司法部门不应侵越行政机关的此项职能，法院要求行政机关履行职责，尤其是明确告知行政机关履行义务的内容，实际上是以司法权代替行政权，违背了权力分立原则。[1]另一障碍源于司法对行政不作为审查和救济的现实困难，即行政不作为本身的不确定性和确定义务的困难往往使法院无从或者难以审查和判决。[2]与行政作为不同，在出现行政不作为时，往往可能是行政机关并没有采取任何行动；即使行政机关采取某种行为，该行为的详细情况也与行政机关作为时差别巨大，可能会造成法院无从审查；同时，由于法律规定的模糊性和确定行政机关是否需要履行特定义务所要考虑因素的复杂性，给法院判断是否给予当事人救济时带来了困难。鉴于此，各国在平衡行政不作为救济难题和给予当事人有效保护时，形成了不同类型的法院判决形式。
第一判决形式是不作为违法确认判决，即仅指出行政机关不作为行为违法，而不指明行政机关所需履行的义务内容的判决形式。此种判决主要在日本实施。不过，需要特别强调的是，在日本此种判决形式仅适用于行政机关在接受申请后未采取任何决定的情形，而不适用于行政机关对当事人明示或默示拒绝的情形，后者适用于撤销判决。日本《行政案件诉讼法》第3条第5项规定：“本法中所谓的‘确认不作为之违法的诉讼’，是指关于行政机关对基于法令的申请，尽管应在相当期限内作出某种处分或裁决，而不作，就此请求确认其为违法的诉讼。”[3]这里的“‘某种处分或裁决’是指驳回、弃回（例如不许可）或容许（例如许可）中的任何一种行为。”[4]由此，此类诉讼和判决的目的在于排除行政机关对当事人的申请置之不理的违法状态，法院审理的范围仅在于判断行政机关的迟缓是否合理，原则不及于申请是否具有实体上的理由；当事人胜诉的核心要件是相当期间的经过而行政机关没有履行应答义务。法院判决当事人胜诉的意义也仅在于敦促行政机关作出答复，而不能给予当事人实质性救济。[5]
第二判决形式是撤销判决，即法院撤销行政机关不作为行为。由此从直观上判断此种判决形式只能适用于行政机关明示或默示拒绝履行法定职责的情形。此种判决形式在日本和法国存在。已在分析第一种判决形式时指出，日本的不作为违法确认判决仅适用于行政机关对当事人申请未作任何答复的情形，对于行政机关已明示或默示拒绝当事人请求的情形，当事人只有提起撤销拒绝处分的诉讼，法院在认定行政机关未履行法定义务时也仅能作出撤销判决。[6]在法国，对于行政机关不作为的行为，即对当事人请求不作回答的行为，可以提起越权之诉。法官只有认定行政行为违法及撤销违法行为的权力，而不能命令行政机关为一定的行为。[7]我国台湾地区在1998年修订《行政诉讼法》之前也曾采用此种判决制度。
第三判决形式是课以义务判决，即在法院认定行政机关不作为违法，且行政机关履行义务仍具有意义时，法院直接判决行政机关作出某种行政行为或作出具有特定内容的行政行为的判决形式。德国、英国、美国等不少国家均采取此种判决形式。
联邦德国《行政法院法》第42条第1项规定原告有权提出课以义务之诉，请求行政法院判决被告行政机关作出某一遭拒绝的或未答复的具体行政行为；同时，第113条第5项又规定若行政机关“拒绝作出有关具体行政行为或对有关具体行政行为的申请未答复属违法、原告权利因此受到侵害的，法院在可裁判时宣判行政机关有义务作出被申请的行政行为。在其他情况下，法院宣判有义务依照法律意见给予原告答复处理。”[8]
在英国，法院督促行政机关履行法定义务的救济方式有二种，[9]一种是执行令（mandamus）；另一种是强制性禁令（mandatory injunction）。执行令是公法上的救济方式，只适用于行政机关公法上的义务；而且原则上当事人应先向负有义务的行政机关提出具体申请，在遭拒绝后才能向法院申请执行令，不过在例外情况下也可免除当事人的此项要求。执行令虽也属法院可斟酌使用的裁量救济方式（discretionary remedy），但在今天执行令很程度上已丧失了此种性质，而成为强制行政机关履行法定义务的常用方式，法院在司法实践中越来越惯用此种救济方式；强制性禁令属私法上的救济方式，本质为衡平法救济方式（equitable remedy），只能在法律救济（legal remedy）不充分时才能使用。[10]因而执行令在英国是督促行政机关履行作为义务的主要手段。
美国也存在类似于英国的制度，尤其是在主要采用非法定审查的州一级仍沿用了执行令作为强制行政机关履行作为的手段，并且有不少州积极改进诉讼形式使得救济手段更为便利和自由。[11]美国联邦《行政程序法》第706节规定：“审查法院应强迫执行不合法拒绝的或不合理迟延的行政行为。”不过，在联邦一级救济手段稍有不同，除了依据具体法律规定的救济方式外，联邦法院经常使用的却是强制性禁令。近几十年来，法院已日益经常运用此种手段作为涉及民权（civil rights）、选区的重新划分、环境保护等领域诉讼的正当救济方式，强制性禁令以越超了救济序列中的从属地位，逐渐获得了优势地位。[12]
此外，荷兰[②]和我国台湾地区[③]也采用此种制度。
第四种判决形式为自为决定判决，即法院直接代替被告行政机关作成行政行为的判决。此种形式主要在奥地利实行。[13]
从对当事人的权利保护角度分析，由法院直接作出实质性决定的判决形式最为有效，但它是否违背权力分立确有重大“嫌疑”；不作为违法确认判决和撤销判决均属保护程度最弱的判决形式，它们仅能起到督促行政机关作出答复或者撤销行政机关的拒绝决定恢复到原始申请的状态，并不能给予当事人实质性救济，因而其救济的有效性值得怀疑。而课以义务判决形式则是较为适中的判决形式，也为多数国家所接受和采纳。
以上述四种判决形式为标尺，我国究竟采取的是哪一种救济形式呢？从我国行政诉讼法第54条第3项规定的履行判决来看，我国似采取了课以义务救济形式。不过，正如我们在一开始论及履行判决就指出的，由于目前我国学界和司法实践尚对履行判决的适用存在实质性分歧，我国究意采取的是何种救济形式及其问题也尚须进一步分析。
（二）履行判决的适用范围
对履行判决适用争议的第一点首先是履行判决的适用范围。有观点认为，行政诉讼法第54条第3项规定的“不履行”仅指行政机关对相对人的申请不予答复的行为，它与拖延履行一样属于不作为的消极行政行为，可适用履行判决；而行政机关明确拒绝相对人申请的行为，行政机关的拒绝实际上就是行政机关在履行法定职责，而不是不履行法定职责，因而不属于不作为的行政行为，属作为的行政行为，对此行为法院不应适用履行判决而应适用撤销判决，并可以责令行政机关重新作出行政行为。[14]在此主张下，我国履行判决的适用范围受到限制，对行政不作为的救济途径也被分化。对此主张，笔者以为存在以下值得探讨的问题：
1，导致对当事人救济的不充分。依此主张下，如果行政机关明确拒绝当事
人的申请行为违法，法院在撤销该行为后并可责令行政机关重作行政行为，在此情况下，当事人的请求并不当然得以满足，而仅限于复归提出原始申请的状态，当事人能否得到实质救济仍取决于行政机关的反应。[15]行政机关是否重作首先是一个问题，即使行政机关重作，由于我国司法实践中鲜有指明重作条件的判决意见强制行政机关遵守，而且我国行政诉讼法对行政机关重作行政行为的限制条件，只是要求行政机关不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，行政机关完全可以其他理由再次拒绝当事人的申请，当事人只有再行起诉；因为同样是拒绝行为，根据该主张法院仍只能适用撤销判决，案件重又回到初始状态。我国台湾地区在修订行政诉讼法之前也曾采用撤销判决制度，但鉴于撤销判决救济的不充分性和违背诉讼经济原则，而改为现在的课以义务判决。“若依传统行政诉讼之设计，原本应以撤销诉讼谋求救济，…但旧制不仅违反诉讼经济之原则，而且纵然经过一再撤销重为处分后，峰回路转原告依然不获救济，乃屡见不鲜之事。传统制度无法发挥救济功能，致为人诟病者，其故在此。”[16]目前日本学界和司法界也热烈倡导改革日本对不作为的救济途径，代之以课以义务诉讼形式。我们亦不能重蹈此旧辙！
2，对法定职责的错误理解和隐含的内在矛盾。该主张所提出的拒绝申请行
为属作为行政行为是从形式意义上理解行政不作为的，即很大程度上将法定职责理解作出不管答复内容的答复义务。该主张所倡导的判断作为和不作为的这一形式标准在解释履行判决中法院确定行政机关的作为义务时却遇到了障碍，其只能将法院判决被告履行法定职责确定为作出答复的职责，才能获得标准的一致性，然而如果仅此而已，根本谈不上对当事人的实质救济，履行判决也徒具形式。如果持此主张者认为履行判决中的法定职责应解释为满足当事人申请的义务（笔者以为他们似更倾向于这一解释），那么这事实上形成了判断法定职责的双重标准，难以自圆其对行政不作为的解释。
3，造成对行政不作为救济的分化和不统一，不利于法院的审理。笔者以为，该主张的根本错误在于对行政不作为过于形式和僵化的理解，忽视了行政不作为的实质和对当事人在违背行政权与司法权权力分立情况下的充分救济。在当事人符合法定条件的情况下，行政机关予以拒绝和根本未予答复二者虽有区别，但其本质却是一致的，即都是行政机关没有满足其应当满足当事人请求的违法行为，从根本说是行政机关没有履行它应当履行的法定职责。以行政机关是否满足符合法定条件申请人申请为判断行政不作为的标准，行政机关未予答复自然“罪责难逃”，而行政机关的拒绝行为虽从形式看不是没有作出行为，但此行为亦同样归入行政不作为的行列。否则，对于本质应属同一类型的行为和当事人的同一类型的请求，却应归入不同的诉讼形式之中，法院也必须采用不同的审理方法，必然影响对当事人的充分救济。而且，从法院审理的角度来看，对行政作为和行政不作为案件的审理方法确应加以区别，对作为行为法院应以行政行为为起点并始终以此为中心进行审理和裁判，而对行政不作为尤其是未予答复的行为，虽也要以行政机关是否作出行为为起点，但从根本上应查明当事人的请求是否符合法定条件，并以此判断行政机关是否应满足当事人的请求。对行政不作为彻底查明案情是必要的，这在原则上对行政行为事实只进行有限审查的美国也是如此。在美国，对行政不作为案件通常要求法院进行重新审理，允许当事人提交足够的证据阐明行政机关不作为的理由，以使法院能作出合理的判决。[17]
因而，应从实质性意义界定行政不作为更为妥当，由此即使行政机关已作出拒绝，若该拒绝本质属没有满足当事人的请求且履行仍有意义时也应适用履行判决。我国行政诉讼法第54条第3项中的“不履行”应解释为行政机关明示或默示拒绝当事人的合法申请。[④]自然，可能的疑问是在行政机关拒绝的情况下确已存在拒绝这一行为，法院如不先行撤销该拒绝而直接适用履行判决，是否会造成法律关系的混乱？如果先行撤销再作履行判决，是否会更改判决性质？同时，如果采用后一方法是否必须要求原告在提起履行之诉时一并提起撤销之诉？笔者以为，为增加判决的确定性和法律关系的明确性，法院在确定履行判决主文时可先行宣告撤销行政机关的拒绝行为，再作出履行义务的内容。不过，如此行事，并不能更改履行之诉和履行判决自身的性质，因为在此情况下，拒绝行为的被撤销并非履行之诉和履行判决的直接目的和根本效果，而只是履行之诉和履行判决的间接和附带后果，换言之，在此情况下，履行判决具有了撤销判决的功能。[⑤]正如学者一致认同的多数判决兼具有确认判决的功能和效用，而其本身并不能简单定义为确认判决或确认判决与该判决的混合一样，具有撤销判决功能的履行判决本质仍应为履行判决。同时，不管原告是否附加提出撤销拒绝行为的主张，只要原告提起履行之诉，法院皆可作出先撤销拒绝行为再确定履行义务的内容。
（三）法院判决行政机关履行法定职责的限度
事实上，履行判决中更为关键的问题，也即事关行政权与司法权关系并影响到履行判决效果的，是法院应如何确定被告行政机关的法定职责，这在行政机关根本未予答复的不作为中尤显突出。
有人从权力分立角度出发，认为履行之诉最终只应确定被告是否应履行某项职责，至于该项职责如何履行这是行政机关的权限，应留给行政机关自己处理，法院不应干预，否则将会造成司法权侵越或代替行政权的现象。换言之，该主张认为法院在履行判决中应尽量少涉及行政机关所应履行职责的具体内容。依此推演，在行政机关未予答复的情况下，法院更不能直接要求行政机关履行特定内容的法定职责，因为这司法权侵犯了行政权的首次判断权。[18]
此一主张和理由值得推敲。行政诉讼救济的方式应在司法权与行政权保持恰当分立的基础上，与公民的权利能得到有效保护相适应。基于此，与上述主张相反，在履行判决中，若条件成熟，法院应可能详细确定被告所应履行义务的具体内容；在条件尚不成熟或者事件含有较强专业因素或裁量因素时，法院也应明确阐明自己对该义务的法律意见作为行政机关履行义务的指导。如原告请求法院判决被告履行发放抚恤金的法定职责，法院应根据法律规定和原告伤残等级，具体确定依据何种标准发放抚恤金。这一作法除了具有迅速有效保护当事人的合法权益和减少不必要争议的功能外，也不构成司法权侵越行政权。主要理由有两点：其一，法院告知行政机关履行法定义务的具体内容，如果旨在确定法律是什么，明确行政机关行使其裁量权法律允许的界限，这实际上正是司法机关的正当职责范围；在法院具体地确定行政机关履行法定义务的方式的情况下，被请求的行政行为并不是由法院自己去作出，而是命令行政机关去作出，即决定仍得由行政机关最终作出，实际上仍是行政机关在具体实施法律，行政法律关系是籍行政机关的行政行为而不是法院的判决而建立的。[19]其二，退而言之，即使将法院在履行判决中确定义务的具体内容视为间接代替行政权，但由于行政不作为属于行政机关没有适时适当行使其本来应当行使的决定权，本质属行政机关权限行使的放弃，在进入行政诉讼程序之后，其权限可视为已转移给司法机关，法院确定其应履行义务的内容，也属司法权对行政权的正当干预，并不会破坏司法与行政的平衡。[20]
二、变更判决
与并不直接构成司法权替代行政权的履行判决或课以义务判决相比，变更判决由法院直接以自己具有实质内容的行为替代了被诉行政行为，当事人之间新的行政法律关系直接依法院判决而形成，明显具有积极形成行政法律关系的行政行为的性质。因而，这是否已造成司法侵越行政而使得它存在的容许性大受怀疑。考察国外和有关地区的作法，德国、法国、荷兰和我国台湾地区一定限度允许变更判决的存在。
联邦德国《行政诉讼法》第113条第（2）项规定：“具体行政行为内容为某一钱款的确定或钱款的认定、原告请求对此更改的，法院可以确定一其他数目的钱款或以其他方式对钱款进行认定。如确定或认定钱款需较大精力或花费，法院可以在更正具体行政行为的同时指出未公正考虑到的或未考虑到的事实或法律关系，以使行政机关能依据法院裁判计算出钱款数目。行政机关将重新计算出的数额立即通知诉讼参与人，通知时无需遵守一定的形式；法院裁判生效后，应重新宣布更正过的具体行政行为。”[21]荷兰的规定见于《行政法通则》第8：72条法院有权以它的判决替代被撤销的行政决定或被撤销的行政决定部分内容。[⑥]我国台湾地区《行政诉讼法》第197条[⑦]也有类似德国的规定。总体来看，上述规定中变更判决有两个特点或限制条件：其一，变更判决与撤销之诉或撤销判决相关联。这与我国变更请求可独立成诉不同。其二，法院可以判决变更的事项基本限于行政机关无行政裁量权或判决余地的情形，或者行政机关的裁量因特殊情形收缩至零的情况下。[22]德国和和我国台湾地区还要求限于金钱或财物的给付或确定之上，如纳税额的规定。荷兰《行政法通则》虽没有此限制，但在司法实中，法院通常在很清楚必须作出行政行为的确切内容时，才会无条件行使该项权力，这主要限于纯粹无裁量的行政行为。[23]在此条件下，变更判决的存在根本上是为了效率和诉讼经济。
与上述国家和地区有相当区别的是法国行政法院的变更权主要集中在保护当事人主观权利的完全管辖权之诉中，其作用侧重保护受害人的权利。[24]
我国变更判决的确立及其适用范围是行政诉讼法制定之时激烈争论妥协的产物，其范围被严格限定于显失公正的行政处罚之上。其时立法所考虑的基点是由司法权通过司法变更权加强对公民权益有重大影响的行政行为――行政处罚的监督力度。不过，与德国、荷兰和我国台湾地区基本将变更权限在羁束行政行为不同的是，我国行政诉讼法为法院行使司法变更权设定的实质条件是行政处罚的显失公正。尽管笔者不完全同意学术界目前将法院对显失公正行政处罚的监督视为我国行政诉讼合法性审查例外的合理性审查，因为显失公正的行政行为已不简单是行政裁量行使的合理不合理的问题，而已如同国外的行政裁量逾越和滥用一样构成违法，因而实质也属合法性审查。但无异议的是，我国的变更判决所适用的事项介入的是行政机关享有裁量的领域，这一方面形成了与上述有关国家和地区的变更判决适用事项的区别，另一方面也形成了与国外对行政裁量违法法院应判决撤销的处理方法的不同。如果赞同显失公正的行政处罚已不是不合理问题而本质属违法问题的观点，那么就此而言，我国变更判决的存在目的除了旨加强对行政处罚的审查力度，[⑧]还有与国外变更判决一致的目的即增加对当事人保护的实效性和实现诉讼的经济价值。[25]
鉴于我国法院判决存在执行难，尤其是行政审判乏力，行政机关对法院判
决的消极态度，[⑨]我国行政诉讼的变更判决仍有进一步拓宽的余地和必要。目前，值得考虑的领域是涉及金钱的羁束行政行为和行政裁决行为。前者可纳入变更判决的理由在于，涉及金钱的羁束行政行为不涉及行政裁量因素，在案件事实明确清楚的情况下，其结果是确定的、唯一的，法院依据法律直接改变原行政行为，避免了发回行政机关重作行政行为可能出现的波折，减少了程序运作的成本，故此涉及金钱的羁束行政行为，在案件事实清楚的情况下，由法院直接变更原行政机关内容，符合诉讼经济原则。将行政裁决纳入变更范畴的考虑，主要在于目前我国行政裁决尤其是确权裁决的特殊性，这类行政争议由民事争议发展而来，涉及至少三方当事人，而且民事争议可能持续经年，案件往往经过多部门数个来回的处理解决。对这类案件如果行政行为一旦存在问题再发回行政机关重新处理，只会增加案件的不确定性，赋予法院变更权将有利于案件的顺利及时解决。当然，法院对行政裁决的变更不能设定在案件事实清楚的前提下，因为多数的行政裁决案件除涉及法律问题外，还大量涉及到事实问题，对此类案件的审理宜采用特别的审理方法，由于民事权利的确定是争议的核心，法院可以从民事纠纷的解决为起点开始审理，在确定了民事权利的归属之后，再对行政裁决作出合法性的判断，合法予以维持，实体性违法则可直接对行政裁决进行变更。
注释：
[①] 在此考察中，我们并不局限于行政机关对特定人员的不作为，也包括在政策和法规制定等宏观事项上消极反应。不过，对我国问题分析相对集中在具体事项上的不作为。
[②] 荷兰《行政法通则》第8：72条规定：“若法院支持当事人的请求，其有权指令行政机关作出一新的决定或依据它的判决作出另外一个行为，或者指令应以它的判决替代被撤销的行政决定或被撤销的行政决定部分内容。”
行政处罚与刑罚的竞合问题是法学理论中研讨日久的一个话题。事实上，在行政处罚与刑罚竞合问题的情况下如何确立行为人的法律责任，即能否对行为人同时适用行政处罚和刑罚，一直是争议的焦点。从学者们研究的情况看，主要有以下三种观点：
（一）选择适用模式所谓选择适用模式，是指对同一违法行为，只能在行政处罚与刑罚中选择一种适用，不能并施。至于选择哪一种，学者们则有不同的观点：大多数学者认为，适用法律时应按重罚吸收轻罚的原则，选择刑罚，而对于违反行政法规范已经构成犯罪的，行政机关则不再予以处罚。也有少数学者主张根据从轻原则选择行政处罚，因为这符合法律适用时“两害相权取其轻”这种有利于行为人的主张。
（二）合并适用模式所谓合并适用模式，是指对同一违法行为既要适用行政处罚，又要适用刑罚。持这一观点的学者认为，行政犯罪行为在性质上既是严重违反行政法规范的行为，也是触犯刑律的行为，即犯罪行为。行为违法的双重性，决定了其责任和处罚的双重性，只有适用双重处罚才能全面追究行为人的法律责任，有效地惩治和预防犯罪。此外，刑罚的种类和范围比较窄，仅限于人身罚和财产罚，因此，在某些情况下仅适用刑罚不足以消除行为的社会危害性；相反，行政处罚的种类则远远多于刑罚，对二者合并适用可以弥补刑罚的不足，使行政处罚与刑罚相辅相成，从而有效的消除犯罪的危害后果。
（三）附条件并科模式这里所说的附条件并科模式，是指行政处罚与刑罚竞合时可以并科，但是否并科（即执行任何一个“罚”以后，是否再执行另外一个“罚”）则由相应的机关自由裁量。以上三种处理模式，可以说都有一定的道理。选择适用模式强调行政处罚与刑罚都是公法上的责任形式，有互为替代的法理基础。按照违法与责任同在的原则，当某一行为同时触犯行政法规范与刑法规范时，只能择其一进行处罚，否则可能导致牺牲个人权利，有悖于法的正义性，而且也不符合处罚经济的原则，合并适用模式与选择适用模式则截然相反，它强调行政处罚与刑罚虽都是公法责任的实现形式，但是二者却无法互相替代。行政犯罪在性质上不仅是严重违反行政法规范的行为，而且是犯罪行为。行政犯罪触犯法律的双重性决定了行为人法律责任的双重性，即既要给予其行政处罚又要对其科处刑罚，只有这样才能全面追究行为人的法律责任，有效的惩治和预防犯罪。
然而，我们应当看到，不管是选择适用模式还是合并适用模式都有其固有的缺陷。就选择适用模式而言，行政犯罪在性质上不仅是严重违反行政法规范的行为，而且是犯罪行为。刑法领域的“罪责刑相适应”原则同样适用于行政犯罪行为，对同时违反行政法规范和刑法规范的行为仅按其中的一个规范进行处罚显然是一种处罚上的不公。诚然，行政处罚与刑罚作为公法责任的实现形式有许多相似之处，但是二者的不完全包容性决定了它们之间无法相互替代，不管是行政处罚还是刑罚都无法满足惩治行政犯罪的需要，亦无法恢复被破坏的社会秩序，选择适用模式较为单纯，混淆了行政处罚与刑罚的性质与功能。就合并适用模式而言，目前大学数学者赞同此说。但是，笔者以为，单纯的合并适用却违背了“一事不再罚”。《行政处罚法》第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”此规定第一次在我国行政法规范中确立了一事不再罚原则。尽管行政处罚法规定一事不再罚只适用于罚款，但该原则确立后，在实践中常遇到一些似是而非的问题，而不同的行政机关对一事不再罚则有不同的理解，且理论界对这一原则的阐释也不尽一致。时至今日“，一事不再罚”仍然是行政处罚领域中内涵和外延均不甚明晰的一项原则。然笔者以为，虽狭义的“一事不再罚”概念无法解决行政处罚与刑罚的竞合问题，但是一行为不得给予两次以上同种处罚的理念应当适用于处理二者的竞合问题。如此，单纯的合并适用违反了一事不再罚的理念。
至于附条件并科是介于选择适用模式与合并适用模式之间的一种折衷的观点，有其积极的意义，也备受理论界的推崇。但是，将是否执行另一罚的自由裁量权赋予相应的执行机关，恐怕难以协调行政权与司法权的关系，这样势必会造成实施上的困难。行政权专属于行政机关，司法权专属于司法机关，行政机关在对行为人进行处罚后，无权决定是否还需要对行为人判处刑罚；同样，法院在判处刑罚以后，也无权决定免除对行为人的行政处罚。虽说许多刑罚措施（特别是财产刑和自由刑）能够覆盖行政处罚罚则（财产罚和自由罚），但并不能因此而得出司法机关有权免除行为人行政处罚的结论，况且还有一些诸如责令停产停业；暂扣、吊销许可证、执照等不能包容在资格刑以内的行政处罚。虽说随着社会的发展，行政权日益扩张，但对于司法权范围内的事项行政机关却无权过问。而司法权虽说是公民权利的保障，但它却不能擅自闯入行政领域，这涉及到行政权与司法权分野的问题。
二、协调：行政处罚与刑罚竞合适用的再思考
综上所述，笔者以为，由于行政犯罪具有行政违法和刑事违法的双重属性，因此，在对其进行处罚时，必然牵涉行政责任与刑事责任的竞合问题，必须要协调二者之间的关系。行政犯罪违反行政法规范的同时又违反刑法规范，而行政处罚和刑罚在表现形式上、功能上既相互交叉又并不完全包容。所以，单独处以其中的任何一种都不足以实现对行为人责任的追究，不能达到惩治犯罪、保护被害人、维护社会的目的，任何形式的以刑代罚或以罚代刑都是不可取的。然而，对行政犯罪实施“一刀切”的双重适用也是不可取的。对于同类处罚，刑罚的惩罚力度强于行政处罚且完全包容行政处罚，给予刑罚就足以达到遏制和打击犯罪的目的，因而也就没有必要再由行政机关予以相应的行政处罚。为此，笔者主张应采取“整合适用模式”解决行政处罚与刑罚竞合的问题。所谓“整合适用模式”，就是突破既有的解决行政处罚与刑罚竞合问题的处理模式，以禁止重复评价的“一事不再罚”理念为基础，重新构筑行政处罚与刑罚竞合的处理模式，即当一行为同时触犯行政法规范和刑法规范，行政机关和司法机关可以同时予以不同种类的处罚，而不能再处以或者不得再判处同种处罚。
具体而言，若司法机关依据刑事先理原则已经对行为人判处刑罚，行政机关则不能再对行为人处以相同种类的行政处罚；若行政机关已经对行为人予以行政处罚，则司法机关对行为人判处刑罚时应遵循同种罚相折抵、异种罚可再罚的原则。笔者之所以这样来处理行政处罚与刑罚竞合的适用问题，主要基于下述三点理由：
（一）能够体现一事不再罚理念与罚责相当原则整合适用模式明确了行政责任与刑事责任实现形式的关系，在这一多元化的体系内不重复设定和重复处罚违法犯罪行为，不对一个责任通过多种相同处罚形式多次实现。另外，罚与责的性质应基本一致，即使在多元化的体系中亦是如此，而整合适用模式恰恰实现了行为人所承担的责任与其人身危险性和行为的社会危害性相适应，实现了惩罚、预防、矫治犯罪的目的。
（二）能够协调行政处罚罚则与刑罚刑种之间的交叉关系行政处罚与刑罚之间的关系极为复杂。首先，行政处罚与刑罚形式上交叉包容、功能上相似，体现在行政处罚（财产罚和自由罚）包容在刑罚（财产刑和自由刑）的幅度范围之内。但是，二者又有各自独立互不包容的处罚措施，在行政处罚方面主要包括申诫罚中的警告、行为罚中的责令停产停业以及资格罚中的暂扣或者吊销许可证、执照，在刑罚方面主要包括附加刑里的剥夺政治权利、驱逐出境。因此，二者之间的这种交叉关系决定了既有的处理模式根本无法解决二者的竞合问题。而用整合适用模式处理二者竞合的情况，一方面可以使行政犯罪这种双重违法行为得到与其行为相适用的处罚；另一方面，也能避免对同一行为进行重复评价，避免对行为人进行双重处罚，保障行为人的基本人权。
摘要：我国正处于建设法治社会与法治政府的关键时期，而在我国确立行政行为合理性司法审查制度对我们建设法治社会及法治政府有极大的促进作用。但是，要在我国确立这样一种制度并非易事，作者试图把这种困难在理论上和实践中进行深人分析，以对我国确立这种制度作出有益的建言。
一、确立行政行为合理性司法审查制度在理论上的困难
根据行政诉讼法的规定，我国对行政行为的司法审查主要是以合法性为标准，仅对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。细细查看国外行政合理性原则的发展演变历程，他们所确立的行政合理性始终是法院审查行政行为合法与否的依据，而我国在引进他人的制度时，不注重对该制度的历史逻辑背景的分析，脱离了该制度背后所隐藏的深刻内涵，只部分吸收了行政合理性原则的内涵。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，人民法院只能对具体行政行为的合法性进行审查，对只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，做出变更的判决。可是，为什么立法者没有统统将对具体行政行为的合理性审查权赋予法院呢?进而，为什么法院做出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他领域?《行政诉讼法》的有关规定没有体现现代国家行政权和司法权合理配置的要求，表明立法者在规定对行政行为的合法性进行审查，只对行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的司法审查时，盲目抱着司法权有限的错误观念，赋予了行政权太多的自由空间。
其实，我国《行政诉讼法》的相关规定并不是偶然，造成对行政行为合理性进行全面司法审查制度确立的困难主要原因在于受困于如下观点：认为确立行政合理性司法审查意味着司法权变相取代行政权，法院对行政行为合理性审查会导致越权行政；认为赋予法院行政合理性司法审查权会打破现有的权力格局，削弱行政权；认为司法权对行政权干预过多会降低行政效率，导致消极行政。有学者认为法院并不掌握行政领域的知识，司法权插人一个自己不熟悉的权力范围只有百害无一利；认为确立行政合理性司法审查制度将导致司法裁量权的滥用。有些学者认为合理性是很抽象的，这个度法院并不好把握，也很难把握。为了避免司法权滥用，不如不要确立这种制度，一劳永逸。
总之，理论上的思想误区使得在我国确立行政合理性司法审查制度举步维艰。
二、确立行政行为合理性司法审查制度在实践中的困难
在我国，行政法学界历经10多年的探索与争鸣，到上世纪80年代末90年代初，行政合理性原则已成为行政法学界的公认原则。在制度层面，自建国以来颁布的大量行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神，在行政合法性原则的基础上，提出了进行行政合理性控制的问题。现行的法律制度，对行政自由裁量权的合理性控制有两条途径，一是行政复议，属行政系统的内部监督。《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款规定，对具体行政行为是否合法与适当进行审查。这里的“适当”包含着行政合理性的复议审查。二是行政诉讼，属行政系统外的司法监督。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第四款规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。这里的“公正”应当包含着对具体行政行为的不合理予以审查，有学者认为可以理解为行政合理性有限司法审查。但是，这两种行政合理性控制途径均因自身固有的局限而在实践中远未达到立法目的。
(一)行政合理性复议审查的缺陷
《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款明确规定，行政复议法不仅要审查具体行政行为的合法性，而且要审查其适当性。该规定说明我国行政复议有两条并行不悖的审查原则，即合法性原则与合理性原则。行政复议法的颁布是继行政诉讼法实施以来我国行政法治发展的重要一步，对防止和纠正违法或不当的具体行政行为，实现依法行政，发挥了重要作用。但由于复议制度本身及其他相关因素的制约，在控制自由裁量权方面，远未实现立法初衷，主要体现在下面几个方面：
第一，现行行政复议制度违反中立制度，软化了合理性监督。《行政复议法》第十二条到第十五条所规定的复议机关可概括为：或是被申请复议的行政机关的上一级政府或上一级主管部门，或是作出具体行政行为的行政部门的本级政府，或是设立该派出机关的部门或政府，甚至就是被申请复议的行政机关本身等等。这样，复议机关与被复议机关之间存在行政隶属关系，有紧密的连带利害关系，加上地方保护主义、部门保护主义，就更强化了这种连带利害关系。“任何人不得当自己案件的法官，这是英美司法的古老信条。我国的行政复议制度与这一法学公理相悖。在利益的驱动下，复议机关很难超脱出来站在客观公正的立场上作出裁判。这种制度性缺陷弱化了复议制度的内部监督作用，难免会蒙上一层“官官相护”的阴影，动摇了民众对复议的信任，造成复议制度形同虚设。
第二，现行行政复议制度存在诸多缺陷，弱化了合理性监督。在实践层面，行政复议制度有以下几大缺陷。(1)申请人投诉无门。行政复议作为一种解决行政纠纷的手段，具有较为严格的程序要求。行政复议的引起必须以申请为前提，由于行政机关不履行告知义务及复议管辖错综复杂等原因，复议申请人投诉无门的情况时有发生。(2)复议机构组织不健全。行政复议具有很强的程序性和技术性，它要求复议机构和人员保持稳定，否则就难以保证行政复议工作的规范化和正常化。但是，除公安等少数部门有较健全的复议机构外，大多数行政复议机关在事实上有名无实。这种状况在很大程度上削弱了复议制度的固有功能。
由于行政复议制度违反中立原则的根本缺陷及其他诸多缺失，实践证明，它不能有效地控制行政自由裁量权，从而不能有效地保护行政相对人的合法权益。总之，复议制度作为行政合理性终极审查制度是靠不住的。
(二)行政合理性有限司法审查名存实亡
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定确立了我国行政诉讼的合法性司法审查原则。同时，有些学者认为，《行政诉讼法》第五十四条对、延履行、行政处罚显失公正等行政行为，人民法院可以判决撤销或变更的规定，赋予了人民法院对行政行为的合理性有限司法审查权。但笔者认为，《行政诉讼法》所确立的合理性司法审查原则，即使是有限的审查，亦是名存实亡。
《行政诉讼法》第五十四条关于、拖延履行的行政行为的规定并未明确授予人民法院合理性司法审查。行政自由裁量权的错位有违法形态和不当形态两类。违法形态(超出了法定幅度)包括超越自由裁量权(即超越职权)、滥用自由裁量权(即)、放弃或拖延行使自由裁量权(即不履行或拖延履行法定职责)。不当形态(在法定幅度内)主要表现为和拖延履行两种。由此可见，和拖延履行既是违法形态的表现形式，又是不当形态的表现形式。这种违法形态和不当形态在表现形式上的一致性，使许多学者认为行政诉讼法第五十四条关于、延履行的规定就是授予人民法院进行行政合理性审查权的依据。实则不然。这两种形态的和拖延履行是形似神非，它们之间有错位程度之别。错位严重(即违反合法性原则，达到违法程度)构成违法形态，错位较轻(即违反合理性原则，未达到违法程度)构成不当形态。法律必须保持内部和谐，根据《行政诉讼法》第五条确立的合法性审查原，只有当、拖延履行达到违法程度才会受到法院审查，未达到违法程度的则不受审查。所以，第五十四条规定的只是违法形态的与拖延履行，并未明确授予法院合理性司法审查权。
［关键词］ WTO 行政诉讼
WTO是一个有关贸易的全球性组织。它较其前身GATT的特点是“制定了更有力更明了的法律框架，其中包括更为有力而又可信的争端解决机制。”[1]（P.3）WTO以其完备的法律框架体系而著称，除了争端解决机制以外，司法审查制度也是WTO法律框架中很重要的。GATT（1994）（关税和贸易总协定）第10条、GATS（服务贸易总协定）第6条、TRIPS（与贸易有关的知识产权协定）第32条和41条，关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定（反倾销协定）第13条，补贴与反补贴措施协定第23条、关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定（海关估价协定）第11条，政府采购协定第20条规定了司法审查的内容。司法审查制度是WTO所规定的透明度原则中的重要内容[2]（p.31），同时也为保障WTO宗旨的实现起重要的作用， WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒实现全球化贸易自由，而各种国际贸易壁垒，主要来自其成员的政府行为，通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利的组织提供审查的机会，及时纠正违背WTO规则的政府行为而达到消除各种贸易壁垒的目的，从而实现全球贸易自由化。因此WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度，自签署了《加入议定书》后成为WTO成员之一，中国的司法审查制度（行政诉讼制度）现状是否符合WTO要求日益成为实务界和界关注的热点。 本文主要从两个方面进行考察和分析，一是WTO对行政诉讼制度本身提出的要求，二是如何改革我国现行行政诉讼法来满足上述的要求。
一、WTO对行政诉讼制度提出的要求
《中华人民共和国加入议定书》第2条（D）款第（1）项规定“1、中国应设立或指定并维持裁判机构（tribunals）、联络点（contact points）和程序（procedures），以便迅速审查所有与1994年关税与贸易总协定（GATT1994）第10条第1款，GATS第6条和TRIPS协定相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。2.审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或组织上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。” 在WTO法律文本中对司法审查也进行了原则性的规定，如GATS第6条第2款（a）项规定，“每个成员应维持或按照实际可能尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政行为作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”GATT第10条，补贴与反补贴协定第23条，关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定（反倾销协定）第13条都作了相关的规定， 从这些规定里面可以看出对行政行为的司法审查主要有以下几个要求：
（1）裁判机构必须是“独立的” .裁判机构的独立性，是指裁判机构必须独立于作出行政行为的行政机关。这是WTO衡量成员设置的裁判机构是否符合其要求的最低标准，WTO要求裁判机构独立于作出行政行为的行政机关，一方面，这是“自己不能做自己的法官”这一法治基本原则的体现，司法是公正的化身，任何偏私和成见都将使公正付之厥如。正是司法的独立，才使其享有民众信任的声誉，孟德斯鸠曾经说过，如果司法权和行政权不分，“法官将具有压迫者的力量，也就无自由可言。”[3]（P.156） 另一方面，为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能，给予受不利影响一方，以真正的权利救济，从而有效监督WTO成员与贸易有关的政府行为，消除国际贸易壁垒，促进全球贸易自由化，构建公平竞争的贸易环境，这一切都是WTO为何如此关注其成员裁判机构的公正和独立的原因之所在。
（2）程序必须是“公正的、客观的”，必须符合正当法律程序要求。所谓正当法律程序，是指“正式行动必须符合个人的最低公正标准，如得到及时通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会等。”[4]（P.139）在WTO规则中对正当法律程序的规定主要体现在行政程序和诉讼程序两个方面，例如在TRIPS第41条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”GATS规定，“程序本身不应成为提供服务的限制”，“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于其生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。一成员为签字方的，涉及或影响服务贸易国际协定也应予公布。”这些规定体现WTO规则对行政程序正当性的要求；同时TRIPS第42条规定，“各成员应使权利持有人可获得有关实施本协定涵盖的任何知识产权的民事司法程序。被告有权获得及时的和包含足够细节的书面通知，包括权利请求的依据。应允许当事方有独立的法律顾问代表出庭，且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。此类程序的所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。该程序应规定一种确认和保护机密信息的，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。”从这条规则分析可见，WTO对诉讼程序的正当性也提出了要求。
从我国实践来看，行政机关在行使权力时只被要求遵守法定程序，而我国现阶段缺乏一部统一的行政程序法，行政相对人的许多程序权利因无法可依而得不到及时有效的救济，因此，在行政程序领域引入正当法律程序概念以及司法审查以正当法律程序作为对行政行为以及初审裁决进行审查的标准，这既是WTO提出的要求，也是我国法治建设进程中的必由之路。
（3）当事人的诉权应该得到充分的保护WTO相关规则中规定了个人或者只要受到行政行为的“不利影响”，就有权提起救济请求。例如，《补贴与反补贴措施协定》第5条规定了“任何成员不得通过使用第1条第1款和第2款所指的任何补贴而对其他成员的利益造成不利影响，即：（a）损害另一成员的国内产业；（b）使其他成员在GATT 1994项下直接或间接获得的利益丧失或者减损，……”第23条规定：“国内立法包含反补贴税措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政的法庭或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属第21条范围内的对裁定的审查。”从《补贴与反补贴措施协定》可以看出当事人只要认为受到不利影响，就有权提起救济请求。 因此原告资格条件只要满足受到不利影响就可提起诉讼，而我国现行行政诉讼法界定的原告资格是认为自己的合法权益受到侵犯。“不利影响”显然比合法权益宽泛的多。
保护诉权中还有很重要的一点是不因上诉而受到处罚的权利。《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》（海关估价协议）第11条规定：“每一成员的立法应规定在确定完税价格方面，进口商或其他纳税义务人有进行上诉而不受处罚的权利。2、可向海关内部一部门或向一独立机构行使上诉而不受处罚的最初权利，但是每一成员的立法应规定可向司法机关提起上诉而不受处罚的权利。……”总之，WTO规则以及我国WTO加入议定书都对当事人诉权的保护进行充分的规定，对我国行政诉讼法的发展与完善提出了要求 .（4）确立了司法最终审查原则我国在WTO加入议定书中承诺了“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说我国向WTO其他成员承诺了司法机关（人民法院）是司法审查的主体，并实行司法最终审查原则。WTO中有的规则对司法审查的主体规定为“司法的、仲裁的、行政的法庭”，即包括司法机关、仲裁机关、行政机关都可以成为司法审查的主体， 随着我国加入议定书的签署，对于WTO关于司法审查主体的规定如何在中国适用的争论也就尘埃落定。
司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议的决定不具有终局性，“在所有情况下”都可以向法院提起上诉，这不仅要求对我国行政复议法的相关条款进行修改，而且对我国行政诉讼法的有关条款也提出了挑战。
二、如何改革现行行政诉讼法来满足WTO提出的要求
经过上述的分析，我们认为，WTO以及我国的加入议定书中对我国行政诉讼制度提出了新的要求，基于对现行行政诉讼制度的认识及WTO的要求，我们应该“对我国行政诉讼程序进行合理化评估和重构”。[5]（P.13）
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