时间：2023-10-16 09:49:22
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇民事纠纷相关法律，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
论文关键词 民事习惯 民事立法 合理定位
在传统的法律规范中，相关的民事习惯只有在经过相关立法部门的许可之后才有成为民事立法的可能性。然而由于现阶段民事立法的实行，一些民事习惯在民事立法中也有能够成为民事立法可能性。从我国的法律制度角度看，我国在封建社会中对于法律的要求多数是以刑法为主要执行法律，其他法律并存，无论是针对刑事还是民事都是以刑法为主要处罚标准。随后随着封建社会的没落，在法律方面也逐渐出现了新形势，然而在民事立法中依然存在关于民事习惯的不足。因此文章中笔者主要针对民事习惯与民事立法、民事习惯形成的原因，对民事习惯在民事立法中的合理定位进行了研究。
一、我国民事习惯的形成的主要原因
人们在日常生活中的民事习惯是经过长时间发展而存在的，民事习惯形成的主要原因其一方面是与我国传统文化传统有着密不可分的关系；另一方面则受到我国的法律管理方式的影响。与此同时，民事习惯在不断形成的过程中，会不断受到人们生活行为习惯的影响而逐渐转变成为相对规范的民事习惯，也就是说民事习惯是人们在长期的生活发展过程中，经过人们的不断影响，从而逐渐形成的行为规范。经过长时间不断的发展，逐渐在人们的生活、行为中刻下深刻的烙印。
（一）封建社会中存在的管理方式形成民事习惯
我国在封建社会中多数都是以君主专制为主要的国家性质，在封建社会中国家管理者一般在治理国家的同时多数都是以皇权为主要维护对象，对家族的利益进行维护。在君主专制的管理模式下，对于法律的拟定其多数是对皇权的基本利益的维护，所以在法律中才会存在以刑法为主的情况。在封建社会中，由于主要的法律形式是以刑法为主，关于民事的相关法律相对而言并未得到重视，因此，在当时的社会环境下，在民间难免会出现百姓自治的现象，即封建社会中的存在的管理方式。当时社会管理制度的状况在一定程度上管理者和百姓都存在各自的管理方式，然而相对统一的管理方式却没有一定的整理。因此，在此社会环境的影响下，百姓间存在的独有的管理方式经过时代的变迁，就逐渐演变成了现在的民事习惯，对社会中的一些民事现象进行调整和规范。
（二）我国传统农村地区形成的民事习惯
在我国传统的农村地区，如果发生了民事纠纷事件，很少通过法律途径进行解决，而是双方私下经过调解进行解决。多数人认为相对传统的农村地区在进行事情解决时，一般是根据人与人之间的关系进行解决，因此在这中社会环境的影响下，更加促进人与人之间主动进行交往，提高人与人之间的信任程度，这种“民事习惯”在传统的农村地区更具有权威性。面对这种社会环境，相对完善的民事立法对其民事习惯几乎不能进行改变，所以，每当存在民事纠纷事件时，人们会习惯性的按照民事习惯进行解决，而不是依据法律进行调节。哪怕是发展到现在，在一些以农村人口为主的环境中，在进行民事纠纷事件解决时，仍然是采用民事习惯的解决方式。
与此同时，在相对传统的农村地区中，除了不采取法律形式解决纠纷之外，还存在关于礼仪的说法。这里所指的礼不仅是基本的待人礼仪，同时还包括了人自身以及社会中存在的基本道德素养。在传统的农村地区中，对于人与人之间的身份要求十分明显，因此，对于处理事情时的礼仪就显得尤为重要。受封建社会管理方式的影响，传统农村地区在进行民事纠纷事情处理时仍然是采用民事习惯的解决方式，不过不同的是传统的农村地区在此基础上添加了礼仪的思维观念。因此，该地区在进行民事纠纷事件处理时，多数仍然是采用民事习惯的处理方法，但是在相对比较大的民事纠纷事件中运用了法律。因此，对于礼仪的运用其实是由传统民俗发展而来，其构建的基本联系是人与人之间的信任。因此，传统农村社会中人与人之间的信任，并不存在实际的依据，大多数只是在逐渐发展的过程中形成的处理规范，也就是说在传统的农村社会中，人与人之间的基本信任其实并不是对于人的信任，其实是事情发生时对于民事习惯的熟悉而形成的习惯。因此，在传统的农村地区中，人与人之间存在的信任在发展中对民事习惯形成影响，在一定程度上也是人们的依靠。在社会的不断发展中，逐渐演变成为民事习惯对民事立法形成影响，在人们日常的生活中，面对民事纠纷事件处理时，这种“信任”会战胜理性，在礼仪的基础上对事件进行处理，同时这种处理方式人们会更加理解、接受。
（三）习惯自身传承的平稳性是形成民事习惯的主要原因
习惯是行为的不断重复而形成的，这一点在民事习惯的形成原因中同样适用，民事习惯在不断的发展过程中，其实就是对社会中行为的观察。也就是说在社会中，人们生活留下的痕迹以及行为都是对民事习惯的预习。在社会环境的不断发展中，人们会主动的将不适合各自生活及发展的民事习惯进行排除，而遗留下来的民事习惯则会被不断的调整，被观念接受，从而形成稳定的民事习惯。与此同时，民事习惯自身所具有的平稳性十分牢固，也就是社会环境不断的发展变化，而民事习惯依然不断进行传承的原因所在。
民事习惯自身不断进行传承是历经上千年的时间累积，由此产生的行为习惯，尤其是现如今建立民事立法阶段中，对于民事习惯的纳入显得更加重要。因此，我国千百年来我国形成的民事习惯，在建立民事立法的过程中，具有不可或缺的作用，民事习惯在民事立法中也具有其独特的合理定位。
二、民事习惯在民事立法中的合理定位分析
（一）民事习惯能够促进民事立法的执行
在人们的生活中，民事习惯是存在于其中的，关于民事的种种习惯早已对人们的行为以及生活造成影响。与此同时，人们在日常的生活中，其自身的道德标准、道德素养高低对民事习惯具有一定程度的影响，同时在进行民事习惯执行时是需要借助社会道德言论对其进行支持。在社会中如果出现了违背民事习惯的行为，其行为主体一定会受到社会舆论的职责，遭受道德标准的规范，同时在良心上也会造成心理不安。所以一般情况下人们在社会中进行活动的同时，多数都会遵循民事习惯进行活动。由此对于民事习惯的法律来源进行了一定程度的认同，在进行民事立法编写时也可以采纳其中合理之处，对人们的行为进行规范和约束。将人们的日常习惯经过整理之后与民事立法进行结合，使人们在守法的同时存在一定的亲切感，有助于促进民事立法的执行，同时将执行民事立法的成本节省，在一定程度上提升了执行民事立法的法律效率。
（二）民事习惯能够完善民事立法的不足之处
现阶段人与人之间的关系日益密切，交往程度日益复杂，但是个人之间的思维方式仍然存在很大差异，因此在人与人之间进行交往的同时，不仅要注意人与人之间交往关系度的掌握，同时还要在个人素养上进行提升。在社会不断发展的过程中，对于未发生之事并不能进行明确的了解，因此，民事立法中存在的滞后性以及与法律执行目的不相符的缺点就暴露无遗。但是，民事习惯却可以从一定程度上将民事立法中的不足之处进行完善，在一定程度上将民事立法中的不足之处之间优化并完善。因此，将民事习惯与民事立法进行结合，不仅是对民事立法的完善，同时也是将民事立法中存在的不足之处进行改善，将民事立法维持其原有的法律开放性。
（三）将民事习惯纳入民事立法中，提高自身法律资源的合理使用
我国在进行民事立法建设的过程中一直以来多数是以采纳国外相关法律为主，但是在法律借鉴的过程中，却将基本的问题忽略，也就我国基本国情与国外制度并不相符，如果长期采用国外的民事立法制度，不仅对于我国民事基本情况造成一定影响，同时对于我国自身的法律资源也是一种浪费。我国的基本社会发展情况与我国的基本国情在民事立法的建设中存在重要的意义，民事习惯要来自于人们的日常生活，同时又作用于人们的日常生活。如果在进行民事立法的过程中忽视了这一点，那么在民事立法执行时就会失去基本的效果。因此对我国基本的社会生活情况进行了解，并且将民事习惯纳入民事立法之中，在一定程度上不仅提高了自身法律资源的合理使用效率，同时让人们对于民事立法进行尊重，将民事立法的威严进行提高。
（四）民事习惯自身处理事件的灵巧有利于优化民事立法的僵硬
民事立法自身在实施的过程中其实是比较僵硬的，例如一些民事纠纷的小事在法律条文中可能并不会进行详细的描述，或者对其解决方法进行人性化的处理，这时民事习惯就会利用其自身的灵巧性在其基础上对其进行弥补。其中的原因是由于民事习惯主要来源于生活，是生活中的行为在不断发展过程中而逐渐形成的习惯规范，因此在人们生活的各个角落都包含了民事习惯。法律在进行执行的过程中遇到无法人性化解决的事件时，民事习惯就会发挥其作用，将其进行解决。所以民事习惯在民事立法中同样具有中和僵硬的民事立法、让民事立法来源于人民又作用于人民，在解决民事纠纷事件、以及建立民事立法过程中，将其自身的僵硬性进行完善。
（五）民事习惯中独特的亲民性可以促进民事立法的实施
民事立法自身从法律条文的拟定、颁布以及实施的过程，都是一项十分权威的个体，在执行的过程中难免缺乏亲民感。而民事习惯则不同，民事习惯是一种来自于民间的行为习惯，在执行的过程中又作用于人们的生活中。因此，相同情况下，人们对于民事习惯的接受程度更高于民事立法的接受程度，其原因主要是因为人们对于民事习惯更加熟悉，相比冷冰冰的法律条文更加亲切。所以将民事习惯纳入民事立法中，不仅在民事立法执行程度上进行了优化，同时也提高了人们对于民事立法的接受度，在遵守民事法律的同时促进了人们尊法守法意识的提高。故此，民事习惯在民事立法中的实施，极大程度的提高了人们的法律意识，在某种程度上，还可以使法律的实施和推进更加便捷、高效。
随着社会主义法制的逐步完善,普通老百姓碰到民事纠纷也会借助法律武器维护自己的权益，也就是我们常说的打官司。而根据我国民事诉讼法规定，公民要提起诉讼首先应当向人民法院递交起诉状。起诉状分为民事起诉状、刑事起诉状、行政起诉状三类。虽然三者内容和性质不同，但其制作格式和写作方法是基本相同的。在这里主要谈谈写作民事起诉状的几点要求和应注意的相关细节。
一、写作要求
根据我国民事诉讼法规定，起诉应当向人民法院递交起诉状，如被告不只一人，还要按照被告人数提出副本。起诉状递交给人民法院，可以为人民法院受理、立案、审理案件提供依据；提交给被告，可以为被告答辩状的写作提供依据。如果只是有了法律文书模板作为帮助，起诉状的写作对于没有太多法律专业基础的写作者来说看似容易许多，但在实际的写作中，这只是会填写起诉状，离写好起诉状还有一定的距离。想写好起诉状还要把握以下几点:
1.用要严谨、准确
民事起诉状中无论是对案情事实的叙述、对起诉理由的阐释证明，还是对诉讼请求与决定事项的表达，都要用词严谨、准确。如“诉讼请求”部分是指原告提出诉讼的目的和要求，写作时就应做到：
（1）提出具体要求我国《民事诉讼法》第119条规定：起诉必
须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求、事实和理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。如：在起诉立案时只写“要求被告赔偿原告所有损失”，而没有写明具体赔偿数额或其他方面的具体要求，法院会要求起诉人重新制作起诉状。同时由于民事权利属于私权范畴，当权利主体不寻求司法保护的时候，作为公权力的司法行为就不会介入，即“不
诉不理”，就是当事人提出什么请求，法院就审理什么请求，如：原告与被告在赔偿损失、清偿债务、履行合同、归还产权四方面都有民事权益争议，但原告在“诉讼请求”中却只提出要求被告“清偿债务”，那么法院就只会就这一方面进行判决。
（2）写明准确数额根据《人民法院诉讼收费办法》的规定：财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照下列比例分段累计交纳：1.不超过1万元的，每件交纳50元；2.超过1万元至10万元的部分，按照2.5％交纳；3.超过10万元至20万元的部分，按照2％交纳；4.超过20万元至50万元的部分，按照1.5％交纳；5.超过50万元至100万元的部分，按照1％交纳；6.超过100万元至200万元的部分，按照0.9％交纳；7.超过200万元至500万元的部分，按照0.8％交纳；8.超过500万元至1000万元的部分，按照0.7％交纳；9.超过1000万元至2000万元的部分，按照0.6％交纳；10.超过2000万元的部分，按照0.5％交纳。所以在确定诉讼标的额时起诉人应参照相关法律、法规中规定的具体标准，诉讼请求应提出具体的数额，但并不等于在提出诉讼请求时多多益善，这样可以降低诉讼成本，因为如果数额过大，与判决数额之间的差额风险只能由自己承担，同时也要兼顾到对方当事人经济承受能力以及类似案例的判决等具体情况，合理的赔偿金额也有利于法院的调解。
2.当事人基本情况要写准确
（1）姓名要写明确。原告、被告栏都要填写姓名，要求写明姓名(包括曾用名），现用名与身份证上的名字不一样的，以身份证上的姓名为准。
（2）年龄要写准确。首先，具体年龄关系到当事人是否具有诉讼行为能力。根据《中华人民共和国民法通则》第12条第2款规定：“不
满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。”其次，具体年龄有时也会关系到案件的判决结果。如《中华人民共和国婚姻法》第6条明确规定结婚年龄男不得早于22岁，女不得早于20岁，第10条明确规定未到法定婚龄的婚姻无效，所以如果原、被告在女方未到20岁时办理结婚登记手
续，那么两人属于未到法定婚龄的婚姻，是无效婚姻。如果两人要办理离婚的话，法院应当宣告原、被告婚姻关系无效，而不是判决离婚。所以当事人的年龄要写准确。
（3）其他信息要填写清楚。除以上情况之外，当事人在写起诉状时还要写明具体住址或单位地址，以便于人民法院将相关法律文书送达；同时要尽量写明自己的电话等具体联系方式，这样便于人民法院电话通知开庭等相关诉讼事宜。
3.用要专业
民事起诉书与一般应用文写作的不同在于除了要注意其实用性之外，还要注意起诉书的严肃性与法律性。表现在写作中主要是要注意法律术语不能混用。如“被告”与“被告人”两
个词，根据刘复之主编的《中华人民共和国法律大辞书》中的解释，“被告人”是刑事被告人的简称，是指依法被控诉犯罪，并由司法机关追究刑事责任的人；“被告”是原告对立的一方，被诉侵犯他人民事权益而被法院通知到庭应诉的当事人，两个词是使用在不同的诉讼程序中的，不可混用。同样，“原告人”与“原告”也
用在不同的诉讼程序中。
二、注意法律文书细节
“事实”和“理由”两个部分是影响法院做
出最终判决结果的两个主要方面，在写作中要注意以下两点：
1.充分阐述事实
“事实”部分是指围绕诉讼要求和目的，写
明当事人之间的争执或纠纷的具体事实，主要包括民事纠纷发生的时间、地点和事件等相关情况，要实事求是地反映民事案件的发生、发
展、结果及危害。但这不是说只要简单地记叙民事案件的发展过程，也不是说越详细越好，而是要写清被告侵权行为的具体事实、侵权行为所造成的后果以及被告应承担的民事责任，同时要把当事人双方争议的主要矛盾写明白，要详略得当，交待清楚双方争执的关键情节。如《最短的状纸》，本来在封建社会里，寡妇改嫁是很困难的，一位想要改嫁的寡妇在状纸中写道，“夫死，无嗣，翁鳏，叔壮”。只有八个字，但却充分阐述事实，县官批准了寡妇的要求。如果原告在争执中也有一定过错和责任，也应实事求是地写清楚，同时要注意与提交的相关证据与证物相吻合。
2.精准援用法律
“理由”是指围绕民事纠纷，写明提请诉讼
请求和提请民事诉讼的法律依据，主要是指在文书中准确引用法律条款论证诉讼请求与提请民事诉讼的合理性和合法性。只有在对民事纠纷具体分析中准确地解释法律、引用法律,
“理由”部分的写作才能言之有理。首先，在起诉状的写作时要对相关法律有全面的了解和掌握，精准援用法律，如果对法律的理解存在偏差,无论在起诉状中罗列多少法律条文，也不能从法律上有力地支撑其诉讼请求；其次在起诉状“理由”部分的写作中应精准援引法律条款，如引用的相关法律条文中含有款或项的,应引用到条下的款或项，保证引用法律条文的准确性。只有在写作中精准援用法律，才能更好地体现“以事实为根据,以法律为准绳”的原则，写好民事起诉状。
附：民事起诉状的模板
民事起诉状的格式主要由三部分构成：1.首部，根据《民事诉讼法》第121条规定：起诉状的首部中原告与被告应当记明下列事项：当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务等信息；2.正文，包括诉讼请求、事实和理由、证据和证据来源；3.尾部，主要依次写明受诉的人民法院全称、起诉人名称、起诉时间以及附项内容。这些内容是起诉状的基本格式要求。固定的格式既能够加强法律的严肃性，也便于较好地完成案件处理情况的存档等工作。为了方便起诉人书写起诉状，当前很多法律文书写作教材中常把这几项制成法律文书模板，有了起诉书的模板,起诉人只需填入一些当事人基本信息和民事纠纷的相关内容就可写出起诉状。这对于
初写起诉状的人，尤其是没有相关写作经验的人来说，法律文书模板感觉直观，结构明了，避免了起诉人在写作前思路混沌、无从下笔的弊端。参考模板如下：
民事起诉状
原告：姓名：＿＿＿＿性别：＿＿＿＿年龄：＿＿＿＿民族：＿＿＿＿职业：＿＿＿＿工作单位：＿＿＿＿住所：＿＿＿＿电话：＿＿＿＿
委托人：姓名：＿＿＿＿性别：＿＿＿＿年龄：＿＿＿＿民族：＿＿＿＿职业：＿＿＿＿工作单位：＿＿＿＿
住所：＿＿＿＿电话：＿＿＿＿被告：姓名：＿＿＿＿性别：＿＿＿＿
年龄：＿＿＿＿民族：＿＿＿＿职业：＿＿＿＿工作单位：＿＿＿＿住所：＿＿＿＿电话：＿＿＿＿
委托人：姓名：＿＿＿＿性别：＿＿＿＿
年龄：＿＿＿＿民族：＿＿＿＿
职业：＿＿＿＿工作单位：＿＿＿＿
住所：＿＿＿＿电话：＿＿＿＿诉讼请求：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿事实与理由：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿证据和证据来源，证人姓名和住址：
＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
此致
＿＿＿＿＿＿＿人民法院
起诉人：＿＿＿
Abstract: Farmers occupy more than half of China’s population.The problem that how to solve their civil dispute has been one of the important topics of our legal construction and the construction of new socialist countryside for a long time. Although our legal construction has made great progress,the law repeatedly ran against a wall everywhere when facing the typical rural local-color society.The contradiction between demand for solving farmers’ civil dispute and the law which is awkward is increasing day by day. In this case,office of justice,which has been forgotten in the 1900s,may be another way.
关键词: 司法所;农村;民事纠纷
Key words: office of justice;countryside;civil dispute
中图分类号:D926.12 文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)17-0232-02
1农村地区民事纠纷处理现状
据2009年国民经济和社会发展统计公报显示,截止到2009年年底,我国农村人口约7.13亿,占全国人口的53.4%。农村人口仍然是我国人口构成中最重要的一个组成部分。在此基础上,发生在农村的民事纠纷在我国的民事纠纷中也占有相当大的比重。然而,虽然伴随着国家的法制化进程,“送法下乡”、“送法上门”等普法活动在广大农村蓬勃开展起来,其结果却并不如人意――一方面,民间传统、风俗习惯等地方性知识依然在维护农村秩序的手段中占据主导地位;另一方面,农村普遍存在着对法律的不信任甚至抵触――法律尚未能真正融入农村这个乡土社会当中。
1.1 民间调解逐渐丧失效力传统的民间调解即所谓的“私了”,通常都需要由相对具有威信的长辈主持,而在市场经济的冲击下,农村大量的劳动力东流,传统的聚居方式改变,同时送法下乡等政府的行政行为使原先的礼制秩序已打破,很多村子已不存在传统意义上具有绝对威信的长辈;其次,在外来文化的冲击下,农民的传统观念发生改变,对经济利益的追求冲淡了人情味儿。这些都使得在中国农村存在已久的“私了”渐渐失去了效力。
与此同时,虽然由村委会等民调机构进行的调解在我国已经有了喜人的发展,但是这种发展极不均衡――城市的民间调解已经出具规模,而农村的民间调解却一直未能形成气候。未经公证的民间调解协议不具备法律效力,对当事人没有任何约束力,因而现实中常因当事人一方的反悔使得在私下调解中达成的协议成为一纸空文。随着改革开放影响的深入,转型期的农村人口流动性提高,价值观冲突也愈发严重,这都为民间调解的落实形成阻碍。另外,随着社会发展尤其是市场经济的发展,农村民事纠纷的复杂程度、矛盾的激烈程度明显呈上升趋势,这也使得目前数量和业务水平远不如城市的农村民事调解机构捉襟见肘。
1.2 无讼、少讼现象依旧,表现为诉讼数量增长率持续走低笔者在调查中了解到,在普法下乡多年后,大部分农民都已知晓诉讼这一维权途径的存在,但是不到万不得已并不选择,笔者认为究其根本,是现行制度下,诉讼难以切实有效地保障农民的权力。
首先,农村民事纠纷纷繁复杂,而法律的制定具有一定的局限性,现行立法无法充分满足农民需要。法律的制定是随着社会发展的需要制定和完善的,在一定程度上有相当的滞后性。在民事诉讼中,法律所保护和主张的权益的补偿多数是金钱物质上的。而在实际的民事纠纷中,农民分歧涉及的经济利益只是一方面,很大部分都是为“争一口气”。而法律给予的判决常常只能在经济上给予救济,并不能给与农民他们想要的“说法”,这就使得“秋菊”类的案件仍然大量存在,在付出了昂贵的诉讼成本之后仍不能得到自己想要的结果,在这种情况下,农民会对法律维权的效果产生怀疑,从而宁愿选择忍气吞声,不了了之。
其次,一些民间诉求没有相应的法律依据,诉诸法院难以有效解决此类民事纠纷。比如目前农村常见的因订婚或是指腹为婚所产生的“婚约”,然而根据我国相关法律规定,“婚约”并不在法律保护的范围之内,因而为订婚而支付钱财的当事人在婚约破裂后是无法通过诉讼至法院来寻求救济的。事实上,民间的一些诉求,或因目前法律发展尚不够完善,或因法律确实力所不能及,没有相应的法律依据予以支持,尤其在风俗习惯比较特殊的偏远农村,这种情况尤为突出。
再次,诉讼对适格主体、合法证据、完备程序等方面的要求越来越严格,与之相对应,缺乏相关必要知识的农民在诉讼过程中往往难以满足上述要求,导致诉讼困难。纯朴而缺乏保护意识的农民,在日常生活中如遇到借款等情况,通常都是口头约定,所以一旦想要诉诸法律往往缺乏借条等关键性证据,诉讼门槛的增高和法律知识的匮乏,成为农民诉讼的一大障碍。
而且,即便农民选择了诉讼,诉讼带来的巨大成本,也往往会使走到这一步的农民萌生退意。法院需要按诉讼标的收取一定的诉讼费用,如果欠缺有关的法律知识,不足以自行提讼,还需要请律师诉讼,而律师的费众所周知是不菲的,与此同时由于诉讼一审二审存在时间周期,所以诉讼的时间成本也是很高昂的,如果再加上判决后的执行难,除非原告有把握能够打赢官司,否则可能面临人力,财力,精力的更大负担和损失。
1.3 数量居高不下目前在广大农村地区,的数量一直维持在一个较高的水平,有相当部分的村民认为上诉不如上访,在遇到民事纠纷的时候选择上访而非上诉以试图得到解决。这由于我国当前司法过程中出现的大量的现象,损害了老百姓对于法律“公平”、“公正”的信心,尤其是对法院的信心;另一方面,民间“官”大于“管”的观念残余比较重,农民一旦与地方政府发生民事纠纷,往往不信任地方法院而是试图在更高一级的政府权力中寻求帮助。
但是应该清醒地看到,大量的案件中虽然出现了一些相当具有典型意义的成功,但是这种成功相对于庞大的数量而言仅仅是极小的一部分。而且由于制度等方面的原因,各级政府对于的态度相当保守。所以,并不具备成为未来解决农村民事纠纷合适方法的可能。
2司法所制度在农村民事纠纷处理中的应用
如前所述,在目前农村现行的几种纠纷解决方法都因为耗时,费钱,成功率低,不具有权威性等原因而不能成为解决纠纷的主流办法在全国推广。因此,寻求一个节约成本,效率高,而又具有一定权威性和推广性的纠纷解决办法就显得尤为重要,司法所应运而生。也正是基于此,近年,中央、省、市司法行政机关一直关心重视基层司法所建设。中央政法委、中编办提出:加强“两所一庭”(公安派出所、司法所、人民法庭)建设。司法部近两年多次召开会议专题研究部署司法所建设工作,并明确提出“把司法所建设成县区司法局在乡镇、街道的派出机构”。
2.1 司法所制度的优势司法所调解与诉讼相比具有下列优势:成本低,司法所的调解工作是不向老百姓收取费用的,其费用支出列入上级机关的财政支出,而且时间短,效率高;贴近农村民生,司法所的机构设置更贴近基层,对民间各种诉求有更为深刻的体会,相较法院对抗性的判决结果,更容易兼顾当事人双方的情绪;适应性强,司法所的调解适用范围交大,且适用灵活,即使是法律没有规定或规定不清的,仍可依据行政甚至民间习惯做出适当的调解,更能适应农村民事纠纷的解决要求。
与民间调解相比,司法所也有其独到之处:由于司法所是政府机构,对于百姓而言,其公信力远高于一般的民间调解机构;司法所的工作人员素质相对较高,调解过程中的操作更为规范,因此其公平、公正也有了一定的保障,符合农村民事纠纷的解决要求。
可以预见的是,司法所在未来的农村民事纠纷处理工作中扮演的角色将变得越来越重要。所以,积极推动司法所制度的发展和完善十分必要。
2.2 南京六合区雄州镇司法所实例笔者的家乡所在地的南京市六合区雄州镇早在八十年代就已设立司法所, 2001年后更是将其收编为司法局在基层政府的派出机构,形成司法所由区县司法局与街道双重管理以司法局管理为主的管理模式。每个司法所现有工作人员至少三人,均为大学学历,且都是对法律专业知识熟知且经验丰富的法律工作者。在发展日趋成熟的基础上,该司法所在解决农村民事纠纷中的成绩也是有目共睹的。在最高人民法院网站上登的 “南京市六合区城东法庭解决民事纠纷有新招中”中重点提到的与司法所的合作,以及 “六合区司法所便民利民新举措,向全镇农户发放“法律服务卡”这两篇文章就是对其工作的肯定。更是引得安徽省来安县等周边司法局前来“取经”。近三年来,该区司法所共接受民事纠纷案件7068起,调解成功率高达95.4%,避免了三起民转刑案件的发生,基本上做到了“小事不出村,大事不出镇”。并且,由司法所组织安排的针对农村问题的法律宣讲达471场,受教育农民多达18万人次。以上数据有力地说明,在镇村一级,人民调解是解决纠纷的主要方式,其在维护社会稳定方面发挥了不可替代的作用。
2.3 司法所制度的完善笔者通过对雄州司法所大量案例的研究以及对该所工作人员的采访,总结出还可以在以下几个方面加强司法所的作用。
2.3.1 连接民间调解与司法所调解,协同构筑大调解格局如前文所述,民间调解在农村仍有着极为重要的影响力。但它的缺点就不具备法律效力,当事人随时可以反悔。但如果由司法所来领导和指导这些民间调解机构的话,就会可以在充分发挥其优点的同时又保证了确实的效果。从雄州镇的经验来看,司法所完全可以指导和管理人民调解工作,协调各村(居)委会的人民调解委员会,积极建立健全镇、村、村民小组三级调解网络,形成纵向到底、横向到边的人民调解网络体系,进行规范化调委会建设;对民间调解机构的组成人员进行业务上的培训和指导,从而构建相对和谐的人民调解格局。
2.3.2 以司法所为单位,积极开展普法宣传和法制教育众所周知,造成农村纠纷无法圆满解决的一大障碍就是农民自身法律知识的严重不足,而司法所完全可以成为我国普法宣传和法制教育的基石,以司法所为单位,积极开展普法宣传和法制教育是十分必要的和有效的。同时应该注意,在司法所开展的这类活动中,应当深入到各街镇村组的农户家中,倾听农民学法需求,分析农民生产生活涉及的法律法规,有针对性地制定农村普法计划,有针对地有重点地开展普法宣传和法制教育,比如合同的签订、登记公证等农民普遍欠缺的法律意识。
2.3.3 积极开展司法援助当然有些纠纷还是不可避免的会诉诸法院,走诉讼的渠道,但诉讼费用尤其是律师费的高昂成为横沟在农民维权道路上的又一沟壑。因为司法所的工作人员都是法律专业知识熟知且经验丰富的法律工作者。且基于建设服务型政府的理念,司法所完全应该以政府支持为前提,为确实需要帮助但是经济困难的农民无偿(这里的无偿是指由政府适当地为当事人解决民事纠纷而支出的成本“买单”,而非政府以其公权力强制性地指派律师或其他组织机构提供服务,否则无疑会挫伤社会法律服务的积极性)地提供法律援助,包括提供法律咨询、做当事人的律师等。
2.3.4 加强调解与法院的联系基于雄州镇城东法庭由于司法所的帮助而成功调解了不少较重大的民事纠纷而被高院赞扬并试图全国推广的经验,司法所应当一方面将一些特殊的、适诉的案件(涉及标的较大、案情特别复杂、矛盾十分突出的案件)移交至法院,另一方面也帮助法院合理地分流诉讼压力,将一些法院不能或不便处理的案件(如当事人的诉求缺乏必要的法律依据,人民法院无法受理,却适合通过调解解决的案件)推荐给司法所处理,同时针对需要法院受理的需要深入农村进行调查取证的案子,司法所也应积极配合。
2.3.5 积极引导事宜虽然是中国老百姓普遍愿意采用的方式,但是由于各种原因,特别是人员不具有相关法律专业素养,纠纷的解决率并不高。而司法所与百姓的接触比较密切,更能深入了解民间诉求,对于社会矛盾也具有较强的敏感性。因此,司法所对于问题问题的解决是不可或缺的力量。笔者就在雄州镇的服务中心看到了司法所得工作人员,除了在办公室设立司法所的办公点外,司法所还应积极投身民间的引导工作中去,如把案例作为农村开展普法教育的主要内容,引导村民自主选择可行的解决方案。
参考文献:
[1]喻中.乡土中国的司法图景.中国法制出版社.
[2]苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.
[3]李昌麟.中国农村法治发展研究.人民出版社.
[4]贺雪峰.新乡土中国.广西师范大学出版社.
[5]苏力(译).无需法律的秩序-邻人如何解决纠纷.中国政法大学出版社.
[6]朱景文.中国诉讼分流数据分析.中国社会科学,2008,(3).
[7]丁健军.农村调解机制的社会基础考量.沙洋高等师范大学学报,2008,(3).
[8]司法部《关于创建规范化司法所工作的意见》(司发通[2004]27号).
【关键词】共同财产；民间借贷；合同效力；救济权；公序良俗
张某在明知薛某已婚的情形下发生同居关系，并在相处中薛某通过微信红包、银行转账、赠送物品等形式先后向张某赠送上万元，且张某以怀孕为由要求薛某买房进行安定，薛某也先后转账一百多万，其后双方感情破裂，薛某以民间借贷为由要求张某返还因购买房屋的借款本金及利息。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，否则应承担不利后果。薛某提供了金融机构的转账凭证及聊天记录，张某抗辩该款项系支付给其和腹中胎儿的补偿费用，但提供的微信及短信记录无法证明其主张事实，亦无其他证据证明双方存有其他法律关系的意思合意及法律事实，法院最终未支持张某主张的该款项系侵权行为补充的抗辩理由，依据民间借贷关系认定证据及民事诉讼中的举证责任的相关法律支持薛某的诉讼请求。该案件中不仅体现了民事诉讼举证责任中的盖然性原理，同时也体现出张某的律师在深知“夫妻共同财产平等处理权”后，意欲回避将薛某的财产处分行为认定为赠与，并试图帮助张某维持所获得财产现状的情形。但实务中，婚外情关系破裂后，其财产纠纷更是复杂，有必要进行对比分析。
一、利用合同效力的相关法律追回财产的情形
2008年刘某与张某订立协议约定，刘某借给张某百万用于购买房产，张某用其所有房产作为抵押，并承诺终生不嫁他人只做⒛车那槿耍如果张某违反协议需要返还借款，如果刘某提出解除情人关系，张某有权不归还借款，且将该笔借款冲抵做精神赔偿款和生活补助款。同年，刘某与张某再次签订补充协议，约定刘某已出资70万元，以张某的名义购买房产且按揭付款由刘某负责，张某自愿做刘某的情人，如果张某违反承诺需退还70万元以及按揭款；如果刘某提出解除与张某的情人关系，则张某有权不退还以上款项，并约定双方以情人关系相聚期间，张某在没有专属生育协议之前不得生育。后因双方关系破裂，刘某诉至法院，请求确认双方之间的协议无效，并且返款借款。一审法院认为，刘某与张某之间的协议违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏公共秩序，应属无效行为，民事行为无效，所得财产应返还。宣判后，张某不服提起上诉称，双方对协议无效均由过错，应当各自承担相应的责任，一审判决将责任全部归于张某，有违合理，显示公平。二审法院认为，刘某与张某无视我国的婚姻制度，企图用金钱维系不正当的情人关系，其行为违背了社会公德，损害了社会的公序良俗，故双方所订立的两份协议内容，法律均不予保护，以本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，裁定撤销一审判决，驳回刘某的。本案显然比第一个案件复杂，既有借贷协议的内容，也有附解除条件赠与协议的体现，其中情人关系决定着该案系争款项的返还。一审法院以公序良俗原则否定协议的效力，再按合同无效的处理方式要求返还款项，可能存在间接引导发生婚外情关系后行使财产赠与撤销的情形，造成不良的社会舆论导向；二审的判决不仅表明对违背公序良俗转化为借贷的行为不予支持，同时以委婉的方式兼顾法律与社会舆论导向，驳回刘某的诉讼请求，也为法院处理的民事纠纷设定必要的界限，也表明法院对非正常的财产权益采取的谨慎态度，但此判决并未意味着财产纠纷已经解决，刘某擅自处分婚姻期间夫妻共同财产的行为意味着刘某的配偶仍有财产损失的救济权。
二、利用夫妻共同财产平等处理权相关法律追回财产的情形
现实中，追回夫妻一方擅自处分共同财产的行为也甚是常见，主要根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条，但法律实务中，法院对于该条款的运用也相当谨慎，如某法院判决中“本院认为，根据婚姻法规定：夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见；他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。根据现有证据，不能证明朱某（第三人）在明知或应知门某（妻）不同意赠与，而仍接受门某（夫）赠与款项的情形存在。在此情况下，门某（妻）要求宣告赠与合同无效，并索回款项的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。如门某（妻）认为其财产权益受到损害，其可向门某（夫）主张赔偿。”，该案虽然从一定程度上遏制了擅自处分夫妻共同财产一方利用配偶追回赠与财产的行为，但将婚外情关系中财产处分涉及的第十七条第二款“善意第三人”的举证责任分配给原告，显然对原告的举证责任略微严格，有类推适用《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十八条之嫌疑，虽然法院判决配偶可以向有擅自处分财产一方主张赔偿，但婚姻关系仍存续意味着原告财产救济权的丧失，若婚姻最终破裂此时原告向婚姻过错方主张赔偿是否适用诉讼时效，显然仍属于法律空缺部分。也有法院将夫妻一方擅自处分财产行为中“善意第三人”的举证责任结合正常人的判断能力确定，显然从法律及社会效果上更加具有说明力，如“李丙（夫）擅自将夫妻共同财产赠与李甲，既未征得蒋乙（妻）同意，也未事后取得蒋乙追认，其行为已侵害了蒋乙的合法权益，属无权处分，赠与行为应属无效。同时，李甲明知李丙已婚的事实，作为成年女性，应当具有相当的判断能力与社会经验，明知李丙支出钱款用于其购房、购车将会侵害李丙配偶即蒋乙的合法权益。因此，李甲无故接受李丙的赠与，不符合社会生活的常理。蒋乙要求确认李丙与李甲之间的赠与行为无效，并以其共有权人的身份主张李甲返还夫妻共同财产，于法有据”。
综上，在婚外情财产纠纷的法律实务中，其掺杂法律众多，且案件的社会效果影响极大，为了保护婚姻关系中无过错方的财产权益，有必要对其离婚后主张赔偿的情形进行细化。
关键词：物业管理；业主自治；业主维权
所谓业主自治，一般是指在相关法律法规的界定下，居住在一定范围内的广大业主，依据本人对于私有房产的所有权以及自由、平等的规则建立的自我管理、自我约束此范围内的物业管理模式。业主一方面可以对自有财产独立支配，一方面与业主管理团体即业主大会和业主委员会对涉及到公共利益的部分进行共同管理。
1业主自治实践中的问题
1．1法律不完善导致业主不能有效维权
现行《物业管理条例》的根本目的是“推行物管企业的专业管理制度”，并按照“业主自治”的核心所设计，忽略了“业主自治”是其实质，导致业主自治制度出现了以下问题：首先，至今没有对业主自治基础的建筑物区分所有权进行更高分量的法律界定与规范，产权界定的不清晰是业主自治成败的关键因素，相关法律对于产权界定的缺失以及房地产开发商的利益手段导致业主在早期容易失去民主自治的意识。其次，在实际生活中，业主委员会更像是一个被引进的单纯的概念，其中所涉及的产生、权限、义务、运作、法律责任等没有作任何具体规范，导致“业主委员会”缺少资金、场所、专职人员，与“三无”机构别无区别。只具有一个框架如何运作又如何通过履行自身职责来保障业主的合法权益。我们看到的是广大业主在对抗开发商和物业公司时的弱小，没有法律作为其坚固的靠山，犹如一盘散沙。当其受到侵害时，业主委员会无法发挥其功用维护业益。再次，相关法律法规不能保障业主的合法权益，不能为其提供法律救济的渠道。由于物业管理立法的不全面以及存在的“法律漏洞”，导致各地法院在审理有关物业管理民事法律纠纷时存在“无法可依”的现状。由于没有统一的法律规定，在审理相似的案件时，各地出现了审理结果不同的情况，不利于维护公民公平的权力。因此，加强立法是当务之急。
1．2业委会未被法律授权，自治组织难以推行
目前，关于物业管理的纠纷与日俱增，而业主自治制度是缓解其矛盾的关键。具有法律意义的管理主体是自治活动进行下去的首要前提。目前我国法律没有赋予业主委员会民事主体资格。业主委员会制度是物业管理体制的前提及重要组成部分，而其在法律中并没有相应的界定范围。在合同签订中，没有确立其定位。在各地的相关法律法规中提到业主委员会具有代替业主和物业公司签订合同的权力，此做法与物业管理理论中的代表理论相悖。物业管理理论中提到，代表机关以业主和物业公司的代表名义进行一系列的行为，而不是以业主委员会的名义进行活动。因为法律没有界定业主委员会为独立个体，所以在实际管理中业主委员会没有民事行为资格，故签订的合同也成为没有任何法律效力的一纸空谈。对物业管理中的合同合法性构成了挑战，同时也为今后诸多的民事纠纷埋下了隐患。
1．3业主自治中，管理主体角色定位不准
业主对其所有的建筑物具有支配权及所有权，这种所有权具有排他性。站在物权的角度来看，物业管理制度维护了属于业主所有的财产等，彰显了物权的价值。对物业管理的必要性，以及用什么方法来进行管理，管理的主体是谁，完全取决于广大业主。因此，广大业主才是物业管理活动的主体。物业公司在物业管理活动扮演一个授权对象的角色，通过业主的委托，才能具有物业管理的权力。据此可以认为物业管理公司属于一个以服务为中心的个体，因此其首要的任务就是对广大业主负责，为其提供服务。然而，实际生活中，物业公司充当着一个“管理者”的身份，凌驾于业主之上，没有优先考虑广大业主的合法权益。，不及时履行职责义务，极大地损害了业主的合法权益。对于业主自治，其认为会对广大业主有消极的影响，认为业主没有进行过专业的物业管理知识的学习，不具有管理能力。广大业主和物业公司站在了对立面，自然纠纷也是家常便饭的事情。除了物业公司在物业管理活动中的角色界定失误外，另一个社区自治管理组织居委会和业主委员会的关系不利于自治制度推行。居委会和业主委员会都是社区管理主体，但是其职责并不相同。居委会和业主委员会变为了领导关系，这使得业主委员会不能发挥其应有的作用。
1．4业主传统思想严重，缺乏自治意识
广大业主是业主自治活动的主人，广大业主缺少应有的民主参与和维权意识是导致自治制度无法向前推行的重要因素。受历史影响我国政府出资兴建的企事业单位以及相关的国家政府单位福利式分房制度，形成一定的惰性，认为只要有关于房地产的事情必须通过政府来解决。当我们远离福利住房分配模式转向市场经济模式时，居民原有的意识依旧会成为业主自治发展阻碍，其中包含着涉及居民利益的部分内容，居民很少会去主动参与民主自治过程中，没有将自身的利益与业主自治结合，缺少主动维护合法权益的意识。这样的行为只会对业主自治制度发展起到消极影响。从目前各种问题不难看出，我国城市物业管理业主自治制度还不够成熟完善，业主自治制度与西方发达国家相比存在明显地差距，如何能有效地解决上述问题是当前重要课题。
2应对业主自治制度问题的对策
2．1健全立法，扩展维权的渠道
完善物业管理立法。我国物业管理处在相关法律制度不健全的状态：一方面国家制定的相关法律制度不全面存在漏洞不能对实际管理中相关物业管理活动中的问题进行法律解释；另一方面，各地出台的规章制度与国务院《物业管理条例》出现相悖的情况，这种情况会导致无法通过法律法规来解决纠纷。因此统一立法是当务之急。物业管理法律中对业主大会组建的各方面条件进行了具体详细的阐述，涵盖其组建的准备工作、工作流程、监督机制、奖励等方面。这样有利于对业主自治制度的推进产生积极作用，符合其机制的原则，保障了业主的合法权益，为我国物业管理制度的发展奠定了良好的开端。此外，需要由最高法院针对广大业主在实际生活中遇到的物业纠纷进行司法解释以及司法救济。
2．2完善健全业主自治组织制度
（1）保障业主委员会的法律权利。对于业主委员会性质的界定很大程度上决定了其在法律中应尽的义务应承担责任对于业主委员会的发展有着非常重要的意义。在目前法律的界定中，业主委员会不具有法人团体性质，在相应的范围之内具有民事行为责任和民事行为能力，可以通过民事诉讼来解决纠纷。业主大会通过选举并经过行政部门的批准产生形成业主委员会，具有相应的法律地位，有运营财务行为的能力，属于相关法律界定中的“其他组织”的范围。业主委员会具有合法的权力，在法律纠纷中可以行使独立的诉讼权利，承担相应的民事责任。（2）明确业主委员会委员的责、权、利。业主委员会在实际生活中并没有履行相应的职责，主要原因在于相关法律中没有对其权、责、利进行明确具体的解释和规定。业主委员会应该为广大业主负责，业主委员会应被赋予的权力有：在物业管理事务中有参与活动的权力，同时可以行使选举权、表决权、被选举权，参与整个管理过程的决策权，以及反馈中的评价权。在物业管理工作中，业主委员会委员付出了更多的时间和精力，因此会得到相应适当的经济补贴。业主委员会应尽的义务有：做好分内工作，如严禁利用职权进行索贿受贿行为、严禁占有他人或公有财产与非法所得、挪用包括维修基金和管理费用在内的财产、利用业主共有财产进行担保活动、从事与职务无关的业务活动等。为了提高业主自治制度中的严密性与规范性，明确界定业主的民事责任与刑事责任是重要的举措。
2．3做好政府、物业公司角色定位
在业主自治制度中，弱化了政府的行政职能，中介组织承担了政府与业主自治委员会之间的桥梁，政府利用中介组织对业主自治委员会进行主导、引导、监督以及扶助的活动。总体来说政府在业主自治中的应尽的职责有：①制定规则。物业管理的复杂性在于需要将政府与业主自治结合起来，发挥政府的主导地位。为了达到预期管理目标，政府需要发挥其行政职能，在市场中利用宏观调控的手段制定一套规则，用来规范物业管理活动中的几个主体，包括开发商、业主、物业公司，平衡几个主体之间的关系。②住房商品化推行的时间较短造成业主没有形成自治意识，业主自治组织难以实施工作是目前存在的问题。对此，政府要通过组建业主委员会来达到形成自治机制的目标。物业公司要了解自身角色定位，提升自身的服务意识。为业主提供优质的服务。强化市场意识，力争扩展自身的业务。树立品牌意识，扩大市场占有率形成上规模经营。最终在市场经济中走出一条具有个体独立色彩、独立发展、独立生存的道路。
2．4提高业主自治参与意识
通过各种宣传普及的手段提高业主对物业管理体系的了解程度，帮助业主形成自主参与意识，帮助认识业主个体承担的责任、具有的权利、应尽的义务。不断地向业主传输自我维权的法律意识，司法诉讼是维权的最重要途径，司法是正义作的最后一道保障线又是人民与政府之间的桥梁，需要拓宽业主参与法律救济的渠道。伴随着业主法律意识的提升，物业管理将逐步过渡到业主自治的新局面。
作者:旦增阿旺 单位:长江师范学院
参考文献:
1王敏．城市住宅小区业主自治问题研究论纲［J］．学理论，2010（17）
2张英．论业主自治机制的法律思考［J］．法制与社会，2010（2）
对经济纠纷有个准确的了解是我们分析并解决经济纠纷的前提和关键。何为经济纠纷？我们知道经济纠纷，又可称之为经济争议。而具体的定义则是：因经济义务以及经济权利的矛盾而引起的经济法律关系主体间的争议，其意指为经济纠纷。所涉及的经济内容的纠纷和法人、公民或者是在其他组织作为行政管理人与行政机关之间，因行政管理所引发涉及的经济内容的纠纷，且主体间是平等的。这也称之为经济纠纷。可见，经济纠纷的纠纷内容是多样性的，则也就决定了经济纠纷解决途径的多样性。
2.对于经济纠纷的解决途径
经济主体为实现各自的经济目标，必然要进行各种的经济活动。但又由于彼此都以维护各自独立的经济权益为主要准则，又伴随着经常变幻莫测的客观情况，因此会发生无法避免地各不相同的经济权益争议，在市场经济的前提条件下，从而便产生了我们口头所说的经济纠纷。一般解决经济纠纷的途径包括和解、调解、仲裁以及诉讼的这几种方法。具体如下：
2.1和解
和解是完全由双方当事人在意思自治的基础上简单、灵活、迅速的解决纠纷。在经济合同的履行过程中，如果当事人双方彼此产生意见分歧时，当事人应当在进行充分协商以及互相谅解的前提下自愿达成和解。当然，达成和解的前提是在不违反相关法律法规和相关、政策以及公共利益的的基础上才可通行的。而这个基础是双方当事人都能充分协商和相互理解，并最终使经济纠纷得以解决。而很多问题是复杂的，这就需要更多其它的方式。
2.2调解
当合同的当事人双方彼此间发生了争议、且不能相互达成和解的情况下，这时候，就需要用到调解途径。进行调解可向当事人双方的上级单位、合同仲裁机关或人民法院进行申请，并在当事人双方自愿的基础上来达成调解协议。
2.3仲裁
在当事人双方未能协商成功达成和解或者进行调解的情况下，当事人双方可根据合同所订立的相关仲裁条款及其他书面形式，即其在纠纷发生前后双方达成的仲裁协议向仲裁机关申请进行仲裁。当前我国仲裁实行的制度是一裁终局。要向人民法院申请执行的前提是，在当事人一方不履行合同相关条款时，另一方当事人可依照我国民事诉讼法相关条文规定的这一前提下申请执行仲裁。
2.4诉讼
如果当事人双方所订立的合同中并未订立相关仲裁条款，且发生纷争后也未能达成仲裁协议时，合同当事人则可将合同纠纷向法院提起诉讼，通过司法途径予以解决。除以上所述情形外，部分合同还是具有其自愿的这一特点，如解决时可能会引用外国法律、而不是中国相关的合同方面法律的涉外合同纠纷。当事人也可依照我国民事诉讼法的相关法律条款来向人民法院提起诉讼所产生的经济合同纠纷，经人民法院调解无效的，法院可以依法对其作出裁定或判决。在我国，解决其经济纠纷的途径以及方式有如下几种，其最主要有民事诉讼、仲裁、行政诉讼、行政复议。当经济纠纷发生在当事人均为平等民事主体之间时，解决这种经济纠纷的方法首选的是民事诉讼或者是仲裁的方式来解决。当公民、法人或其他组织认为其合法权益受到行政机关行政行为的侵犯时，可采取提起行政诉讼又或者是申请行政复议的方式予以解决。
3.经济纠纷解决途径的相关研究
关于经济纠纷解决途径的相关研究，即经济纠纷及其解决机制已成为当前社会科学研究的重点研究对象。这一研究是由不同方法所构成的，与学科、理论及实践并重的综合性的研究。从20世纪50年代开始，经济纷争及其解决途径的相关研究就已备受各国法学界关注，获得了迅速的发展。特别是在法社会学和司法实践研究领域。不得不说，国外有关经济纠纷解决的研究现状与成果，到现今为止已有大量介绍，此处便不再累赘复述。在国内，近些年来关于经济纠纷解决途径方面的研究已较有成果，其发展相对较快，大量出版物也相继问世。国家教育部、司法部以及社科基金等也加大了对这一领域科研的投入。由此可见经济纠纷及其解决机制的研究已引起社会和学界的极大重视，尤其在构建和谐社会的大环境下，对多元化经济纠纷及其解决机制这一制度构建中，也逐渐形成了一定的自觉意识。但是，目前我国所参与的关于经济纠纷及其解决机制的相关理论研究、制度构建、程序设计、立法以及实践的主题皆较为集中于法律界，因而，法学界关于经济纠纷及其解决机制的研究成果也居于首位。
4.对于经济纠纷解决途径的完善
人民法院在对民事案件进行审理时必须运用适用于案件的法律，同时在依照相关法律条文来处理民事案件时，是必须要在我国人民法院组织法、宪法和民事诉讼法中都相当明确规定的前提下进行的。这些法律原则不但适用于人民法院的判决工作，也同样适用于人民法院的调解工作。诉讼带有一定的成本，这里不仅是法院和当事人的开支，也包括诉讼可能带来的当事人的名誉损失等。因此，找到最有效的解决途径迫在眉睫，刻不容缓。通过对以往经济纠纷解决途径的了解与分析，本文认为，由于，经济纠纷内容复杂，在主持和解、调解等活动的时候，应当做到以下几点：①人民法院在主持相关调解活动时，必须严格按照《民事诉讼法》的相关规定来进行调解。②当事人双方所达成的协议内容必须符合国家相关政策和法律条文的规定。在进行调解活动时也必须严格遵守“以事实为根据，以法律为准绳”的调解准则。③对当事人的处分权既不违背相关法律规定、不违反国家相关政策的规定，也不会对国家、集体和其他公民的利益造成损害，是在当事人自愿为前提条件下，人民法院对调解协议进行适度干预，这就是调解协议的达成。在司法的实践过程中，人民法院所审理的民事案件很大一部分都是通过调解来结案的，这种结案方式已经越来越受到司法工作人员的重视，通过调解来结案在很大程度上节约了司法资源，从而提高了司法效率。我国民事诉讼制度历来对法院的调解都是相当重视的，并且这也是法院对民事纠纷进行审理的一种极为重要的解决方式。并且，从审判务实这一角度来看，调解也是法院进行案件审理时运用最多的结案方式。相对于判决，法院在对民事争议进行处理时，调解则具有较大的优越性，通过调解有利于矛盾的化解，从而促进当事人双方的团结，有利于社会主义建设的顺利进行；也有利于将民事权益争议更及时、更彻底地解决；有利于进行法制宣传，预防以及减少民事诉讼；有利于社会秩序以及经济秩序的维护，促进社会经济和谐发展。
5.总结
关键词： 专利侵权 民事诉讼 特殊性 程序性救济
一、问题的提出
我国加入WTO后，随着专利申请数量的增加，专利纠纷的数量也在呈现迅速增长的态势。为了应对专利纠纷大量增
加、审理难度与其他民事纠纷相比较为困难的司法现状，最高人民法院院也积极地采取了应对措施，特别是于2001年6月颁布了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，对专利纠纷的受理、管辖、保全及我国专利法部分条文的确切含义作出了法律规定，增强了司法实务中的操作性。但笔者认为：专利本身以及专利纠纷所呈现出的特殊性是增加专利诉讼复杂程度、审理难度的最根本原因。要妥善解决专利纠纷，必须根据专利及专利纠纷的特殊性进行程序性设计或修正。因此，类型化的程序应当是专利纠纷妥善解决的必由之路。
目前，TRIPS协议中所要求的各国对知识产权的保护措施或救济程序以及笔者对我国台湾地区以及美国的专利诉讼程序的研究也证明了笔者以上的观点。因此本文中，笔者将对专利诉讼类型之——专利侵权诉讼的特殊性进行研究，并提出针对该特殊性的若干诉讼程序设计建议。
二、专利侵权诉讼的特殊性
1.专利侵权诉讼的科技属性
专利制度从诞生发展到现在，其根本目的在于鼓励、保护、利用发明与创作，从而促进产业发展。因此，无论最初作为“特权”存在的专利，还是现代作为民事权利存在的专利，其授予的对象只能是那些具备“新颖性”、“创新性”的科技与技艺。随着科学技术的发展，作为专利授予对象的科技、技艺或方法也在不断地拓展。18世纪之前，专利授予的对象往往是某方面技师在其工作领域的特有技术，例如：1331年英王爱德华三世授予的一项专利为工艺师约翰.卡姆比（John Kempe）在缝纫与染织方面的技术；1421年，意大利建筑师不鲁内莱西（Brunelleschi）发明“带吊机的驳船”而被授予专利。即使是1474年威尼斯颁布的世界上第一部最接近现代专利制度的法律，专利的主要授予对象也是在威尼斯实施的有关技术。专利制度发展到现在，其授予对象已经大大拓展，范围涵盖人类生产与生活的各个方面。目前世界各国通用的国际专利分类标准（International Patent Classification）即IPC标准，将专利共分为八类：人类生活资料、作业与运输、化学与冶金、纺织与造纸、固定建筑物、机械工程、照明、供热、武器、爆破、物理、电学等。我国专利法及相关法律并没有以列举的方式明确专利客体的范围，但我国的专利客体范围应当说比西方国家的更广泛。“在许多国家，实用新型与外观设计也受到知识产权法的保护，但却不在专利法中，这些客体所享有的权利也不一定是专利权……”但我国法律规定：除了违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造不授予专利权外，其范围基本囊括所有人类生产、生活的全部方面。从科学技术角度看，专利客体的广泛性及多样性使专利中蕴涵的技术新颖性、创造性也呈现复杂、多样的特点。在我国，专利中的新颖性及创造性特点是在申请人申请专利时的说明书中体现的。一旦经过实质审查且无人提出异议，则专利的科技属性即被专利行政机关认可，同时授予申请人专利证书。
如果专利未疑被侵权，从实体法角度看，专利的科技属性似乎被隐藏起来，显示出隐蔽性特征。这主要归因于专利权客体的使用方式与普通物权客体的使用方式有异。专利制度中对客体的使用主要是利用专利制造、销售或许可他人制造、销售某种专利产品。而该专利产品被最后消费者购买后，只要目的是使用该产品，其并不会关心、留意其中的科技属性，除非其是为了研究、仿制、剽窃产品中的技术、工艺等科技内容。因此，专利的科技属性在专利被授予后，则只有被侵权，在诉讼过程中才会显现出来，呈现显性特征。
在侵权诉讼中，专利的科技属性是通过以下几个方面表现出来的：
【关键词】 海峡两岸；海事调查；合作机制
0 引 言
2008年海峡两岸直航以来，两岸船舶往来大幅增加，船舶交通流密度不断加大，台湾海峡水域内交通事故时有发生，涉台海事纠纷数量明显上升。由于受到两岸间政治因素的影响以及两岸相关法律体系的不同，两岸间海事调查处理体系没有直接合作的机制，事发地海事调查部门进入对方水域进行调查也受到限制，导致发生事故特别是在敏感水域发生水上交通事故后，不能及时全面地调查，无法达到查明原因、判明责任、教育相关人员、采取防范措施、防止类似事故再次发生的目的，甚至由事故引起的民事纠纷也无法得到及时解决，影响两岸的和谐气氛。因此，分析两岸海事调查合作的可行性，探索国际公约的安全调查合作理念在两岸海事调查中的应用，将有助于填补目前两岸海事调查合作机制的空白。
1 两岸海事调查处理规定之比较
目前，大陆地区主要依据《中华人民共和国海上交通安全法》 《中华人民共和国海上交通事故调查处理条例》 《水上交通事故统计办法》 《水上交通事故调查处理结案管理规定》等法律法规进行水上交通事故的调查处理；而台湾地区依据“海商法”“海事报告规则”“海事报告处理要点”“台湾地区各港务局海事评议委员会组织规程”“‘交通部’海事复议委员会组织规程”等进行调查处理。
由于依据不同，两岸海事调查处理存在较大差异：
（1）调查主体不同 大陆地区的调查主体是海事局，调查人员是海事调查官、水上交通事故调查专家委员会；台湾地区的调查主体是“交通部”航港局海事评议委员会和“交通部”海事复议委员会，调查人员是航港局局长、海事检查人员、港务长、航政组长以及聘请的其他专业人员。同时，依据台湾地区“海岸巡防法”和“行政院海岸巡防署海洋巡防总局组织条例”的相关规定，“海巡署”负责现场海事搜证和肇事船舶的拦截及查询。
（2）调查处理的职责不同 大陆地区由政府行政部门履行调查职责，对负有责任并违反法律法规的行为直接进行行政处罚，其出具的责任认定书具有法律效力；台湾地区由“政府”行政部门负责调查，由具有咨询性质的技术委员会出具海事评议书，该评议书对外不具有法律约束力。
（3）调查对象不同 大陆地区的海事行政调查只针对水上交通事故，对工伤及非交通事故引起的船员、旅客伤亡事故不作为水上交通事故进行行政调查；而台湾地区的行政调查对象为“海事”，包括船舶沉没、搁浅、碰撞、强制停泊或其他与船舶有关的海上意外事故，其范围较广。
（4）调查处理流程不同 大陆地区海事行政调查处理工作大致可归结为如图1所示的工作流程；台湾地区航政主管部门对海事案件的处理程序如图2所示。
但是，两者也存在相同之处：
（1）调查处理的目的相同 都是为了厘清海事发生的原因，提供航行安全之管理建议，防止类似事故的再次发生。
（2） 调查处理的性质相同 均属于行政调查。
2 涉台海事调查处理之现状
2.1 案 例
2.1.1 “SD”轮与“QYS”轮碰撞事故
2006年2月9日，厦门籍集装箱船“SD”轮在厦门至高雄航行途中，在台湾安平港外海域与台湾籍渔船“QYS”轮发生碰撞。“SD”轮抵达高雄港后，海巡第六分队和高雄港务局海事课人员上船进行了海事调查，并滞留该船。船公司和保险公司委托台湾某法律事务所协助该起事故的处理。经过协商处理，最终“SD”轮赔付约人民币75万元给“QYS”轮，达成和解，了结此案。高雄港务局没有出具类似海事调查报告的文件材料。
2.1.2 “TA”轮火灾事故
2008年2月16日，厦门籍客船“TA”轮在金门水头锚地锚泊时，船舶客舱发生火灾事故。金门海巡队初步调查取证后，经与厦门市赴金门协调小组协商，同意将该船拖回厦门辖区由厦门海事局开展调查工作。双方没有就调查情况进行沟通。
2.1.3 “DZ”轮与“MLY”轮碰撞事故
2011年3月12日，高雄籍杂货船“DZ”轮装载废铁从金门料罗港开往高雄，在金门岛附近水域与锚泊中的漳州籍渔船“MLY”轮发生碰撞，造成渔船沉没，4人落水。事故发生后，两岸立即进行联合搜救，2人被附近渔船救起，1人被“DZ”轮救起，1人失踪。救助行动结束后，金门海巡队对返回料罗港的肇事船“MLY”轮以及船上获救的大陆渔民进行初步调查；厦门海事局也对返回大陆的幸存渔民进行调查取证。因各种因素，两岸调查单位无法就调查情况进行交流。所幸的是，在两岸红十字会的协助下，碰撞双方达成了赔偿协议。
2.1.4 “JC”轮与“MG”轮碰撞事故
2013年3月24日，南京籍散货船“MG”轮从佛山高明港开往福清途中，在金门岛东面水域与从台中开往金门料罗港的高雄籍杂货船“JC”轮发生碰撞，导致双方不同程度损坏，直接经济损失约人民币300万元。事故发生后，两岸救助力量启动联合救助预案，逃生至“JC”轮上的“MG”轮船员被安全转移至大陆救助船上，受损严重的“MG”轮被拖带至附近安全港口，“JC”轮自行驶回金门料罗港。随后，厦门海事局负责调查“MG”轮，台湾“交通部”航港局南部航务中心在金门海巡队初步调查的基础上负责调查“JC”轮。在两岸调查单位多次电话沟通的基础上，应厦门海事局的邀请，台湾调查单位偕同台湾船舶所有人前往厦门，分别与厦门海事局和大陆船舶所有人就该起碰撞事故的调查取证、民事纠纷情况进行了充分沟通，并互相交换调查材料，为双方各自顺利结案及解决民事纠纷创造了条件。
2.1.5 “DFZX”轮与“HR”轮碰撞事故
2013年9月17日，高雄籍客船“DFZX”轮从厦门港开往金门水头途中，与从厦门港7号锚地开往厦门港现代码头的漳州籍运砂船“HR”轮发生碰撞，导致双方不同程度损坏，所幸没有造成人员伤亡及海域污染。事故发生后，厦门海事局依法对事故双方进行调查取证，查明原因，判明责任，协助双方解决民事赔偿纠纷，并按照相关规定结案。
2.2 现状分析
从上述案例可以发现，因两岸间政治因素的影响以及两岸相关法律体系的不同，涉台海事调查处理情况因事故发生地的不同而存在较大差异，具体如下：
（1）发生在各自辖区内的海上事故毫无疑问由辖区的海事调查部门根据各自的法律法规进行调查处理，这也符合属地管辖原则，但是，由于法律依据不同，两岸海事调查处理的结果不尽相同。比如：由于调查对象和调查程序不同，大陆地区对辖区发生的水上交通事故均进行调查处理，查明原因，判明责任，提出安全管理建议；而台湾地区只对重大海上事故或各方争端未解决的海上事故进行调查、评议，对无过失责任或当事各方无争端的海事，不需经过调查便可结案，或者让事故船回船籍港接受调查处理。
（2）发生在敏感水域的海上事故调查处理可以说最为棘手，特别是船舶碰撞事故发生后，经过现场救助阶段，事故双方船舶一般回到各自的辖区水域，主张具有管辖权的事发地调查单位无法异地调查，只能由辖区的海事调查单位各自调查。如此，便可能出现几种结果：①由于各种因素影响，两岸调查单位完全没有就调查情况进行交流沟通，只能获取单方船舶证据，无法结案，当事方的民事纠纷更是难以解决；②两岸调查单位通过各种通信渠道（电话、邮件、传真等）交换证据材料，各自结案，直接协助或通过红十字会等非政府部门协助解决民事纠纷；③双方互动充分，互相交换调查材料，面对面共同研究分析事故原因和责任认定，但各自表述结论及结案。
3 建立两岸海事调查合作机制的必要性
随着相关部门的不断推动，两岸海事调查处理的互动不断增强，但是到目前为止，两岸海事调查处理的合作仍处于个案状态。倘若发生涉台海事，两岸仍无任何合作机制可遵循，无法做到第一时间调查取证，导致重要证据消失，不仅阻碍了海事调查的进行和民事纠纷的解决，而且严重影响了两岸的和谐气氛。因此，建立两岸间行之有效的海事调查合作机制是非常有必要的。
4 用安全调查合作理念建立两岸海事调查合作机制的可能性
4.1 国际公约简介
2008年5月，IMO海上安全委员会第84次会议通过了《海上事故或事件安全调查国际标准和推荐做法规则》（The Code of the International Standards and Recommended Practices for a Safety Investigation into a Marine Casualty or Marine Incident，以下简称《规则》），同时还批准将《规则》纳入《1974年国际海上人命安全公约》（简称《SOLAS公约》）新增条款第Ⅺ-1/6条。《规则》随着《SOLAS公约》新增第Ⅺ-1/6条的生效于2010年1月1日生效。
《规则》的强制性标准部分主要包括：要求船旗国调查所有重大海难事故；安全调查应独立于其他类型的调查；船旗国与其他实质利益国协商实施调查；规定国家之间海事安全调查的合作；要求向IMO提交海事安全调查报告；船员拥有不自证其罪和保持沉默的权利。
《规则》的推荐做法部分主要包括：建立海事安全调查机制，注重调查的独立性、安全性、优先性及国际合作；推荐对海难事故和海上事件进行调查（除重大海难事故外）；收集和保护证据；保密调查信息。
4.2 建立两岸海事调查合作机制的设想
明显地，《规则》在加强船旗国海事调查的责任和义务的同时，强调合作调查的重要性，并通过为各国开展合作调查提供一个通用程序，解决国家间的司法管辖权和程序差异，协调船旗国、沿岸国、IMO以及航运企业的利益关系并为海事调查提供便利手段，达到查明原因、防止事故再次发生的目的（其旨不在判明和追究责任）。
因为《规则》所调整的是国家之间进行海上事故或事件安全调查时的关系，而且目前对涉台海事案件是否能直接适用国际海事公约仍有不同看法，因此，不能将该《规则》直接应用于涉台海上事故的行政调查。但是，如果两岸能够参考《规则》的安全调查合作理念，包括“通知”“协商实施海事调查”“合作”“海事调查报告”“通知相关方及开始调查”“调查协调”等，针对发生在台湾海峡敏感水域内的海上事故甚至任何涉台海上事故，制定符合两岸利益的海事调查合作机制，在事故信息通报、立案调查、肇事逃逸协查、联合调查、委托调查、证据交换等方面达成合作，在共同探讨、分析事故原因和责任认定的基础上出具海事调查报告，并以此进行民事纠纷调解，，根据各自的相关规定实施行政处罚，便可解决涉台海事案件难以调查、无法结案的尴尬局面。
5 结 语
目前，海峡两岸已建立起海上联合搜救机制，若能再次以国际公约合作精神为宗旨，以国际公约合作调查内容为蓝本，以查明原因、判明责任、防止事故再次发生为目的，制定海事调查合作机制，相信两岸相关部门均能接受，两岸民众也能从中受益，海峡两岸的平安和谐将更有保障。
购物车(0)
