关于法律与人性的思考8篇

时间：2023-10-11 10:03:59

绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇关于法律与人性的思考，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！

关于法律与人性的思考

篇1

加入wto后的

了规定，对于其法律责任未有专门明确，只是强调了违反管理规定的一般罚则，即行政责任问题，对于刑事责任规定了“房地产管理部门工作人员在房地产中介服务管理中以权谋私、贪污受贿的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。广泛的法律责任还包括民事法律责任，通常，合同责任既包括合同约定的责任，同时也包括法律规定的责任。其中，合同各方对于违约责任的约定只要不违反法律规定，违约方就应当按照约定向守约方承担责任；对于没有约定的情形，应当按照法律规定追究违约方责任。

中介机构为委托人提供法律法规、政策、信息、技术以及居间业务等方面的服务，可以根据合同约定的违约责任和《合同法》的有关规定承担民事法律责任，承担法律责任的方式有返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等，可以单独适用，也可以合并适用，对此《民法通则》第一百三十四条已有明确规定。

三、如何减少房地产中介机构的行业风险，促进行业良性发展

（一）、房地产中介机构自身应尽妥善谨慎的审查义务。

房地产中介机构在经营活动中应尽的谨慎审查义务，前面已经陈述，此处不再赘述。

（二）、设立房地产中介机构行业责任险，转移部分风险，促进行业的良性发展。

1、何谓行业责任险。

行业责任险，又称为专业赔偿保险，是指保险公司承保专业人士在履行专业服务过程中因疏忽、过错，造成其委托人或其它利害关系人的财产损失或人身伤亡，而应当承担的赔偿责任。

行业责任险是化解执业风险的有效手段之一。在一些发达国家，法律规定某些从事专业服务行业的专业人员必须购买行业责任险，即常说的强制保险。行业责任险，作为责任保险的一个重要组成部分，从诞生至今已经有一百多年的历史。1885年，在英国出现了世界上第一张行业责任保单-药剂师过失责任保单，但由于种种原因，行业责任保险在20世纪60年代以前一直难以得到众人的重视，发展十分缓慢。而此后，随着经济的发展和法律的完善，发达国家因行业过失引发的纠纷和诉讼案件日益增多，因此，行业责任保险开始逐渐引起大家的关注，市场对行业责任保险的需求被极大地激发。目前，在发达国家的保险市场上，行业责任保险已经涵盖了医生、护士、药剂师、美容师、律师、会计师、公证人、建筑师、工程师、房地产经纪人、保险经纪人和人、公司董事和高级职员等数十种不同的行业。可以说，行业责任保险在发达国家的保险市场上占有十分重要的地位。

2、我国已推行的有关行业责任险。

和发达国家相比，我国的责任保险起步较晚，水平也不高，据业内人士介绍，国外责任险业务占其财产险业务总量的比例平均在15％以上，而目前我国责任保险业务量只占整个财产险业务的3％左右，并且主要集中在汽车第三者责任险、雇主责任险、产品责任险、公众责任险等少数险种上，行业责任保险所占比例虽然很少，但这一领域的市场潜力和发展空间值得期待。正因如此，近段时间国内各家保险公司显然加快了行业责任保险的市场开拓和营销，例如

篇2

辽宁法大律师事务所陈敏

一.目前我国房地产中介市场发展现状

加入WTO后的中国，房地产中介市场这块蛋糕的诱惑力越来越大，二手房、写字楼和住宅租赁市场的预期利益至少还有十几年的荣景，房地产中介服务仍然大有可为。笔者就以中介服务最为活跃的上海为例，2002年之前在上海，外资中介机构在国内主要从事的是中高档物业，如以豪宅、休闲不动产、商业不动产等为主的租赁买卖业务，而本土传统的中介机构则主要从事中低端的物业，如普通二手房、商品房的买卖租赁业务，彼此之间的竞争并不激烈。但是随着2002年外资中介机构接受银行15亿元的二手房贷款的受信额度，标志着外资中介开始大规模进入中低端市场，要在中低端市场一显身手；而本土中介公司则进军公寓、别墅等高端物业的租售市场，预示着房地产土、洋中介的"肉搏"战不日将从相持进入白热化竞争。而在大连，房地产销售市场的内外销并轨，也充分体现了WTO国民待遇原则，由此可见外资中介为高端外销房公寓服务，本土中介为中低端内销房、二手房服务的局面将最终会打破。

今天的房地产中介服务，不再是单一的房地产咨询、价格评估，还有房地产经纪等活动，房地产中介企业也不再是单一为卖方（即一级房地产市场中的房地产开发商和二级房地产市场中的房屋产权人）服务，更多的要对消费者即购房者负责，充当着"中间人"这一角色。在这些专业的交易活动中必然产生专业类型的风险，因此参与房地产中介法律关系的各个主体需要对房地产中介活动中可能出现的各种法律风险加以了解并作出积极的预防措施。

二.房地产中介活动中的法律风险

房地产中介从法律角度解释是一种民事法律关系。这种民事法律关系中各个主体的联系主要是通过与房地产中介有关的合同。在房地产中介活动中常见的合同有委托合同、居间合同、行纪合同等。作为房地产中介机构以及房屋产权人（使用人）、购房者等合同主体其签订合同最基本的目的是在交易过程中尽可能地避免风险，实现交易目的，获得预期利益。

(一). 通过中介进行房屋买卖是目前房地产中介机构容易出现法律风险的一项业务，其中比较常见的法律问题有：

1. 来自交易主体方面的风险。

交易主体的风险一般指房屋买卖或租赁合同的主体缺乏必要的法律要件，就是说出卖人并非房屋所有权人或者未获得房屋所有权人的有效授权。

对于不同的房产所有人，其在房地产市场进行交易的动机各不相同，有的人想卖小房换大房，有的人想低价买高价卖，有的人则是由于出现法律纠纷或陷入债务危机，还有的人是由于婚姻变故或是家庭纠纷。例如，夫妻一方擅自处分夫妻共有房屋；房屋产权共有人未经其他共有人同意私自将房屋出售；职工不告知单位便把单位拥有部分产权的公房出售等等。上述情况在认定合同法律责任时一般认定合同效力待定，或者直接认定合同无效。

买方委托中介机构选购房屋，是出于对中介机构专业人士的信任和信赖，因此，对于交易主体是否合法，房地产中介机构应当进行严格的审查，如果中介机构未尽审查义务，导致合同无效，给交易一方造成损失了，就应当承担相应的责任。

2. 来自交易标的物的风险。

交易标的物即是用于交易的房屋，中介机构应当对房屋的有关情况予以调查，如果出现下列情况，中介机构应当告知该交易标的物不能进行转让：①交易标的物为非法建筑或已被列人拆迁范围；②房屋权属有争议或者房屋已出租他人，出卖人未依规定通知承租人而侵害承租人优先购买权的；③房屋已设定抵押，未经抵押权人书面同意转让的；被依法查封或者被依法以其它形式限制房屋所有权属转让的；④交易房屋存在严重的质量瑕疵等。

如果房地产中介机构明知该房屋存在上述情况而未尽告知义务，给合同一方（一般指买方）造成损失的，应当承担赔偿责任，当然如果是委托人（一般指卖方）刻意隐瞒制造虚假证明等而给房地产中介机构造成经济损失的，则由委托人承担相应的赔偿责任。

3. 来自交易合同、交易手续方面的风险。

房屋属于不动产，其交易规则有别于一般动产。房屋产权及相关权利的发生、变更等均需到政府有关部门进行登记，出卖人仅将房屋交付买受人使用并不意味着就此产生房屋所有权变更的法律后果。买卖双方要交纳相关税费，办理产权过户手续，房地产管理部门才会核发过户并颁发产权证书。

但是在房屋交易过程中，如果双方对交房时间、付款期限等约定不明引发争议，其中一方的权益必然受到损害。为保证交易目的的顺利实现，房地产中介机构还应提示交易双方对诸如交房时间、付款方式等条款作出明确的约定，这样做的目的也是为了使房地产中介机构避免不必要风险和损失。

房地产中介机构如何防范以上述及的诸多的法律风险，关键是应当在交易前对交易房屋的产权等情况作一个彻底的了解，谨慎与委托人签订房屋买卖合同及其他委托、独家等关联合同。同时为了避免给委托人造成损失，还应认真审查该房屋产权证明、有无权利限制等情况，如中介机构未能尽到谨慎审查的义务，致使房屋产权人或购房者因此遭受损失的，房地产中介机构应承担赔偿责任。

(二). 房地产评估过程中出现的法律风险：

1、过失引起的风险。

这一风险包括估价师未尽到义务、受客观条件限制，对可能存在的事项未能如实披露等。

一般情况下，估价风险与主观因素关联较大，如因专业能力和工作态度导致产生风险。专业方面的风险如估价人员未能正确掌握房地产价值标准对估价的影响，使估价目的与估价方法、估价价值不匹配，或估价报告文字叙述不当，造成委托方误解，或估价人员对评估参数及评估信息资料真实性的甄别、价格含义等缺乏正确的把握，而导致估价结果与事实相差悬殊，从而引发估价纠纷风险。

由工作态度引发的风险，主要表现有估价人员工作态度不认真，估价报告质量低劣，或受自身执业能力限制，使估价结论发生较大偏差，在未明确委托评估房地产的情况下，就盲目估价，导致估价不实。另外在对国家相关政策理解不够充分的情况下，轻率确定经济性贬值率或贬值额，以及估价人员与委托方有利害关系，使估价结论失去公允性，从而发生经济纠纷的风险。

2、非过失风险，主要系客观因素引发的风险。

包括估价师与他人恶意串通、明知对方有隐瞒行为仍出具虚假估价报价等。除估价人员本身原因外，由客观外界不确定因素引发的风险也比较多，通常情况下有，委托评估房地产的情况未能真实告知评估人员，或有意拖延提供有关证件而造成评估不准确造成了经济纠纷，例如隐瞒产权不明晰、产权证明文件不完整等情况，致使估价严重失实。同时，法律、经济政策等方面不可预料的变化也会导致某些风险。另外，由于我国统计资料的存在不系统、不完全、严重滞后的问题，给估价操作带来难度，易造成估价失实而引发争议。委托方对估价报告使用不当，也容易产生风险，造成经济纠纷。

根据建设部《城市房地产中介服务管理规定》，其中专章对房屋中介机构从业人员和机构、业务的管理予以了规定，对于其法律责任未有专门明确，只是强调了违反管理规定的一般罚则，即行政责任问题，对于刑事责任规定了"房地产管理部门工作人员在房地产中介服务管理中以权谋私、贪污受贿的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任"。广泛的法律责任还包括民事法律责任，通常，合同责任既包括合同约定的责任，同时也包括法律规定的责任。其中，合同各方对于违约责任的约定只要不违反法律规定，违约方就应当按照约定向守约方承担责任；对于没有约定的情形，应当按照法律规定追究违约方责任。

三.如何减少房地产中介机构的行业风险，促进行业良性发展

(一). 房地产中介机构自身应尽妥善谨慎的审查义务。

房地产中介机构在经营活动中应尽的谨慎审查义务，前面已经陈述，此处不再赘述。

(二). 设立房地产中介机构行业责任险，转移部分风险，促进行业的良性发展。

1、何谓行业责任险。

行业责任险是化解执业风险的有效手段之一。在一些发达国家，法律规定某些从事专业服务行业的专业人员必须购买行业责任险，即常说的强制保险。行业责任险，作为责任保险的一个重要组成部分，从诞生至今已经有一百多年的历史。1885年，在英国出现了世界上第一张行业责任保单——药剂师过失责任保单，但由于种种原因，行业责任保险在20世纪60年代以前一直难以得到众人的重视，发展十分缓慢。而此后，随着经济的发展和法律的完善，发达国家因行业过失引发的纠纷和诉讼案件日益增多，因此，行业责任保险开始逐渐引起大家的关注，市场对行业责任保险的需求被极大地激发。目前，在发达国家的保险市场上，行业责任保险已经涵盖了医生、护士、药剂师、美容师、律师、会计师、公证人、建筑师、工程师、房地产经纪人、保险经纪人和人、公司董事和高级职员等数十种不同的行业。可以说，行业责任保险在发达国家的保险市场上占有十分重要的地位。

2、我国已推行的有关行业责任险。

行业责任保险的不断发展不仅对合理规避行业责任风险、保障当事人权益具有重要的意义，同时社会经济的发展、科学教育水平的提高和人们保险意识的增强是造成行业责任保险迅速走俏的主要原因。一方面随着经济水平的不断提高，公众对专业人士履行职责的期望值在不断升高，消费者的自我保护意识也在不断增强，法律环境的进一步完善也给消费者依法保护自身权益提供了强有力的保障，这使得行业责任引起的投诉和纠纷近年来呈快速上升势头。另一方面，随着我国社会主义市场经济建设的不断发展，那些原先不同程度带有"行政色彩"的专业职业，如公证、会计、律师、医生等都已经开始逐步走向市场化，它们成为自主开展业务、独立承担责任的法人机构，因此，一些过去由国家负担的行业赔偿责任将逐步由机构和个人自行承担，这些都有效地激发了市场对行业责任保险的需求。此外，随着改革开放的深化和社会经济的发展，会计、公证、律师等行业成了社会上的热门行业，和老百姓的关系也越来越紧密，但同时这些专业行业也面临着来自社会各个方面的道德风险，如假证明、假报表、假材料等实在让人防不胜防，因此，买份保险转移一下风险也就成了情理之中的事了。

3、房地产中介机构设立行业责任险的必要性和重要性。

我国目前尚未设立房地产中介机构的行业责任险，因此除了在合同中对风险的防范作出约定外，如能积极利用社会保险手段来转移部分风险，对于保障整个房地产中介市场经营活动的顺利发展，是非常必要的。对一个还没有打开大门的发展中保险市场来说，差距代表着挑战和机遇，也意味着巨大的市场潜力和发展空间，占据了这一市场的主动权，就有可能在这一业务领域大有作为。对于保险公司而言，谁先开辟新的险种，谁就可能占领先机，而且房地产中介机构的市场规模正是推行这一行业责任险最有利的市场保障。

房地产中介机构参保行业责任险，从而使作为被保险人的房地产中介企业在承办房屋中介业务过程中，因过失给委托人及其利害关系人造成的损失，可由保险公司在赔偿限额内负责赔偿。有了这种专业保险的保障，房地产中介机构无疑吃了一颗定心丸，在业务开展和企业规模发展上自然就可以免除太多的后顾之忧。设立房地产中介行业责任险有利于保障安全交易，即使产生纠纷也会将风险转移，对保障当事人合法权益也起到了积极的作用。

房地产中介行业责任险设立的目的是为了培育更加有竞争力的房地产中介市场，实现房地产中介行业加速整合，进入良性循环发展，从而实现房地产中介企业和保险企业的双赢。如今，我国的社会主义市场经济正走向进一步的完善和健全，市场经济乃是一种信用经济的观念日渐深入人心，信誉立则企业兴，信誉失则企业衰。诚信是社会形成过程中逐渐发展出的社会契约之一，也是社会得以健康发展的前提之一。诚实信用原则要求房地产信息的真实、准确，是房地产中介机构提供房地产中介服务的基本条件，不偏不倚如实地向客户提供信息，既是对房地产中介机构的职业道德的要求，也是其专业水准的体现。房地产中介机构提供的信息不实、或作宣传时故意夸大、掩饰租售房屋的优、缺点，必然会损害当事人权益的，设立房地产中介行业责任险有益于房地产中介真正在品牌化道路上发挥诚信作为一种隐性资源的优势。

但并不是说房地产中介机构投保了行业责任险就可以高枕无忧，因为房地产中介行业责任险仍然属于一种财险，对于造成损失产生赔偿责任的责任人，保险公司仍有进一步索赔的权利。房地产中介机构仍然需要加强业务学习与交流，提高房地产评估师、经纪师以及相关从业人员的整体执业水平，健全中介机构内部管理制度。

4、设立房地产中介机构行业责任险的应注意的免责条款。

篇3

一、 “转变”准则

现代的社会是“职业生存”的社会，除了极少数食利者，每个人成年以后都得辛勤工作几十年，成为以工作为核心的“职业人”。 “职业人”最大的希望是能在一个持续发展盈利的单位不断积累经验、稳定提升收益。但要创造“永续发展”的工作平台，员工就得很快转变为“以执业发展为导向的职业人”。

同其他的经营实体一样，律师事务所的员工来自四面八方，经历各异：有从学校才毕业的，有换过很多工作单位的；有经历辉煌的，也有带着创业伤痕的。学校才毕业的员工要将“学生思路”转化为“工作思路”，积极实践，尽快使自己“社会化”，融入律师事务所；有过工作经历的员工要尽快忘掉旧习惯，形成新加盟的律师事务所需要的新思维和新习惯，这些都叫“转变”。只有消除各种思维和行为习惯方面的差异，律师事务所的每个员工才能同心同德，共同创造全新的律师事务所文化，打造永续发展的品牌。

要完成“转变”，员工就必须把自己的原有的生活重心转化为以律师事务所的执业工作为中心，在每天的工作中理解和实践本律师事务所的目标准则和执业理念。

“转变”的核心问题是时间管理，理和律师事务所提倡员工每天从工作八小时外挤出一小时，从双休日挤出半天时间用于“转变”：用于适应律师事务所的思路，思考律所的文化，融合同事关系，提升执业能力。任何律所都不欢迎“居家男人（女人）”，这样的人每天都从工作时间内挤出一两个小时考虑居家问题，考虑装修房屋、娱乐休闲和家庭生活问题；一下班就急急忙忙地去实现这些“设计”：投入个人生活的小圈子、转商场、泡吧厅、访朋友。一句话，他们的生活是以“家庭为中心”，而不是以“职业为中心”，他们在“职业社会”不会有所成就。

二、“定位”准则

这一原则可以总结成十六个字：反复调整、发挥所长、找准定位、稳健发展。

1、反复调整

理和律师事务所提倡“轮岗制”，改变了传统用人的“纯静态模式”。因为是一个新创立的律师事务所，所以员工也是优化过的资源新组合。在新经济变动不居的大环境中，理和律师事务所发现，律所必须发复调整自己的定位，每个员工也得反复调整自己的定位。在调整过程中，律所的领导根据每个人的专长不断调整工作岗位，每个员工也不断自我调整。这是良性发展的矛盾解决过程，员工学会了主动，不再僵化地被动应对。每个人都开始主动适应，在动静组合中尽快寻找最适合自己的工作定位。

2、发挥所长

人有所长，也各有所短。理和律师所的原则是“舍短用长”。“长”的定义是特殊技能，是能迅速应用在工作中的特长，不能与本职工作结合的只能是“爱好”，不是“长”。“长”的幅度是“一丁点”，只要能比竞争者强一丁点，那就是自己的“长”。“理和”要积累员工的 “众长”，“积小胜为大胜”，最后在律所之间的竞争中高出对手“一大截”（head and shouders above）。这就要求员工在日常工作中不断发现自己的“长”，并在工作中积极应用和发展自己的“长”。

3、找准定位

理和律师事务所实行一定范围内的“轮岗制”，目的就是提高每个员工个人的全方位的工作技能，使律所的岗位职责制更加扎实和丰满。律所会在轮岗中发现每个员工的长项；每个员工也要积极配合，主动发现和表现自己的长项，并在工作中不断学习创新，逐步定位。

4、稳健进步

“定位”后的下一步就是在既定的岗位上稳定发展。 “稳健发展”是律所向国际大型律师事务所进军的指导原则，“稳健进步”则是律所对员工的相应要求。每个律师都要有长远目标，在定位清楚后逐步提高自己的执业能力，实现稳定基础上的“稳健进步”。

三、“发展”准则

律所要发展壮大，每个员工也要发展成长。员工的“发展”原则总结为：立志发展、学习创新、目标明确、协同进步。

1、立志发展

“人无志不立”，每个律师事务所成员要积极有为、奋发向上。律所都不欢迎“享乐主义者”，也不希望自己的员工发展成只会被动评价和消极选择却没有创新能力的经典“小资”。

2、“学习创新”

对个人而言，发展的准确含义是“学习创新”。在这里，“学习”的内容是“技能”，而不是“知识”。律师事务所不是法学院，律师也不是研究生，所以每个员工都应该积极工作，在工作中锻炼执业技能，在每个细节上追求完美和卓越。

“创新”指的是“业务创新”，以“能够赢得经济利益”为目标，只有为律所和个人带来经济利益的创新才是“发展原则”指导下的创新，此外不叫创新，叫“流行”。

创新的基础是“岗位创新”，在每个业务环节发现问题和解决问题。以案卷整理工作为例，它是律师创新业务的一个重要的工作平台，每个律所都有自己的经验，国内和国际也大异其趣，到底什么样的案卷整理方法才能既符合律师工作的职业特色又能满足中国当事人的需求呢？经过多年实践，理和律师事务所的律师提出了“四分法”，将每个案卷分成四大部分：相关法律汇编、涉案事实、律师工作记录、律师工作结果，这就是一个很大的进步和创新。

律师的学习创新首先体现在执业能力方面，其次是人生态度。每个律师都要不断改造自己的世界观和人生态度，产生新的世界观和行为规则，再不断重复新的行为规则，形成新习惯，然后用新习惯创造新命运。学习创新的具体方法是就近取则，向身边优秀的律师学习，向行业内的精英人物学习。

3、目标明确

定位明确才能目标明确，只有近期工作“定位”清楚，成为“大律师”的目标才不是空中楼阁。在美国，“大律师”的成长包括五个阶段：实习生（trainee，指没有拿到律师资格证书的员工）、实习律师（paralegal）、执业律师（associate）、合伙人（partner）、大律师。在每个阶段，员工都会受到不同的职业定位培训，所以美国的律师都能认清发展目标，快速成长。律所的每个成员目标清楚，工作效率才能转化为利润率，个人和单位才能同步发展。

4、协同进步

个人发展要与律所的发展同步，不能跟上队伍的员工只能被淘汰。在失败的企业中，个人与单位发展不同步的情形大量存在；成功企业的领导与员工则都能“与时俱进”，跟上企业的发展步伐。

中国的律师行业是一个业务非常集中的“准垄断”行业，巨额标的法律业务越来越集中在少数巨型律师事务所手里。律所只有快速发展，才能找到适合自己成长的空间，同时为优秀人才提供理想的发展平台。律所的每一个员工都要快速成长，在“只有偏执狂才能生存”的环境中跟上律所发展的步伐。

篇4

刑法是规定犯罪与刑罚的法律。在历史上，刑法作为专制社会统治阶级实施统治的工具，曾以一种血淋淋的形象存在过。“刑法得名与其特有的制裁措施——刑罚”，刑法的严厉性是其他法律所不可比拟的。因此，刑法与人的关系非常重要，刑法的制定与实施应当了解人性、从人的角度出发，才能具有更多的合理性和可预测性，更易于得到人们的感情认同。人性、人道和人权作为刑法大厦的三个根基，决定了刑法的终极目的是尊重人性、提倡人道与保障人权。一部理想的良善刑法应当真正从人的角度出发，贯彻人性、人道、人权这三个标准，并且最终回归人性。人性是人道和人权的根基。人性，是人生而固有的普遍本性，“是人之为人的基本品性”。对人性内涵进行剖析：首先，人性是人所具有的本性；其次，人性是人生而具有的本性；最后，这种本性是人所普遍具有的属性。人道和人权则是在人性的基础上繁衍出来的。人道是人性的发展和人权的应有内容。它的基本内涵表现为以人为中心和目的，爱护人的生命、尊重人的价值和尊严。人性问题产生之后，经过漫长的演化和积淀，其精华被提炼并被大多数人接受之后就转化为“人道主义”，并作为衡量一切行为和是非的标准。人权是以法律的形式对人性进行的界定，人道主义所倡导的很多原则，如禁止使用酷刑、尊重人的基本尊严等等，也正是人权的重要内容。人权是人性的必然要求，并以人道为衡量尺度。人权主要是从法律的形式上对人的基本权利的肯定和认可，是人性在法律上的最直接表现。人权所涉及的领域是人的存在的最一般、最基本的领域，而这些领域同样也是人性和人道所涉及的，这表明人性、人道和人权在本质上是一致的。

二、人性篇

由古至今，人性一直是一个魅力无穷而又争论不休的话题，中西文化对此均有研究，观点纷繁，而其最主要差异在于，一个将此问题等同于人性善与人性恶之争，一个将此问题集中于理性人与经验人之辩；一个主要从伦理学的角度对此进行思考，一个又主要从哲学思辨的角度对此进行思考。虽然角度不同，但是作为一种本源性问题，人性在东西方文化中熠熠生辉。人都有渴望生存、爱好尊严、向往自由等等的本性。18世纪法国的哲学家爱尔维修认为，趋向快乐和避免痛苦就是人的本性，是永恒不变的法则。而边沁也认为趋乐避苦是人人共有的自然本性，并且进而提出引入趋利避害的功利原则作为立法时必须遵循的准则。贝卡利亚也是同样赞同将人的这种趋利避害的本性贯彻到立法当中，他认为：“从全面计量生活的幸福和灾难来讲，立法是一门艺术，它引导人们去享受最大限度的幸福，或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸。”人性对刑法的意义。“刑法是以规制人的行为作为其内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性。”一部闪烁着人性光芒、充满人性色彩的刑法才是真正的良善之法，能够为人们欣然接受的刑法。它展现在人们面前的不是血淋淋的面貌，而是温情的一面。纵然有人触犯它时，它会毫不犹豫地予以制裁，但是依然能够为人们所支持并自觉履行。而人性缺失的刑法，处处体现的不是宽容而是残酷，不是柔和而是恐怖，它只是专制社会统治阶级实施专制统治的工具。对我国刑法的人性反思与重构。相比专制的封建刑法，人性问题在我国现行的刑法中得到了应有的注重，很多规定中都很好地体现了对人性的考量。如刑法中关于无过当防卫的规定。面对严重危及人身安全的暴力犯罪，刑法出于对普通民众的心理承受能力和特别情况下的本能反应的判断，以及鼓励公民同严重违法犯罪行为作斗争的意图，规定对这种行为不作为犯罪处理。这里正很好地体现了刑法对危险情况下人性的考量，彰显了刑法保障公民合法权利的价值，这样的规定不是更易于得到公众的情感接受吗？同时，笔者也感到我国现行立法中仍有一些与人性相悖的地方。笔者认为，期待可能性理论一直被认为是刑法为人性的弱点流下的“温情的眼泪”，我国刑法理论有必要借鉴外国，引入这种理论，明确规定期待可能性理论的适用范围和适用条件，合理规定其在整个理论体系中的应有位置。同样还有必要考虑实现容隐制度在刑法上的回归，在当前进行的刑法和刑法诉讼法的修改中应当加入关于亲属相隐的规定，这既是借鉴西方法治经验，顺应现代社会保护人权，尊重人性的时代要求，也是发扬民族优良法律文化传统的体现。

三、人道篇

刑罚发展历史的人道主义趋势。封建统治者多数将重刑当作治国良策，然而酷刑峻法并没有帮助封建统治者们，反而“在阴暗的角落里，它却煽动人们绞杀这些暴君，并以新暴君取而代之。”刑罚人道是指刑罚的制定与适用都应与人的本性相符合，尽可能地宽缓，即把任何人都作为人来看待，包括罪犯，把刑罚给罪犯带来的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度内。随着人类文明的进步，刑罚人道主义原则将指导着刑罚从过去较严厉、较封闭的行刑状态向较缓和、较开放的方向转变。特别是我国的刑事政策由“严打”到“宽严相济”的转化，非但没有放纵犯罪，反而使社会更加安定和谐，这正充分体现了刑罚人道主义的价值。刑罚的未来发展趋势必将走向轻缓化和社会化。我国的刑罚体系总体上比较合理、完善，摈弃了封建刑罚的残忍与无道，但是在适用过程中仍然受到传统的重刑主义思想的影响，并且死刑制度的存在更使我国的刑法在国际上备受争议。在完善我国的刑罚体系和刑罚制度的过程中，更需严格遵循刑罚人道主义原则。给予罪犯人道处遇，尊重其人格尊严。在贝卡利亚看来，刑罚权来自公民自然权利的转让，其限度应该是维护公共福利，同时亦应保障个人的尊严和权利。而罪犯也是人，之所以受到刑罚处罚，仅仅是因为他违背了社会契约。刑罚既应具有惩罚性，即剥夺犯罪人的一定权益，又不得剥夺犯罪人不应被剥夺的权益，即必须避免对犯罪人权益剥夺的随意性，是国家创制与运用刑罚的必然选择。我们有理由相信，罪犯处遇的人道性是衡量刑罚人道主义的重要尺标。给予罪犯人道处遇，是刑罚人道主义的集中体现，是现代社会刑事法制高度发展的必然要求。将人作为目的而非手段来看待。犯罪人是因其罪责而承受刑罚，行为人在刑事司法中是作为伦理道德上独立自主的人格主体而存在的。康德曾指出，“人的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看做是目的，永远不能只看作是手段。”惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪刑才加刑于他。任何一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去得到他的目的，也不能与物权的对象相混淆。将人作为目的看待，从犯罪人的真实需要出发，考虑犯罪人利益，是刑罚人道主义最为重要和最为基本的内容。禁止使用酷刑，刑罚宽缓、人道。中外法制史早己证明，通过残酷的刑罚手段并不能有效地遏制犯罪，相反缺乏人道主义精神的残酷刑罚，还会使人变得凶残，指使人的道德趋于恶化，造成犯罪的泛滥和猖撅。恰如贝卡里亚指出的那样：“严酷的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。”对于遏止犯罪来说，刑罚的及时性要比其严厉性更加有效的多。针对犯罪的多样性，刑种的设置也应当呈现出多样性的特征，同时还应避免酷刑、滥刑和侮辱刑。

四、人权篇

篇5

关键词：和谐社会人本法治以人为本法治建设

一、和谐社会的法律要义及法律性质

和谐社会是一个美好的、具有终极意义的社会，是一个人与人和谐、人与自然和谐、人与社会和谐的社会。2005年2月20日总书记在中央党校省部级领导干部关于构建社会主义和谐社会专题研讨班上的讲话中，第一次明确地指出了社会主义和谐社会的目标和内容。总书记所概括的和谐社会的六个目标和内容中，首推民主法治，充分说明了民主法治在构建和谐社会过程中的重要性及其地位。构建社会主义和谐社会是一个系统工程，需要社会各方面协调配合，应当明确的是，社会主义和谐社会首先是法治社会。法在和谐社会的特殊语境下表现出不同于传统社会的特定含义，这种含义成为归纳判断和谐社会下法律的作用必要前提和基础。

但是，这并不意味着法律是和谐社会的唯一社会控制方式，在法律之外还有许多的规范体系，例如习惯和道德规范等，在和谐社会建设中都会发挥重要的作用，甚至在生活的细节问题上，它能发挥比法律更为重要的作用。在和谐社会的建设中，我们应当清醒地意识到法律控制社会的诸多弊端和不能之处，例如司法审判的法律效果和社会效果的剧烈矛盾和差异等，更加突出注重其他社会控制方式的存在的正当性。在我国的历史上，道德和习惯都曾经在社会控制中发挥过重要作用，在和谐社会的构建中，道德和习惯也应当是法律控制方式的重要补充。道德主要是通过舆论和良心对善恶的评判，来指导和影响人们的行为，道德可以弥补法律的许多不能之处，向人们提出了更高的行为要求，给人们提供更加理想的社会生活方式。习惯在现行法的体系中是重要的渊源，虽然其只是制定法的补充，但是习惯法，尤其是在封闭的熟人社会中，可能是在实际中支配我们行为的重要规范。

二、构建社会主义和谐社会，法治提供了制度保障

关于以人为本的法律理念在中国如何进行创造性的运用与发展，实际上就是中国的法治建设进程中如何贯彻落实以人为本的科学发展观的过程，建设人本化的社会主义法治，必须在立法和执法的过程中，贯彻以人为本，树立以人为本的法治观念。

法治观念是法律文化中最为重要的部分。我国正在建设的是社会主义的法律文化，我们的法治建设应把以人为本这一价值追求作为根本宗旨，使社会主义的法成为真正充满人性的法。

1.贯彻以人为本的现代法律精神

一个成熟的法治社会，必须具备精神和制度两方面的因素，即具有现代的法律精神及其相应的制度。

2. 强调人权至上的权利观念

真正树立尊重和保护人权的观念是社会主义法治建设的前提，在公平效益、秩序等诸多目标中对人的权利的追求无疑是其中最为重要的。

3.树立以人为本的秩序观念

社会秩序是人类社会生存与发展的基本条件。随着社会经济的发展，社会越来越复杂，社会构成越来越庞大，所谓没有规矩不成方圆，社会秩序越来越凸显出重要性。以人为本是社会和谐发展的核心价值，也是维系社会秩序和谐的重要保障，我们所构建的和谐社会是法的秩序与自由价值的统一。

4.强化公民的主体意识

公民主体意识是法治国家制度的思想基础和心理基础。强化公民主体意识是建设社会主义法治国家的要件，公民广泛参与到包括法律生活在内的社会生活各个领域，是其主体意识觉醒的体现。

5.树立开放性的法治理念

以人为本精神要求开放性的法治意识。社会主义法治理念绝不是一个封闭的体现，无论从其形成上还是从其内容和要求上看，社会主义法治理念都具有充分的开放性，社会主义法治要对传统法治精神和现代法治经验合理开放，要对西方法治理论与经验理性开放，要充分关注社会现实社会主义法治理念不能静止不变，必须渐进发展随着社会主义法治的不断完善。

5.1人本法治的内涵分析

在一般意义上理解“以人为本”，是指以人为价值的核心和社会的本位，把人的生存与发展作为最高的价值目标：一切为了人，一切服务于人“以人为本”的“本”，就是以人为根据，以人为目的和归宿。一是相对于人对人的依赖，人对物的依赖而言，强调把人当作主体；二是相对于人的边缘化而言，强调把人看作是一切事物的前提本质和依据；三是相对于人作为手段而言，强调要把人作为目的而不是手段以人为本的人，不是抽象的自然属性或生物性意义上的人，而是社会的人、现实的人、实践的人、全面自由发展的人。

以人为本，内在包涵如下内容：

人是法存在和发展的前提和目的。人是法存在和发展的前提，离开了作为社会关系的总和的人，法就失去存在的必要和可能法是人的创造物，法的产生要依赖于人的社会实践，理性发展和良知的确立，社会实践是人的基本活动，理性思考是人的思想升华，良知引导是人的价值指引。法就是人在社会实践中经验积累，理性思考与良知指引相结合的产物。

法是人的工具。人不仅是法的主体，更是法的主人，由人创设的法必须反映人的意志和利益。否则，漠视丧失和背弃了人本思想和人文精神的法，必将使法堕落、沉沦，成为与人对立的专制工具，这就是法的异化，而法的任何异化都是法对于人的进步发展的阻滞。法是人的工具，是指法始终是为人服务的，是人追求幸福生活的工具。从这个意义上说，法是满足人的发展需要，促进人走向自由自觉和人类社会全面进步的手段之一。

人是法的评价主体。法的根本尺度是人的尺度，是否有利于人的全面自由发展和进步是判断法的价值及其进步的根本尺度。在对良法恶法的评判上，人的社会实践是检验法律良善的唯一标准。西方法治传统中多用正义的自然法精神来评定实在法，其实，所谓的正义的自然法精神的最终来源不是上帝或神，也不是自然理性或人的抽象理性，而应该是在人的社会实践和社会交往中所形成的社会的主流的道德和伦理观念。所以，对法律良善的评判应该着眼于人自身，由人作为评价的主体。

5.2人本法治的内在要求

5.2.1尊重个体。尊重个体是相对于中国长期以来重集体、重国家而轻个体的现实而言的。人是社会性的存在，但个人不能因此变成了整体，人的社会属性并不必然导致以社会为本的结论，相反，抽象的讲，人与社会是互相依存的，人构成社会的基础或基本要素，没有人就没有社会，社会也是为人的自我发展、自我完善、自我实现的目的而存在的。也就是说，社会的价值和意义是在人的价值和意义的实现中得以实现一个社会的性质，最终取决于构成它的人的性质，一个社会的发展说到底是人的发展。

5.2.2关怀人性。人的根本属性是人性，人性引导着人按人的生活方式生活着。从理性看，基本人性是生存、尊严、名誉、自由、发展等需求倾向；从单个的个体的人的角度来看，人性是与人的生命存在相始终的；从作为人的集合的社会的角度来看，人性又是与社会的历史发展相伴的。所以，人性是一种客观的社会事实。我们对人性的基本看法是：一方面，人性是人作为生命的自然存在形式的本能的反映；另一方面，人性的大部分内容又是在自然本能的基础上对自然本能的超越，法律必须以人性为基础，法治必须立足人性，人的属性决定了法治的属性。

三、以人为本社会主义法治建设的路径

1.坚持以人为本的立法精神

1.1立法要着眼于尊重人的自由权

现代社会法的价值呈现多元化取向，但最为根本的就是立法的价值应当符合自由、民主人权和法治的精神，符合最大多数人的最大利益，符合人类社会的本质和每个人的生存与发展，在所有立法价值的选择中，最主要的应当是自由。

1.2立法要尊重和保障人权

享有充分的人权，是长期以来人类追求的理想。从一定程度上讲，“以人为本”在法律上的体现就是“以人权为本”。对于中国来讲，维护人权和不断改善人权状况，是国家的根本目的之一，坚持依法治国、党的领导、人民当家作主，都是为了实现人权和基本自由。

1.3立法应体现平等的原则

法治应当以关心“人”的平等为立法导向，其一，立法的主客体应当平等，在权利享有和义务履行中的主客体要平等，社会、国家与个人在法律面前应当是“人人”平等的；其二，基本权利的保障应当平等。只有切实保障人的基本权利，才是“良法”；其三，发展的机会应当平等。机会平等的基本含义是共享机会，即从总体上来说每个社会成员都应有大致相同的基本发展机会。

2.贯彻以人为本的执法理念

现代法治国家是建立在以人为本、对人的基本权利的保障基础上的。执法过程并非一个简单的落实和执行法律的过程，它可以看作一个摆正权力与法律。权力与权利关系以及同等看待实体与程序、合法与合理的过程。现代执法理念的核心和基石应是对人的尊严和人的价值的认可和尊重，体现民主、人权、法治等基本人文精神。

3.完善以人为本的司法制度

完善以人为本的司法制度，应该重点解决以下问题：其一，司法改革的人本化：司法权是化解社会纠纷和平息社会矛盾的最后一道关口。在任何一个国家，行政权的滥用本质上难以避免，如果最终的司法救济不能担当起尊重人权、保障人权、弘扬社会正义的职责，那么矛盾冲突和不和谐的因素将很难应对这些缘于社会经济生活中的问题和矛盾，在法治社会中应通过法定的程序由司法机关做出权威性的判定，以维护社会正常秩序，司法改革的理论和实践必须加强实证研究，充分考虑国情，在中央的整体规划下合法进行，并且应该在判断改革目标、评价改革成果的时候充分考虑到人民的意志。

参考文献：

[1][美]R oscoe Pound： Jurisprudence， V ol3，廖得宇译.法律出版社,2007.679.

篇6

关键词:刑法;人性;人道

“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话,就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律,总要遇到一股阻力,并最终被其战胜。正如一种虽然极小的力量,如果不断地起着作用,就能战胜任何传入肌体地强烈冲力一样。”[1]

——题记

引言

刑法,自其产生之日起,就避免不了与刑罚的严厉性紧密相联。作为法律,尤其是关乎生杀大权地法律,刑法应当是理性的,因为如果在其实施的过程中哪怕是偶而出现的一丁点错误,都可能引发永远无法挽回的恶劣后果。然而,刑法并不是不食人间烟花的九天仙子,它应深深的扎根于社会的现实,扎根在社会的主体——人的心里,它的根基、依凭,这所有的一切,都离不开人的存在。人,是刑法存在并发挥作用的根本。以人为本,方能成就理性的刑法。

人性,即人的本性,是人之所以为人的基本品性。人性是人存在的根本,它的基本要求乃是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度与作法,即把任何一个人都作为人来看待。英国著名哲学家休谟曾经这样说过:“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系,任何学科不论似乎与人性离得多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”[2]刑法作为一门人文学科,更是与人性有着千丝万缕的联系。那么,人性到底是怎么样的?其本质又是什么?

一、人性概述

在理论上,人性是一个备受争议的话题。而且,在中西文化中,对人性的理解和理论分歧也是不一样的。自古以来,中国以天朝上国的礼仪之邦闻名于世,提起人性,自然会从伦理的角度来解析,从而引发人性善与人性恶的千年之争。而西方,由于其历史文化的不同,人们对法治的认可程度要相对高一些,学者们更多的是从哲学的角度来品味人性,对经验人和理性人的争论同样旷日持久。

事实上,人性的善恶,经验或是理性,时至今日已经不是一两句话就能说清的问题。毕竟,社会的组成单位是个人,而人又是千变万化,各自特别的存在,岂可凭一句善恶就把人给直接定位了呢?即便如此,人类作为一个群体,在长期共同发展的过程中,面对相同的自然环境,产生某些共同的价值取向也是可能的。人人都有追求幸福的权利,但是,面对强大的自然,为了追求生存,人们很容易的就选择了趋利避害的做法,即:“它按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向,亦即促进或妨碍此种幸福的倾向,来赞成或非难任何一项行动。”[3]这这也是人性的一种表现方式。它与本质善恶无关,是一种自然的本能。

二、刑法中的人性

刑法是人类社会规范的一部分,其存在的基础来源于人,如果仅仅作为统治者的工具,是不能长久存在的,它的施行,归根结底是要与人性相契合的,从而最终得以回归人性。正如亚里士多德所说:“人类本来是社会的动物,法律实在是完成这种性质的东西。”[4]刑法可谓是人性的一个表象,人类社会发展的过程,实际是也是人不断加深自身认识的过程。因而,为了成就理性的刑法,必须在刑法的立法、实施等各个环节契合人性的需要。

(一)立法中应闪耀人性的光芒

因为刑法关系到对公民的生杀予夺,“为保障公民的自由,应将罪刑法定化。”[5]这就需要一部人性、完美的法律。刑事立法是人的一种实践活动,其中的令行禁止离不开人的参与,若想顺利实施,就需要考察人的本性,结合人类趋利避害的心理来立法。人作为一个社会的存在,不但能够区分善恶,分清是非,而且还有在权衡利弊之后选择的本性。例如,一个人知道实施一定犯罪后可以得到精神、财产或肉体等方面的,同时也知道实施犯罪后受到惩罚的痛苦。权衡利弊后,为了免受痛苦,他就可能放弃想要实施的犯罪活动。这是一种很微妙的心理,法律应紧紧抓住这一点,针对这种心理制定处出刑罚与犯罪相适应的法律,使犯罪人在犯罪前能够清楚的权衡利弊,进而作出判断,并最终能够放弃犯罪的意图。

例如我国刑法中第310条规定明知是犯罪的人而为其提供处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,均按窝藏、包庇罪论处。这条规定本身虽然贯彻了一般化的正义,但却忽视了近亲属之间的亲情。若是一般人如此规定倒也合理,但面对至亲之人,血浓于水,这条规定就有值得商榷之处了,因为根据该规定,极其提倡大义灭亲,而且做不到的便要入罪。这是对人性的极大挑战:千百年来,中国独尊儒家,亲情给人以极大的安全感,是人生为人最基本的情感,即使是法律也不能随意剥夺。因而应在刑法中引入亲亲相隐的制度,给亲情留下必要的关怀。

(二)司法中也需要遵从人性的指引

刑法的价值包含着人类关于人性问题的理想与期望。刑法作为人对社会实践的理性思考的基础上界定善恶的标准,它的价值目标自由、平等、人权、正义等都是人性善良愿望和美好追求的集中反映。刑法应是理性的,但理性并非绝对的法不容情,面对社会的万千变化时,要做到绝对的法不容情有时也是一件很残忍的事。

例如,父亲在开车时由于违反交通规则,致使儿子从车上摔下来,救治无效而亡。按照刑法的规定,应以交通肇事罪论处。然而,从道德上说,这位父亲是真的想犯罪吗?面对儿子的死亡,父亲痛心疾首,这才是对他真正的惩罚吧!想必经此打击,这位父亲日后再也不会违反交通规则了,这件事本身的后果要比刑罚有效得多。事实上,法理、人情并不是截然对立的。良好的法治中的法律在制定之初就应当兼顾到人情。一旦它违背了人们最基本的感情利益或社区价值观念,则必然会受到人们的抵制和规避,导致法律规定流于形式。因而,有时法应当是容情的。要做到这点,就需要培养高素质的法官,并给与法官相应的自主裁量权。正如贝卡里亚所说:“如果说无形的立法者在推动人们从事最卓越事业的动力中安排了奖赏和刑罚,那么,赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽略的矛盾”[6]。即使犯罪人无法在轻罪与重罪之间合理的权衡利弊,做出取舍。

三、以人为本——刑罚人道

在整个法律体系中,刑法直接的与人性相关,因而最能够直接的体现国家对于公民的人道关怀。刑法的人道性,立足于人性。刑法的人道性要求刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合,尽可能地宽缓。在现代法治社会,人道性是刑法不可或缺的价值意蕴:

(一)刑罚人道主义的内涵

刑罚人道主义要求将犯罪人作为人对待,尊重犯罪人的人格尊严,反对刑罚的残酷、暴虐。其内涵主要包括以下几个方面:

1.禁止残酷的刑罚。刑罚的本质在于其惩罚性,但这与刑罚人道主义并不矛盾,而且只有基于人道主义这一基石,方能符合其历史发展的文明进步规律。1948年12月通过的《世界人权宣言》第5条规定:“任何人不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”可见,反酷刑已然成为世界各国共同努力的目标,也是考察一国是否实行了刑罚人道主义的一项基本标准。刑罚是否必要,是判断酷刑的一个重要标准,非必要的刑罚属于酷刑的范畴。2.保护与尊重犯罪人的基本人权。刑罚的目的在于教育、改造犯罪人,使其重新回归社会。犯罪人虽然违背了社会规则,但犯罪作为一种社会现象,社会也不是完全没有责任的。犯罪人自然要对自己的行为负责,但除此之外,他依然是社会的一员,仍然享有诸如人道主义待遇、不受残酷刑罚折磨、不受侮辱等等权利,享有未被依法剥夺的所有的公民权利。

3.帮助犯罪人复归社会。“刑罚人道主义的实质性命题乃是,将犯罪人作为伦理主体对待,而不是物体处理。刑罚人道主义意味着对于人的自主性承认,其中心思想是,犯罪人是人,因而必须将其作为人,而不是作为手段对待。”[7]可见,刑罚的宽容只是刑罚人道主义的基本要求,其深层含义还在于尽可能地让受刑的犯罪人复归社会。实际上,犯罪人走上犯罪的道路,其所造成的伤害不仅仅是对于被害人和社会,对其本身及其家人,也是一种灾难。对犯罪人实施刑罚并不是最终目的,重要的是改造他们的心灵,本着关爱和怜悯的人道精神,尽可能地向其伸出援助之手,使其自省,重新做人。

(二)刑法中的人道的体现

1、在立法时应发挥刑法的谦抑性。即“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[8]刑罚作为最严厉的惩罚手段,正如耶林指出的那样:“刑罚如双刃之剑,用之不得其当,则国家和个人两受其害”[9],其自身也具有积极和消极的两面性。如果一味的相信刑罚的威慑力,迷信重刑主义,不仅会失去刑罚应有的公正与感化作用,而且会使犯罪分子产生强烈的逃避惩罚的愿望,为了能够逃避一次的惩罚,又会犯下更多更重的罪行。同时,刑罚过重还会导致犯罪人家属和亲友的不满,社会上的其他成员也会因此而对犯罪人产生同情,从而有损刑罚的威信和法律的尊严,失去刑罚一般预防功能赖以存在与发挥的社会基础。李斯特说过,最好的社会政策就是最好的刑事政策,可见,刑罚并不是万能的,有时,其他的惩罚措施要比刑罚有效得多。因而,犯罪的规定,刑罚的适用,应慎之又慎。

2、在司法中,应贯彻刑罚的人道性。刑法是保护社会的最后一道屏障。它将对社会的极端危害规定为犯罪,并以最严厉的手段来惩罚犯罪人。但“保护社会(权利)最得力的工具常常也是侵犯个人权利最厉害的手段。”[10]在代表强大国家的刑罚权面前,个人永远是弱小的。预防犯罪固然重要,保障人权则更显得任重而道远。刑罚人道主义对于保障人权具有至关重要的意义。

注释:

[1][意]贝卡里亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.北京:中国大百科全书出版社.1993.8.

[2][英]休谟著.关文运译.人性论(上册).北京:商务印书馆.1991.6.

[3][英]边沁.道德与立法原理导论.北京:商务印书馆.2000.58.

[4][古希腊]亚里士多德.政治学.北京:商务印书馆.1995.12.

[5]陈兴良.刑法的人性基础.北京:中国方正出版社.1996.431.

[6][意]贝卡里亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.北京:中国大百科全书出版社.1993.65.

[7]曲新久.刑法的精神与范畴.北京:中国政法大学出版社.2000.539.

[8]陈兴良.刑法哲学.北京:中国政法大学出版社.1992.6.

篇7

关键词：人性；国家；法律；正义

国家、法律和正义自从出现在人们视野中，就成为三个被反复讨论的概念，究竟这三个概念精确的内涵是什么，究竟如何合理的限制概念的外延，这三个概念是如何相互作用和影响的等等，与之相关的问题一直是牵引着古往今来无数学者的求知的眼眸。本文的写作目的也只是希望能从这些前辈毕生的研究中探求出一些蛛丝马迹，从而能形成一些零碎的不成熟的想法。为了能更清楚的说明这三个概念的发展史，本文大致从三个脉络展开：

第一个角度是从自然意义上的正义和政治意义上的正义展开对正义的分析和理解。正义是本文论述的核心和起点，对正义的全面的理解是至关重要的，但是正义的内涵是丰富和庞大的。短短的篇幅是不可能把正义的全部精髓完全的展示出来的，所以本文对正义的理解仅仅停留在与国家和法律有关的层面。

第二个角度是沿着历史的脉络，从上帝之城到世俗世界，冲破宗教神学的桎梏，以人的理性的看待正义，进而引入国家和法律的概念。国家从来都不只是一个政治意义上的概念，在本文的论述中它更多意义上的一个法学概念，天然的与法学有着不可割断的联系，法律是国家的一个最鲜明的但不是唯一的特征，所以在这个意义上说，对国家的正义分析也是对法律的分析。对国家的起源做进一步的探究，以霍布斯的自然状态起源论和洛克的政治状态起源论，进一步将国家的诞生从上帝手中解放出来。

第三个角度是对国家和法律的正义进行现实的反思。正义的观念来源于我们对正义的追本溯源，但是新时代背景对正义的概念进行了残酷的修正，走出理想的国家正义观，扎根于现实寻求国家正义的真正的价值，更是我们探究这个问题的本质所在。

一、正义起源的理论基础：人性论

国家、法律和正义的论述总也无法与人性划清界限，不同的人性论决定着国家和法律的不同定位。这些关于国家和法律的不同看法正是构建者三者合理关系的内核。换句话说，国家的正义观起源于人性的分析。关于人性，大致有三种观点：第一是人性本善说，第二是人性本恶说，第三，理性与兽性的混合说。

第一，人性本善说。柏拉图认为正是善的本体产生了人和人性，所以人和人性天然就是善的。人是天使一般的善良纯洁的，所以根本用不着国家，更用不着法律，只是依靠人性的道德调整就以足够。

第二，人性本恶说。马基雅维里把人与人之间的关系看成裸的利益关系人的本性都是虚伪狡诈，趋利避害，善变，自私自利的。寄希望于人类自身的善是不可想象的，人类必须依赖于一个强权统一的外部力量去抑制天性。所以国家和法律是必然要出现的，是顺应人类天性出现的。

第三，理性和兽性的混合人性说。亚里士多德认为是否具有理性是人之所以为人的本质属性，人是具有理性的，而理性的价值就在于能判别何为善恶，何为正义。但是这种理性是不完全的，都难免受到感情影响，理性的对立物感情或者冲动时常左右人类，人是不可能完全生活在纯粹的理性中的。面对这种令人厌恶的非理性，斯诺宾莎并建议人们不要选择逃避，要用理性的态度对待。人人都爱自己这是出于天赋的本能，这是一种不应该被责难的自爱，是合理的。但是对自爱应该一分为二的的看待，自爱的本性是无可厚非的，但应有必要的限度，超出这个限度的自爱就是一直恶性。换言之，理性和兽性是混合存在于人的本性中的，兽性是超过人类理性限度的感情。国家和法律的出现正是人类天然具有兽性必然结果。

从诸多学者对人性的分析中，我们可以大致得出我们所需要的结论：人性和正义、国家及法律有着共生共存的天然关系，具体说来就是，人性有理性和兽性（非理性，感性）两部分构成，理性的本质是至高的善，无上的正义，是判断和衡量的正义的最高标准，在纯粹理性的国度里是不需要国家的，更不要具有外部暴力强制性的法律，国家和法律没有生存和发展的空间。感性世界是人类恶性滋生的沃土，正义在感性世界生存是必须依靠国家和法律的保障，只有国家和法律才能提供判断正义的标准，那是一个混沌和无序的世界。在人性的基础上，正义的理念逐渐清晰起来，凡是符合理性的就是正义的，这是一种内部自发的正义：人人都渴望理性，渴望自爱，希望走出野蛮恐惧的世界，但是感性与理性是亦趋亦步的，于是国家和法律作为外部的手段应运而生，成就另一种外部自觉的正义。这样正义的内涵在人性上一理性和感性一实现了完美的统一。

二、正义的内涵与外延

探究了正义的人性基础后，摆在我们面前一个棘手而又无法的回避的问题就是究竟什么是正义？这个问题的答案关系着对国家和法律的理解和评价。概念的精确界定是理解问题的关键和核心。但是，对正义下定义确是一件似乎不可能实现的事情。但是就是这样一件不可能的事情却是一切其他问题的起点。所以我们不得不对正义的概念做一个大致的不精确的界定。正义不仅是一个政治哲学概念，更是一个道德伦理概念。正义从希腊人有关自然法的学说中不难发现，自然法、自然权利等词基本上是在公平。正义、道德和理性等意义上使用的。上文中我们所论及的是政治的正义，而不是自然意义上的正义。那正义究竟能否脱离道德伦理的色彩，成为一个纯粹的无任何感情因素的概念呢？从古希腊到古罗马，从上帝之城到世俗之城，正义概念的内涵被不断的丰富和充实着。诚如纯粹法学派凯尔森所言：“自古以来，什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义问题，不知有多少人流了宝贵的鲜血与痛苦的眼泪，不知有多少杰出思想家，从柏拉图到康德，绞尽了脑汁，可是现在和过去一样，问题依然未获解决。”之所以如此，是因为正义的标准是历史的、变化的、多元的和相对的。人们根据一定社会的经济关系的要求，形成了判断是非曲直的标准，确切地说，主要地并且越来越多的是专门评价社会制度的标准。

一个精确的概念包括两个方面：内涵和外延。内涵是一个概念的核心，内涵的确定等同于概念的确定。内涵和外延的范围呈现出反比例关系，内涵越是确定，外延的范围越是狭窄：相反，内涵的越是模糊，外延的范围越是宽阔。如何给一个概念下定义，通常有两种方法。第一种方法就是精确内涵，内涵确定后外延自然也就确定了；第二种方式，只界定出内涵的关键特征，通过外延的范围进一步划定此概念和彼概念的界限。面对正义丰富纷杂的内容，对正义的界定将采取第二种方法。正义是法律的首要价值，法律基本与正义是同义词。

从正义的概念入手，我们又得出一个推论，就是正义的目标=法律的首要价值=国家的稳定秩序，正义和法律及国家之间隐藏的关系渐渐明晰了。但是在这个阶段，对正义的理解更多是自然意义上的正义观，而正义和国家及法律之间的联系也是脆弱的，若隐若现的。正义更过的是在人性善论，即使退一步讲也是人性混合论的基础上谈论的。正义的道德色彩仍是极为浓重的。究竟剥离道德色彩的正义，甚至说在人性恶论的基础上的正义究竟是何种模样？在这两种不同的正义观下，正义=国家=法律的数学等式又将如何运作？

三、道德正义的产物：国家和法律

在对正义的概念有了一个大致的轮廓后，接下来我们探求一个极为有趣的问题：我们的国家和法律有着什么关系？这个问题不仅是一个法学问题，更是一个有趣的逻辑问题，就像是先有鸡还是先有蛋一般。亚里士多德认为，“城邦以正义为原则。由正义衍生的礼法，可凭以判断人间的是非曲直，正义恰正是树立社会秩序的基础。”正义和国家及法律的关系被亚里士多德一针见血的指出，亚氏的结论是下文展开论述的基础和核心。那么我们所要思考就是在国家和法律中什么是正义？为了更好的解答这个问题，我们先看看国家和法律的起源，希望在源流处发现正义最初始的踪影。

关于国家的起源论从霍布斯的自然状态起源论和洛克的政治状态起源论可见一斑。在这两位学者的的著作中，不仅论述了他们自己的国家起源论，更是批判了原有的仍根深蒂固的盘踞在多数人思想中的荒谬的起源论。这两位的学者的起源观虽有很多不同，但是我认为他们二者更是一脉相承，洛克将霍布斯的国家起源论进行了现实的调整，更加具有说服力。

（一）霍布斯的自然状态国家起源论

在霍布斯看来，国家、法律和正义是如影随形的。正义、国家和权力三者的关系也若隐若现。正义与权力的关系现在变得很明显，而且，由于至上权力的存在需要以国家的形式来表现，所以正义与国家的关系也变得很紧密。国家的形成是正义存在的物质形式保证，正义根源于国家权力的至上性和统一性中。若结合国家存在的根本目的，正义可以走出神圣的理论殿堂，能够以具体的形态为人们所知。所以国家运用至上统一的权力以实现国家存在目的便是正义的。霍布斯虽然承认者的权力是人们同意授予的，但是他坚持人们一旦授权后就不能反悔，者的权力是绝对的，不可转让的，人民只有绝对服从的义务。正义同时也体现在国家与臣民的权力义务关系中，具体表现为，国家的行为没有什么是不正义的，而人民对国家权力的绝对的无条件的服从就是正义，任何的反抗都是不义的行为。正义在国家和臣民中是一种不平衡的存在。

（二）洛克的政治状态的国家起源论

洛克在政治上则表现为对绝对权力的反省与不信任。国家权力和个人权力之间是有一条泾渭分明的界限的。国家权力的边界是由人民大众划定的，不是与生俱来的，更不是随心所欲，毫无节制的。在洛克以前，大多数人都认为国家的权力和家父权有着天然的联系，当大家把眼光从“上帝之城”中转移到“世俗世界”，这似乎成为国家存在的唯一的合理的解释。其中亚里士多德在《政治学》也从家庭一村坊一国家的模式阐述了国家的起源。在亚氏的国家进化环节中，家庭是国家产生的最原始的起点，而传统的家庭并非现代意义上的小核心家庭，更多的拥有的宗族的特征。所以家庭中家父权不可避免的和国家中者的权力或多或少的混杂在一起。但是洛克针对来自家父权的论断进行了猛烈的抨击。但是政治权力和父权这两种权力是绝然不同而有区别的，是建立在不同的基础上而又各有其不同的目标的。父权的产生是基于生育行为自然产生，权力的存续期间大多维持在子女尚无完全的理性阶段。而的产生是恰恰相反的，它来源于理性人自觉自愿的行为。因此父权不能包括一个君主或官长对他臣民的那种统辖权的任何部分或任何可能的程度。所以者的权力并非自然的，臣民受制于法律和者也不是自然的，这都是理性决断的结果。在洛克看来，国家的正义与理性一对孪生体。只是符合的理性的就是正义的。而最大的理性就是国家权力和个人权利的分界。国家的权力按照理性自由人的合理安排以公共利益为目的有计划的运行。

篇8

[关键词]基耶斯洛夫斯基；《十诫》；文化主题；传统道德；现代语境

作为一部带有一定的观念指向的影片，《十诫》并没有呈现出一般概念电影主题先行的缺陷，而是将理性的思考惯用影像的方式表达在自己的影片中。基耶斯洛夫斯基运用了与圣经“十诫”逐一对位的故事模式，通过对“与神之诫”、“与人之诫”、“与罪之诫”三大命题的思考深入开掘了“十诫”的文化主题，从而使这一古老的契约重新进入现代社会的道德领域并获得新的生命。

一、与神之诫

规范人与神的关系，是一切宗教首先要明确的命题。在《圣经》“十诫”中第一、二、三条诫令就显示了神的尊严与权利，将人与神的关系定位于必然与唯一。而信仰危机恰恰是现代社会思想混乱的原因，为此探讨人与神的关系成为整部影片的重中之重。在基督教中，“信、望、爱”被视为三圣德，《十诫》的前三个故事在探讨入神关系的同时展现对三圣德的回归的要求。

在第一个故事《钦崇――天主在万有之上》中，“何以为信”的命题被提了出来。与其说电脑是为巴伯父子眼务的器具，更不如说这是他们的新神。在他们那里，对科学理性的崇拜大大超越自身判断。巴伯父子的悲剧从表面看来正是违背了第一诫而发生的。但基耶斯洛夫斯基显然不是宗教一神论的卫道士，他以隐喻的方式表述了对现代／后现代的工业社会机器“异化”人的现状的深深忧虑。这就发展了只奉一主的内容，强调了信仰对人的拯救作用――这种信仰在基耶斯洛夫斯基那里集中表现为“爱”。片中孩子问姑妈什么是上帝时，姑妈解释说，爱就是上帝。上帝以爱的方式存在于人类之中，唯一可以获救的方式就是“爱”。这一点在基耶斯洛夫斯基此后许多电影尤其是《红》中更是得到了进一步阐释。

在《第二诫不可妄称神之名》中，基耶斯洛夫斯基把镜头对准了平凡个体的抉择。瓦伊达面对的是是否堕胎的选择，老医生面对的是是否能断定瓦伊达丈夫生死的选择。这种选择应对了《圣经》中第二诫“不可妄称神之名”。在基督教传统里，只有上帝一人有资格对生死进行裁决。而瓦伊达怀上本不应该存在的孩子，预先认为所希冀的事物必然会实现。这样的选择是对神之名的一次妄用。老医生无法解决选择哪一个生命才是道德的，最后就自作主张地宣告瓦伊达的丈夫即将死亡。在此老医生扮演成了上帝的角色，妄图用自己的努力来获得生命的救赎，这两次对圣主之名的妄用也提出了“何以为望”的命题。对望德的背叛有以下两种态度，包括自以为是和绝望。瓦伊达与老医生的选择就是徘徊于自以为是的希望与绝望之间，即是对“望”的背叛。在片中，“紧守希望”是基耶斯洛夫斯基对如何回归“望”德的答案。老医生最终做出的决定，就是和瓦伊达坚守着最大的希望――相信奇迹。这种对奇迹的希望也可看作是对信仰的回归。基耶斯洛夫斯基以悲悯的人道主义出发，最终“爱”战胜了“罪”，不仅瓦伊达和其丈夫得到了相互谅解，而老医生也从多年留恋梦境、逃避现实的情境中解脱出来。

《圣经》规定“第七日各人要住在自己的地方，不许什么人出去”(《出埃及记，收取吗哪之地》)，而在第三个故事中，圣诞之夜爱德华离开家人陪着前女友伊娃寻找其“失踪的丈夫”，不仅是爱德华、伊娃没有守安息日之诫，那个暗场里的“失踪的丈夫”更是对这一诫令的违悖。这个“失踪的丈夫”隐喻着心灵的缺憾、爱的缺失，既不会回来也不会被找到。基耶斯洛夫斯基在此片中表达了对人心灵的疗救的重视――“爱”如何回归?爱的自由如何回归?这与在《蓝》中表达的主题相类似，一个人的精神内伤只有回归内心，达成自己的愿望，远离过去，才能获得治愈。“安息日”也隐喻着精神层面的休憩，只有在爱德华与伊娃共同完成了他们的精神之旅之后，人生才可被拯救、被宽恕，从而获得真正的解脱。伊娃与爱德华之间已经不再是恋人之间的缠绵，而是更高层次的人与人之间的互相关爱与心灵救赎。这种感情超越了普通人之间狭义的爱，是对圣爱的回归。

二、与人之诫

社会问题层出不穷，是社会混乱的主要表现。而人与人关系的紧张是造成社会问题的一个主要因素。基耶斯洛夫斯基对社会细致观察，在影片中针对各种社会问题，批判了变质的人与人的关系，并进一步强调了“爱”对于人的救赎。父女关系(如《第四诫孝敬父母》)、母女关系(如《第六诫不可偷I》)、男女关系都成为他关注的重点。

“偷窥”与“爱情”是第六和第九这两个异质同构片子内容的核心。两个男性都曾以“偷窥”的方式表达对各自所爱之人无法达成的爱，这无疑是对夫妻关系／婚姻关系的扭曲。婚姻作为人类社会组织的构成手段，是社会人与人关系的基本构成。但是由于没有血缘禁锢，这种关系也具有某种不稳定性。在《圣经》中，“不可奸”、“不可贪恋他人之妻”作为“十诫”中第七条和第十条诫令，在道德导向上都是提倡禁欲主义式的婚姻观，是对夫妻关系的规范。但随着各种西方现代思潮的兴起，随着性解放和女权运动的发展，传统的婚姻观性道德观被彻底颠覆，随之而来的是各式各样的家庭问题。在《关于爱情的短片》中内心绝望的玛格达早已不再相信什么纯洁的爱情，以回应暗恋她的多米可。而对于年轻的多米可来说是神圣的，是真正感情的交流。多米可终于以自杀的方式拯救了玛格达，让她知道在这世界上真爱是存在的。在此片中基耶斯洛夫斯基不仅对放任自流的持批判态度，而且将深深的希望寄托在多米可这样的一代“新人”身上，多米可的形象与《红》中的瓦仑婷相类似，他们代表了既有e于传统的禁欲主义又有e于现代的性自由的“新人”，他们象征了传统爱情道德与现代爱情理念中真善美一面的结合，象征了灵肉合一的纯洁爱情。在《第九诫》中妻子汉嘉对性无能的丈夫洛迈克说：“夫妻之爱不在两腿之间，而在心里。”这是基耶斯洛夫斯基对婚姻一种态度，在他眼里只要有爱可以翻越一切沟通上的樊篱，他始终对“爱”的终极救赎怀有希望。

三、与罪之诫

圣经中的“十诫” 是神的例律和法度，耶和华嘱咐摩西说：“你要将这些话写上，因为我是按照这些话与你和以色列人立约，”这些规约与劝诫使以色列入在两个问题上得到了度衡：法律，外在的客观规则；良心，内在的主观规则。它为人们指明了基本的道德评判标准和行为准则。无论是违背法律还是违背良心都即为“罪”。基耶斯洛夫斯基在《十诫》中也对“罪与罚”这一命题进行了探讨。

在《圣经，出埃及记》第20章《杀人之例》中上帝规定“打人以致打死的，必须把他致死”。而死刑，则是现代法律改革中讨论的焦点。在《关于杀人的短片》中，基耶斯洛夫斯基没有停留在对雅泽克的道德谴责上，而是进一步讨论了死刑／暴力的不人道性。通过雅泽克的辩护律师对司法制度与人性相悖而产生的困惑，基耶斯洛夫斯基表达了无论任何形式的暴力都是不人道的。不论这种暴力是合法还是违法，它都是对个体生命的不尊重，都是残忍的。“罪”与“罚”的命题在这里凸显出来，基耶斯洛夫斯基以对两次死亡的直接记录，表达了对暴力的厌恶与谴责，更强调了道德对人性救赎的重要性。

物质在现代社会中成为犯罪的主要诱因。物质对人的诱惑在“七宗罪”中将其归于贪婪，是人既不能遵守外在规则又不能受制于内在规则的双重犯禁。在《不可贪恋他人财物》中丢失的珍贵邮票成为“物质”的象征，它左右了人的情感，使兄弟俩相互猜忌。在这里现代社会流行的拜金主义成为基耶斯洛夫斯基的主要批判对象。“不可贪恋他人财产”在圣经里是训诫人们不要对不属于自己的物质有所觊觎，而在基耶斯洛夫斯基的影片中，它规劝人们在物质与情感的天平上，只有保持内心道德的法度才能抵御物质的侵蚀，得到最珍贵的遗产――人与人之间的真情。

当法律与良心发生冲突时，是良心归顺于法律，还是法律归顺于良心――这是基耶斯洛夫斯基就“罪与罚”命题的第二个质疑。在第八个故事《不可做假见证陷害人》中基耶斯洛夫斯基就探讨了二者之间的辩证关系，如何在法律和良心的矛盾中得到平衡也是基耶斯洛夫斯基一直寻找的，托马斯，阿奎那认为在任何良心的问题中都有两种可从中作出选择的主张，一种是赞同法律，另一种是赞同自由，但不论怎么做他都将收到上帝的审判，上帝对人的道德行为和责任有最后的发言权。刘小枫认为基耶斯洛夫斯基是一个神义论的自由主义伦理者，“他深信有旧约式的道德上帝、唯一的正义者，个人必须面对这样的绝对仲裁者……由于人性的软弱，人站在绝对的仲裁者上帝面前称义是艰难的，”因此在该片中基耶斯洛夫斯基强调了良心胜于法律。具有圣徒式美德的裁缝和具备忏悔之心的索菲亚都是传统道德中为人称道的，他们是这个社会道德的主流，是基耶斯洛夫斯基对永恒人性复归的希望所在。尽管裁缝藏匿伊丽莎白是做了假见证，但不愿出具假证明夫妇才最终一辈子受良心的谴责。这也可以看出基耶斯洛夫斯基强调自律，对保证现代社会运转的法律持怀疑态度。

四、爱的救赎

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