时间:2023-10-09 09:28:02
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关键词:美国;反托拉斯法;经济理论;市场经济
反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象,经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性,但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究,以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。
一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程
反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段,其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响,从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中,尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响,可以说,美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征,可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。
(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成
由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性,认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极,竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为,市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下,随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧,并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》,1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》,这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。
在自由竞争经济理论的影响下,这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”,通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的,因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想:一个是北方证券公司案,阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并;另一个是新泽西州标准石油公司案,法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是,在《谢尔曼法》颁布实施的早期,围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的,法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上,美国反垄断法实施的不同时期,都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面,某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点,对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。
(二)凯恩斯主义与本身违法原则
1936年,反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想,强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位,这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下,罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论,为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期,美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。
在立法上,1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案,它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller-tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围,详细列举了所禁止的价格歧视行为,因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则,允许转售价格维持,保护小零售商,以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》,把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴,由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出,这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系,体现出较为明显的干预主义倾向。
在司法上,确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前,本身违法原则虽然在一些判例中出现,比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案,但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用,法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释,虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理,但是这一原则的地位还没有得到确立,直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中,最高法院指出:提高或者左右价格的协议是违法的,不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容,例如,虽本身没有采取价格联合行为,但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合,均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外,第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。
(三)哈佛学派与结构主义
伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起,结构主义在美国逐步占据主导地位,美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期,直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括,即市场结构决定市场行为,市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中,市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为,影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒,其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响,美国反垄断执法机关运用scp分析范式,先后对很多大企业发起“肢解行动”,并获得了法院的支持,典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案,法院对此案的态度是:“效率不能构成辩护,而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并,理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度,并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准,充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。
结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现,《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特-科特-罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改,补充规定购买资产作为企业并购方式之一,从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序,要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报,加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物,对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。
(四)芝加哥学派与行为主义
20世纪70年代以后,经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归,倡导市场自由竞争,反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点:第一,强调效率是反垄断法的主要目标,甚至是惟一目标,因此,被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析,特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果,那么即使市场是垄断的或高度集中的,市场绩效也是好的。第二,市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程,适用“适者生存”的竞争法则。从长期看,在没有人为的市场进入限制的条件下,特别是在没有政府法规限制的情况下,市场竞争过程是有效的,能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵,但政府干预也同样会失灵,因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来,人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上,开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响,美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。
在这个阶段,司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼,除少数例外,大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中,将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围,推翻了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点,强调对经济效果的分析,为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。
在企业合并问题上,80年代对合并指南作了两次修改,最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”,大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间,向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件,许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。
(五)新产业组织理论与反垄断综合执法
20世纪80年代后期,当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时,博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化,学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为,企业不是被动地对给定的外部条件作出反应,而是试图以策略行为去改变市场环境,影响竞争对手的预期,从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果,并取决于企业间博弈的类型。这样,哈佛学派scp范式就被打破,而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标,但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派,采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析,对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法,使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。
柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是,柯达公司在主设备市场上没有市场优势,其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析,强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑,并且确立了一个新的原则:在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此,大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待,新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用,美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件,但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。
这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为,甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素,出现新贸易保护主义问题,波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并,根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断,已不再局限于国内市场,而是从全球市场进行分析,还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。
二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论
从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程,可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用,反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲,经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的,反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献:第一,提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪,美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价,来告知人们竞争的相对优势。第二,经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶,人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响,到了20世纪后半叶,经济学的影响开始增强。今天,随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升,经济学和法学之间的联系已经被制度化了。
从总体上看,美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密,反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进,推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟,也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是,在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时,要认识到以下两个方面的问题。
1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践,根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲,经济理论是衍生物,需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明,反托拉斯法不仅仅是个法律问题,涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素,相对于其他法律部门(或者部门法)而言,它更具有强烈的社会特征,可以说是一个国家各方面的综合反映。比如,《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果,既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响,也有出自于对早期自由竞争理论的信仰,信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式,进而认为经济集中会影响政治民主,要把经济分散化作为政治民主的保障。然而,这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的,由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后,美国反托拉斯法的执行,经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期,出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉,时而严格时而松动。出现这种情况的原因,在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化,不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式,适用不同经济理论和经济分析方法。因此,惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解,才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。
2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施,面临着一系列的挑战和难题。首先,经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段,而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭,更多的是“共时性”的存在。比如,自20世纪80年代早期以来,联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则,但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天,平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行,而是一种交叉存在。因而,不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流,但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存,成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存,选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题,而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响,也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响,这些都造成反垄断实践的不确定性,增加反垄断法的不可预见性和复杂性,从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次,复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度,增加了执法和司法成本。再次,经济理论多以假设作为立论前提,初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础,甚至出现截然相反的结果,使得经济理论的运用多变且难以把握。因此,要让经济学理论更好地指导反垄断法实践,至少要解决两个相互关联的问题:一,要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二,将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则,并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。
三、美国经验对中国反垄断执法的启示
作为反垄断经济学最发达的国家,美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况,对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践,具有很大的启示和借鉴意义。在实践中,我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》,规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路,充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是,仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的,更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理,借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中,可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。
1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践,是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用,反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念,而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场,其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场,让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用,经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的,改革虽有成效,但随着改革的深入,障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因,是政府、市场、企业三间的关系还不够明晰,缺乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多,在一些领域产业政策优先于竞争政策,自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的,政府是经济改革的主要推动者,直接参与了市场的建设、培育和发展,在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入,对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场,但更为关键的是转变政府职能,政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出,由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵,所以需要政府的干预,包括反垄断法在内的经济法,就是市场干预之法。我们认为,市场失灵并不意味着就需要政府干预,而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本;政府干预所依赖的信息也并非完整,信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免;政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下,似乎应该对比两者孰轻孰重之后,再做理性的选择。然而,放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑,答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用,减少政府干预。因为政府不是干预太少,而是干预太多,我国市场化程度仍然较低。
摘要:文章阐述了马克思经济学关于交换理论的研究、关于产品实现理论的研究和关于商品经济条件下竞争理论的研究,指出了马克思市场营销思想要比现代西方市场营销学者的论述更深刻、更全面。
关键词:马克思经济学市场营销交换竞争
马克思的思想体系是人类历史上的一座令人仰止的高峰。1999年,马克思被英国BBC评为“千年伟人”。作为一代伟人,马克思为人类留下了宝贵的精神财富。马克思经济学是的基础,对马克思经济学体系的研究,有助于我们更好地认识、理解和掌握。是包括哲学、政治经济学和科学社会主义三个组成部分的整体。马克思经济学有别于政治经济学、经济学。马克思经济学更加明确地是指马克思本人在其有生之年确立的经济学基本范畴、方法和结构的总和。通过对马克思经济学的研究,可以发现,马克思不仅在哲学、政治经济学和科学社会主义等领域为我们留下珍贵遗产,而且还形成了马克思市场营销思想,这对市场营销理论的产生与发展作出了较大的贡献。
一、马克思关于交换的理论
马克思经济学,对交换做了较多的阐述。马克思指出:“分工和交换是人的活动和本质力量———作为人的活动和本质力量———的明显外化的表现。”这表明马克思对分工有足够的认识,因为分工的不同产生了交换。在存在社会分工的条件下,交换是可能产品向现实产品转化的基本途径。马克思进一步指出:“产品是作为价值,作为交换价值,作为等价物来生产的,不再是为了它同生产者直接个人关系而生产的。”这个观点是马克思对交换的重视,因为交换是经济社会中最普遍的现象,这种物与物或通过货币为媒介的物与物的交换,都是劳动交换。而交换是市场营销的核心内容。马克思还指出:“一切商品对它们的所有者是非使用价值,对它们的非所有者是使用价值。因此,商品必须全面转手。这种转手就形成商品交换,而商品交换使商品彼此作为价值发生关系并作为价值来实现。”在商品生产和商品经济条件下,任何商品生产商和经销商,都是为他人需要而生产和经销商品的,都要通过交换实现价值增值和经营目的,以保证社会再生产过程的顺利实现。
二、马克思关于产品实现的理论
马克思经济学,有一个很重要的观点,就是产品必须满足市场的需要。马克思指出:“产品不同于单纯的自然对象,它在消费中才证实自己是产品,才成为产品。”这表明,只有消费才能使产品最后完成,才能使潜在产品或可能产品变成现实产品,这个过程是一个由商品变货币的过程。马克思的论述指出了企业市场营销活动必须对消费者的需求进行调研,根据消费者需求来设计产品,组织产品生产,这样才能满足消费者的个性化需求,同时也为社会资源的最佳配置指明了方向,使人类社会做到可持续发展。马克思还指出:“要生产商品,它不仅要生产使用价值,而且要为别人生产使用价值,即生产社会的使用价值。”马克思所阐述的使用价值,是一个广义的概念,它不是一般意义上的商品是否有用,商品质量好坏,而是产品的整体概念———消费者购买产品所追求的利益(核心产品)、产品的物质形态(形式产品)、消费者得到的销售服务与保障(附加产品)、消费者在购买该产品时期望得到的与产品密切相关的一整套属性和条件(期望产品)以及消费者购买产品包括所有附加产品在内的可发展成为未来最终产品的潜在状态的产品(潜在产品)。也就是说,生产者不仅要生产使用价值,而且还要生产满足市场需要的使用价值。马克思的这个观点,实际就是市场营销观念的问题。即生产者要从满足市场需要出发,根据消费者的需求安排产品的生产,合理配置企业的资源。只有生产满足消费者需求的产品,才有可能使生产的产品具有一定的价值,进而实现其价值。
三、马克思关于商品经济条件下竞争的理论
马克思指出:“社会分工则使独立的商品生产者互相对立,他们不承认任何别的权威,只承认竞争的权威。”马克思的论述表明,竞争是商品经济规律的要求,不是人们的主观想象。因此,要发展市场经济,必须要有适当的竞争。马克思还指出:“自由竞争使资本主义生产的内在规律作为外在的强制规律对每个资本家起作用。”“竞争的结果总是许多较小的资本家,他们的资本一部分转入胜利者手中,一部分归于消灭。”在这里,马克思着重强调了市场经济是在竞争中实现优胜劣汰的,一个没有竞争力的企业迟早会被淘汰。在市场经济中,没有竞争也就无法实现资源的合理配置。市场调控经济运行过程只有在竞争前提下才是有效的,市场经济归根结底是竞争经济,竞争是市场经济内在要求的基本制度原则。竞争本质上体现的是竞争者相互之间的社会经济关系,即经济利益关系。马克思还进一步指出“某种产品今天满足一种社会需要,明天就可能全部地或部分地被一种类似的产品排挤掉。”这表明,一种产品能够满足消费者的需要,是相对于竞争者的同类产品而言的。今天你生产的产品能比竞争者的产品更能满足消费者的需要,明天可能竞争者生产出了更满足消费者需要的产品,这样,你生产的产品就被排挤掉了;再有,企业本身的资源也在发生变化,今天的资源生产的产品,明天可能就被新材料、新技术生产的产品所淘汰。值得指出的是,经济环境的变化也会引起消费者消费倾向的变化,从而引起消费者需求的变化。由此,给我们这样一个启示:要使产品符合日益变化的消费者需求,就必须研究市场,研究消费者的需要,不断进行市场创新,产品创新。综上所述,马克思经济学的重要论述,对准确理解市场营销理论,唤起企业、政府对市场营销理论的研究与重视,建设具有中国特色的市场营销理论,具有重要的理论意义和现实意义。马克思虽然没有明确使用“市场营销”这个术语,但他对市场营销理论的认识,对其重要性的阐述,要比现代西方市场营销学者的论述更深刻、更全面。因此可以说,马克思是创立市场营销理论的先驱者之一。
参考文献:
1.马克思恩格斯全集.人民出版社,1995
2.杨春峰.《资本论》选编[M].人民出版社,1997
3.丁桂兰.中国企业营销管理创新研究[M].国防科技大学出版社,2000
其实,经济学有两个根源——一个是与纷繁复杂的计算和模型相关联的“工程学”方面的内容,另一个则是与人类现实生活和幸福相关联的“伦理学”方面的内容,而当今,无论是微观经济学还是宏观经济学都表现出了倾向于第一个方面内容的研究,而忽略了经济学诞生之初就肩负的“经世济民”使命。“现代经济学的不自然的‘无伦理’特征与现代经济学是作为伦理学的一个分支而发展起来的事实之间存在着矛盾”。从传统的伦理学家和经济学家那儿,我们看到了经济学与伦理学自古以来就存在的姻联,而如今,随着实证主义主导地位的确立和巩固,现代经济学与伦理学走的越来越远,森叹息到:“随着现代经济学与伦理学之间的隔阂不断加深,现代经济学已经出现了严重的贫困化现象。”这的确是经济学的困顿,也是伦理学的悲哀。
经济学与伦理学的疏远使这两门学科在各自的研究领域中对“人”的界定也出现了分裂,由此,“经济人”和“道德人”成为了毫不相容甚至对立的两种人性。在经济学的假设前提中,人被定义为永远只做理性选择的“经济人”,他的最重要特征就是自利,经济学理论在这个“经济人”的假设前提下进行各种经济模型的构建和研究。在森看来,对“经济人”的理性假设有它的合理之处,因为“其他任何非理性的特殊类型的假设可能会导致更多的错误”但问题在于,这种遵循“选择的内在一致性”、“自利最大化”和“一般最大化”的理性人,并不是经济学本来意义上所要表达的经济人,森说,经济学上对人的理性的狭隘规定其实是对斯密理论的曲解所造成的。许多经济学家都喜欢引用斯密关于肉商、酿酒商和面包商的论述来说明人类行为的“自利”本质。其实,当我们重新审视斯密关于理性人的思想时就会发现,斯密要说的恰恰是不能满足于把经济拯救建立在某一种单一的动机上。渗透在他文字里更多的是作为一个人,他的同情心和慷慨心的融合,主体情感与旁观者情感的统一。“斯密的理性人概念把一个人牢固地放在周边人群之中——放在他所属的社会之中。一个人的价值判断和行动都顾及别人的存在,个人并不是与‘公众’隔离的”。一个真正的理性人是既能考虑自身利益,又能站在“上帝”位置考虑整个社会正义的道德人。在这样的意义上,“经济人”与“道德人”本质上应该是统一的,然而,现代经济学则完全撇开了“道德人”这一方面,对“经济人”给予了狭隘的理性定义,这使得人类从此患上了滑稽可笑的“精神分裂症”并过着在经济领域和道德领域分裂式的生活。
现代经济学对单纯的工具性价值的追求,而忘记了追求财富与利益的最终目的,使得经济学的工具理性和价值理性严重分离。经济学只做着研究怎样获取理论上的最大利益的工作,只做着指数计算精确的技术性工作,只做着让模型的变量越来越多而其本身越来越完满的工作。数字和模型摆在人们面前,但却很难改善人们现实的生活。其实,人的生活不仅仅是追求物质财富和自身利益,从某种意义上说,人们似乎更关心“一个人应该怎样生活”这个广泛的价值问题。森把它称为“伦理相关的动机观”。森认为,现代经济学直接假设了人类的目标,“人类的行为动机总是被看作是简单的和易于描述的”工具理性和价值理性的分离让经济学的研究变成了单向的坐标,也使许多经济理论失去了应有的效力。其实,经济学“可以通过更多、更明确地关注影响人类行为的伦理学思考而变的更有说服力”
经济学与伦理学的分离不仅对经济学,也对伦理学来说,是一件非常不幸的事情。我们不禁要问,为什么现代经济学会出现伦理不涉,远离原点的“贫困”现象?为什么社会生活中形形的经济现象只引起了经济学家们从收入、财富和单纯的数字方面去研究它们?为什么哲学家、伦理学家进入不了主流经济学领域,获得一席之地,拥有发言权?种种疑问揭示出一个重要的问题——视角。正是由于经济学分析视角的单一,才使得经济学与伦理学的分离,得出结论的偏狭。面对这个问题,阿马蒂亚·森提出了一个宽泛的评价标准视角。
2 自由视角下的发展
Abstract: Along with the difficult problem of employment of university students, many domestic enterprises have also appeared the difficult problem in employment. College students find the right job difficultly; companies can not find capable staff. The main problem is that the college students at present lack of strong competition soft power, such as the correct concept of employment, the necessary career competence, and good quality. Enhancing the university students'' employment "soft power" has become a social concern, the ideological and political education classes is an important platform to improve the employment of university students "soft power". Schools can adjust their teaching philosophy, reform teaching methods, improve the teaching content, further strengthen the ideals, beliefs, ethics education, innovation and entrepreneurship education, the students were able to establish a correct outlook on life, values, employment outlook.
关键词: “软实力”;“两课”;就业竞争力
Key words: soft power;the ideological and political education;employment competence
中图分类号:G642文献标识码:A文章编号:1006-4311(2012)09-0182-02
0引言
从目前大学生就业市场调查的情况来看,很多企业反映大学生欠缺就业竞争“软实力”,他们择业理想化、薪资要求高,就业后缺乏责任心、不愿吃苦、纪律散漫、不够诚实等,这样的道德素养问题严重影响了单位的形象,增加了企业管理的成本以及运营的风险,也破坏了企业的竞争力。所以,越来越多的用人单位在招聘时比较看重学生的就业竞争“软实力”,这也成为大学生求职者在竞争激烈和多变的市场环境中获得并维持一份工作的必备条件。高校可以充分发挥“两课”的育人功能,把它当作培养大学生就业竞争的“软实力”的重要平台。帮助学生坚定信念克服困难,提高修养,以使他们的拥有正确的就业观、积极的创业观、良好的品行修养、必备的职业素养,让他们自身的条件与用人单位的要求和国家社会需要相适应,缓解大学生就业难的问题。
1发展个人“软实力”提升大学生就业竞争力
面对大学生就业竞争的压力只增不减,且越来越多的企业看重就业竞争的 “软实力”,高校毕业生要想顺利就业不仅要有扎实的“硬实力”,还必须培养过硬的“软实力”提升自己的就业竞争力,才能在众多求职者中脱颖而出。
1.1 大学生就业竞争“软实力”与“硬实力”20 世纪90 年代初,哈佛大学教授、美国前任助理国防部长约瑟夫.奈(JOSEPH S NYE, JR)提出了“硬实力”与“软实力”(SOFT POWER)两个概念。大学生就业竞争的“软、硬实力”是由国家“软、硬实力”发展引申而来的,是在大学生的就业问题上形容大学生所拥有的综合素质。“硬实力”是指相对于具体专业岗位而言的,从业人员所必须具有的专业技术知识和能力,是一种相对显性的、固定的、静态的存在形式,如学历、计算机与英语等级证书、各类职业资格认证、专业知识及技能等。而“软实力”是相对于“硬实力”而言的,是隐性的,是一种吸引力、影响力,主要是指除“硬实力”以外的个人精神、素质,是一种持续的作用力,如思想道德素质、合作精神、敬业精神、创新精神等。
1.2 就业竞争的“硬实力”与“软实力”的关系大学生的综合实力是由“软实力”和“硬实力”两方面组成,这两方面的能力只有相互促进、相辅相成,才能增强大学生的综合实力。一方面,“硬实力”在求职过程中非常重要,甚至被许多人形象地称为就业的“敲门砖”,是发展“软实力的”知识技能基础。但另一方面,“软实力”是“硬实力”充分发挥的保障和精神动力。大学生要将自己所掌握的专业知识尽可能地转化为专业能力,很大程度上需要“软实力”来铺路搭桥。此外,特别强调的是如果就业竞争力的“软实力”被视为零时,无论其“硬实力”有多大其综合实力都等于零。但是,当“硬实力”不具备优势时,“软实力”还能够发挥一定的作用。
1.3 “软实力”在就业中的作用就业竞争“软实力”体现出来的吸引力和影响力,不仅对大学生的顺利就业起着关键作用,而且对人生的整个职业生涯发展都产生着巨大的影响。首先,多方调查研究结果显示,越来越多的知名企业和500强企业的招聘策略正在发生改变,对学历的纵向要求逐渐松动,对人才素质的横向要求则日益提高。如工作中敬业、责任、忠诚、主动、创新、合作、谦虚等隐形的诸多精神因素构成的软实力。而同时,“软实力”也决定大学生就职后的职业生涯能否可持续发展。这种能力具有后发优势,毕业生进入岗位后,自己的人生信条、工作态度、个人品行都会决定是否值得信赖或被重用,是否能坚持目标克服困难完成别人不能或不想干的事。只有“软实力”过硬才能逐步在激烈的竞争中脱颖而出、获得认可,在自己职业生涯发展过程中达到人生的终极目标。
关键词:美国;反托拉斯法;经济理论;市场经济
反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象,经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性,但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究,以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。
一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程
反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段,其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响,从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中,尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响,可以说,美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征,可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。
(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成
由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性,认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极,竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为,市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下,随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧,并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》,1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》,这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。
在自由竞争经济理论的影响下,这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”,通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的,因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想:一个是北方证券公司案,阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并;另一个是新泽西州标准石油公司案,法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是,在《谢尔曼法》颁布实施的早期,围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的,法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上,美国反垄断法实施的不同时期,都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面,某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点,对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。
(二)凯恩斯主义与本身违法原则
1936年,反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想,强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位,这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下,罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论,为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期,美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。
在立法上,1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案,它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller-tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围,详细列举了所禁止的价格歧视行为,因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则,允许转售价格维持
,保护小零售商,以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》,把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴,由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出,这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系,体现出较为明显的干预主义倾向。
在司法上,确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前,本身违法原则虽然在一些判例中出现,比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案,但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用,法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释,虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理,但是这一原则的地位还没有得到确立,直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中,最高法院指出:提高或者左右价格的协议是违法的,不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容,例如,虽本身没有采取价格联合行为,但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合,均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外,第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。
(三)哈佛学派与结构主义
伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起,结构主义在美国逐步占据主导地位,美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期,直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括,即市场结构决定市场行为,市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中,市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为,影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒,其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响,美国反垄断执法机关运用scp分析范式,先后对很多大企业发起“肢解行动”,并获得了法院的支持,典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案,法院对此案的态度是:“效率不能构成辩护,而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并,理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度,并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准,充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。
结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现,《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特-科特-罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改,补充规定购买资产作为企业并购方式之一,从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序,要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报,加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物,对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。
(四)芝加哥学派与行为主义
20世纪70年代以后,经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归,倡导市场自由竞争,反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点:第一,强调效率是反垄断法的主要目标,甚至是惟一目标,因此,被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析,特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果,那么即使市场是垄断的或高度集中的,市场绩效也是好的。第二,市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程,适用“适者生存”的竞争法则。从长期看,在没有人为的市场进入限制的条件下,特别是在没有政府法规限制的情况下,市场竞争过程是有效的,能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵,但政府干预也同样会失灵,因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来,人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上,开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响,美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。
在这个阶段,司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼,除少数例外,大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中,将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围,推翻了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点,强调对经济效果的分析,为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。
在企业合并问题上,80年代对合并指南作了两次修改,最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”,大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间,向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件,许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。
(五)新产业组织理论与反垄断综合执法
20世纪80年代后期,当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时,博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化,学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为,企业不是被动地对给定的外部条件作出反应,而是试图以策略行为去改变市场环境,影响竞争对手的预期,从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果,并取决于企业间博弈的类型。这样,哈佛学派scp范式就被打破,而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标,但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派,采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析,对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法,使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。
柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是,柯达公司在主设备市场上没有市场优势,其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析,强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑,并且确立了一个新的原则:在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此,大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待,新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用,美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件,但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。
这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为,甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素,出现新贸易保护主义问题,波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并,根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断,已不再局限于国内市场,而是从全球市场进行分析,还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。
二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论
从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程,可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用,反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲,经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的,反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献:第一,提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪,美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价,来告知人们竞争的相对优势。第二,经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶,人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响,到了20世纪后半叶,经济学的影响开始增强。今天,随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升,经济学和法学之间的联系已经被制度化了。
从总体上看,美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密,反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进,推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟,也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是,在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时,要认识到以下两个方面的问题。
1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践,根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲,经济理论是衍生物,需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明,反托拉斯法不仅仅是个法
律问题,涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素,相对于其他法律部门(或者部门法)而言,它更具有强烈的社会特征,可以说是一个国家各方面的综合反映。比如,《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果,既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响,也有出自于对早期自由竞争理论的信仰,信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式,进而认为经济集中会影响政治民主,要把经济分散化作为政治民主的保障。然而,这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的,由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后,美国反托拉斯法的执行,经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期,出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉,时而严格时而松动。出现这种情况的原因,在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化,不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式,适用不同经济理论和经济分析方法。因此,惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解,才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。
2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施,面临着一系列的挑战和难题。首先,经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段,而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭,更多的是“共时性”的存在。比如,自20世纪80年代早期以来,联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则,但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天,平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行,而是一种交叉存在。因而,不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流,但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存,成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存,选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题,而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响,也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响,这些都造成反垄断实践的不确定性,增加反垄断法的不可预见性和复杂性,从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次,复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度,增加了执法和司法成本。再次,经济理论多以假设作为立论前提,初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础,甚至出现截然相反的结果,使得经济理论的运用多变且难以把握。因此,要让经济学理论更好地指导反垄断法实践,至少要解决两个相互关联的问题:一,要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二,将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则,并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。
三、美国经验对中国反垄断执法的启示
作为反垄断经济学最发达的国家,美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况,对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践,具有很大的启示和借鉴意义。在实践中,我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》,规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路,充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是,仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的,更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理,借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中,可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。
1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践,是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用,反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念,而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场,其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场,让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用,经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的,改革虽有成效,但随着改革的深入,障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因,是政府、市场、企业三间的关系还不够明
晰,缺乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多,在一些领域产业政策优先于竞争政策,自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的,政府是经济改革的主要推动者,直接参与了市场的建设、培育和发展,在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入,对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场,但更为关键的是转变政府职能,政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出,由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵,所以需要政府的干预,包括反垄断法在内的经济法,就是市场干预之法。我们认为,市场失灵并不意味着就需要政府干预,而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本;政府干预所依赖的信息也并非完整,信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免;政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下,似乎应该对比两者孰轻孰重之后,再做理性的选择。然而,放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑,答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用,减少政府干预。因为政府不是干预太少,而是干预太多,我国市场化程度仍然较低。
2.要明确效率优先的价值取向。美国反托拉斯的目标虽然几经反复,但效率作为最主要的目标最终被确立起来了。新产业组织理论对效率的评价标准和分析路径与芝加哥学派尽管不尽一致,但是他们对效率作为反托拉斯法最主要目标的认识是一致的,他们之间的差异是“效率范式”内部的纯粹技术性的差异。从逻辑上讲,只有把效率作为反垄断法的主要目标,经济分析方法才有用武之地,因为效率可以量化,可以通过经济分析获得确认,而像公平、自由之类的抽象目标,无法通过经济分析获得结论。国外历史上曾发生过不考虑经济效率的反垄断执法和司法,它们给经济生活带来了负面影响。这一点对反垄断法后起的中国来说,尤其值得注意。目前中国经济社会发展的实际是,国有企业经过30年改革才初显效率,甚至有些经济绩效的取得不是由于企业自身生产效率提高、经营和管理水平提高的结果,而是由于其占有稀缺资源的优势而取得的。另一方面,民营企业的发展也远未达到效率显著的境地,2008年世界500强企业中没有一家中国的民营企业。可以这样讲,中国企业竞争力总体不强,具有国际竞争力的企业很少。在这种情况下,如果不把效率作为反垄断法的主要目标,那么反垄断法的意义何在?我国反垄断法第一条规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”不难看出,我国反垄断法承载着公平、效率、消费者利益和社会公共利益四重价值目标。也许从理论上分析,这些价值目标可以协调一致,但放之于实践,其矛盾与冲突就很快显露出来:公平与效率的冲突、企业效率与保护消费者利益的冲突甚至消费者利益与社会公共利益的冲突等等。面对这些冲突,反垄断法能够承受这么多的价值目标吗?会不会成为“不可承受之重”?为了保持法律的周延性和完整性,在立法上也许可以设置多重价值目标,但从实践运行的角度和更加理性的视角,务实的选择应当是突出一种价值目标。就目前中国的现状而言,应当突显效率这一目标。也许反垄断法规定的其他价值目标可以兼顾,保护消费者利益、保护中小企业利益等价值目标也要得到应有的重视,但这些目标主要由其他法律来保障。正如波斯纳所言:“没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚至对立的目标,比如促进小企业群体的发展,这是一个无论如何有什么内在价值都不能在反托拉斯的原则和程序框架下实现的目标。”
3.要培养法经济学人才。“徒法不足于自行”,法律的实施离不开专业的执法和司法人员。与其他法律部门相比,反垄断法具有更加明显的“空缺结构”,这是由垄断问题的复杂性和经济社会的变动不居性所共同决定的。反垄断成文法相对开放的特征,要求反垄断执法人员和法官发挥“拾遗补缺”的能动作用,以填补法律空白。经济分析方法既是一种分析判断企业行为是否具有反垄断效果的恰当方法,也是一种填补法律空缺的手段。而要把经济分析方法运用于反垄断实践之中,要求执法者和司法者不仅要具备反垄断法律知识,还要掌握经济学专业知识。正如理查德·维思(richard whish)所言:“竞争法是关于经济与经济行为之法,对其从业人员来讲,掌握相关经济概念是必不可少的。”在一些发展中国家和新兴工业化国家,虽然反垄断法已出台多年,但是由于紧缺具备专门经济学知识且又通晓反垄断法律的复合型人才,反垄断法未能发挥出应有的作用。而在美国,不仅有一大批经济学家从事反垄断研究,而且像波斯纳、博克这样的经济学家还被任命为联
关键词:美国;反托拉斯法;经济理论;市场经济
反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象,经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性,但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究,以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。
一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程
反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段,其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响,从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中,尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响,可以说,美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征,可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。
(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成
由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性,认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极,竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为,市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下,随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧,并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》,1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》,这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。
在自由竞争经济理论的影响下,这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”,通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的,因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想:一个是北方证券公司案,阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并;另一个是新泽西州标准石油公司案,法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是,在《谢尔曼法》颁布实施的早期,围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的,法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上,美国反垄断法实施的不同时期,都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面,某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点,对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。
(二)凯恩斯主义与本身违法原则
1936年,反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想,强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位,这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下,罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论,为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期,美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。
在立法上,1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案,它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller-tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围,详细列举了所禁止的价格歧视行为,因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则,允许转售价格维持
,保护小零售商,以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》,把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴,由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出,这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系,体现出较为明显的干预主义倾向。
在司法上,确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前,本身违法原则虽然在一些判例中出现,比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案,但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用,法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释,虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理,但是这一原则的地位还没有得到确立,直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中,最高法院指出:提高或者左右价格的协议是违法的,不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容,例如,虽本身没有采取价格联合行为,但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合,均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外,第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。
(三)哈佛学派与结构主义
伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起,结构主义在美国逐步占据主导地位,美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期,直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括,即市场结构决定市场行为,市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中,市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为,影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒,其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响,美国反垄断执法机关运用scp分析范式,先后对很多大企业发起“肢解行动”,并获得了法院的支持,典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案,法院对此案的态度是:“效率不能构成辩护,而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并,理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度,并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准,充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。
结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现,《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特-科特-罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改,补充规定购买资产作为企业并购方式之一,从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序,要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报,加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物,对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。
(四)芝加哥学派与行为主义
20世纪70年代以后,经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归,倡导市场自由竞争,反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点:第一,强调效率是反垄断法的主要目标,甚至是惟一目标,因此,被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析,特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果,那么即使市场是垄断的或高度集中的,市场绩效也是好的。第二,市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程,适用“适者生存”的竞争法则。从长期看,在没有人为的市场进入限制的条件下,特别是在没有政府法规限制的情况下,市场竞争过程是有效的,能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵,但政府干预也同样会失灵,因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来,人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上,开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响,美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。
在这个阶段,司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼,除少数例外,大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中,将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围,推翻了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点,强调对经济效果的分析,为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。
在企业合并问题上,80年代对合并指南作了两次修改,最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”,大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间,向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件,许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。
(五)新产业组织理论与反垄断综合执法
20世纪80年代后期,当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时,博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化,学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为,企业不是被动地对给定的外部条件作出反应,而是试图以策略行为去改变市场环境,影响竞争对手的预期,从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果,并取决于企业间博弈的类型。这样,哈佛学派scp范式就被打破,而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标,但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派,采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析,对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法,使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。
柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是,柯达公司在主设备市场上没有市场优势,其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析,强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑,并且确立了一个新的原则:在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此,大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待,新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用,美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件,但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。
这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为,甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素,出现新贸易保护主义问题,波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并,根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断,已不再局限于国内市场,而是从全球市场进行分析,还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。
二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论
从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程,可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用,反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲,经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的,反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献:第一,提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪,美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价,来告知人们竞争的相对优势。第二,经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶,人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响,到了20世纪后半叶,经济学的影响开始增强。今天,随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升,经济学和法学之间的联系已经被制度化了。
从总体上看,美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密,反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进,推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟,也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是,在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时,要认识到以下两个方面的问题。
1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践,根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲,经济理论是衍生物,需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明,反托拉斯法不仅仅是个法律
问题,涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素,相对于其他法律部门(或者部门法)而言,它更具有强烈的社会特征,可以说是一个国家各方面的综合反映。比如,《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果,既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响,也有出自于对早期自由竞争理论的信仰,信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式,进而认为经济集中会影响政治民主,要把经济分散化作为政治民主的保障。然而,这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的,由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后,美国反托拉斯法的执行,经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期,出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉,时而严格时而松动。出现这种情况的原因,在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化,不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式,适用不同经济理论和经济分析方法。因此,惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解,才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。
2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施,面临着一系列的挑战和难题。首先,经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段,而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭,更多的是“共时性”的存在。比如,自20世纪80年代早期以来,联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则,但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天,平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行,而是一种交叉存在。因而,不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流,但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存,成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存,选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题,而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响,也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响,这些都造成反垄断实践的不确定性,增加反垄断法的不可预见性和复杂性,从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次,复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度,增加了执法和司法成本。再次,经济理论多以假设作为立论前提,初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础,甚至出现截然相反的结果,使得经济理论的运用多变且难以把握。因此,要让经济学理论更好地指导反垄断法实践,至少要解决两个相互关联的问题:一,要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二,将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则,并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。
三、美国经验对中国反垄断执法的启示
作为反垄断经济学最发达的国家,美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况,对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践,具有很大的启示和借鉴意义。在实践中,我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》,规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路,充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是,仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的,更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理,借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中,可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。
1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践,是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用,反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念,而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场,其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场,让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用,经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的,改革虽有成效,但随着改革的深入,障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因,是政府、市场、企业三间的关系还不够明晰,缺
乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多,在一些领域产业政策优先于竞争政策,自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的,政府是经济改革的主要推动者,直接参与了市场的建设、培育和发展,在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入,对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场,但更为关键的是转变政府职能,政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出,由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵,所以需要政府的干预,包括反垄断法在内的经济法,就是市场干预之法。我们认为,市场失灵并不意味着就需要政府干预,而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本;政府干预所依赖的信息也并非完整,信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免;政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下,似乎应该对比两者孰轻孰重之后,再做理性的选择。然而,放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑,答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用,减少政府干预。因为政府不是干预太少,而是干预太多,我国市场化程度仍然较低。
2.要明确效率优先的价值取向。美国反托拉斯的目标虽然几经反复,但效率作为最主要的目标最终被确立起来了。新产业组织理论对效率的评价标准和分析路径与芝加哥学派尽管不尽一致,但是他们对效率作为反托拉斯法最主要目标的认识是一致的,他们之间的差异是“效率范式”内部的纯粹技术性的差异。从逻辑上讲,只有把效率作为反垄断法的主要目标,经济分析方法才有用武之地,因为效率可以量化,可以通过经济分析获得确认,而像公平、自由之类的抽象目标,无法通过经济分析获得结论。国外历史上曾发生过不考虑经济效率的反垄断执法和司法,它们给经济生活带来了负面影响。这一点对反垄断法后起的中国来说,尤其值得注意。目前中国经济社会发展的实际是,国有企业经过30年改革才初显效率,甚至有些经济绩效的取得不是由于企业自身生产效率提高、经营和管理水平提高的结果,而是由于其占有稀缺资源的优势而取得的。另一方面,民营企业的发展也远未达到效率显著的境地,2008年世界500强企业中没有一家中国的民营企业。可以这样讲,中国企业竞争力总体不强,具有国际竞争力的企业很少。在这种情况下,如果不把效率作为反垄断法的主要目标,那么反垄断法的意义何在?我国反垄断法第一条规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”不难看出,我国反垄断法承载着公平、效率、消费者利益和社会公共利益四重价值目标。也许从理论上分析,这些价值目标可以协调一致,但放之于实践,其矛盾与冲突就很快显露出来:公平与效率的冲突、企业效率与保护消费者利益的冲突甚至消费者利益与社会公共利益的冲突等等。面对这些冲突,反垄断法能够承受这么多的价值目标吗?会不会成为“不可承受之重”?为了保持法律的周延性和完整性,在立法上也许可以设置多重价值目标,但从实践运行的角度和更加理性的视角,务实的选择应当是突出一种价值目标。就目前中国的现状而言,应当突显效率这一目标。也许反垄断法规定的其他价值目标可以兼顾,保护消费者利益、保护中小企业利益等价值目标也要得到应有的重视,但这些目标主要由其他法律来保障。正如波斯纳所言:“没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚至对立的目标,比如促进小企业群体的发展,这是一个无论如何有什么内在价值都不能在反托拉斯的原则和程序框架下实现的目标。”
3.要培养法经济学人才。“徒法不足于自行”,法律的实施离不开专业的执法和司法人员。与其他法律部门相比,反垄断法具有更加明显的“空缺结构”,这是由垄断问题的复杂性和经济社会的变动不居性所共同决定的。反垄断成文法相对开放的特征,要求反垄断执法人员和法官发挥“拾遗补缺”的能动作用,以填补法律空白。经济分析方法既是一种分析判断企业行为是否具有反垄断效果的恰当方法,也是一种填补法律空缺的手段。而要把经济分析方法运用于反垄断实践之中,要求执法者和司法者不仅要具备反垄断法律知识,还要掌握经济学专业知识。正如理查德·维思(richard whish)所言:“竞争法是关于经济与经济行为之法,对其从业人员来讲,掌握相关经济概念是必不可少的。”在一些发展中国家和新兴工业化国家,虽然反垄断法已出台多年,但是由于紧缺具备专门经济学知识且又通晓反垄断法律的复合型人才,反垄断法未能发挥出应有的作用。而在美国,不仅有一大批经济学家从事反垄断研究,而且像波斯纳、博克这样的经济学家还被任命为联邦法院
11月23日,由董辅经济科学发展基金会、中国社会科学院研究生院、北京大学经济研究所、中国人民大学经济研究所、武汉大学经济研究所等五家单位发起并组织的“中国经济理论创新奖”评选活动正式揭晓,“农村理论”以88票高票获奖。
这是由于光远、厉以宁、成思危、张培刚、刘鸿儒、江平、萧灼基等著名学者担任组委会委员;全国148位经济学家、著名大学经济院系主要负责人、主要经济和学术媒体负责人以记名通信投票的方式,对11个参选经济理论进行表决,通过两轮评审专家投票,组委会公开计票后得出来的结果,它基本代表了中国经济学界的主流观点和看法。有媒体评论说,这次评选是中国经济理论界对改革开放30年来我国经济学研究成果的一次梳理和盘点。
除了作为改革开放30年来中国经济改革和发展最具代表性的经济理论之一的“农村理论”之外,本次评选活动梳理和盘点出来的代表性经济理论还有:过渡经济学、国际经济大循环理论、股份制、社会主义市场经济理论等。
如果单纯站在中国经济学范围内来看,这些经济理论思想和顾准最早对于计划经济的反思一样,确实是具有历史性的创新,而且在中国改革实践中确实也起到了巨大的推动作用。以杜润生为代表的一批经济学家以自己的远见和勇气,为中国改革开放事业开辟了理论先河,其贡献无论如何肯定都是不过分的。
但是,在改革开放30年后的今天,对于发生在中国的任何一个实践或理论的评价,仅仅囿于中国范围之内,都是远远不够的,只有在全球化大背景下审视才能真正厘清。
自1776年亚当·斯密出版《国富论》,首次确立经济学的完整体系以来,经济学理论的创新和流派纷繁复杂、蔚为大观。从古典革命到边际革命;从凯恩斯革命到经济自由主义的复兴;再到国家干预主义的重新抬头,被各国政府普遍接受并纳入施政方针的理论创新比比皆是。在一国范围内产生、应用、发展并取得全球影响的经济理论流派也如过江之鲫,从德国学派到瑞典学派、从奥地利学派到再到二战后兴起的发展经济学各流派,都在不同程度上产生了世界性的影响。
但是,如果把“农村理论”,包括过渡经济学、国际经济大循环理论、股份制、社会主义市场经济理论在内的中国改革开放30年来的经济理论创新,与全球经济理论创新群星相比的话,如果说中国的经济理论创新同样明亮,但在一定程度上并不如后者耀眼,这是肯定的。
当然,这样比较可能并不公平。正如1492哥伦布发现美洲大陆,国际贸易由地中海向大西洋转变,从而触发英国的兴起,到18世纪中叶英国经济在全球经济竞争中脱颖而出,才导致了《国富论》出版一样。自此以后,经济学理论创新的中心,一直是随着世界经济中心的转移而转移;小的经济流派的创新,也随着不同国家经济的崛起而产生。这样,在伴随英国革命兴起的新兴工业国家——德国产生了德国学派,在奥地利产生了奥地利学派。二战后,随着世界经济中心决定性地由伦敦转到纽约,经济理论创新的中心也随之到了美国。另一个值得关注的是二战后伴随着巴西、墨西哥、埃及等发展中国崛起而兴起的发展经济家理论创新。一句话,经济理论的创新是随着不同国家经济实践的创新而诞生的,经济实践创新是理论创新的前提。
这是由于光远、厉以宁、成思危、张培刚、刘鸿儒、江平、萧灼基等著名学者担任组委会委员;全国148位经济学家、著名大学经济院系主要负责人、主要经济和学术媒体负责人以记名通信投票的方式,对11个参选经济理论进行表决,通过两轮评审专家投票,组委会公开计票后得出来的结果,它基本代表了中国经济学界的主流观点和看法。有媒体评论说,这次评选是中国经济理论界对改革开放30年来我国经济学研究成果的一次梳理和盘点。
除了作为改革开放30年来中国经济改革和发展最具代表性的经济理论之一的“农村理论”之外,本次评选活动梳理和盘点出来的代表性经济理论还有:过渡经济学、国际经济大循环理论、股份制、社会主义市场经济理论等。
如果单纯站在中国经济学范围内来看,这些经济理论思想和顾准最早对于计划经济的反思一样,确实是具有历史性的创新,而且在中国改革实践中确实也起到了巨大的推动作用。以杜润生为代表的一批经济学家以自己的远见和勇气,为中国改革开放事业开辟了理论先河,其贡献无论如何肯定都是不过分的。
但是,在改革开放30年后的今天,对于发生在中国的任何一个实践或理论的评价,仅仅囿于中国范围之内,都是远远不够的,只有在全球化大背景下审视才能真正厘清。
自1776年亚当·斯密出版《国富论》,首次确立经济学的完整体系以来,经济学理论的创新和流派纷繁复杂、蔚为大观。从古典革命到边际革命;从凯恩斯革命到经济自由主义的复兴;再到国家干预主义的重新抬头,被各国政府普遍接受并纳入施政方针的理论创新比比皆是。在一国范围内产生、应用、发展并取得全球影响的经济理论流派也如过江之鲫,从德国学派到瑞典学派、从奥地利学派到再到二战后兴起的发展经济学各流派,都在不同程度上产生了世界性的影响。
但是,如果把“农村理论”,包括过渡经济学、国际经济大循环理论、股份制、社会主义市场经济理论在内的中国改革开放30年来的经济理论创新,与全球经济理论创新群星相比的话,如果说中国的经济理论创新同样明亮,但在一定程度上并不如后者耀眼,这是肯定的。
当然,这样比较可能并不公平。正如1492哥伦布发现美洲大陆,国际贸易由地中海向大西洋转变,从而触发英国的兴起,到18世纪中叶英国经济在全球经济竞争中脱颖而出,才导致了《国富论》出版一样。自此以后,经济学理论创新的中心,一直是随着世界经济中心的转移而转移;小的经济流派的创新,也随着不同国家经济的崛起而产生。这样,在伴随英国革命兴起的新兴工业国家——德国产生了德国学派,在奥地利产生了奥地利学派。二战后,随着世界经济中心决定性地由伦敦转到纽约,经济理论创新的中心也随之到了美国。另一个值得关注的是二战后伴随着巴西、墨西哥、埃及等发展中国崛起而兴起的发展经济家理论创新。一句话,经济理论的创新是随着不同国家经济实践的创新而诞生的,经济实践创新是理论创新的前提。