时间：2023-10-08 09:43:03
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇行政法规的解释，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
关键词：行政案件；发回重审
【正文】
人民法院审理二审行政案件，依照《中华人民共和国行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，发回重审、应当发回重审、可以发回重审的相关条款有：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项规定，原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
二、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第一款规定，原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。
三、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第三款规定，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。
四、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第（一）项规定，人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉。
以上是二审行政案件发回重审、应当发回重审、可以发回重审的相关规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项规定，当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。那么，在审判实践中，人民法院审理当事人对重审案件的判决、裁定提起上诉的二审行政案件能否第二次发回重审呢？
《中华人民共和国行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》没有明确规定。而人民法院审理二审民事案件，按照《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第一条规定，第二审人民法院根据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。
我国从二十世纪八十年代就开始出现食品安全问题，尤其是近年来，从阜阳“假”奶粉、“巨能钙”事件到“苏丹红”、地沟油、“三聚氰胺”“红心蛋”、“染色馒头”“瘦肉精”再到“病死猪肉”等一系列食品事件，一次次冲击消费者的神经、打破国人的道德底线，引起了全国性的食品安全信用危机。同时，引发了人们关于食品安全问题的思考也反映了我国食品安全监管体制的不足。
我国政府及相关部门对此予以高度重视，首先通过立法措施来加强和完善食品安全监管，2009年通过的《食品安全法》就是其举措之一。2011年2月25日又通过了《刑法修正案（八）》，加大了对食品安全犯罪的惩治力度。主要从以下三个条文进行了修正：
一、关于生产、销售不符合食品安全标准的食品的规定
将原第一百四十三条修改为：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
本罪主要针对生产、销售的食品不符合食品安全标准的行为。与刑法143条规定比有三处不同：1、将“卫生标准”修改为“食品安全标准”。这不仅是名称的的改变，是标准等级的提高。首先有利于确定构成要件，必须是不符合食品安全标准且造成严重严重食源性疾病的行为才构成本罪。其次，因评断标准提高，所以相应的未达到标准的食品会增多，因此也扩大了刑法的惩治范围。2、取消了对罚金的最高限制，比例罚金改为概括罚金。“……并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”改为“……并处罚金”。概括罚金扩大了公权力所有者的裁量权范围，可以对犯罪情节轻微、社会危害较小的违法者处以较少罚金，也可以对犯罪情节重、社会危害性大的违法者处以较重罚金。在一定程度上有利于合理地加大对这类食品安全犯罪的惩治力度。3、降低认罪条件，扩大法定刑幅度的量刑范围，“对人体健康造成严重危害的……”修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的……”。
二、关于生产、销售有毒、有害食品罪的规定
将刑法第一百四十四条修改为：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”
本罪主要针对在生产、销售的食品中掺有毒有害物质的行为。如掺加苏丹红、色素，三聚氰胺、瘦肉精等。与《刑法》的第144条比有三点不同：1、删除了第144条中的“拘役”，法定最低刑提高至有期徒刑，也就是说如若犯此罪至少会判六个月有期徒刑。2、取消了罚金的最高限额，将比例罚金改为概括罚金。这与上述143条的罚金修正是一样的，不再累述。《关于适用财产刑若干问题的规定》规定罚金的最低数额不能少于1000元，对于罚金的范围，笔者认为与犯罪情节相适应，并且仍需具体规定予以明确。3、降低认罪条件，扩大法定刑幅度的量刑范围。在“对人体健康造成严重危害”后面加上了“或者有其他严重情节的”，法律对“其他严重情节没有规定和解释。笔者认为，应当主要考虑犯罪行为人的人身危害性、涉案数额销售数量以及社会危害性这三大要素。值得一提的是《刑法修正案八》废除了13个死刑，但是对生产销售有毒有害食品罪没有取消死刑。
三、增设了专门的食品安全监管渎职犯罪
《刑法修正案八》专门规定了食品安全监管罪和食品安全监管罪。在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，或者，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“犯前款罪的，从重处罚。”以前我国刑法对食品监管的渎职行为没有规定，这次列入修正案中，提高了对食品安全监管渎职犯罪的打击力度和针对性，也显示了政府部门对食品安全犯罪的决心和监管力度。
总之，从《刑法修正案八》的修正我们可以看出，我国政府加强了对食品安全犯罪的惩罚力度和监管力度。食品安全问题的产生是很多因素叠加的结果，如技术因素（转基因食品本身可能导致的食品安全问题），生产加工及出售的食品卫生不合格因素，再如制度因素。制度因素就是指我们所说的法律制度不健全，监管力度不够，惩罚体系不合理、检测标准和质量认证体系等。从监管角度来说，笔者建议，应当完善食品安全法的相关法律法规，确各监管单位的监管职责，制定具体的监管规范，制定监管政策、检测标准及科学的质量认证体系。另外，可以建立食品安全激励机制。
一、校规的界定
1.校规的调整对象及与学校章程、管理制度的关系
校规、学校章程、管理制度，是学校自己制定调整不同行为、不同关系的管理规范。校规调整的是学生的思想、行为及学校对它们的评价和监管关系。校规的地位和效力位阶要小于作为学校“宪法”的章程，也仅是学校众多管理制度之一。校规在章程指导下制定和施行，并与学校其他管理制度一并实践“依法治校”。
2.校规的表现形式
校规作为一种规范形式，有与法律相类似的表现形式，包括成文的和不成文的。
以上海市兴陇中学（初级中学）为例，该校校规的表现形式有：《兴陇中学学生一日常规》、《兴陇中学学生在校规范》、《兴陇中学违纪学生处罚条例》、《兴陇中学学生自主管理条例》，以及与以上成文规范相配套的执行制度。但实践中，校规还以书面或者非书面的通知、口头要求等不成文形式存在。制定和执行校规一般归为学校德育工作，政教处、团委为主管部门，分管德育的校长、主任和班主任或老师、或被授权的学生为校规的实际执行者，这些部门或者人员对学生行为处理的个案实质也起着校规判例的作用。
3.校规的内容
以上海市《兴陇中学学生一日常规》为例，校规的内容主要包括以下几个方面：进校常规、仪容仪表、升降旗常规、早操常规、上课常规、课间休息常规、作业常规、卫生常规、就餐常规、奖惩条例。校规把学生在学校的每个环节、每类可能做的行为都纳入到了管理范畴，这既是常规，也是全规。
因此，校规是实施义务教育学校依法制定，适用于引导学生思想、品德、行为及学校对它们进行评价和监管的规范总称。
二、校规的现状――现实作用与法律地位极不协调
校规是学校进行学生管理的最直接依据，关系到学生的最广泛利益。它从学生每天进校到离校，对学生的言、行、穿、吃、学、玩等都有规范和约束。它维护了秩序，但也可能损及学生权利，甚至是学生最基本权利。近期的“短发令逼死13岁女生”即为突出事例[4]。
但校规的法律地位仅是学校制定的内部规则，不属“法”的范畴，不具有法的普遍的和必须执行的约束力，也不是人民法院审理案件的依据或参照[5]。在现有法律体系中，也找不出对校规有非常明确且具有强制约束力的规范。校规这种最贴近现实教育生活却游离于法律体系之外的处境，使得法律对它的规制极弱，也导致了实践中的乱象及其对学生、对民族教育甚至基本权利的损害。
1.校规失范与校规恣意
校规失范是指校规内容对法律法规的违反、对学生成长规律、教育规律的违背。它表现为各种不合法、不合理的校规条款，如某校校规规定：“对行为恶劣的学生，学校将召开全体师生大会责令其公开检讨，并根据其对所犯错误的认识程度，给予相应的记过、记大过、留校察看处分”[6]。未成年人犯罪的审判程序尚有不公开审理的保护，违反校规却要召开全体师生大会予以集体讨伐，这是严重侵犯学生名誉权的行为。再如某小学校规：“体育课按老师要求上，严禁上厕所、喝水、回教室.....”[7]，该校规既违背学生成长规律、教育规律，也是对常识的无视。
校规恣意是指学校某个部门或者某个人无视或者忽视学生家长意见、学生意见、普通教师意见，仅依一己之意制定校规的现象。有学者用“校长一怒校规出”来描述[8]，虽然这有点夸张，但很多学校校规的出台基本上没有听取学生家长、学生、教师意见，也是事实。校规恣意加重了校规失范现象。
2．学生抗争及其高昂代价
学生抗争的事例表现为一些极端事件，2010年10月9日，山东省临沂市第六中学西校区的13岁七年级女生张悦在三次被赶出校门后，以自杀的方式来对抗校规中的“短发令”[9]；2004年4月19日，河南省登封市石道乡郭沟村小学6年级学生郭洪渊因数学考试分数与估分差19分，以自杀的方式对抗数学老师的罚款抵分数规定[10]。极端例子虽为个别，但学生对校规的不满或者抗争却是普遍的。一份对某初级中学404位学生的调查问卷结果显示，对校纪校规内容非常不满意的比例达到68%，而满意的仅占5%[11]。而这种非常不满意的抗争会表现在学生对校规的故意违反、心理抗拒上面，学校对学生故意违反校规行为的规制和对心理抗拒的威压，则会造成发生率更高、持续时间更长的隐性伤害，其典型例子是学生心理疾患和人格缺陷[12]。
尽管对极端个案我们可以启动民事或行政诉讼来救济学生权利，或者通过刑事诉讼程序来惩治犯罪事件，但更普遍发生的非显性权利侵害则可能得不到任何补救或救济，或者可能积累到无法补救的状态。迟到的正义和无法补救的侵害，已经损害到了学生个体的正常成长，也将逐步损及我们整个民族的良好发展。因此，校规的现状必须得到改变，它应得到更明确、更有效的法律规制。
三、对校规形式法源的推演求证
校规虽不是法律的范畴，但仍应依法制定。虽然校规所依据的法律很笼统，但通过推演，我们仍能够找到约束它的一系列形式法源。不同位阶法律对校规的规范有详略之别，《宪法》仅明确国家有实施教育权力，《教育法》、《义务教育法》则将之扩展为国家教育行政管理部门和实施义务教育学校实现国家实施教育权力的具体权力规范，包括可行使的权力内容及对权力约束规范，部门规章和地方政府规章，则对这些权力内容及权力约束规范的实施明确了细则或做了补充。
1．《宪法》第四十六条第二款是校规的宪法法源
《宪法》第四十六条第二款“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”，它确立了国家教育权。国家教育权的内容包括：教育目的及教育方针政策的推行、义务教育的实施、国家办学权[13]。义务教育学校作为国家教育权的实际实施人，被间接地授权通过校规来实现国家教育权。
2．《教育法》第二十八条、《义务教育法》第二十七条是校规的法律法源
法律是对宪法规范的具体化，《教育法》和《义务教育法》直接明确学校有实施义务教育的权利。《教育法》第二十八条第一款“学校及其他教育机构行使下列权利：按照章程自主管理；组织实施教育教学活动；对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”；《义务教育法》第二十七条“对违反学校管理制度的学生，学校应当予以批评教育，不得开除”。它们没有提及校规，但其中的“章程”、“学籍管理”、“奖励或者处分”、“学校管理制度”、“批评教育”，或隐含了校规名称、或明确了校规内容，但尚不是具体可实施的教育管理规范。
3．《小学管理规程》第十三条、第十五条、第五十八条是校规的部门规章渊源
《小学管理规程》是教育部的部门规章，第十三条“小学应从德、智、体等方面全面评价学生”要求校规的评价标准应该全面；第十五条“小学对品学兼优的学生应予表彰，对犯错误的学生应予批评教育，对极少数错误较严重的学生可分别给予警告、严重警告和记过处分。小学不得开除学生。”明确了校规的评价形式、校规的处置规则界限――不得剥夺学生的受教育权；第五十八条“小学应根据《中华人民共和国教育法》和本规程的规定，结合本校实际情况制定本校章程”要求学校进行制度建设。
但《小学管理规程》也只是就学校对学生进行的教育评价、评价形式和处置界限做了明确，对德智体评价标准、品学兼优认定标准、错误认定标准和实施这些标准的程序尚未明确。
4．“教育部关于《中小学生守则》、《小学生日常行为规范（修订）》和《中学生日常行为规范（修订）》的通知”（以下简称教育部通知）和各省级教育行政部门制定的中小学学籍管理办法（以下简称省学籍管理办法）是校规的其他规范性文件法源
教育部通知和省学籍管理办法在法律体系中属于其他规范性文件，不是正式法律渊源，不能作为在行政诉讼中审判的依据或者参照[14]。但作为行政规范，对各地教育行政管理部门、对各地中小学校和全国的中小学生具有约束力。相较而言，它们与校规内容最为接近。
教育部通知明确要求各地教育行政管理部门、各地中小学要“从本地本校实际出发，健全制度，制定切实可行的实施计划，做到教育的经常化、制度化”，这可以认为是中小学制定校规的最直接依据，制定校规是教育的制度化工作。上海市《兴陇中学违纪学生处罚条例》第二项内容也表明，该条例的制定依据之一《中学生守则》（该处罚条例的2007年已经不再适用《中学生守则》，因为2004年9月1日施行的教育部通知已把中学、小学学生守则合并为《中小学生守则》，此为上海市兴陇中学的错误）。教育部通知的附件，即《中小学生守则》、《小学生日常行为规范（修订）》、《中学生日常行为规范（修订）》明确了中小学生的思想要求、行为要求、着装要求等，但仅是一种倡导性语言，而非强制性规范，且无处分规则。各地制定的中小学生守则和中小学生日常行为规范实施细则，效力范围低于教育部通知，但其内容相类似。
省教育行政管理部门依据教育部规章《小学管理规程》第十七条授权，制定省学籍管理办法，其对本省的中小学学籍管理有约束力。以2006年4月1日起试行的《上海市中小学学籍管理办法》为例，它规定了学校对学生考核与评价规则、毕业结业肄业条件、奖励处分形式程序、学籍管理规则等，其约束力很强。该办法设置了人手一本的评价结果记载手册――《上海市学生成长记录册》，该手册的评价结果与学生的毕业证书发放、奖励、升学转学相关联，而且一直跟随人事档案。但该办法设置的每学期一次的“学生思想品德与行为规范”评价却无具体标准，对其中的“犯错误”也没有认定依据和程序。
虽然教育部通知附件里的《中小学生守则》、《小学生日常行为规范》、《中学生日常行为规范》有倡导性的对与错，但各省学籍管理办法不能想当然地以此来作为认定标准。因此，省学籍管理办法仍不具有实际可操作性。
5.学校作为义务教育最基层实施者的法律地位是校规的身份法源
以上推演发现学校依据正式法律法源和非正式法律法源的其他规范性文件，仍无法落实对学生在品德、智力、体质等方面的全面评价机制，无法落实对学生进行学籍管理权力的行政管理体制，无法落实对学生的奖励和处分机制。依据上的不明确与法律职责地须执行之间产生了矛盾，谁来化解？目前尚无明确法源。
学校作为最基层实施国家教育权力的主体，获得了公法人身份，它只能制定校规，将上位法源的内容进行“统一”，并落实各项义务教育职责。但实践中统一与否、落实与否，全赖于校规制定者和实施者的自由心证，因为目前尚无国家立法机关或国家教育行政机关对学校制定校规的审查机制，也无学生家长、学生对学校制定校规的参与、修正机制。
校规有形式法源，但对它规范不彻底，它引发了各义务阶段学校对上位形式法源的不明确、不遵守和对上位形式法源留下空缺处的恣意填补，导致了校规的现状。为扭转这个局面，我们必须认清校规形式法源、准确解释校规形式法源，并在此基础上完善法律、健全制度，使校规有明晰的、有强制约束力的形式法源链条，并以此有效规范校规制定者和实施者的自由心证。
参考文献
[1] 顾明远.教育大辞典（第一卷）.上海：上海教育出版社，1990.
[2]王彬，施启胜.试论校规的道德意义与管理意义――以龚超事件为例作分析.教育学刊，2006（12）.
[3] 雷思明.校规如何与法律接轨.中小学管理，2009（6）.
[4] 曹建民."短发令"逼死13岁女生三次被赶出校门服毒自尽.山东商报，2010-10-12.
[5] 申素平.教育法学原理、规范与应用.北京：教育科学出版社，2009.
[6] 雷思明.校规如何与法律接轨.中小学管理，2009（6）.
[7] 张学亮，王荫玲.中小学校规的观察和思考.基础教育研究，2004（9）.
[8] 茅卫东.警惕“校长一怒校规出”.中国教师报，2003-02-19.
[10] 李晓燕.教育法学.北京：高等教育出版社，2006.
[11] 谭小平.初级中学校纪校规问题研究.武汉：华中师范大学，2010.
[12] 李晓燕.学生权利和义务问题研究.武汉：华中师范大学出版社，2008.
关键词：行政规定克服成文法局限制度创新
一、问题的界定
行政规定1在我国历来被当作治理的对象看待，很少从正面阐述其功能，特别是其对于行政法治的可能贡献。不仅作为这一词最先来源的我国行政复议法第七条就是从将行政规定纳入行政复议范围加以监控的角度做出规定的，而且行政法学对此的研究更是从这一角度集中了多半的精力2.为什么会这样呢？
分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政规定是我国行政领域最为广泛的现象之一，确实存在比较严重的“乱象”。不仅制定主体多、层级繁、制定程序缺损、适用范围不清、表现形式繁杂和法律性质与地位不明，而且行政机关确实常常借此扩张权力、攫取私利和侵害行政相对人合法权益。因此，其二，行政法学者常常对行政规定具有一种深深的警惕与怀疑。
问题是，其一，虽然这些研究是必须的而且也没有否定行政规定的积极作用，但是若不对其积极作用有一个准确的认识和定位，难免会导致对其认识和研究的偏颇，甚至过多聚焦弊端强调控制而影响其正常功能的发挥，也使学术研究与行政实务严重脱节。其二，行政规定并不是个新东西，向行政法治转轨之前宪法和组织法就已经规定。《宪法》（1982）第89条和第90条第二款以及《地方人大和地方政府组织法》（1979）第59条和第61条规定中的“决定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具体行政行为和不具有外部效果的抽象行政行为外，基本上可以纳入行政规定范围。显然，当时并非从行政法治角度对此予以规定的，在推行行政法治的今天，对其功能重新认识和定位，就势所必然。
下面我们将分别循行政规定对于行政法治实行的功能和对于行政法治演进的功能两个进路探讨。
二、行政规定促进行政法治之实行的功能
（一）成文法的困窘与出路
“很清楚，一个现代国家的‘立法者’不可能制定一套齐全的规定。所能期待于他的，至少在某些领域，只能是宣布一些原则，一些多少带普遍性的规定。为了制订必要的、比较具体规定，他必然要信赖行政当局的活动。”3虽然这是勒内·达维德先生对世界各国一般情况的描述，但同样非常适合于中国。
一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能够担当限制专断权力的重任，主要原因在于其具有普遍性、稳定性和明确性等优点和典型特征。但这些优点和典型特征中常常潜伏着法——尤其是成文法——的致命不足。
为了达到普遍性要求，不得不舍弃对个性、特殊性的考虑，而塞听个别正义的诉求；为了保持法的稳定性，不得不大量采用抽象、概括、原则性的语词，不得不忍受刻舟求剑式的尴尬；为了追求整体的明确性，而不得不像希腊神话故事中铁床匪达马斯特斯那样，对欲由法律调整的现实进行切削与拉伸。或者干脆使用弹性很大的基本原则或模糊的语言来填塞，而任由执法或司法官吏去解释。这恐怕有违法治的初衷。
如果说法律的这些“硬伤”在司法领域还不明显，可以通过司法解释予以消解，4那么，在行政领域就严重、复杂得多，仅通过所谓的“行政解释”是远远不够的。因为，“在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之多和如此复杂”，“在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸于此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会，或授予国家最高行政长官。”5基于同样的原因，我国的宪法和组织法授权行政机关制定行政法规、行政规章和行政规定。问题是，行政法规与规章虽在某些方面比法律有所具体化，但整体上仍然患有法律的痼疾。6这时候，依赖行政规定将其进一步具体化，甚至补充其不足，就成了不二的选择。
另一方面，中国本身的具体情况加剧了这一局限性。中国是一个人口众多的大国，各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等千差万别、纷纭复杂，特别是社会转型时期，各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实，效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章等，只能采取一种高度抽象、原则性强的方式做出规定，才能保证其普遍性和稳定性。否则，就可能要么非常臃肿、要么脱离实际、要么以偏概全，或者严重滞后于社会发展需要。因此，要将他们适用到具体对象上，迫切需要行政规定作为媒介。
（二）行政规定：实质公正的兼顾
行政法规范更多注重普遍适用，强调形式上的平等对待，较少往往也无力关注到个案的特殊情况。由此，在适用中难免产生形式公正与实质公正之间的紧张关系。在中国行政法实践中，出现这种状况的根由同样存在，甚至更烈。
首先，此乃成文法自身局限性的产物，形式法治的代价。亚里士多德指出：“公正的德性是整体的，法律规定是普遍的。惟其为整体和普遍，个别处难免疏漏百出，差错多见。而公民的行为则都是个别的。”7对个案的特殊情况，在法律中找不到相应的指引，从而带来作为整体的形式公正与个体的实质公正之间的紧张与对峙。
其次，中国行政法理论和立法有一种将行政法治局限于“合法”的倾向，而将“合法”又作为与“合理”相对应的狭义概念来理解，同时，其中的“法”又多意指法律、法规等高位阶的行政法规范。行政复议法将如此“合法”和合如此之“法”作为审点，行政诉讼法更是几乎将其作为唯一重点。在这样的背景下，行政机关偏爱按照“大法”行政，而不顾及行为是否契合具体情况的要求也就不奇怪了，在个案中牺牲实质公正也就在所难免了。
如何解决？与其将其全部托付给执法者个人，不如更多依赖行政规定。正如小平先生所言：还是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范围内解决的，哪怕仅是对问题有所缓解，还是尽可能依靠制度。就行政法领域来说，要解决或者缓解高位阶行政规范所追求的形式公正与实质公正之间的对峙，出路就在于充分利用行政规定。因为行政规定并不是法规范的翻版，而是根据一定行政法规范，结合一定领域、地域、事项、主体和时期的比较具体的情况制定的，更能吻合一定时、空、人、事等变项的要求，为当下具体个案提供更能契合具体情况的指引。从而，既贯彻了法规范的要求，又满足了个案公正的要求，最大限度兼顾到行政的形式公正与实质公正。
（二）行政规定：法安定性的维护
“行政法规的约束对象十分广泛，而且具有流动性”，9这就意味着行政法不仅难以形成统一的法典，而且受到调整对象“流动性”的影响，不得不时常加以改变。从而影响行政法的确定性、稳定性、权威性与调控能力，最终损及行政法的安定性。而安定性本身是正义的一部分，是法的生命之所在。10因此，我们必须缓解行政法“流变”的现实与法安定性之间的紧张关系，将两者之间的张力保持在适度范围内。
解决问题的出路何在？一方面，我们应坚持法的安定性，保障法在逻辑上的自恰与连续，不致蜕化为应付一时之变的权宜之计。否则，“人们在为将来安排交易或制定计划的时候，就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。”11另一方面，我们所面对的又是一个变幻不定的世界。“我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变动无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。”12具体到行政法领域，就是一方面修改确实过时的法规范，但又不可能实时与时时更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重视行政规定的作用。
与法律、法规和规章等法源相比，行政规定并没有太高的安定性要求。因此，行政规定就可以因应行政现实的“流变”，相对快速地变迁；同时，行政规定又是以行政法规范为依据——至少是不违反行政规范——制定的，从而又可以保证其与整个行政法体系的和谐，维持行政规定自身的相对统一、连续与有序。这样，就可以极大地降低复杂多变行政现实给行政法安定性带来的威胁，而又不会置行政活动于失范状态。
（三）行政规定：自由裁量空间的压缩
“现代国家行政职能的扩大和多样化大大增加了行政机关裁量的机会，它通过行政活动的所有过程，涉及一切行政领域。”13现代社会的复杂多变，为行政权的全面介入提供了契机，立法机关的“无能”，又使这种全面介入变成现实。为此，立法机关采取了两种应对措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，给行政机关根据具体情况做出裁决留下充裕的选择余地；其二，干脆委托行政机关制定有关领域的法律规范，只是提出一些原则性的标准——有时仅仅只是以立法目的作为限制。其结果必然是在行政立法、执法和司法领域留下广阔的自由裁量空间。本文重点讨论执法裁量。
我国目前对执法裁量的监督主要有两个途径：行政复议与行政诉讼，但两者的监督力度都非常有限。不仅审查标准（明显不合理或不公正）适用面非常狭窄，且因其抽象性强而很难真正落实，而且两种监督都是事后监督。更不用说行政领域还存在大量法律真空地带了。
面对行政自由裁量问题，行政机关必须根据立法目的、结合个案情况，在法律划定的范围内做出合理选择。然而，个案情况总是千变万化、纷纭复杂，哪些是应予考虑的因素、哪些是酌情考虑的因素以及哪些是不应考虑的因素等等，并不容易厘清。即使是对同一个案件，在不同行政执法人员眼里，也会在考虑因素的权衡取舍上有不同倾向，更不用说当今中国行政人员执法水平的悬殊和种种非法因素的影响了。由此，难免会出现同一案件由不同主体处理、同样案件由不同或者同一主体处理时的结果不同，以及同类案件之间在处理结果上存在巨大的反差等等乖谬现象。其后果难免不是执法不公、滋生腐败和影响、损害行政相对人的合法权益，与行政法治背道而驰。
如何解决这一难题？日本的芝池义一教授指出：“为了防止行政机关恣意裁量，对有关大量且反复进行的行为，事先规定行政厅必须依据的实体的、程序的标准（裁量标准）。这是合乎目的的。”14也就是说，可以通过制定“裁量标准”，将行政自由裁量应予考虑的因素事先明确下来，让行政机关在做裁量判断时有可以依据、参照的标准。而在确立这类“标准”上，行政规定是能够大显身手的。
首先，行政机关有权这样做。宪法、组织法赋予了行政机关为实施法规范而制定行政规定的权力，同时法律、法规和规章又赋予行政机关在行政执法中行使广泛的自由裁量权，因此，行政机关就可以将两者结合起来，为保障裁量权公正、合理地行使，以行政规定的形式确立裁量的具体标准。
其次，行政机关也有能力制定这样的规范性文件。行政机关，特别是地方各级行政机关，处在行政执法的第一线，经常直接与大量的个案打交道，能够从纷纭复杂、变化万千的行政现象中总结、积累、发现一些共同的东西，通过行政规定的形式将其规定下来，作为下级或本级行政机关行使相关自由裁量权时判断、选择的依据，并对有关相对人的行为提供指引。如果说处在第一线的行政机关不能做这件事，想象不出还有哪些主体更适合、更胜任这一角色。
有了一些比较明确的裁量标准，并通过行政规定予以公开，就可以增强公众对行政裁量行为的预见性，牵制行政机关的恣意与任性。行政复议机关、司法审查机关也可以借助这些标准对行政自由裁量行为进行事后的监控，而不至于无从着手；同时，也给行政机关进行事中的“自律”提供了契机。行政机关有了裁量标准，就可以减轻个案经办人员摸索的负担和素质参差不齐带来的负面影响，降低主观任意在裁量行为中的作用，也有利于行政首长对其工作人员的监督，从而在一定程度上保障了行政裁量行为的公正性和同类行为的前后一贯性，也提高了行政效率。实质上，这是从以往对事后的、外部的监督方式的过分倚重，转变为对行政机关事中的、自律的方式的兼顾，使行政自由裁量行为更大程度地纳入法治轨道。
三、行政规定促进行政法治之演进的功能
（一）制定行政规定的哲学解释学诠释
制定行政规定的行为是一种什么性质的行为呢？是一种具有立法创制性的行为还是仅为一种解释性的行为？这是需要认真对待的问题，因为这涉及到其在行政法治之制度变迁中的角色定位问题。
就现有框架而言，似乎只能承认其是解释，因为我们不承认规章以下其他行政规范的立法创制地位。然而，即使是法律解释也是一种创制性的行为。
按照哲学解释学的基本观点，要理解文本并做出正确的解释，解释者并不是仅仅从文本中就能获得。海德格尔告诉我们：“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先行具有、先行视见和先行掌握来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西的无前提的把握。”15具体而言，解释者的社会环境、历史情况、文化背景、传统观念和物质条件，成见，以及理解之前的假设等等共同决定了理解，甚至可以说理解和解释就是这些理解的前结构面向未来的“重复”。16伽达默尔进一步明确指出，理解既是历史的，同时又是现代的，是以理解的前结构为基础，结合当前的可能性对未来做出的筹划，是文本作者的历史“视域”与解释者现有“视域”的融合。为此，才会产生有意义的新的理解。17具体到法律领域，“具体化的任务并不在于单纯地认识法律条文，如果我们想从法律上判断某个具体事例，那么我们理所当然地还必须了解司法实践以及规定这种实践的各种要素。”18也就是说，在处理具体案件中，法官或行政执法官员并不是机械、单纯地适用法律于案件事实，“而是一种唤醒意识，阐释说明，因而更详细确定规范，并且或多或少对内在于普遍规范中的意识内涵加以塑造或继续形成（具体化）之过程”，是“一种在规范与事实之间‘目光往返来回’的‘不断交互’的过程”。19因此，法律的理解与解释，本身就是一个立法者与适法者的“视域”不断融合的过程，也是对法律文本予以创造性理解与解释的过程。在这种意义上，执法与司法乃是一种具有立法创制性的活动。
虽然上段分析的是将法规范适用于具体案件时的情况，但同样适用于依据行政法规范制定行政规定的情形。行政机关依据行政法规范制定行政规定的过程，就是对行政法规范的理解与解释过程，是以行政机关在相应领域积累的经验、形成的惯例、拥有的物质和技术以及持有的观念等为前提，结合当下的情景和面对未来达成行政目的的想象，创设规范的过程。决不是对作为依据的行政法规范的简单重复，也不能还原为原有规范，而是一种新的规范——以不与依据规范相抵触为限度。更不用说上位阶规范缺位时行政机关自主制定行政规定了。因此，行政规定乃是行政机关所创制的行政法规和行政规章等法源性规范以外的一种行政规范。
（二）多层级开放性规范体系的形成
其实，上文已从哲学解释学角度给我们勾勒出了一个多层级开放的规范体系图景（见图）：
法律、法规或规章现实情境-1
行政规定现实情境-2
具体行政行为
行政机关以法律、法规或规章为依据，结合现实情境-120（包括理解的前结构、当下的情景和未来的想象），制定出行政规定；面对具体案件时，行政机关依据行政规定，结合现实情境-2（主要包括理解的前结构和具体案件事实），制定出具体行政行为。依据规范与现实情境的“结合”是一个“不断交互”的过程，故图中用方向相反的双箭头表示。如果以规范调整范围的大小和具体化程度不同为标准，可以将法律、法规和规章称作宏观规范，调整范围覆盖全国或一省等广大领域，多为一般性规范，具体化程度低；行政规定则为中观规范，调整范围主要为特定的地域或具体的行业等较小的领域，具体化程度较高；具体行政行为则为微观规范，21调整范围最小，具体化程度最高，已特定到具体个案。这样就形成一个从宏观，经中观，到微观的多层级规范体系。
然而，这样一个多层级规范体系，并非自成一统的封闭王国。行政机关在制定行政规范时要结合行政经验、惯例、物质和技术条件、行政观念，以及当下的情景和面对未来达成行政目的的想象等现实情境。这些现实情境并不是固定不变的，不仅所面对的客观形势在不断地变化，而且行政机关在处理具体案件时，在不断接触新的具体事实，做出有针对性的行政决定，积累新的经验等。这一切又可能构成修改、发展原来的行政规定或制定新的行政规定的现实情境。也就是说，上图中的具体行政行为、现实情境-2又可以作为新的考虑要素提炼和融入到现实情境-1中。这样，行政规定就可能随着现实情境的变化而不断地演进。同时，对于行政规定中成熟的、可以适用于更广泛范围的规范，也可能通过法定程序为法律、法规或规章等所吸收，转化为宏观规范。因此，行政规定是法律、法规和规章等高位阶规范向行政事实开放，以及行政事实向高位阶规范收敛的交汇点，两者通过行政规定相互作用，彼此调适。因此，这是一个因时而化的开放体系。
行政规定，不仅在多层级规范体系的形成和开放过程中起到枢纽和转化装置的作用，而且还为行政法治演进创新相应的制度前提。
（三）行政法治演进之制度创新
制度经济学将制度分为内在制度与外在制度。前者是群体内随经验而演化的规则，包括习惯、个人偏好、礼貌习俗以及共同体自己创制并由第三方以组织方式在其间执行的正式内在规则；22后者是由统治共同体的政治权力机构自上而下设计出来、强加于社会并付诸实施的规则。23具体到我国行政领域，内在制度主要为行政惯例、行政经验、行政机关的偏好、行政伦理规则和行政机关的内部章程等，往往是作为制定行政规定和做出具体行政行为时理解和解释相应依据性规范的理解前结构发挥作用的；而外在制度则主要是行政法律、法规和规章等成文规范。
内在制度是一种自发自组织的制度，允许以试错方式创新，并以共体内临界多数的自愿接受而成其为规则。因此，它能够比较好地应付社会交往复杂过程中所产生的负面影响——尤其是人们常常对此影响处于无知状态的时候，能够因应外部的挑战而自发地做出调整。24在这种意义上，类似于哈耶克所说的自生自发秩序。而外在制度则不同，因其是“由拥有政治权力的领导机构根据宪法设计出来的，并由他们自上而下地强制推行。因此，变革外在制度需要政治行动。外在规则的变革取决于集体抉择。……它的发生要比自愿性决策更难。”25面对变化的环境的挑战，尤其是具有“流变性”的行政现实的挑战，法律、法规和规章等外在制度常因其刚性、滞后和缺乏预见性而与现实发生“基本的冲突”。同时，固步自封的外在制度还会与因时而化的内在制度发生冲突，影响内在制度功能的发挥。即使能对那些僵硬的外在制度做出改变，往往也会因其强调步调一致而“痉挛性”地发生。也就是说，相对于极具融通性的内在制度而言，面对变化的外界环境的挑战，诸如法律、法规和规章等外在行政制度存在着极大的局限性。
如何消除或缓解外在制度的局限性？经济学家开出的药方主要是在现有制度限制内最大程度地发挥受调控经济主体的积极性和创造精神等。不过这一药方难以应用于行政领域。我们则谋求从制度本身来克服局限性，以期更具恒常性。
“在许多国家里，司法系统已变成了另一个改变规则的机构，因为法官们创造性地解释着法律。”26这就给我们提供了一种有益的变革路径的启示：这是一种渐进式变革模式，既能因时而化，又能够避免急剧变革的震荡。但就行政领域来说，其外在制度非常庞杂，能实际进入司法审查领域者不过是冰山一角，且受我国司法判决不能作为先例适用的掣肘，因此司法变革模式在这里效果非常有限。那么，我们是否可以考虑通过行政机关在具体行政行为中的释法来舒缓或克服法律、法规和规章等外在制度的局限性呢？行政机关在做出具体行政行为时无疑具有类似于司法的创造性释法功能，而且基本上可以覆盖面到全部的外在行政制度。然而，在我国具体行政决定同样没有先例功能，姑且不论行政承办人员的释法水平能否胜任，因此这条路也是走不通的。分析至此，该是行政规定粉墨登场的时候了。
宪法和组织法赋予各级行政机关制定行政规定这类中观规范的职权，是行政领域独有的现象。之所以如此，恐怕应归功于行政规定的独特功能。根据前文所述，我们知道，行政规定不仅具有具体行政行为的优点：有较强的具体针对性，其制定是结合一定的现实情境对作为依据的外在行政制度的创新。现实情境发生变化，行政规定也可以作相应的调整。而且克服了具体行政行为的不足，在一定范围内具有普遍的适用性。这就能够有效地缓解、消除外部环境变化所带来的挑战，并可通过其将内在行政制度作为理解前结构，转化为有国家强制力保障的准外在行政制度，27从而有效地化解内在制度与外在制度之间的冲突。超级秘书网
同时，由于行政规定在行政规范体系中处于中观规范位置，在保持法律、法规和规章等宏观规范稳定的情况下，其与时俱进的渐进变革，并不会危及整个规范体系的稳定。每一次此类变革都只是局部的，人们只需要付出极低的学习成本就能掌握与适应；这是一种在高层次规范和价值框架内的制度变迁，并不会影响人们对主流规则的利用，符合制度经济学的所谓“路径依赖”原理。因此，行政规定实乃我国正式制度所安排的实现行政制度创新和变迁的契机，是因应行政调整对象的流变性而设置的具有自我反思功能的制度装置，是行政法治演进之制度创新的枢纽。
注释：
*作者：陈骏业，法学博士，浙江工商大学法学院副教授。本文原发表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政规定”一词用法最先来源于我国行政复议法第七条的规定，本文取该法所用之本意，指行政机关制订的行政法规和行政规章以外的具有外部效果的行政规范性文件。
②我们在中国期刊全文数据库内对标题中使用“行政规范性文件”或“行政规定”的文章做了检索，从1979年起到笔者检索日（2006-4-23）止，共有60篇，其中以监督控制为重点的占32篇，其余绝大多数基本上是研究行政规定的性质、法律地位、概念等的，从行政法治角度肯定行政规定积极作用的专门研究尚未看到。
人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。
人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。
人民法院认为地方人民政府制定、的规章与国务院部、委制定、的规章不一致的，以及国务院部、委制定、的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。
四川精济律师事务所 何宁湘律师
[ 前面的话 ]
人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。
不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。于此同时，我们也无法否认我国人身损害赔偿法律制度目前仍存在很多很多问题。
本文着重分析当前人身损害赔偿法律制度存在的问题。
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一、架构体系非常混乱
1、法律表现形式繁多。就人身损害赔偿而言，它本身是侵权行为法中的一个具体制度，应当就内容应当是相对单一、完事统一的体系。而在我国人身损害赔偿的法律表现太多，主要有四种：基本法、单行法、行政法规以及司法解释。从这四种法律表现形式来看其对于人身损害赔偿的规定，表现出:(1)、相互独立，没有继承性、连续性；(2)、无法形成一个科学体系；(3)、带有明显的各行其是与发展趋势；(4)、人们难以掌握与认识其体系；(5)、遭遇人身损害后所得赔偿的差异呈天壤之别。
2、一条基本法律条文，保持了15年。我国人身损害赔偿法律实际就只有一条，即《民法通则》第119条。与其说单行法、行政法规、司法解释各行其事，独自发展，而不如说是，各条块以其利益需要而对《民法通则》的一种变通修改。
3、行政法规的规定明显违反了基本法，现已废止的《医疗事故处理办法》表现最为突出。
4、司法解释通过大量出台却是谨慎向前。在15年之中，司法解释始终在人身损害赔偿法律制度中占有突出位置，前后期司法解释内容不一致、相互冲突，《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》与《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》前后只相距短短两个月，一个否认精神损害赔偿，一个却作了全面规定。但这两个司法解释对于赔偿项目、精神损害赔偿之抚慰总算作了全面具体的规定，在人身损害赔偿法律制度上有了重大进展，已远远超过了《民法通则》。
二、法律制度及其内容仍不具有完备性，在内容上缺项太多
虽然《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台，但我国人身损害赔偿法律制度仍不完备，个别问题仍矛盾突出。
对于身体权的侵权赔偿法律与司法解释尚未明确，对于身体权侵害的精神赔偿仅规定可提出请求，但根本没有下文，其表现为一个“画饼”。
对于精神损害，虽规定了精神抚慰金，但从实质上仍不是赔偿，而只是“意思意思”。即便是这样，对于造成残疾、残废的抚慰金赔偿计算，除《国家赔偿法》、《道路交通事故处理办法（已废止）》外均没有具体计算方法的规定。
对于赔偿金的现实支付方式，一次性支付与多次分期支付的差别没有考虑，我国根本上，立法主观上排斥扣除利息因素，立法、行政法规以及司法解释对此均不作规定。《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》所作了描述，是个例外，但也仍没有具体的规定。
同样对于人身损害赔偿的定期金赔偿，也只有《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》提到，没有具体操作规定。
三、法律规定的冲突带来了适用的混乱
基本法、行政法规与司法解释对部分赔偿项目的标准计算规定不统一，如：1、残疾者生活补助费的标准有三：当地生活基本生活费、事故发生地平均生活费与当地平均生活费。2、被抚养人的生活补助费标准，事故发生地居民生活困难补助、当地居民基本生活费、受诉法院所在地上一年度城镇居民的基本生活费等等。
死亡赔偿项目，有死亡补偿费、死亡赔偿金、抚恤金。社会共识死亡补偿费实质是听起来容易接受的一种变通赔偿；死亡赔偿金是损害赔偿；抚恤金是政策福利待遇。而目前司法解释从总体认为三者均精神损害赔偿抚慰金。这样就带来了两个方面的缺陷：1、既然是精神抚慰，相对不特定的亲属均应有份，而赔偿是有具体对象，从而导致了诉讼与理论上的分歧；2、赔偿幅度规定不一致，形成较大差别，这就是不平等、不公正的法律适用的结果。而出于司法解释效力的法律限制的无奈，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第2款只能作出“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”
附：
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题
论文关键词 习惯 行政法 风俗习惯 国际惯例
行政法的渊源有正式渊源和非正式渊源之分，我们耳熟能详的行政法的渊源几乎全部来自于正式渊源，比如宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章、法律解释及国际条约等成文法，至于行政法的非正式渊源却很少得到重视。“习惯”作为行政法的非正式渊源，其重要性主要表现为立法者对“习惯”的重视，并通过某些法律条文明确“习惯”对行政活动的指导作用;与此同时，“习惯”在行政活动中发挥的作用也日益明显，所以有必要强调“习惯”在行政法中的存在地位。
一、“习惯”为行政法的非正式渊源
（一）行政法的渊源涵义
行政法的渊源是行政法理论基本范畴之一，一般来说，法律渊源是法律的一种表现形式。我国的法律渊源包括：宪法、法律、法规、规章、法律解释等。行政法的渊源分为正式渊源和非正式渊源，正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释、国际条约与协定。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。
（二） “习惯”的涵义
习惯作为行政法渊源之一，与其他渊源相比具有自身的特殊性，这一特殊性由萨维尼和普赫塔所阐发，并被埃利希表述为：“习惯法既是行为规则，也是裁判规范;更确切地说，它始终首先是行为规则，通过行为规则才变成裁判规范。” 作为法律渊源，除了要求有一定的形式外，还要求人们在心理能够形成心理确信，即由最初的“它部分地在法学家们的确信、部分地在法院的适用中来实际地确认有效”， 到发展为近当代大陆法系的法学理论当中对习惯作为法律渊源的效力根据则要求“有法的确信”这一指标。 习惯作为行政法渊源之一，在我国当代行政法律当中主要被用于填补制定法规定的不足及漏洞，其本身更多地体现为 一种补充性法源。
（三） “习惯”作为行政法渊源的涵义
“习惯”作为行政法的渊源是指某些习惯经制定法的认可起着行政法规范的作用。与行政习惯同类的行政法正式渊源空白时，在不与宪法、基本法律抵触的前提下，该行政习惯具有法律效力，可结合宪法、基本法律的原则条款一并适用。
虽然本文肯定了行政习惯作为行政法渊源的地位及存在的合理性，但并不是说在某些范围内的行政习惯优于行政法律我们就应该抛弃行政法律，却遵从行政习惯。众所周知，法律具有滞后性以及存在法律漏洞，而在长期的行政实践活动中会形成行政习惯，这个时候行政习惯也许更符合社会利益，而正施行的行政法律对此并未规定或者规定得不够全面。行政法律体系本身就是一个较为复杂的体系，不能像民商事法律一样在法律未明确规定的情况下，且未违背社会利益时民商事主体可根据长期以往的民商事习惯进行民商事活动的往来。这与民商事活动遵从私法自治有着密切的关系，法律保护民商事主体的合法的经济活动，这是为了繁荣市场经济的发展。但是行政法体系就不能采取这样的方法，因为行政法律关系主体具有特殊性，其主体一方是代表国家权力的行政主体，为了维护行政活动的正常高效运行，行政法一般规定较为详细的行为过程，以防止损害处于弱势的行政相对人一方的权利。因此，行政习惯不能在行政法律未规定或者规定的不够全面的情况下使用，除非法律在该情况下明确表明适用行政习惯的规则，否则，行政习惯不可由行政法律关系主体自主选择。
行政习惯指的是行政过程中的惯常做法，并未有充分的成文法上的依据;惯例则是指行政机关在处理先前行政案件时一贯遵循的准则。由于我国是非判例法国家，因此，在将习惯和惯例作为行政法的非正式渊源时，必须与其他非正式渊源结合起来。 与此同时，不能否认行政习惯对于行政法律的促进作用，在行政法律与行政习惯出现不一致时，立法主体为了保证行政法律的一致性以及连贯性，会适时通过调整法律来使出现的行政习惯得到制定法的认可，使其合法化。
二、 我国当代行政法中的“习惯”存在概况
（一） 行政法中的“习惯”的分布范围
在行政法律中有11条涉及“习惯”的法律条文，分布在《非物质文化遗产法》、《驻外外交人员法》、《人民武装警察法》、《归侨侨眷权益保护法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《监狱法》中;行政法规中有关“习惯”的条文较少。行政法中的“习惯”数量较多，且在近些年得到较为广泛的认可，使其成为行政法可参考的渊源之一;与此同时，也说明了行政习惯在当今行政活动中发挥着愈来愈重要的角色。当然，这都是建立在制定法对习惯加以认可、赋予其法律效力的基础之上。
（二） 行政法中“习惯”的文字表达方式
1. 法律中对于“习惯”这一概念所采用的具体文字表述而言，多部法律之中存在着多种的表述方式。一般有：“风俗习惯”，比如：《非物质文化遗产法》中第16条：“进行非物质文化遗产调查，应当征得调查对象的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益”;“生活习惯”，《监狱法》第52条：“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”;“习惯”，《监狱法》第70条：“监狱根据罪犯的个人情况，合理组织劳动，使其矫正恶习，养成劳动习惯，学会生产技能，并为释放后就业创造条件”;“国际惯例”，比如：《归侨侨眷权益保护法》第22条：“国家对归侨、侨眷在境外的正当权益，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或者国际惯例，给予保护”。
2. 行政法规中的情形较为类似，条文中多使用“风俗习惯”，“风俗、习惯”，“习惯”，“习俗”，“民族风俗和生活习惯”，“国际惯例”。
有关“习惯”的词语在行政法律、行政法规中出现的频率较高，足以体现出其在行政法中的地位。其不仅表明了行政法对风俗习惯、国际惯例的尊重和保护，而且也通过确认“习惯”作为行为规则的法律效力，明确其在某些情况下具有法律效力。可以说，在少数民族事务上管理、特定物质文化遗产的保护、特定行政主体的约束、国际惯例的遵守等方面都要遵守或者尊重相应的“习惯”，这不仅是由于特定的历史文化所要求的，而且也与特定的国际背景有关：既要保护国内的历史人文，也要接受国际上的某些文化规则。
三、 “习惯”在行政法上所体现的价值
根据上文的分析以及相关数据的展示可以看出我国“习惯”行政法中占有重要的地位，且国家对于不同的“习惯”形式给予不同的态度。“习惯”在行政法中体现出不同的价值：意识通过规定参照、根据习惯处理某些事项，体现出对长期以来形成的惯例表示继续沿用，而不对相应的情形予以重新规定，这是一种比较积极、主动的态度，国家不仅承认习惯具有法律效力，还要求必须按照习惯行事;二是国家也规定了对待习惯的尊重和保留的态度，不强制要求人们去按习惯为或不为某种行为;三是规定不得侵害某些习惯，这主要是通过禁止性的规定对该习惯进行保护，从而体现出“习惯”在行政法上具有否定性的价值。综上，“习惯”在行政法中所体现的价值主要包括以下两个方面：
（一） 风俗习惯的价值
通过国家立法的形式强调了对于风俗习惯的尊重和保护，这是习惯在行政法中体现的最重要的价值。我国历史文化悠久，其传承下来的风俗习惯非常丰富;加之，我国少数民族数量之多，其各民族的风俗习惯也呈现出纷繁复杂的景象。因此，尊重和保护风俗习惯是我国法律的应有之意，更是传承我国的历史文化法律所体现的必有之意。当然，保护风俗习惯也被宪法作为基本权利所确认，《宪法》第54条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”这样，保护风俗习惯在行政法中也得到了详细的贯彻，与此同时，制定法也对某些“习惯”予以认可，使其发生法律效力。
1. 突显保护少数民族风俗习惯的价值。现行有关少数民族风俗习惯的制定法对少数民族风俗习惯的规定较为概括，其形式一般均为“尊重和保护当地的风俗习惯、按照依据当地的风俗习惯”等等。这就是通过制定法对习惯进行确认，认可其存在的合法性，进而确认了其法律效力：具有当地特定风俗习惯的特定事项依据当地的习惯处理。当然也有制定法仅仅是规定“尊重”当地的风俗习惯，并没有规定某些事项必须按照当地的风俗习惯办理，这时候“习惯”就变成了可参考使用的规则，并没有法律上的效力。
2. 突显保护涉外主体风俗习惯的价值。比如 《驻外外交人员法》第8条规定：“驻外外交人员应当履行下列义务：（2）忠于中华人民共和国宪法和法律，尊重驻在国的法律和风俗习惯。”这体现的是涉外人员对外国的风俗习惯予以尊重，这是一种外交上的礼节，并不是认可外国习惯、使其具有法律效力，此时，习惯也仅仅是参考的作用。
（二） 国际惯例的价值
随着国家交流的增多，世界呈现出融合之势。在长期的交往之中形成很多国际交往上的惯例，有的制定法直接明确规定在特定活动中需要遵守国际惯例，此时就是赋予国际惯例以法律效力，这个时候的“习惯”就成为行政法的法律渊源，在具体的法律活动中按照习惯行事将会发生法律效力。例如《香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”又如《宗教事务条例》第20条第1款规定：“宗教活动场所可以按照宗教习惯接受公民的捐献，但不得强迫或者摊派。”但是适用国际惯例有一个大前提就是不能违背我国社会公共利益，这与我国的国情和社会状况有关，有些国际惯例并不适应我们的国情和社会的和谐发展。
第二条本办法适用于在对外贸易以及与对外贸易有关的知识产权保护中，违反《外贸法》规定，危害对外贸易秩序的违法违规对外贸易经营者及其行为。
第三条本办法所称对外贸易经营者，是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照《外贸法》和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。
第四条商务部负责沟通、协调、汇总违法违规对外贸易经营者及其行为的信息，并通过官方网站和指定的全国性刊物向社会公告违法违规对外贸易经营者及其行为。商务部及地方商务主管部门会同海关、税务、工商、质检、外汇管理、公安、法院等有关部门建立信息交换和协调机制。
第五条向社会公告的违法违规对外贸易经营者及其行为，是指在对外贸易经营活动中有下列行为之一，并且依照法律、行政法规规定受到处理、处罚，或被依法追究刑事责任的：
（一）进出口属于禁止进出口的货物、技术的，或者未经许可擅自进出口属于限制进出口的货物、技术的行为。
（二）违反国营贸易管理规定，非经授权擅自进出口实行国营贸易管理的货物的行为。
（三）从事属于禁止的国际服务贸易、未经许可擅自从事属于限制的国际服务贸易的行为。
（四）进出口货物侵犯知识产权，并危害对外贸易秩序的行为。
（五）违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。
（六）实施以不正当的低价销售商品、串通投标、虚假广告、进行商业贿赂等不正当竞争行为。
（七）伪造、变造进出口货物原产地标记，伪造、变造或者买卖进出口货物原产地证书、进出口许可证、进出口配额证明或者其他进出口证明文件。
（八）骗取出口退税。
（九）走私。
（十）逃避法律、行政法规规定的认证、检验、检疫。
（十一）违反国家有关外汇管理规定。
（十二）违反法律、行政法规规定，危害对外贸易秩序的其他行为。
第六条公告对外贸易经营者违法违规行为的信息包括：
（一）经营者的名称、组织机构代码、住所、经营场所、法定代表人、工商登记注册号。
（二）违法违规行为。
（三）依照法律、行政法规规定所受到的处理、处罚和被追究刑事责任的内容。
第七条对已受到行政处罚、或已被依法追究刑事责任的对外贸易经营者，但属于下列情况之一的，不予或暂不予以公告：
（一）在法律规定的有效期限内对行政处罚提起行政复议或行政诉讼，但尚未作出终局性决定、裁定或判决的；
（二）涉及国家安全、商业秘密等法律、法规规定不予披露的。
第八条商务部按照公平、公正的原则，向社会公告危害对外贸易秩序的违法违规对外贸易经营者及其行为。
第九条依照本办法负责公告的工作人员，给对外贸易经营者造成不良影响和损失的，依据相关法律法规承担责任，并对有关责任人追究领导责任。
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