时间：2023-10-07 09:14:18
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇民法典问题探讨，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
民法典制订的背景是我在国市场经济快速发展，人民生活水平迅速提高，大众理念与素质发生较大变化的时期。学者之间有较大的分歧集中在民法典的制定于法学来说是否合情合理
一、当前民法典制定问题的主要观点
当前在制订民法典这一问题上学者的观点主要有：一方面是赞成制定民法典的学者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三条思路，即"松散式"、"理想式"和"现实式"三种起草中国民法典的思路；王利明老师也就民法典的体系问题发表了演讲；而徐国栋教授则对民法典的体系独辟蹊径，提出了自己新人文主义民法典的看法，并在此基础上建立自己的绿色民法典。[1]另一方面是反对民法典制定的学者，如孟勤国教授所言"制订民法规范的体系庞杂而混乱，制订一部民法典，面临的困难是非常之多的。民法典应是社会大变革过后用以固定变革成果的产品，而当前我国正处于社会转型期，许多民法问题仍存在争议，尚缺乏基本条件"。[2]江平老师也曾在《中国民法典制订的宏观思考》中说："从世界范围来看，我们可以见'大而全'的刑法典，却难见到'大而全'的民法典。"[3]但我们为什么还是一定要编纂一部民法典，而不是用众多的单行法的集合去代替它呢？这是因为法典的作用远非众多法律规范的集合可比。早在近代自然法的发展过程中，法典编纂运动就已开始。那时人们编纂法典往往是在一种信念的支持下进行的。这种信念认为"一种理性的社会生活秩序的基础，被认为或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]时至今日，虽然自然法法典运动中的这种信念并不能完全概括出今天我们要编纂民法典的法律意义，但它的影响也是不容忽视的。也就是说，我们迫切需要建立一个科学体系来表征我们整个民法体系的完整。并且，"法典本身对体系化与逻辑性的追求"，也是它无敌的魅力所在。[5]
二、上述观点的法学依据
对于制定民法典，学者一般从法学的角度出发，探讨了其必要性、可能性。并在此基础上对民法典的结构体例安排也提出了一定的建议。如李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序所言："民法典是民法法系传统的结晶…民法法系的形成过程，也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具本文由收集整理备两种理性品格：一谓形式理性，二谓价值理性，即对人的终极关怀"。[6]今天，在传统的家国观念依然未获根本性的转变的情形下，我们所面临的首要问题是如何用私法的权利观念去革新固有的国家观念，摆正公权与私权、国家和人民、政府与社会、政治与经济等重大关系?并进而提倡所谓私权神圣，即个人权利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剥夺，在私法领域实行意思自治原则。因而民法典在制定时考虑了以下的制度设计。
第一，民法创设个人生存的基本条件。即《民法通则》意义上规定的民法调整的人身关系和财产关系。正如法国大律师兰盖特曾提出的"法律的精神是所有权"的命题。[7]这一命题深刻地揭示了财产权利在法权体系中的核心地位，由此可知财产对个人生存的决定性意义。民法的权利体系由财产权和人身权构造而成，无论人身权还是财产权的设定都是以人对物质的把握为依归。民法的主体制度确立了普遍的权利能力，这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，他的个性被熨平，感性的光辉被褪去，所有的人均被抽象为"人"这一类的存在。
第二，民法典制定过程中的路径问题。学者有"从理想出发考虑问题的权力"，立法者"从可操作性的角度考虑问题，两者的折冲可达成一种理想与现实的平衡"。[8]而国内大多民法学者认为中国大陆应当遵循由习惯而习惯法到成文法至法典法的法律发展轨迹，尽快驶入中国民法典制定的快车道，但我们有必要进行冷静思考民法法典化到底是目的还是手段。当前法律制度更新速度可谓是日新月异，虽然应以法典形式来保障民法的体系完备和逻辑缜密，但我们不可以对它过于苛求。如果为了等待一部过于理想的民法典而丧失恰当的立法时机的话，是完全不值得的。我们可以佐以一些单行法，并兼适当的"类推"制度来弥补它的不完善之处。反思国内学者主张中国制定民法典必要性的理由，不难看出其理由之牵强，其只能说明中国完善民法之必要性，但不能充分解释中国为何制定民法典，因为民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味着只有制定民法典这一条道路可走。[9]
三、民法典制定的经济学分析
民法，无论在传统意义上还是现代意义上，都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的。民法的主要任务是为特定历史时期的不同社会的商品经济服务的。民法典的制定虽然与立法者的主观意志有着极为紧密的关系，但归根结底取决于一定的社会经济条件，正如恩格斯所说"民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件"，是"将经济关系直接翻译为法律原则"。[10]从世界民事立法的发展史看，一部民法典的诞生，往往是该国社会经济运动的必然结果，与当时所具备的社会经济条件有着不可分离的关系。目前，我国正处于社会主义初级阶段,发展社会主义市场经济将是我国人民所面临的一项长期而艰巨的任务。故而依法经济学的眼光来重新审视我国民法典的制定，未必不是一种新的思路。
第一，人们面临交替关系原理可理解为"人们面临权衡取舍"当人们组成社会时，他们面临各种不同的权衡取舍。典型的是在"大炮与黄油"之间的选择。在现代社会里，同样重要的是清洁的环境和高收入水平之间的权衡取舍。[11]认识到人们面临权衡取舍本身并没有告诉我们，人们将会或应该做出什么决策。然而，认识到生活中的权衡取舍是重要的，因为人们只有了解了他们面临的选择，才能做出良好的决策。同样，在民法典制定过程中，人们普遍都经历了对于民法典和单行民事法律的对比选择。民法典与民事单行法律的合理区分是我国民法典编纂过程中应该加以认真对待的问题。这种区分既要考虑到民法典的基本功能与属性，也要考虑到民事单行法律与民法典的衔接关系。显而易见
关键词：优势；劣势；社会基础
中图分类号：D9文献标识码：A
一、法典的优势和劣势
众所周知，中国现在已经到了制定民法典的关键时刻，制定法典的重要性已经成为了学界的共识，现在讨论的都是一些法典的立法技术问题，似乎学者们已经深深沉醉于这种“书面理性”所带给我们的诱惑力。那么，法典究竟有哪些优势和劣势呢？
（一）法典内在优势。大陆法系法典的内在优势包括三个方面：法律容易为普通人知晓、法律的确定性和法律的灵活性，这三个因素被大陆法系学者称为“民法法系的新格言”。
1、法律容易为普通人知晓。拥有众多成文法是大陆法系的重要特征。法典化根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化整合，使之能为普通人所知晓。其实，法典本身就是为对抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因为它归功于法典本身内在的体系性。法国民法典在此可以作为很好的例子，他被某些学者称为“大众性法典”。他行文风格简明易懂，大量条文脍炙人口，与德国民法典为代表的“学者型法典”形成了鲜明对比。
2、法律的确定性。法律作为一种行为规范，本身能够给法律主体带来明确的预期，使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。用法律经济学的话说，就是节约了信息费用。这一确定性的特点能够使法律主体自由选择行为模式，知晓行为的法律责任，带来了社会的一般安全感，有利于降低社会争端的解决成本。
3、法律的灵活性。灵活性是一部法典生命力的最好体现，法律本身要适应纷繁复杂、变革显著的现代社会。有学者认为，相对于判例法而言，成文法缺乏灵活性，这是一种似是而非的观点，普通法法系，尤其是英国法，遵循先例的原则对于法官的约束，并不见得比成文法法律对于法官的约束程度低。这方面没有学者做过基础性定量的研究，我们只是我们自身法律制度的“传教士”罢了，我们只是凭着我们的想象与感觉在此妄下结论。
（二）法典的负面效应。由于法典是人类伟大理性的体现，他可以带来一些积极的效应，但我们绝不能忽视他的负面效应，包括法典的凝滞效应和法典的断裂效应。
1、法典的凝滞效应。其意义就是法律在一段时间内相对的凝固。以法国民法典为例，在1804年到1880年的大半个世纪内，虽然社会和政治经济发生了深刻的变革，但众多立法中仅有180个条文与民法典的内容有关，还不及现今一年内制定的民法条文的总数。对此，瑞士也有类似的情况。究其原因还是和政治权威有关，因为它产生了“法典崇拜”的现象，用攻击法国民法典的话说，就是“政治怪胎”。甚至有法国学者在法典制定之后宣称“我不知道什么是民法，我只知道《拿破仑法典》。”
2、法典的断裂效应。断裂效应指法典会隔断联系其条文和本元之间的联系，就是新法典的诞生宣布了旧有法律秩序的终结。在这个替代过程中，新旧法律秩序的叠加会造成法律秩序的混乱。法典的诞生，会引起整个社会生活的变动，但它又是稳定社会的一个有力武器，这不能不令我们感到矛盾和困惑。
二、制定民法典的条件分析
对于法典制定的条件，法国巴黎第一大学教授、原司法部部长罗伯特・巴丹戴尔指出：“一切法典化措施，如果要获得成功，必须具备三个条件：一个合适的时机，一批天才的法学家，一个政治上的意愿。”对比欧洲大陆来说，中国当前制定法典的社会基础鲜有学者进行讨论。而推进我国法典化进程的则是天才的法学家们和强大的政治意愿或者说一种政治权威。想想法国民法典的制定，人们长期以来形成的对于政府和个人的思想模式在大革命中被改变，代之以新型的关于个人、社会、经济和国家的思想方式。法国大革命的理性力量所产生的主要思想之一，就是所谓的后来的世俗“自然法”思想。它构建于人性观念基础之上，《人权宣言》则是这种观念的具体体现。革命，用亨利・梅因爵士的名言来描述，是实现“从身份到契约”的转变的工具，因为它对人权的强调产生了“个人自由”的主张；它还导致了政府权力的分立。最后，革命为加强世俗国家法律制度的威望起到了极大的推动作用，一度非常复杂的法律领域顷刻间简单化一。自此以后，从理论上说，法律领域的主题仅限于个人和统一的国家。在此阶段，国家权威的另一个支撑手段是民族主义，二者的共同结合产生了同一强大的政治意愿，他们的目标是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。因此，革命是自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义和民族主义的结合。从这个意义上说，法国民法典在很大程度上是社会断裂的必然产物，它是作为社会急剧变化的一种自然反应，这就是法律对于共同的社会生活需求承认的结果。当然，我们不要忘记法国民法典的四位制定者和拿破仑本人，是他们杰出的才能和本人坚强的意志在四个月的时间内产生了具有里程碑意义的法国民法典。历史充满着偶然和不确定性，但是法国民法典却是法律回应社会生活所产生的，不能不说历史事件是众多因素合力的结果，每一个细节和巧合都会成为它的变量，影响着它的发展趋势。由于法国革命后的法律制度对其他国家产生了极其重大的影响，大陆法系的很多法律制度带有以法国革命为特征的乌托邦主义以及反对这种乌托邦的双重色彩。我们再看德国民法典。从历史来看，德国民法典比法国民法典晚了近一个世纪，这时的德国民法典不可能不受法国民法典的影响。由于拿破仑军事帝国的扩张，原“神圣罗马帝国”在莱茵河西岸地区被并入法国版图。1806年，这个由300个邦国组成的“神圣罗马帝国”在拿破仑的军事胜利下彻底解体，莱茵河地区的16个邦国组成了莱茵联盟，拿破仑是这个联盟的庇护人，这个联盟的组成邦国在1808年达到37个。拿破仑法典于1808年起在这里实施，这就是说，莱茵河西部、占德国人口1/5的地区，自1808年至1899年，在近一个世纪里拿破仑法典一直得以实行，其中巴登大公国实行的《巴登邦法》几乎就是法国民法典的德文翻版。在拿破仑政权后，曾有人提出法案主张恢复实施普鲁士法，但因遭到抗议和反对而无果而终。法国民法在波恩、海德堡和弗莱堡等著名大学仍然被继续教授。诚如有学者所言：“当拿破仑法典不在‘基于帝国的原因’而实施的时候它将作为‘理性的帝国’而存在。”但是，二者的社会条件却有着本质的不同。与法国革命的局面“混乱不堪”相比，德国民法典制定和实施的基础却是德意志自上而下的统一战争，当然更应该包括第二次工业革命对德国社会产生的巨大影响，最终德国形成了垄断资本主义。我们更不应该忘记的是一批天才法学家，当然更包括一批伟大的哲学家，他们使德国民法和法典化问题进行了激烈的讨论。最后的结果是德国民法典继承了潘德克顿体系，产生了德国民法典五编的体例。在德国，法律成为真正科学的产物，也被视为能够像数学一样被验证和得到精确结果的一门科学。
从以上二者的简单介绍可以看出，法典化确实需要条件的，但条件的复杂性使我们仅仅停留在肤浅的讨论上。作为法典化代表的法、德两国在法典化的过程中各有其自身的特色，虽然二者源于共同的罗马法，都将自身看作是罗马法的真正继承者。将以下这句话用到这里一点不为过――只有是民族的，才是世界的。但我们又不能过分强调二者的不同之处，抹杀了二者共同的法律渊源。另外，我们还要注意的是，其他国家的民法典也在某一领域占有一席之地，1992年制定的荷兰新民法典、俄罗斯1996的新民法典，还有日本民法典、埃塞俄比亚民法典，等等。我们也应该将关注的眼光放到第三世界和转型中的原东欧社会主义国家来，我们希望得到更多相似性的比较，期待获得更多有意义的启示。
三、法典化的启示――中国应当何为
法典化似乎成为整个法学界流行的名词，无论是官方还是学者，都在热烈讨论我们应该制定一部什么样的民法典，它的体例是什么？它的体例顺序是什么？它应该包括那些内容，等等。这些都是技术性的讨论，诚然这些讨论的问题是非常重要的，在立法技术的层面上我丝毫不怀疑讨论的必要性。但我的问题是，中国法典化的合理性在哪里？我国民法典的修订是不是受到了某些范式的影响？难道它仅仅是一个政治权威的产物？目前还没有发现有学者在此方面进行深入的思考，不过朱苏力的有关“法制及其本土资源”的观点却给我们带来了有意交的启示。我希望看到在制定民法典前有大规模的法典化合理性和可行性的讨论，这样可以将我们现在的问题总结一下，将我们遇到的问题好好暴露一下，让我们的忧虑有一个特定场合得到释放。当然，这可能仅仅是个幻想，因为这也不切合实际。原因是多方面的。有官方大力促进法典化的功利思想，从而不允许反对意见的充分表达；学者的功利化思想，主要指民法学者对自身利益的过分关注，从而利用自己的专业知识进行不切实际的研究，且过分追求功名；学科分化严重，缺少法律的哲学支撑，缺少宏观哲学探讨；社会学者大都浮躁，缺少有效的社会调查，所以缺少法典化的实际国情研究；法官的学术功底不高，缺乏研究探讨能力……一系列的问题我们都没有考虑清楚。我们连我们的前辈都赶不上，清末立法前还曾组织过大规模全国性的民事习惯调查，我们在此做的确实不够。波斯纳说过：“未来的法律是属于经济学家和统计学家。”言外之意就是说未来的法律是以定量研究为基础的，而不是学者立法的那样拍脑门的异想冲动所为。
我们再看看民法学者们怎样为他们的学者建议稿找到理论支撑的。王利明先生在中国人民大学民商事法律科学研究中心主持的《中国民法典学者建议稿及其立法理由》的体系说明中讨论了三个问题：一是确立民法典体系的必要性；二是确立我国民法典体系的三个宏观问题（完全照搬德国民法典体系还是合理借鉴并有所创新；民商分立还是民商合一；民法典与民事单行法的关系）；三是如何构建我国的民法典体系（总则和分则）。通篇来看，完全是法律技术性的问题，而没有社会基础的可行性论证。的确，法律移植在我们的法律体系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典无疑是舶来品，自清末以来就开始法律移植，到现在已经一个多世纪了。我们要的不仅仅是法律条文规定的制度，我们需要的是一个配套系统，它是由大量的正式制度和非正式制度共同构建，它们在一定的环境下相互协调才能有效运转。因此，即使个别的法律或是制度能成功移植，在一个其他法律制度不配套的法律体系中的实际运作效果也未必好。正如西欧国家在二战后都在不同程度上“移植”或试图移植美国的司法审查制度，但是――在不带贬义的情况下――播下的是龙种，收获的是跳蚤。还有我们熟悉的“不动产”一词，我们对它何等熟悉，但在广袤的青藏高原我们却找不到和这个普世概念相对应的财产！还有我们的社会究竟是处在什么样的阶段，仅仅是从一个小农经济为基础的熟人社会转向一个工商经济为基础的陌生人社会那么简单吗？社会的断裂和社会转型的复杂性和多元性令我们束手无措，我们应当何为？民间法、司法法，还有法典之外的各种大量的单行法和大量的非正式法律制度和法典一样成为人们选择行为模式的预期，我们真到了后现代社会所遇到的那种境况吗？
我们应当何为？我没有答案。我只想说一句：法典没有绝对正确和绝对错误的，只有合适和不合适的。我期待中国的学者和官方在制定民法典之前谨慎地考虑一下我们的现实和国情，多做社会方面的调研，我们的功夫应该在法律之外。我们应该重新审视我们的祖国，期待有更多的《乡土中国》一样的作品问世，而不是一本又一本的什么学者建议稿和官方委托稿，因为我们的终极目标是对人的深切关怀；我们还期待更多的具有现实意义的《人性论》问世，好好反思一下转型中的国人真实面目。这才是我们应当做的！
（作者单位：石家庄法商职业学院）
主要参考文献：
[1]刘星.法律是什么.中国政法大学出版社，1998.
[2]苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社，2004.
[3]张汝伦.现代西方哲学十五讲.北京大学出版社，2003.
关键词：民法典创制；中国民法学；民法解释论
中图分类号：DF51文献识别码：A文章编号：1001-828X（2016）030-000-01
历史上创制和使用民法典比较成功的是法国，它不仅使用了所有权原则、自由和平等原则等，同时它的制定契合了人民的思想和意愿。相较于法国，我国的社会性质和其截然不同，所以创制一套成熟的民法典一直以来都是我国民法学者的努力方向。我国已经对民法典进行了三次创制，这三次创制都以失败告终，当前再次启动民法典的编纂也被提上了议事日程。在本文中，根据先前创制民法典的经验及专业人士的探讨，分析和阐述了民法典创制中需要注意的事项和总体结果，以期能给予一定的参考建议。
一、民法方法论
我国前三次的民法典创制工作均因各种原因以失败告终，所以我国的民法学者在研究国外民法典理论和制度的同时，更着重于研究民法本身的性质，并根据我国的国家特征对其进行改革，确保其能达到我国的要求。民法方法论对民法典来说很重要，它详细分析和研究了民法的配置和规范。我国的民法学者可以根据民法典创制的基本要求，借鉴各种法律的特点，在研究了不同国家的民法条款、传统法律概念特点、民事习惯的基础上，对其进行革新和改变并应用到我国的民法典中。对于民法方法论的研究已经有很长一段时间了，随着我国民法学者的深入研究，对民法自身的特点和规范都提出了相应的解决方法，因为我国当前还没有成文的民法典，所以还需要进行深入分析和研究方法论问题。[1]
二、民法总论
1.民法总则的结构
民法法典的重要表现形式就是民法总则，它不仅包括民法自身的一些内容，同时还包括与之相关的一些法律。从某些方面来说，民法总则是民法法典的总纲。研究民法总则从多年前就开始了，我国的很多学者研究民法总则花费的时间要比研究民法典内容的时间多得多。因为民法法典自身的性质不一，所以民法总则对其的影响和分布也不相同。
2.民事主体
民法典的重要研究对象之一就是民事主体，因为各国的民法典自身性质不同，所以其民事主体也不同。我国的民法典还处于创制中，但是民事主体已经确定好了，那就是自然人。对于自然人来说，它包括的分类较多，不仅包括已经死亡和失踪的人，同时还包括未成年人和婴幼儿等。这些类型和形式各异的自然人就是谈论和研究的主要对象，同时事业单位的法人和营利法人等也是民事主体的研究对象。
3.法律行为
法律行为理论对于我国的法学来说具有较大的挑战性，因为它自身的性质和我国的深入研究层析不成正比。这就导致了我国对法律行为的分析和论述主要通过借鉴国外民法典中的法律行为来完成，这会出现各种的不协调问题，同时我国在对法律行为进行判断时也缺乏准确的概念。所以研究法律行为，既要研究相关的定义和理论，同时也需要详细论述和分析其中所蕴含的内容。
三、人格权法
1.人格权法总论
在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在争议，但是它的重要性是不容置疑的。随着我国经济的发展，对于人格权的商品化形式研究已经成为了重要的研究方式，对于人格权的赔偿和侵害等已经被高度重视起来，并且有许多学者详细对其进行研究和分析，以期能获得相应的结果。
2.人格权分论
人格权包括姓名权、身体权和隐私权等，这些权利是人格权的重要组成部分。我国的民法学者一般都是从各组成部分对人格权进行理解和分析的，其中的身体权和隐私权是近年来被逐渐认识到的重要权利。对每个人来说，隐私权都是很重要的，它甚至会危及到人们的生命安全。身体权在近年来主要是涉及到器官移植等方面的问题，先前主要是研究供体，当前很多学者已经转变思考方式考虑从分析受体角度出发进行研究，这样就发现很多先前没有注意到的问题，为人格权的发展奠定了基础。
四、物权法
1.物权法总则
对于物权法来说，它的性质性相对特殊，在民法典中列入需要经历比一般法律多得多的分析和研究，民法学者及时在经过深入研究后将其列入，但是其中仍然存在着不少的问题，这些问题一直都是争议的焦点问题。对于物权法来说，它需要遵循最基本的平等保护原则，这不仅是我国社会主义国家性质的体现，同时也体现了我国宪法的要求。学者们所提出的物权法观点有许多是很有用的，因为物权法理论一直是我国民法典中的争议焦点，所以它在现实中的意义，需要结合实际进行分析，通过实际的应用来获得正确结果。[2]
2.所有权
所有权是物权法的核心问题，也是物权法制定的根本原因。物权法所有权主要是针对所有权的类型而规定的。我国当前的所有权形式中私人所有权是当前争议的焦点问题。随着我国经济的快速发展，一些传统的所有权问题发生了变化比如房屋的所有权，就有了权形态的变化。
五、侵权责任法[3]
1.一般侵权行为
因为侵权行为中包含着违法性理论，所以很多的民法学者认为应该在民法中独立对待违法性。一般情况下，在我国侵权行为会被当作违法性案件来处理，这是因为它自身的功能和涵义与传统的理论不一致。对于侵权行为来说，它包含着较为广泛的案件，还包括死亡赔偿和安全保障义务等理论，因为理论观点的不同而影响到了对侵权行为的判定。民法典的创制，需要综合分析各方面的分歧，从而得到好的选择方向。
2.特殊侵权行为
特殊侵权行为包括专家责任、环境侵权和专利侵权等侵权行为，如果侵权行为如果被当作是人过世责任，那就属于新型的侵权行为，因为该侵权行为形式较新，且没有更多可供参考的案例，在进行阐述的过程中会缺乏认识。特殊侵权行为从整体来看其类型的分化问题是我国侵权立法的核心，只有详细对每个侵权行为进行分析，才能更好地对类型进行分化，从而为民法典的创制铺平道路。
六、合同法
1.合同法的生效和成立
合同法主要用于约束合同的执行，它对合同双方来说都是至关重要的。在合同法中合同的生效和成立是最关键的问题，成立合同需要合同双方具备规范的合同形式和意向书并进行规范的签署。合同法的信赖问题一直都是讨论的热点，对于信赖保护问题许多学者都进行过研究，并将国外的一些理论应用其中，但是只构成了信赖保护的大体框架，并未形成具有明显意义的关系分析。
2.合同的转移、变更和解除
建立好合同后，合同就会具备相应的效益，如果合同双方有意愿的改变，就会出现所谓的合同转移、变更和解除问题。根据合同法的相关规定，很少有人会去研究第三人利益合同。在这其中，债券的让与分析问题成为了研究的关键，依照我国当前的法律将让与债券归属的不同之处指出来，并将抵消问题在此基础上融入，对民法典的创制意义重大。
七、小结
随着时代的发展和社会的进步，民法学研究也受到了影响，我国的民法学者应努力克服不利因素的影响，加快对民法学的研究步伐，确保民法典创制的实现。此外，我国的民法学者还应认清我国当前的民法典创制现状，及时发现民法学中存在的问题，为我国民法典创制奠定坚实的基础。
作者：刘颖
参考文献：
[1]王利明，周友军.民法典创制中的中国民法学[J].中国法学，2013（09）.
一、民法典总则的意义厘定
“总则”是一个与“分则”相对应的概念，“总则”的概念本身就意味着其在价值上 和逻辑上相对于“分则”的优位和超越。遍观世界各国的民法典，我们可以发现，无论 是“学说汇纂”式编纂体例还是“法学阶梯”式编纂体例，一般都有一个特殊的编章。 这个所谓特殊的编章在各国的民法典中有着不统一的称谓，如瑞士民法典称“引言”， 法国民法典和意大利民法典称“序编”，阿尔及利亚民法典称“一般规定”，而德国民 法典称“总则”。从宽泛意义上来说，我们将这种独立于各“分则”在形式上位于民法 典首编的特殊编章统一称为民法典的“总则”。这种宽泛意义上的总则同时具备两个特 征：第一，在位置上位于民法典各分则之前；第二，它不是有关民事权利的具体规则， 而是关于民法一般性规则的条文。在这个意义上，无论是《学说汇纂》式还是《法 学阶梯》式，世界上绝大多数民法典的首编皆符合这两个特征，而得成为宽泛意义上的 民法典“总则”。
而学者一般在论及民法典“总则”的时候，常常是在另一层意义上来使用“总则 ”这个概念。这里的“总则”不同于宽泛意义上的“总则”，而是对“学说汇纂”式民 法编纂体例前置编章的特指。在这个意义上，“总则”这个概念仅仅用来指代以《德国 民法典》编纂体例为蓝本的民法典的前置编章。它不但满足宽泛意义上的民法典“总则 ”的要件，而且，在实质上，它代表着与以《法国民法典》为编纂范本的《法学阶梯》 式编纂体例相对的另外一种不同的法典编纂理念。
以《法国民法典》的代表的《法学阶梯》式民法编纂体例，虽然一般来说有独立于其 后各分则的“序编”，且其序编所规制的也是反映民法一般规范的条文，但是，这 些条文一般都是关于民法典法的适用及其效力的规则，与其说是民法典的一般规则，不 如说是关于法治的一般规则，其内容与后面的各分则的内容之间没有体系上的有机性； 而以《德国民法典》为代表的《学说汇纂》式法典编纂体例的“总则”，通过将法典各 分则中所包含的反映民事法律关系普遍特征的共同性规范抽象出来，独立而成一章予以 前置，使“总则”的共同性规范与各分则调整具体民事权利义务关系的具体性规范在逻 辑上成为相互印证，相互配合，相互呼应的一个协调的规则体系，从而使民法典成为逻 辑严密的一个整体。它反映的是一种对民法典完美的形式理性的追求理念和一种在形式 逻辑上相对于《法国民法典》更为高超的法典编纂技术。从法典编纂技术的角度上来说 ，《法国民法典》式的总则实际上并不能称之为“总则”，它只是置于整部法典之前的 一些简单的一般性条文，在体系上并不具有促进法典逻辑化和体系化的意义；而《德国 民法典》式的总则，因其对于整合整部法典规则使之在体系上成为一个整体有着实质性 的价值，因此是实际意义上的民法典“总则”。
《德国民法典》关于总则的设计是德国理性法学的产物，它认为，社会也如同科 学一样，有着精确的。受理性法学思潮的，法学家们开始用自然上的 去研究法学，以“科学的方法探讨自然法”，这种理性法学的发展产生了潘德克吞法学 .在民法典的体系结构上，潘德克吞学者提出了设立总则的设想。[1]（P267～270） 潘德克吞学者认为，在构成民法典主要结构的人法和物法两大部分里，存在着共同的问 题，从而应当有共同的规则，例如主体、客体、权利的发生、消灭与变更，权利的行使 等，[2]否则，民法就成了人法与物法的机械合并。民法总则就是从人法与物法两部分 里抽象出来的能贯穿民法典始终，同时适用于调整人身关系与财产关系的共同规则。这 样的能够适用于所有私法关系的共同规则，实际上是一切私法关系的本质规则，反映的 是一切私法现象的本质属性。潘德克吞学者从私法关系中抽象出“主体”、“客体”与 “法律行为”三个基本要素，在总则编中分别予以规制，以此将平等主体之间的一切人 身关系与财产关系提炼而成法学上纯粹的法律关系架构，从而确立了足以支撑所有 私法关系的理论基础。以这个理论为基础，潘德克吞学者构建了民法典的总则编，并进 一步构建了一个理论统一，逻辑严密的民法典整体。
因此，我们认为，民法典总则并不仅仅是形式意义上的，更是实质意义上的，这意味 着，民法典总则的意义不仅仅体现于它在法典位置上的前置地位，更体现于民法典总则 与各分则更为深刻的逻辑联系上。它不仅应包括关于民法法典的一般性规定，更应包括 关于民法各分则的共同性规定，从而凸显总则相对于“分则”在逻辑上和价值上的优位 ，体现民法总则对于民法典的体系化和逻辑化的巨大意义。基于此点，本文所论述的民 法典总则，仅指德国式的民法典总则。
二、民法典总则的功能
自《德国民法典》颁布以来，它所确立的“总则编”编纂体例便倍受世界民法学者的 瞩目，民法典总则编对促进民法的体系化体现出巨大的魅力，使德国式的法典编篡体例 为后世各国民法典广为效仿。从民法典的发展过程来看，民法典总则的功能主要体现在 以下四个方面：
1.民法典总则通过一系列抽象性的规范尽皆涵纳民商事关系，从面构建一个统一的私 法体系。
公法与私法的分野从古罗马开始便为法学家所接受为关于法律的基本划分，私法相对 于公法，调整平等主体之间的人身关系和财产关系。公法建构的是国家社会，而私 法则是市民社会的基石。民法是规范市民社会的基本的法律，对反映私法关系的民商事 法律关系，理应最大限度的予以包容，以体现民法作为私法基本大法的基石地位。在现 代社会，民法发生了很大的变化，这种变迁主要不是在民法典内部进行的，而是通过特 别民法完成的。[3]社会关系日趋复杂，导致在传统民法体系之外，大量的特别民法规 范涌现，现在的民事权利也远远超越了传统民法典所规制的民事权利体系。在这种情况 下如果我们把如此多的民事特别法尽皆纳入到民法典当中，将会使民法典变得异常繁杂 庞大，使整个民法典的价值体系冲突增大。社会关系变迁的日异迅速使立法者在制订民 法典时不得不考虑保持法典的开放性，让各种民事特别法在民法典之外能跟随社会的进 步而扩展其存在空间。这样，我们就必须考虑在保持民法典稳定性与基础性地位的同时 赋予在民法典之外民事特别法发展机会和空间。民法典总则是二者最好的平衡基点。一 方面，民法典分则继续规范在长期的民法实践过程中已经稳定的具体民事权利义务关系 ，另一方面，民法典总则通过将私法关系的共同性特征与规范抽象整合，使民法典在避 免民事特别权利成为一个封闭体系的同时保持民法典在抽象规则的层面上对所有私法规 则和民事权利的龙头和统领地位，构建一个统一的私法体系。
通过分析国内的现实情况和国际上掀起的民法典分解和重构的浪潮，使我们认识到不应该盲目地崇拜民法典，而应该结合国情和世情来决定我国民法典的去留。
关键词：
民法典；编撰；理论；概述
中图分类号：
D9
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2013）19-0159-01
1 我国民法体系的现状
我国迄今已经形成了一个以民法通则为民事基本法，又有合同法、担保法、物权法、侵权责任法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、著作权法等民事单行法构成的（民商）立法体系。实践证明这一模式能够较好地调整民事生活中出现了各种民事关系和解决各种民事纠纷。虽然有时候在这个民法体系内部会存在一些矛盾和冲突，但这是我国的民法理论研究的欠缺和立法技术对不成熟造成的，而不能把它简单地归结为是因为我们没有民法典。我们不能盲目地崇拜民法典，认为民法典是万能的。
2 中国国内编纂民法典的条件的概述
2.1 民法文化缺失，民法理论积淀的不醇厚
中国传统社会的法律文化由于奉行“法自君出”的观念，以集团权利为本位，注重法律的惩罚功能，而与现代民法的形成和存在所需要的以个人权利为本位，以保障人民自由为功能，以理性为法律构建的灵魂的法律文化存在着根本的背离和冲突，因此传统法律文化背景下不可能产生现代意义上的民法文化。在高度集权的改革开放前期，国家公有财产神圣不可侵犯的宪法原则指导下人民的私权观念继续被压抑。改革开放后由于市场经济的逐步建立，市民的私权观念有所增强，但是私权的观念、市民意识还不成熟，民法文化的积累与氛围尚嫌过于稀薄，没有形成民法典产生的文化土壤。
2.2 市民社会缺位，转型期社会关系的不稳定
现代民法典产生的经济条件是一个契约市场化、经济民主化，财富私有化的市场经济。在传统中国社会里，自然经济占统治地位，人们重农抑商的思想作祟下坚持农本商末，商业得不到发展，人力和物质资源得不到合理的配置；个人追求自身利益的欲望被无情的打压；人们的行为被伦理道德严重的束缚；社会财富得不到应有的积累；经济的踌躇不前导致了政治上的极端化。
2.3 立法民主欠缺，司法系统的不完善
立法是多方利益的博弈过程，应该广泛吸纳各种利益主体的意见，形成“全民博弈”的局面，这样才能更大程度上实现立法的民主。以这次民法典草案的编纂为例，是在我们以民法学者为主的起草小组的完成的“学者草案”，虽然其间存在着激烈的论争，但是似乎也是学者之间的博弈，作为我们立法服务对象的公众又参与了多少？而且在立法过程中难免存在观念的碰撞、利益的纠葛，但在立法民主的框架下，所有争论都应通过公开、公正的法律途径予以解决。
我们不难看出，在国内我国还不具备诞生一部成熟民法典的条件，如果这个时候我们非要催生一部民法典出来无疑是拔苗助长，结果只能是令我们失望的。
3 国际上民法典发展趋势的概述
对于中国这样一个现阶段还主要依靠法律移植来构建民法体系和推动民法理论发展的国家来讲，国际上尤其是大陆法系国家的法律发展趋势的变化，显得尤为重要。大陆法系国家学者已经长期探讨民法典的弊端和危机，认为民法典进入法典分解和法典重构的时代。解法典的概念最早是1978年由意大利法学家纳塔里诺﹒伊尔第（Natalino Irti）在其论文《解法典时代》中提出。伊尔第认为，随着国家对经济的干预，民事特别法逐渐取代民法典在民事领域发挥主要的调整作用，民事特别法有别于民法典的特殊原则，在其数量发展到一定程度后就逐渐形成了有别民法典的“微观民事规范系统”。“微观民事规范系统”的发展使其确立的原则和规范不断得到巩固，逐渐侵蚀民法典，甚至在很大程度上掏空民法典。因此伊尔第预言，民事特别法对民法典的侵蚀达到一定强度之后，将使得残留在民法典规定尚可以得到具体实施的规则都被特别法具体化，并最终取代民法典的地位。
美国法学家梅利曼在其著作《大陆法系》中论述到大陆系的未来时，已经涉及到法典之外的特别立法问题，认为解法典化是由于法典之外的特别立法造成的，大陆法系法律体系正在变革和转型，随着民法典作用的衰微和宪法权威的树立，“非法典化”的趋势已成定局。根据特别法优于普通法的原则，案件以特别立法而非民法典的规定为裁判依据。因此，必然使原民法典面临着解法典化的趋向。
4 结语
现实的需要是法律产生最强大的动力。我国目前处在社会主义初级阶段，民法可以为我们刚刚起步的社会主义市场经济提供一般规则和市场活动的行为规范，但是民法的重要功能并不一定就必须通过制定一部民法典来实现。况且我国现在现实地存在着民法文化缺失、民法理论积淀的不醇厚，市民社会缺位、转型期社会关系的不稳定，立法民主欠缺，司法系统的不完善的“内忧”，还存在着两大法系法典化相互借鉴和融合，进入解法典和法典重构的“外患”。对民法典的编纂热情应该慢慢地回复到理性主义和实用主义，积极利用单行法、司法解释、判例法、甚至是行政规章更加具有改革灵活性的优点，使其能够在渐进式的改革中更好地发挥作用。
参考文献
[1]张礼洪.民法法典化与反法典化国际研讨会综述[J].国家检察官学院学报，2005，（3）.
法人人格权问题主要应该解决的是法人有没有人格权的问题。这个问题也就涉及到人格权独立成编能否自成体系的问题，笔者以为法人没有人格权。法人作为一种法律拟制的人，它的资格是由法律规定的，从民法上谈法人所谓“人格”，也就是一个民事主体资格问题。法人的这种所谓“人格”必须依法设立才能获得。而自然人的人格的存在无须法律的规定，只是在不同国家、不同时代受到保护的程度不同而已，但我们不能说法人在其成为法人以前就具有一些也可以称之法人“人格”属性的东西。因而法人所谓“人格”，只是指一种主体资格，与权利能力为同一概念，而人格（自然人）是人为其人所具有的属性，像生命、健康、精神损害是法人不可能具备的，即便是法人的名称与自然人姓名也不是具有同等意义的概念，自然人姓名只是一个代号，从某种意义上说，并不是因为其取了某个名字，才有法律意义上的姓名权，而法人的名称必须经过法定程序，才可能具有名称权，而且更重要的是法人的名称权还必须对其具有经济利益，权利人才会要求保护其名称权，而自然人姓名权则只要权利人认为其姓名权受到侵害，哪怕只是干扰其决定姓名的时候，也可能要求保护其姓名权。因而法人不存在人格的问题，而只存在主体资格的问题，也即权利能力的问题。既然如此，法人也就无所谓人格权。当然，对于这种观点提出的疑问是法人的名称权、商誉权应属于一个什么性质的权利，由哪个法律进行保护？笔者以为，法人的名称权、商誉权从其性质上说是法人的一种无形财产权。法人的名称是由法人确定并由法定机关确认，更重要的是，该名权所具有的商业价值是该法人通过日积月累的信用积累而产生，因而把人的名称权界定为一种知识产权更为准确，这种理论同样适用于法人的商誉权。这种界定，同样解决了法人名称权、商誉权的保护问题，也就应由知识产权相关法律或不正当竞争法来保护，而我国现行法律中对法人名称权、商誉权也是通过这些法律加以保护的。据此，笔者以为由于法人没有自然范畴上的人格，也就没有法律范畴上的人格权。
由于我国民法典草案中将人格权法独立成编，为了使作为法典中的“编”具有一个较为完整的体系，不得不承认法人人格权。因而有学者认为这种做法是完全混淆法人“人格权”与自然人人格权的本质区别而将并列规定。更有甚者，该草案第二条还不得不扼腕叹息地明确规定，法人的人格尊严和人身自由不受侵犯等此等规定，虽无历史可以倒退，但其“创新”却是非理性的4.如果承认法人人格权，那么顺藤摸瓜得出的法人也可以得到精神损害赔偿似乎也就理所当然了5.而事实上也就承认了法人具有精神痛苦，然而这显然是多么的荒谬。
二、人格、人格权与权利能力关系问题
人格由被认识的人之为人的那些属性或性质，例如生命、健康、身体、名誉等构成1，这个关于人格的精辟阐述把人格所应具有的属性完美的展现在我们面前，因而人格是自然人作为人应具有的东西，无论在哪个社会、哪个时代或者说，自从被称其为人时，就具有人格，至于人的人格受不受保护或者说哪些人的人格受保护，却是一个社会制度层面上的问题。而在人格的保护的问题上，却涉及到人格作为一种权利看待的问题，或者说当把人格纳入到法律范畴时，再谈人格问题就已经是一个人格权的问题。当然人格权与人格不可分离，正如梁慧星先生认为人格与人格权须臾不可分离，人格不消灭、人格权不消灭2.当然是从现代社会的角度来谈这个问题，不会把这种观点追溯到奴隶社会。在这里需要明确的一个问题是死者近亲属要求对死者人格权保护的问题，是否说明死者具有人格。卡尔。拉伦次认为，亲属在这里行使的是自己的权利，授予他们权利是为了死者的利益，又是为了他们自己的利益3.笔者认为，对死者的这种保护，事实上它把死者的人格方面利益转为其近亲属的人格的一种属性，而且还是出于一种公序良俗的考虑，并非说明这种规定就承认死者具有人格权，正如所有权标的物消失一样所有权是不存在了，人格权随着人的死亡也既人格的消失也将不复存在。但同所有权的标的物失灭仍可以请求损害赔偿的道理一样，人格权的标的人格的灭失也同样可以请求损害赔偿。因而笔者以为人格是人成为其为人的一种自然范畴，而人格权则是因为社会制度对人格的保护而产生的一个法律上的范畴，因而人格是一个抽象、概括性的东西，而人格权则对人格所具有的属性的具体保护。而由于人格属性不可能列举穷尽，因此，也就有具体人格权对具体人格属性的保护，还有对一般人格权对一般人格的保护。
众所周知，权利能力解决的是民事主体资格问题，当然这也是一个法律层面上的概念。民事权利能力是民事主体资格的前提条件，因而无论是自然人还是法人都因法律的赋予而具有这种资格。在奴隶社会的奴隶不具有民事权利能力，自然也就没有民事主体资格，因而民事权利能力因民事主体资格是同一概念。而人格权不一样，它所解决人之为其人所具有的权利，它所认定的不是一个主体资格的问题，而是对人格所具有属性的具体保护。人格是一种自然范畴。因而，人格是人为其人所具有的属性的总和，这些属性不是在每个国家、每个时代都受法律保护的，比如人从其被称为人的那个时代起，人就具有人格，而人格是否受保护则是随着进步和发展才出现的，人格权则是一个社会、一个国家从法律上对人格加以保护的问题。而权利能力则是人作为民事主体的资格问题。因人格、人格权与权利能力不是一个层面的范畴，而作为保护权利为己任的民法典理所当然地应对人格权加以规定。
三、人格权是否应在民法典中加以规定的问题
人格权本应是宪法创设和确认的，民法典应当在自然人一章专设“自然人人格保护”一节，从保护而非设权角度出发对一般人格权与具体人格权做出规定6.该种观点认为作为自然人一般法律地位的法律人格是由宪法加以确认的，而现代民法上的权利能力是承受民事权利义务的主体资格。就自然人而言，是其法律人格在私法领域中的最具体表现，甚至可以是或是自然人在私法上的一种“人格”。但此“人格”非彼“人格”，权利能力作为私法主体资格的“人格”描述的仅仅是人作为民事法律关系主体的法律能力和地位（故不仅自然人有此“人格”，团体亦得有此“人格”），但根本无法全面表达和彰显人的一般地位，即法律人格所记载的“人成其为人”所包含的人类尊严和社会进步等大而深刻的人权思想。并且认为大陆法系国家民法典未对人格权做出正面的赋权性规定，主要原因是人格与生俱来，先于法律，不能作为法律或然规定的权利而存在而是作为法律中当然的权利而存在，因而人格权是由宪法规定的。并且据此认为，我国民法草案中人格权独立成编的规定错误的，是逆历史潮流而动，该草案将人格权与物权、债权、亲属权力加以并列，表面上突出了对人格权的保护，实质上使人格权降格减等，使其从宪法权利彻底沦落为民法创设的民事权利。此等“大胆创新”，实为历史倒退。笔者以为，这种观点是值得商榷的。人格权应在宪法中加以规定，这是天经地义的，并且我国现行宪法虽然没有对一般人格权加以概念性规定，但对人格权的应具属性作了具体规定，但并不否认民法典就不能再对人格权的保护做出规定，而在“自然人”一章中专设“自然人人格保护”一节，其实就是对自然人人格权的保护，就表明了法律对人格权的确认。而且从法律层面谈对某种标的保护，也就是对该种标的所应具权利的保护。正如法律对财产的保护，就是对权利人的财产权利保护一样，对自然人人格的保护，也就是对自然人人格权的保护。因而，正如宪法有对财产权利保护的规定，而民法典将宪法对财产权的保护规定进行落实一样，民法典对人格权的保护也是对宪法中有关人格权保护规定的落实。而且，我以为对某种权利的保护由哪种法律进行保护，并不能以这种权利重要性为标准，也不能说民法典对人格权进行规定就意味着人格权的降格减等。因而笔者以为民法典对人格权进行规定并不是一个对错的问题，而只是说如何规定更为科学合理的问题。
四、我国民法典草案中人格权是否独立成编问题
人格权是否独立成编问题在我国民法典草案拟定过程中成了一个争论的焦点，虽然到现在为止，人大法制工作委员会的九编制的民法草案已出台，但围绕这一焦点的争论毫无尘埃落定的迹象。虽然持不同观点的民法著名学者对这一问题的论述可谓自成体系，但作为一个学习民法刚入门不久的初学者，也想在这里谈谈自己粗浅的看法。我们首先来看两种代表性的观点。
（一）、人格权应该独立成编。持这种观点的理由表现在四个方面7：第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑。并且认为传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的；第二，由于民法调整的对象是平等主体的财产关系和人身关系，人格权自然也应独立成编；第三，人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结，认为《民法通则》所制定的体系由于其规定了人格权而具有其他国家的民法典难以比拟的立法成果。第四，人格权的独立成编体现了民法典的人文关怀，体现了“重视人、关怀人”的民事立法思想。据此，有些民法学者认为人格权独立成编体现了创新的勇气和魄力8.
（二）、承认人格权应在民法典中的总则中自然人一章中规定，人格权不应独立成编。这种观点的支撑重要表现在四方面9：第一，人格是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格就不是民事主体。第二，人格与人格权的本质联系，人格与人格权相始终，不可须臾分离，人格不消失，人格权不消失。并据此认为世界上的民法均将人格权规定在自然人一章，其法理根据正在于此。第三，人格权与其他民事权利的区别在于人格权是存在于主体自身的权利，不是存在人与人之间关系上的权利，只有人格受到侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权责任关系，属于债权关系，认为这是人格权不应单独设编而与其他物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。第四，其他民事权利均可以根据权利人自己的意思依法律行为而取得或处分，而人格权是自然人因出生而取得、因死亡而消灭，不能转让、赠与、撤消和抛弃。因而，据此认为，民法总则中的法律行为、、时效、期间、期日，不能适用人格权，而人格权的独立成编的话，那么总则中的相关制定如何用人格权，从而破坏了民法典内部的逻辑体系。
我认为一部民法典是否科学、进步并不取决于人格权的独立成编，而且人格权独立成编也不能说明这部法典对人就有多关怀。一部民法典是否科学、进步，取决于它是否符合基本法理，取决它的逻辑体系的严谨。因而人格权是否独立成编取决于独立成编是否会影响法典逻辑体系的严谨性。因此，我同意本文所列举的第二种观点，人格权不应独立成编。笔者以为应在自然人一章中对人格权进行规定，这种规定不应象现在民法典草案中那样对每一种人格权进行罗列，并对侵害每一种具体人格权的行为以及结果都做出具体规定，这其实是侵权行为法中的事情。只需在这一专节中，对人格权的相关问题做出概括性规定，因为对一般人格权绝对细化是很难的。我们不能因为随着社会的发展，对每新出现的一种人格属性，都在民法典中重新补上一条。
注释：
1Suvatier，Mttamorphones，SocialduDroitPrivedandjourdui，III，第355页，转引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法财产为中心》，王闯译，载梁慧星主编《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，第176页。
2梁慧星：《中国民法典编纂中的几个问题》，载《人民法院报》，2003.04.30。
3卡尔·拉伦茨，《德国民法通论》，王晔等译，法律出版社，第173页。
4尹田：《论人格权本质-兼评我国民法典草案中人格权的规定》，载，《法学研究》，2003年第4期。
5参见：王全弟、龚佳，《论对法人的非财产损害赔偿》，载《法学》，2002年第3期。
6参见：尹田，《论人格权本质-兼评我国民法草案里人格的规定》，载《法学研究》，2003年第4期。
7参见：王利民，《我国民法典人格权制度的构建》，载，《法学家》，2003年第4期，第19页。
8杨立新，《民法草案人格法编论述》，载《法学家》，2003.第4期，第19页。
9参见《关于制定中国民法典的思考》，载梁慧星著，《为中国民法典而斗争》，法律出版社第33页，梁慧星《中国民法典编纂中的几个问题》，人民法院报2003.4.30。
内容提要：人格是一个自然范畴上的概念，无论哪个时代、哪个国家的人都具有人格，人格权是一个法律范畴上的概念，而民事权利能力则是一个民事主体资格上的问题；法人由于不具备自然范畴上的人格，法人也就没有人格权；人格权应在民法典中加以规定，但不应独立成编。
在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下，德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革。以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿。这次改革对于同样在酝酿制定民法典的中国而言，其启示就是必须要有国家的领导与组织、娴熟的立法技术、充分的法典编撰以及恰当的时机。
Abstracts (英文摘要)
Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for drafting the code as well as a proper time.
关键词
民法典 法典化 债法 德国 中国
Keywords
Civil Code, codification, law of obligations, Germany, China
目 次
一、民法典债法改革之目的
1、德国国内法的缺陷与债法改革
2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响
3、国际条约对债法现代化的要求
二、民法典债法改革前后的主要变化
1、概览
2、诉讼时效法的变化
3、新的履行障碍法（违约法）
4、解约权
5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定
6、交易一般条件法（"格式合同法"）
7、营销法与消费借贷法的变化
三、债法改革的历程与法学界的批评
1、债法改革历程回顾
2、德国法学界的批评
四、德国民法典之债法改革对我国的启示
1、法典化的作用与应变能力
2、法典化的内容与条件
3、法典化的政治动因与政府作用
一、民法典债法改革之目的
德国《债法现代化法》[1]已于2002年1月1日生效。这次的债法改革根本性地改变已经有100年历史的德国《民法典》的面貌。尽管这次由德国司法部掀起的改革遭到了法学界的部分批评，但是这次改革注定是必然的，因为不仅有德国加入的国际条约以及欧洲共同体的有关指导条例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分别介绍。
1、德国国内法的缺陷与债法改革
这次债法改革的主要目的在于彻底地克服民法典之债法部分的结构性缺陷。原有债法的最大缺陷在于，许多有关债法的规定零星地体现在一些特别法以及由联邦法院的判决形成的新型制度中，而这些规定与判例制度长期以来没有被纳入民法典之中[2]，形成了"体外循环"现象。从这个意义上说，债法改革之前的民法典已经名不副实。正如德国著名民法学家梅迪库斯所指出，"民法典已经腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已经不能适应变化了的经济关系，而不得不借助于联邦法院的判决来完善。改革前的民法典已经无法肩负作为私法制度的基本法的重任。
例证之一就是民法典之一般债法中的"履行不能"[4]制度（类似不可抗力）的失灵。作为履行不能的表现形式之一的"履行障碍"[5]制度本来是德国民法典设计的核心制度之一，但是在实践中却没有发挥应有的作用。取而代之的是德国法学界以及联邦法院发展起来的"积极违约"[6]（或"积极侵害债权"制度）以及缔约过失[7]制度，通过这两项制度，才真正解决了买卖合同以及加工合同法中的品质担保瑕疵问题。例如，在买卖法中，积极违约以及缔约过失制度就扩大了合同当事人的损害赔偿请求权，而按照原民法典的规定，仅当在存在欺诈并且对品质无具体约定的情况下，才可以主张损害赔偿。此外，借助于这两项制度还解决了原民法典第477条以及第638条规定的诉讼时效过短所带来的实践问题[8]。不过，这样一来，在确定请求权的诉讼时效时，就要区分所谓"瑕疵责任"[9]和"因瑕疵而带来的后果责任"[10]；对瑕疵之后果责任又要区分"有瑕疵的后果责任"和"无瑕疵的后果责任"以及区分"直接的瑕疵责任"与"间接的瑕疵责任"，不同的责任的诉讼时效是不同的。如此复杂的规定已经使得合同的当事人无法合理地预计其请求权到底是在6个月失效还是在最长的30年失效[11]。如果说6个月的诉讼时效太段的话，那么30年的一般诉讼时效相对于今天快节奏的经济生活而言则显然太长了。所以全面地改革债法中的时效法规定已经成了当务之急。
例证之二就是德国民法典的其他缺陷，例如在法定的或者约定的退约权（或解约权）[12]方面的各种"谨慎义务"[13]标准问题。同样，原民法典第325条、326条规定的解约权与损害赔偿请求权之不可兼容性[14]在实践中也产生了问题，因为过去不允许将解约权转化为损害赔偿请求权，因此如果当事人事先根本没有预计到可能解约，一方声明解除合同将给对方产生十分不利的后果。在买卖合同法的实践中，一般是赋予合同当事人要求修理或者重新履行之请求权[15]，而民法典中原来的以特定物买卖[16]为原型而设计的债法制度显然已经不合适宜[17]。
2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响
除了德国民法典的自身缺陷外，欧洲共同体的指导条例也使得有改革债法的必要，因为按照欧洲共同体条约[18]的规定，成员国有义务在规定的期限内转化欧洲共同体颁布的指导条例。这次民法改革一共涉及到欧共体颁布的13个指导条例[19]，其中最重要是下面的三个。
首先，欧共体议会及其理事会于1999年5月25日所颁布的《消费物买卖以及消费物担保指导条例》[20]规定成员国应当将本条例的规定最迟于2002年1月1日之前转化为国内法。该条例只涉及到消费者与经营者签定的动产物买卖合同，包括签定合同时买卖物尚不存在时的买卖（条例第1条）。因此纯粹私人之间、企业之间签定的买卖合同或者不动产买卖合同不受该条例的调整。条例第2条规定了所谓买卖物的"适约性"[21]，因此，即使是种类物买卖，买方也有权主张得到无瑕疵的货物。条例第3条规定了在违约情况下买方的权利。如果出现了货物品质瑕疵[22]，消费者首先享有要求修理以及后续履行的请求权。其次，消费者享有解除合同以及减少价金的权利。不过，该条例对损害赔偿没有规定。此外，条例第4条要求成员国在国内法中规定，如果消费者向经营者主张了货物质量担保的权利，则经营者有权向产品的生产者行使追索权[23]。条例第5条则规定，消费者行使其请求权的一般诉讼时效为2年；此外，如果消费者在购买货物后6个月内发现货物的瑕疵，则应当由经营者承担证明责任（即通常所说的"证明责任转换"[24]）。条例第7条规定卖方免除其品质担保义务为非法。而德国在债法改革之前的时效规定与条例的时效规定不符；此外原民法典中也没有规定经营者的追索权。该条例是促使改革民法典之债法的直接原因之一，因为假若德国推迟转化该条例的话，消费者就有权依据从2002年1月1日签定的买卖合同向德国联邦政府主张损害赔偿。
其次是欧共体议会及理事会于2000年6月29日所颁布的《交易中的支付迟延指导条例》[25]。该条例旨在保护企业作为债权人的正当权利。条例所称"交易"[26]是指企业之间或者企业与公共机构之间的有偿的商品或者服务贸易（第2条）。条例第3条规定了支付迟延的条件以及法律后果。第3条1款1项对支付迟延做了一般规定，即凡是超过约定的支付时间均构成迟延。按照第3条1款2项，如果买方收到卖方的发票或者卖方的付款请求后满30天仍然不支付价款的，也构成迟延。迟延支付的法律后果是在基准利率的基础上加算七个百分点的价款利息，而基准利率则是指欧洲中央银行每半年执行的、最近半年公布的主要融资利息（条例第3条1款4项）。此外，债权人还有权主张赔偿因迟延增加的经营成本（第3条1款5项）。为此，德国已于2000年3月23日颁布了《加速到期的支付法》[27]并提高了迟延支付的利息。显然，还应当在原民法典第284条的基础上规定发票出具后30天作为辅助的支付到期日。尽管如此，在债法改革之前，德国的相应规定仍然很不完善，并没有实现加速支付的立法目的，批评家将该规定戏称为"促进违约与迟延支付法"[28]。
第三是欧共体议会及理事会于2000年6月8日颁布的《电子商务指导条例》[29]也需要由德国进行国内立法。该条例规定了电子商务的民事法律的基本筐架。从债法上看比较重要的是该条例第10条。该条规定了以信息技术从事货物与服务贸易贸易的公司的信息公开义务。第10条3款规定，经营者必须将其缔约条件以及交易条件公布出来，以使得顾客可以随时获取或者通过互连网络下载。第11条则规定经营者必须及时地确认顾客通过互连网络下的定单，经营者还必须明确地说明下定单以及撤消定单的技术手段。为此，德国于2000年6月27日颁布了《远程销售法》[30]。但是，该法仍然不能满足该条例的要求，因为该法只适用于企业与消费者签定的合同（第1条）。而该条例第10、11条所规定的信息公开义务也适用于企业之间的合同关系。因此，德国有颁布法律以进一步转化电子商务条例的必要。
3、国际条约对债法现代化的要求
这次债法改革也有德国加入的国际条约的影响。与中国一样，德国也是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，然而德国的买卖法在改革之前与该公约的规定差别比较大，主要体现在违约责任、不安抗辩[31]、风险转移等制度上。这就给从事对外贸易的德国企业带来了不便。改革后的债法中的新增加的核心概念"义务违反"[32]与该公约中的"违约"[33]概念更加接近了。
二、债法改革前后的法律规定的主要变化
1、概览
总的来说，这次债法改革涉及到四个核心的法律领域，即诉讼时效法、一般的"履行障碍法"（即违约法）、买卖以及加工合同中的（品质）担保法、交易一般条件法以及消费者保护法。
从改革的方式看，又可以分为三类。第一类是纯粹的新规定，包括以新的"义务违反"制度（即违约制度）为中心的履行不能、履行迟延、积极侵害债权、缔约过失规定（新民法典第280条以下）；在因不履行造成的损害赔偿基础上新确立的"费用赔偿请求权"[34]（新民法典第284条）；取消了"自始不能"[35]带来的合同自始无效的法律后果（原民法典第306条），取而代之的是违背有效合同的责任（新民法典第311条之一）；新的、独立于必须归咎于对方当事人责任的法定解约权（新民法典第323条以下）；将一般诉讼时效缩短为3年，从债权人应当知道时效开始时起算；在买卖以及加工合同中的品质担保法中明确地引入了所谓"主观缺陷"[36]概念，同时将品质担保的规定合并到一般的履行障碍法中；进一步统一了对买卖合同与加工合同的规定。
第二类则是对司法实践形成的法律制度的吸收，因此不是实质性的新规定，包括：缔约过失以及"人责任"[37]（新民法典第311条）；对"交易基础丧失"[38]的规定（新民法典第313条）；对在特殊情况下解除长期债务合同关系的规定（新民法典第314条）；在新的统一的"义务违反制度"中对"积极侵害债权"制度的成文化；将履行不能时的履行自由从必须归咎于对方当事人责任之要件中独立出来。
第三类则是对现有的专门法律的系统性吸收，包括将原来的《交易一般条件法》的实质性规定纳入了新民法典（第305条以下）；将与消费者保护有关的专门法律（如《上门销售法》[39]、《远程销售法》、《电子商务法》）纳入民法典；将《消费者信贷法》[40]纳入民法典（第488条以下），并同时将原民法典第607条以下的规定限制在实物借贷范围内。
2、诉讼时效法的变化
诉讼时效法最重要的变化就是将一般的诉讼时效从30年缩短为3年（新民法典第195条）。时效从请求权成立以及债务人知道的年度末起算（新民法典第199条1款），不过，与善意取得制度（民法典第932条2款）一样，当事人因重大疏忽不知道时效已经开始的，视为已经知道。知道的标准仍然与原民法典第852条2款的规定一致。为了防止因为当事人的认知状况不确定而损害法的安定性，新民法典仍然规定了最长的诉讼时效：因侵害生命、身体、健康以及自由权形成的损害赔偿请求权的最长时效为30年（第199条2款），其余的损害赔偿请求权的最长诉讼时效为10年（第199条3款）。此外，以前关于不动产的请求权的时效也很不统一，有2年的，也有4年的，现在则统一规定为10年（第196条）。而其他没有规定较段诉讼时效的请求权的诉讼时效为30年（第197条）。
担保法的诉讼时效则有特殊规定。与原有的规定相比，新法最大的特点在于取消了买卖、加工以及旅游合同中的过于短暂的时效期间。原民法典第477、638、651条中的6个月的时效期限分别被2年的诉讼时效取代。建筑工程的诉讼时效则统一规定为5年。因此，消费者的法律地位得到了实质性的改善。
3、新的"履行障碍法"（违约法）
新的履行障碍法（或者通俗地说：违约法）的核心内容就是对"义务违反制度"（或违约制度）的统一规定，它将"履行不能"、"履行迟延"以及"积极侵害债权"制度结合起来了，从而有利于损害赔偿请求权的行使。除了新民法典第311条之一对明知合同自始不能履行而仍然订立合同的特殊情况外，合同当事人可以直接依据对方当事人违背合同义务主张一般的损害赔偿请求权（新民法典第280条1款），当事人违约也包括货物或者服务的品质瑕疵。反之，如果债权人依据对方不履行合同而提出损害赔偿，则除了必须有债务人不履行合同的事实外，还必须满足以下条件：债权人原则上必须为债务人设定了合理的宽限期[41]，而债务人在宽限期内仍然没有履行（新民法典第281条），除非宽限期因为第275条免除履行义务的规定而变得多余（新民法典第283条）。这就是德国立法者所谓的"以损害赔偿代替履行"的设想[42]。违背义务的第三个法律后果就是费用赔偿责任（新民法典第284条），这是原民法典所没有的。也就是说，债权人可以依据他对合同的信任以及已经完成的履行主张赔偿因此带来的费用损失，而在新法颁布之前，只有在法院认定合同具备收益性质（即所谓收益回报推定[43]）的前提下，债权人才有可能主张费用损失请求权[44]。
尽管有了新的违约制度的规定，但是原有的"履行不能"以及"履行迟延"制度仍然没有失去其意义。按照新民法典第275条1款的规定，只要对债务人或者任何人而言已经不可能履行，则免除了债务人的履行义务。而按照第275条的规定，债务人自己以"不可归责于自身的事由"抗辩仍然具有意义。因此新的标准更加客观。另外，新的275条2款还明确地承认了所谓"事实上的不可能"[45]概念，即考虑到债务关系以及诚实信用原则，如果履行合同将给债务人带来的费用与债权人获得的利益不相称，则可免除债务人的履行义务（例如大海捞针）；当然还必须考虑到履行不能是否是由债务人自己造成的。此外，在原第242条的诚实信用原则与善良风俗原则的基础上，新的第275条第3款还规定，如果债务人亲自履行将损害到债务人的人格与信仰，则免除履行义务。与原第306条的规定相反，新民法典第311条之一规定，自始不能并不导致合同无效，而将导致无过错损害赔偿责任[46]。
同样，迟延履行制度仍然得到了保留。依据新民法典第280条2款，如果债权人因为债务人迟延主张损害赔偿，则必须满足第286条规定的条件，即债权人原则上要对债务人进行催告（第280条1款），但如果约定了明确的履行日期或者债务人已经明确地表示不会履行，则可以不经过催告主张权利（第280条2款1、3项）。履行迟延的法律后果主要是承担利息。新民法典第247条规定的基准利率为3.62%；因履行迟延而支付的利息可能高于基准利率5个百分点，甚至8个百分点。不过，债权人行使因为债务人迟延履行产生的损害赔偿请求权仍然要以第280条1款为依据，也就是以债务人违约为依据。
4、解约权
在解约权方面，新民法典大量地简化了原民法典的规定。其中最重要的变化包括：取消了必须以债务人的过错行为作为解约条件；取消了以拒绝履行为威胁作为解约条件；对约定的解约权以及法定的解约权做了接近统一的规定（新民法典第346条）；取消了原第350至353条对解除权的限制性规定，因此当事人可以因货物的灭失解除合同只承担损害赔偿责任；取消了原民法典第327条2句中的付有返还义务的债务人的特权；取消了对民法典第989条以下有关返还占有的参照适用。从解约条件方面来看，原来的第361条因定期业务而解约的推定以及455条1款因所有权保留而解约的推定已经完全被取消。
新的解约条件应当说更加简明：即只要债务人不履行合同或者履行不符合约定，且债务人在债权人设置的合理的宽限期内仍然没有依据约定履行合同，则债权人有权解除合同（新民法典第323条1款）。此外，按照新民法典第324条，违背第241条2款所规定的保护对方当事人的权利、权利对象或者利益之义务（即所谓保护义务[47]）也构成解约条件，不过只限于再履行合同已经不符合债权人利益的情形。
同样，民法典对解约带来的法律后果也有新的规定。原则上，当事人在解除合同之后有返还履行以及不当得利的义务（新民法典第346条1款）。在无法返还的情况下，仅产生金钱赔偿之后果（新民法典第346条2款）。仅在例外情况下，即即按照所谓"领域说"[48]，品质瑕疵或者履行不符合约定之要求不是由债务人所引起的情况下才免除债务人的金钱赔偿义务；这时债权人仅有主张权返还不当得利（第346条3款）。因此，负有返还义务的债务人的法律地位得到了改善，因为如果他已经利用了应当返还之物，就只承担金钱赔偿责任。
5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定
这次债法改革也根本地改变了德国民法典已经实行了100年的买卖法制度。最重要的改革则是废除了专门争对买卖物品质担保的规定。原民法典第459条以下关于货物瑕疵担保的规定已经不复存在，因此对买卖合同要更多地参照适用一般债法的规定，这也导致了民法典对原有的一般债法规定的大量修改。总的来说，新的买卖法制度更加接近国际买卖标准，也就是说明显地扩大了卖方的责任范围。因此卖方的成本大大地增加了：制造者的广告也在品质缺陷责任的调整范围之内。如果在6个月之内出现品质瑕疵，则已经可以推定制造者的产品责任成立；应买方的要求，制造者应当重新履行。此外，货物品质担保期限是强制性的。相比之下，卖方的地位则大不如前：仅有与重新履行相联系的所谓"第二次邀约权"[49]以及"自始不能"时对无过错品质担保责任的免除。
具体而言，新的债法不再区分特定物与种类物买卖。对权利瑕疵与品质瑕疵也作了统一规定。按照新民法典第433条1款2句的规定，买方有权购买无品质瑕疵以及权利瑕疵的卖售物。接着，新民法典第434条、435条分别对品质瑕疵以及权利瑕疵作了定义以及推定，其中对品质瑕疵的详细规定则是前面提到的欧同体《消费物买卖条例》的要求[50]。新民法典第434条第1款1句规定：如果货物在风险转移时的品质符合约定，则视为该物不存在品质瑕疵。因此德国民法典采纳了所谓"主观缺陷"[51]概念，大约是指判断合同项下的货物是否存在瑕疵主要取决于当事人的约定，但是法律条文中并没有这样提，笔者认为不宜采用这样的提法，因为用所谓"主观缺陷"来形容货物的瑕疵是不合适的。如果对货物品质没有约定，则仅当在货物符合合同约定的用途或者符合该货物的惯常用途、具备同类货物的通常品质并且符合买方的期待的货物种类时才算无品质瑕疵（新民法典第434条1款2句）。至于这样才算符合买方期待的货物，可以依据制造者的广告说明来推定（新民法典第434条3句）。而第434条2款则规定，卖方或者其"履行辅佐人"[52]（或通俗地说：代表卖方或者卖方雇佣的人员）安装时不符合物的属性，则同样推定出现了货物瑕疵；安装说明书有瑕疵的，视为货物存在瑕疵。同样，卖方所交付的货物不是合同项下的货物或者出现数量短少，也属于货物瑕疵（新民法典第434条3款）。
按照新民法典第437条，如果卖方交付的货物有瑕疵，则买方有权按照第439条要求后续履行（或者说重新履行）或要求进行修缮。买方还有权按照第440条、323条以及326条5款的规定解除合同或者按照第441条减少合同价金（但原则上必须设置合理的宽限期），还有权按照第440、280、281、283条以及311条之一主张损害赔偿（条件是损害是由归咎于卖方的原因造成的）或者按照第284条的要求赔偿支出的费用。当然，如果卖方重新履行已经不可能（参见第275条）或者重新履行已经不符合买方的利益（参见第440条），这时买方可以直接行使解除合同权、减少价金权以及损害赔偿请求权。当然，在卖方虽然可以重新履行但是将给他带来与重新履行不相称的（巨大）成本时，卖方可以拒绝履行（新民法典第439条3款）。如前所述，因瑕疵而产生的请求权的时效，权利瑕疵为30年；建筑工程瑕疵为5年；其余瑕疵为2年（新民法典第438条）。
至于加工合同（含我国合同法规定的承揽合同），新民法典则没有再单独规定加工承揽合同基本上适用买卖合同的原则。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障碍产生的法律后果、品质担保等规定均与买卖合同的规定统一起来了[53]。这样做的优点是进一步统一了法律规定、从立法技术上看还减少了不必要的重复，只有个别学者认为这样做未免太迁就买卖法[54]。
6、交易一般条件法（"格式合同法"）
德国原来的《交易一般条件法》[55]是规范交易一般条件的重要法律。所谓交易一般条件，用通俗的话说，就是指企业在民事以及经济交易中事先约定的交易条件或者说合同条件（合同条款），类似于我国法学理论中的"格式合同"。由于这些条件系经营者或者生产者指定，因此往往不利于消费者保护。这次的债法改革将原《交易一般条件法》的实质性规定吸收进了民法典，并按照新的时效法、一般债法以及买卖法的要求作了相应的调整。此外，新民法典第307条1款2句还明确要求交易一般条件必须具备透明度，换句话说，合同条款必须明确易懂，这同时也是原《交易一般条件法》第9条以及欧共体理事会《消费者合同中的滥用条款条例》[56]第5条1句的要求。而原《交易一般条件法》中的"协会诉讼"[57]制度则被吸收进了与新民法典同时生效的、新的《违背消费者法以及其他违法中的不作为诉讼法》[58]。该法允许经过政府批准的协会（如消费者协会）代表消费者对不公正的格式合同条款以及其他违背消费者保护法律规定的行为提起不作为诉讼（第1、2、4条），从而强化了消费者保护。虽然有少数学者担心将原《交易一般条件法》统一到民法典中也许会弱化该法在实践中的作用[59]，个别学者甚至认为民法典过多地吸收欧共体指令的内容将使民法典丧失其传统特色[60]，但是法典化运动带来的好处也是明显的，这也是德国政府以及多数民法专家的意见[61]。
7、营销法与借贷法领域的变化
除原《交易一般条件法》外，还有许多其他与消费者保护有关的特别法也被吸收进了民法典之中。其中重要的变化就是将原来的《上门销售法》、《远程销售法》（类似于我国的邮递销售或者厂家直销）以及欧共体《电子商务条例》统一起来，以"特别营销形式"[62]为专节（即新民法典第312条至312条之六）进行集中规定，其主要内容就是强化消费者的解约权（第312条）以及知情权（第312条之五）。将上门销售、远程销售以及电子购物等新兴的营销方式纳入民法典中，这可以说是德国的创举。这是否代表了未来民法典运动的走向，人们拭目以待。
四、债法改革的历程与德国法学界的批评
1、债法改革历程回顾
在这次全面的债法改革之前，德国已经颁布了许多的特别法（例如1976年12月9日的《交易一般条件法》）从而弥补了债法的不足。当时对这种法典之外的"小规模修补"的做法就存在争论，例如德国前司法部长于1978年就建议将《交易一般条件法》纳入民法典当中。时至1981年，司法部长又组织了一个"完善债法委员会"，该委员会于1984年提出了改革债法的详细建议[63]。1992年，债法委员会再次提出改革建议，这次建议的影响也部分地体现在这次债法改革当中。1996年，联邦政府又敦促各团体对债法委员会的建议进行表态。但是由于改革缺少内部动力与外部压力，这些建议最终都没有变成现实。
直到2000年8月4日，联邦司法部才公布了全面的《债法现代化改革讨论稿》，要求各州、各团体发表意见。在欧共体指导条例规定的期限的压力下，全面改革债法的呼声才渐渐响亮起来，不过由于不少民法学家反对全面改革债法而主张"小改革"，这次改革差点再次陷入流产的命运。但是联邦司法部支持改革的决心并没有动摇，司法部于2000年秋季组织了四个课题组来分析研究法学家的批评意见。在此基础上，政府内阁终于在2001年5月9日公布了《债法现代化法政府草案》[64]。在立法过程中，联邦参议院[65]，尤其是其下属的法律委员会[66]也提出了许多改革建议。在联邦法律委员会的推荐决议的基础上，联邦议会终于在2001年10月11日通过了《债法现代化法》，参议院也于2001年11月9日通过了该法。
2、德国法学界的批评
对于这次由德国政府发起的庞大的债法改革，各方面的反应是不同的。德国的经济界、律师界、新闻媒介对这次改革基本上持肯定态度。而德国法学界的反应就不同了，这次改革将德国的民法学家们分为两派：一派反对这次债法改革，另一派则基本上支持这次改革。按照德国学者通过互连网发起的问卷调查，在酝酿政府草案的过程中，大约有258名德国高校学者反对这次改革[67]。反对这次改革的学者担心，仓促的改革将损害民法典的系统性。因此，即使那些支持改革的民法学家也认为这次改革显得过于仓促，因为民法典运动需要大量的系统化工作，而系统化工作需要的正是充分的酝酿过程[68]。
不过，正是有了民法学家们的正反两方面的论证，这次债法改革基本上避免了批评家们所预言的系统化不足的缺陷。民法典生效半年多来的实践表明，批评家们的观点其实主要是一个主观的价值取向问题，例如对新民法典第275条2款的拒绝履行权的评价、对第311条之一2款放弃了对自始客观不能履行时的债务人责任进行规定的评价[69]，这些评价并不存在绝对的"对"与"错"的标准，而仅仅是一个立法者在设立或者放弃某个制度时将利益的天平更加偏重哪一方的问题。再比如新民法典集中地体现了消费者保护思想，因此在一定程度上限制了契约自由[70]原则，这其实就是一个社会保护思想与契约自由思想的权衡问题，而这样的争论永远是不可能完结的。
反之，债法现代化法生效之后，民法学家们则立即把重点放在对新民法典的系统化评论与实践指导上[71]，对这次改革的批评也就暂时告一段落。
四、德国民法典之债法改革对我国的启示
历经百年沧桑的德国民法典彻底地改变了自身的面貌。这次德国民法典之债法改革将证明民法典仍然是21世纪具有生命力的法律形式。对我国而言，德国这次的法典化运动也是具有启示作用的，下面从法典化的作用与应变能力、法典化的必备内容与条件以及政府作用三方面分别论述。
1、法典化的作用与应变能力
法典编撰的突出作用在于，它可以将象民法这样广阔的法律领域中涉及到每个人的法律关系统一起来。同时，法典的编撰也总结出了法律领域的基本原则并且将它上升为法律规范。法典化的另外一个作用是它促进了法律对公民的平等适用。伴随法典的清晰的条理和对每个公民的平等适法而来的第三个作用就是，公民更加容易认同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化运动对于消除法律冲突，节约司法的社会成本而言也具有重要意义。
法典编撰的质量高低或者说成功与否，还得看法典是在现实关系变化之后还能发挥其作用并且适应变化，而不需要不断地颁布新的法律。由于法典的系统化编撰涉及的法律材料和现实材料十分庞大，耗费的时间长，所以法典化始终面临一个风险，即法典很可能只在某一个时代起作用，而一旦时过境迁，就不能适应新的现实需要了。德国债法改革之前的法律状况就是最好的例证。
但是在德国民法典诞生以来的一百多年中，它始终能够根据社会经济的变化不断地完善，这是由法典的应变能力[73]所决定的。法典之所以应变能力，是因为有如下的理由。首先，一部法典总有通用的法律制度或者基本原则，例如意思表示、民事法律行为、、诚实信用等等。就民法中极为重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典对通过电子形式发出的意思表示进行了规定（新民法典第126条之一），从而使得意思表示制度能够适应现代化的交易形式。其次，法典中有一些通用条款，例如公平与善良风俗，这些条款作为法律的横平器使得具体法律制度能够按照立法目的在实践中得到完善。第三，司法实践与法学研究对一些重要理论的不断完善也有助于弥补成文法的不足，例如前面已经介绍过的缔约过失和积极违约制度。
这个结论对我国而言也是具有启示意义的。正如德国这次的债法改革所遭到的批评所表明，法学家们虽然批评改革稍嫌仓促，但是并不怀疑法典化运动的作用。我国改革开放以来，民事法律制度已经基本形成，其成就是不能低估的。但是，我国民事法律的不统一也是众所周知的，法律间的不协调甚至冲突比比皆是。即使反对目前制定中国民法典的学者们，也基本上不怀疑法典化所带来的好处，他们与德国的法学家们一样，主要是在制定民法典的恰当时机或者说条件上出现了认识分歧。下面接着论述。
2、法典化的必备内容与条件
就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的内容要求而无固定的内容限制。德国民法典共有5部，即总则、债法、物权法、家庭法和继承法；而法国民法典则只有三编。也就是说，在内容的取舍上，民法典并没有绝对的标准。但是无论如何，一部民法典不能缺少总则，因为总则对所有民事法律制度具有统领作用，缺少总则就意味着法典不具备应变能力。此外，一部民法典还应当规范民事主体（即民事主体法），因为民事主体的权利义务恰好是民事法律的出发点与归属。在这次债法改革中，民法典中的民事主体法也得以完善，即在自然人的基础上增加了消费者与经营者（业主）概念（新民法典第13、14条），以适应现代民法加强消费者保护的需求。最后，债法作为规范交易规则的基本法以及财产法（物权法）[75]作为调整财产关系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。
总之，一部民法典应当具备总则（含民事主体法）、债法以及财产法（物权法），缺少这三大部分内容将不符合法典的逻辑与应有的作用。至于要不要把知识产权以及国际私法规范（冲突法规范）纳入民法典之中，这只是一个可否选择的问题，不存在绝对的"对"与"错"。笔者认为，由于知识产权法以及冲突法的内容的广泛性以及独特性所决定，至少在目前不适合纳入民法典中，因为即使法典化也得考虑到法典内容的多少，法典化不等于穷尽化。反之，虽然继承法与婚姻法也是民法典的可以选择的内容，但是继承法、婚姻法与财产法（物权法）毕竟存在一定的内在联系，即继承与婚姻均涉及到财产的归属，加之现代的婚姻法与继承法相对比较稳定，所以笔者认为应当将继承与婚姻纳入民法典中，德国民法典的做法是值得借鉴的。
笔者认为，从我国目前的法律状况来看，我国制定民法典的条件仍然还不是很成熟。首先从民法典所必须的总则来看，我国虽然颁布了《民法通则》，事实上起到了民法典"总则"的作用，但是民法通则所暴露出来的缺陷也是明显的，它与许多后来颁布的法律相冲突。所以，完善《民法通则》才是当务之急。其次，我国虽然颁布了统一的《合同法》，基本上实现了交易规则的统一，但是我国尚未形成调整财产关系的法律体系，物权法或财产法尚未出台。即使在最近几年内颁布《物权法》，也还有一个实践经验的反馈与完善问题。从这个意义上说，即使是已有的《合同法》也需要等待实践的验证、尤其是经过司法实践的完善之后，才适宜被吸收到未来的民法典之中。
笔者当然不反对以直接颁布《民法典》的方式来克服我国现有的民事法律存在的上述缺点，但是其前提条件也是非常高的，即必须对现有法律进行全面而系统化的清理。法典的编撰需要高度发达的法学研究。法学家们必须有综观那个时代的社会的、经济的和技术发展的现实状况的能力，以总结出现实社会的基本法律原则，并且随着现实的不断变化来调整和发展法律关系[76]。德国的债法改革表明，如果没有法学家们的参与，债法的现代化可能继续流于分散法律的形式。
此外，编撰法典离不开娴熟的立法技术。德国民法典中大量的法律推定的运用以及对每个请求权的证明责任的分配（用我国通俗的话：举证责任）的精确规定对我国未来制定民法典无疑具有借鉴意义[77]。
而这样复杂的系统工程缺少政府的统一组织是办不到的。为此，有必要接着探讨法典化的政治动因与政府作用。
3、法典化的政治动因与政府作用
正如萨维尼所说，法典编撰虽然是法律文化中的一件大事，但是并非随时可以追求的[78]。德国的债法改革也同时表明，政府编撰法典的愿望和行动也是十分重要的。
法典编撰的动机和动力是多种多样的，不同的动机对法典化的推动所起的作用也是不同的。德国最初的法典编撰的政治动因主要是维护统一的国家的需要，因为在民法典诞生之前，德国私法制度极不统一，法国的、普鲁士的、巴伐利亚的、奥地利的、丹麦以及日尔曼的法（即罗马法）均在德国的版图内起作用[79]。所以，尽管著名法学家提保特于1814年就呼吁德国法制的统一[80]，但是在德意志帝国建立之前，编撰民法典还缺少真正的政治动因。可以说，德国民法典真正的准备工作还是在德意志帝国建立后开始的，因为宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。之后很快于1874年成立了第一个法典编撰委员会，该委员会于1888年提出了第一草案。该草案出台后所遇到的主要批评就是该草案缺乏社会公平性因素（缺少社会之油），所以1890年又组成了第二个起草委员会，该委员会中除了法学家外，还增加了国民经济学家和经济团体的代表。该委员会于1895年准备好第二草案。与前一个草案相比，它并没有多大变化[81]。在经过了数次的公布和公开化之后，该草案于1896年提交到德国议会并与同年被批准。它在帝国法律公报中被命名为民法典，并且于1900年1月1日生效。而这次的债法改革则是统一欧洲法律制度的要求，间接地说，这是统一欧洲的必然要求。100年前后的政治动因是何等的相似。
我国政府对民事法典化的工作也非常重视，这显然有利于中国的法学家们在可以预见的将来制定出中国自己的民法典。可以遇见，中国未来《民法典》的诞生将是政府的积极推动与法学家们集体贡献之合力的产物。
[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照该法，德国民法典也于2002年1月2日重新公布。为了叙述与对比方便，本文将重新公布的《民法典》称为新民法典；而将此前的《民法典》称为原民法典。债法改革前后的条款顺序，除变动部分外，基本上被保留了下来，也就是说，新民法典仍然尽可能地保留了1900年德国民法典的风貌。特此注明。
[2] 参见Diederichsen (Hrsg), Das BGB im Wandel der Epochen, G?ttingen, 2002, S. 1f.
[3] 参见Medicus, in Grundmann/Medicus/Roland (Hrsg.), Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht, 2000, S. 219.
[4] 德文Unm?glichkeit。参见德国民法典原第323、324、325条之规定。
[5] 德文Leistungsst?rungen。参见德国民法典原第324、325条以下之规定。
[6] 德文positiv Vertragsverletzung, 也称"积极侵害债权"（positiv Forderungsverletzung）,简称p.V.V.
[7] 拉丁文culpa in contrahendo, 简称c.i.c.
[8]德国民法典原第477条1款规定："解除合同的请求权或者减少价金的请求权以及在所保证的质量有瑕疵时的损害赔偿请求权，对动产而言于交付后六个月内不行使而消灭；对土地而言在转移后一年内不行使而消灭，但卖方故意隐瞒其瑕疵的除外。"原第638条1款规定："只要加工人（承揽人）未故意隐瞒瑕疵定做人（委托人）对排除加工（定做）瑕疵的请求权以及因瑕疵而拥有的解约权、减少报酬或者损害赔偿请求权因六个月不行事而消灭，对土地上的工作因一年不行使而消灭，对建筑工程因五年不行使而消灭。"
[9] 德文Mangelhaftung。
[10] 德文Mangelfolgeschaden。
[11] 比较德国民法典原第195条至197条关于时效期间的规定。
[12] 德文Rücktrittsrecht。
[13] 德文Sorgfaltspflicht。
[14] 德文Unvereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatzforderung。参见Henssler, überblick über das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZAP, 2001, S. 1392.
[15] 德文Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch。
[16] 德文Stückkauf, 也称Spezieskauf。
[17] 参见债法改革之政府草案说明，Begründung zum RegE, BR-Drucks. 338/01, S. 181ff.
[18]即现在的欧盟条约第249条。欧共体/欧盟颁布的条例（Verordnung）与指导条例(Richtlinie)是两个不同的概念，前者在成员国直接发生法律效力而不需要转化为国内法，后者则必须经过成员国的立法机构转化之后才能在国内实施。
[19] 参见2002年1月2日公布的新民法典的官方说明（Amtlicher Hinsweis）, BGBl. S. 42。
[20] 即Richtlinie 1999/44EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, 载：ABL.EG 1999 Nr. L 171, 12.
[21] 德文Vertragsgem??igkeit。
[22] 德文Sachmangel。
[23] 德文Rückgriffsrecht。
[24]德文Beweislastumkehr。关于证明责任、举证责任的"转换"问题，详见笔者翻译的《现代证明责任问题》，[德]普维庭著，法律出版社，2000年版。
[25] 即Richtlinie 2000/35/EG zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, 载：ABL.EG 2000 Nr. L 200, 35.
[26] 德文Gesch?ftsverkehr。
[27] 即Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen.
[28] 参见Brambring, DNotZ 2000, 245, 253.
[29] 即 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elecktronischen Gesch?ftsverkehrs (E-Commerce-Richtlinie), 载：ABL.EG 2000 Nr. L 178,1.
[30] 即Fernabsatzgesetz.
[31] 德文Unsicherheitseinrede, 新民法典第321条；比较国际货物销售合同公约第71条。
[32]德文Pflichtverletzung。
[33] 英文breach of contract。
[34] 德文Aufwendungsersatzanspruch.
[35] 德文anf?ngliche Unm?glichkeit.
[36] 德文sunjektiver Fehler。详见下文分析。
[37] 德文Sachwalterhaftung.
[38] 德文 Wegfall der Gesch?ftsgrundlage.
[39] 即Gesetz über Haustürgesch?fte.
[40] 即Verbraucherkreditgesetz。
[41] 德文Nachfrist.
[42] 参见新民法典第283条的标题：Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leitungspficht.
[43] 德文Rentabilit?tsvermutung，类似于我国法学理论中的"预期利益"。
[44] 参见联邦法院的三个判决：BGHZ 71, 234, 238; 99, 192, 197; NJW 2000, 506, 508.
[45] 德文Faktische Unm?glichkeit.
[46] 德文schuldunabh?ngiger Schadensersatzanspruch。参见政府草案说明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.; 也见Canaris, JZ 2001, 499, 506.
[47] 参见Canaris, JZ 2001, 499, 509.
[48] 参见 Henssler, ZAP, 2001, 1399.
[49] 即德文Zweitandienungsrecht.
[50] 参见立法者对新民法典第434条的官方说明（Amtlicher Hinweis）。
[51] 参见Henssler, ZAP, 2001, 1400.
[52] 德文Erfüllungsgehilfe.
[53] 参见Roth, JZ, 2001, 543, 546.
[54] 参见Seiler, in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrecht und Schuldrechtreform, 2001, S. 263.
[55] 即1976年12月9日颁布的Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG)，载：BGBl. I. S. 3317.
[56] 即1993年4月5日的Richtlinie 93/13EG des Rates über missbr?uliche Klauseln in Verbrauchervertr?gen, 载：ABL.EG Nr. L 95 S. 29.
[57] 德文Verbandsklage。
[58] 即2001年12月26日颁布的 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verst?ssen (UKlaG)，载：BGBl. I S. 3173. 该法也于2002年1月1日生效。
[59] 参见 Ulmer, JZ 2001, 491ff.; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868.
[60] 参见 Henssler, ZAP, 2001, 1402.
[61] 参见政府草案说明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.
[62] 德文besondere Vertriebsformen.
[63] 参见Engelhard（德国前司法部长）, NJW 1984, 1201ff.
[64] 该草案同时也是联邦议会（即所谓"下议院"）的草案，分别刊载于BT-Drucks. 14/6040 以及BT-Drucks. 14/6857。
[65] 即德文Bundesrat.
[66]即德文Rechtsausschuss。根据德国基本法，联邦议会通过的法律必须经过联邦参议院批准之后才能生效。而参议院中，又以法律委员会以及经济委员会的影响最大。所以联邦议会在通过法律之前，一般都要事先征求联邦参议会，尤其是下属的法律委员会与经济委员会的意见。
[67] 问卷的调查人是德国的两位民法教授即Altmeppen 与Wilhelm。参见，Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822; Wilhelm, JZ 2001, 861.
[68] 参见Canaris, JZ 2001, 499, 523f.
[69] 。参见政府草案说明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 165ff.
[70] 德文Vertragsfreiheit.
[71] 新出版的评论很多，仅举几例：Dauner-Lieb (Hsrg), Das neue Schuldrecht in der anwaltilichen Praxis, Dt. Anwaltverl., 2002; Schmidt-R?ntsch, Das neue Schuldrecht: Anwendung und Auswirkungen in der Praxis, Heymann, 2002; Bartsch (Hrsg), Beck'sche Synopose zum neuen Schuldrecht, Beck, 2002.
[72]参见德国著名民法学家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大学中德法学研讨会上的报告"论民法的法典化"（Die Kodifikation des Zivilrechts），载《研讨会论文集》（会议资料）。
[73] 德文Anpassungsf?higkeit. 见前引，M.Wolf, 论民法的法典化。
[74] 德文Willenerkl?rung.
[75]根据笔者所了解，国内目前对制定《财产法》还是制定《物权法》还存在一些分歧。笔者认为，从发展趋势来看，似乎以《财产法》为妥。不过，由于财产关系法领域仍然是国内立法领域，因此选择制定《财产法》或者《物权法》都是可行的。即使在欧盟内部，也允许各成员国自行就财产关系立法。
[76] 见前引，M.Wolf, 论民法的法典化。
[77]详细的论述，可以参见吴越，从举证责任到客观证明责任的跨越（代译序），原载笔者译：普维庭，现代证明责任问题，序言，法律出版社，2000年。
[78] 参见Hattenhauer (Hrsg), Thibaut und Savigny: ihre programmatischen Schriften, München, Vahlen, 2002, S. 115f.
[79] 参见，K?hler, Einführung in das BGB, 载：BGB, 51 Aufl, Beck-Texte im DTV, 2002.
关键词：《法国民法典》；契约自由；公序良俗 ；合同强制力；善意
1804年颁布的《法国民法典》是十九世纪以来的第一部成文法典，是世界法律史上的一部辉煌巨著。但是这样一部辉煌巨著在面对现代崭新复杂的社会生活的时候显得有些陈旧了。最早从20世纪70年代开始，法国学界就出现了债法修订或再法典化的呼声，90 年代之后，随着德国、魁北克等国家或地区纷纷改革债法以及欧洲出现试图拟订一部欧洲民法典的努力，法国这一步伐也日益加快，最后导致了在2005年两部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相继出世。合同法的基本原则作为合同法的总括性的规定，在法律价值上具有重要的意义。通过研究法国合同法中基本原则的改革，发现其变革的内容的原因，以期对我国合同法的进一步完善提供借鉴意义。
一、改革的背景
法律的基本价值之一就是安定性，而《法国民法典》便很好地做到了这一点。这部法典经历了200多年的时间，但是却没有在体系上进行较大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。虽然法典没有经过较大幅度的修改，但是这并不意味着法典没有缺陷，没有问题，依然可以圆满地调整法国人民民事领域的法律问题。这部法典之所以没有进行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”。“解法典化”命题由意大利法学家伊尔蒂教授在上世纪七十年代最先提出，它是指在有民法典的国家，层出不穷的法律特别规范造成传统民法的内外体系逐步分解的现象。[1]法国在其民法典制定后的200多年里制定了一些特别规范以弥补法律的不足。二是法国的司法判例制度和法律学说在不触动法典书面措辞的前提下，通过创造性的解释法律使得法典本身现代化。因为该法典法律条文的构成常常是不精确、有缺漏或模棱两可的，远不能像接受了学说汇纂学派遗产的《德国民法典》那样做到法律术语的精确，故给司法判决的解释工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法国法律界的保守派认为应该法国民法典关乎法国人民的荣誉，它是法国在法律界的象征，不能轻易对其做出全面修改。现如今，法国民法典已然不能适应社会发展，但是因为这些运行在民法典之外的活的法律规范和解释，保证了法国社会和个人能在一个有效的法治框架内从事正常的民事活动。但就《法国民法典》而言，这种长寿毫无疑问付出了应有的代价。因为实际上，这一法典越来越丧失了对现实生活的有效掌控和引导。因此，对《法国民法典》进行改革的呼声便开始出现。尤其是在涉及民众生活最多的合同制度的完善方面的呼声日渐强烈。改革的呼声从20世纪70年代开始出现，但直到2005年两个草案的出台，才算得上是真正地进行改革。因为合同法改革涉及很多重要的问题，所以自这两个草案出台以后，法国又涌现出了很多的草案，较为典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商会草案》。但是关于合同制度改革草案中的合同法基本原则部分，在法国法律界引起了很大的争论，其争论的主要焦点便是合同法基本原则的具体内容。
二、法国合同法改革草案中基本原则
法国合同法改革始于2005年，距今已经形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延续了《法国民法典》的风格，即不设立统摄合同法领域的基本原则，这一点遭到了法国司法界和学术界的普遍批评，法国最高法院和巴黎工商会分别代表司法界和工商业界就该草案提出自己的批评意见。另外两个草案均设立具有统摄性的合同法的基本原则。其实，这种情况的出现体现了法国国内对于合同法基本原则法典化的不同态度。保守人士认为法国应该继续坚持《法国民法典》的风格和传统，对旧的法典只需要进行修补即可，无需改变法典的体例。而反对人士认为，法国民法典已然不能适应社会发展的需要，在合同法领域应当借鉴其他国家的立法模式，设立法典化的基本原则，弥补合同法自身规定的不足。主要的几个草案对于合同法的基本原则都提出了各自的建议，主要如表1所示：
在笔者看来，合同自由原则、尊重公序良俗原则、合同强制力原则、善意原则应该作为法国合同法的基本原则。
（一）合同自由原则
合同自由包括：缔约自由、相对人的自由、内容自由、变更或废弃的自由以及方式自由。[4]但生活中出现了大量的定式合同以及国家立法在消费者和劳动者签订合同时予以特别保护等现象，这些现象使得合同自由原则看起来已经不适用了。1804年的《法国民法典》虽然没有明确写出合同自由原则，但是没有人否认这一原则的地位和价值。契约只有在自由及平等的两个基础上方能建立起来。如果一方当事人不得不屈服于他人的意思之下，则自由其名，压榨其实。[5]所以契约自由应受到限制，无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。那么契约自由是否真的失去了其存在的土壤？笔者认为不然。
合同自由相对的，不是绝对的。绝对的合同自由只是一种形式上的合同自由，如果不对其限制，将会导致实质上的不自由。应当说，合同自由，从来就不是没有限制的自由，只不过实在不同的时代及不同的国家，这种限制的具体表现不同罢了。[6]从近代民法到现代民法，合同自由原则的演变，正是这种限制的演变。《法国民法典》对缔约双方订立的契约也并非没有限制。该法典的1109条到1122条构成同意制度的专节。[7]在这一专节，法典规定了缔约过程中的错误、欺诈以及胁迫成为构成缔约同意的瑕疵，这些情形可以导致合同的无效或者撤销。可见，此时的契约也是受到限制的，只不过此时的立法理念是“个人最大限度的自由，国家最小的限度的干涉”，所以此时该法典对于自由原则的限制较少，而现代国家立法基于经济情况的变化对于合同的限制较多而已。正如王泽鉴先生所言：“在某种意义上，一部合同自由的历史，就是合同如何受到限制，经由醇化，而促进实践合同正义的记录。”[8]合同自由原则在现代适用会受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是经过“修正”合同依然可以是自由的，因为经过“修正”的合同才能够实现实质意义上的合同自由，才能够实现合同的效果。
因此，合同自由原则当代并没有死亡，而是达到了实质意义上的合同自由。既然可以实现实质意义上的合同自由，那么合同自由便没有失去其存在的土壤。法国的各个草案也完全赞同合同自由作为其基本原则。
（二）公序良俗原则
公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的简称，最先在法法律中规定公序良俗的就是《法国民法典》第6条：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”
公序良俗原则作为对合同自由原则的补充和限制，是为了保证公共利益或者一般利益高于个体利益，使得合同更符合社会公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社会化的主要表现。日本的我妻荣和末川两位学者更是把公序良俗提升到支配整个法律体系的根本观念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原则作为合同法的基本原则。但是，公序良俗并不是否定合同自由原则，追求自由一直都是法律的价值之一。利用法律规范确保社会存在和发展是法律制度的根本任务，公序良俗正因为规定的是社会公共秩序和一般道德的问题而成为社会存在和发展的确保，应该成为所有法律规范存在价值的公准。[10]
法国民法典不同于我国民法设立统摄性的基本原则，对于公序良俗原则，法国民法典在第六条中规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”但实际上该法典并没有明确将公序良俗原则作为其基本原则，在逻辑体例上，在合同法中把公序良俗原则作为其基本原则不会影响民法典的体系性，同时还具有宣示性的作用。因此公序良俗原则可以在合同法中予以规定。
（三）合同强制力原则
在法国，强制性合同这一概念是在20世纪中期在学说上出现的。强制性合同法国“统治经济”的特征之一，是法国合同法在现代变化的重要标志之一。[11]合同强制力原则也称为合同安全原则，在《法国民法典》的第1134条中已有体现。在《司法部草案》的立法说明中有这样一段话：“合同安全原则已经透过有关合同之债的强制效力的一些条文呈现在民法典中，也将作为指导原则载入本案中”。[12]笔者认为，合同强制力原则是合同有效或者说是合同在缔约双方之间具有法律效力的体现，也是对合同自由原则的贯彻。合同在订立以后的关键就在于合同的履行，如果合同在缔约双方之间没有约束力或者强制至执行力，那么合同自由便无法得到体现，也不利于现实生活的各种交易活动。将强制力作为合同法的基本原则一是可以起到象征作用，二是对合同自由原则的贯彻、保证合同的履行、减少合同纠纷都有很大的作用。
（四）善意原则
较合同自由原则与强制力原则而言， 善意原则旨在更优地实现合同的价值， 它是一项重视质量和品质的原则，是一种建立在前两项原则之上的更高的要求。此次改革中，法国最高法院特别强调这一原则，并指出这一原则的外延非常广泛： 忠诚、合作、比例、平衡等概念均被认为是善意原则所涵盖的，而且法国最高法院还认为它实际上统摄了整个债法而非单纯的合同法领域。
在法国民法上，“善意”原本仅仅通过《法国民法典》有关善意履行义务的规定在第1134条第3款呈现，也就是说仅限于有关合同履行的范畴中。如今，经由判例与学理，法国法所谓的“善意”已经发展成为合同法领域中的一项基本原则。尽管《法国民法典》第1134条第3款要求履行合同应“善意”，但现在“善意”早已不限于履行阶段，已延伸到合同订立阶段以及后合同阶段，贯穿到整个合同的始终。
至于各个草案中其他的基本原则的建议，比如基本权利与自由原则、有利于合同原则、忠诚原则、一致性原则等，虽然它们都有各自的价值，但是它们并没有非常独特的价值。伴随欧洲人权主义的发展，基本权利与自由原则也被很多学者强调，但是主要的趋势是该原则融入到了公共秩序里面，从而成为公共秩序的组成部分。有利于合同原则、忠诚原则可归属于善意原则。一致性原则是指禁止违反自己先前做出的且他方当事人已产生合理信赖并据此有所行动的声明或者举动。这一原则也是可以归入到善意原则里面的。
三、从法国合同法基本原则改革得到的启示
每一项法律制度的改革都会伴随着争论，而争论却是法律制度完善的有效途径，通过争论，真理而愈加明晰。究其争论背后的本质，法律制度的争论实际上是法律思想和价值理念的争论。[13]《法国民法典》合同法基本原则的争论便是法国法律界人士不同的法律思想价值的冲突。通过观察法国合同法基本原则方面的改革可以得出如下的一些启示：
首先，一部法律或者是某些法律条文的出台都需要很长时间的理论准备。目前我国正在进行民法典的编纂工作，法国合同法的改革无疑可以给我们提供借鉴意义。法国合同改革的几部草案从2005年公布以来，至今尚没有形成统一的结论。我国民法典的编纂也需要经过充分的理论论战，实务界和学术界人士都应该充分参与其中，民法典的编纂切不可操之过急。
其次，法律的形式和内容要与时俱进。在法国合同法的改革中，有的法律界人士认为法国合同法应当坚持法国民法的传统，不设统摄性的、法典化的合同法基本原则。而事实情况是，设立法典化的合同法基本原则是有很大的价值的。在 适用范围上，法律原则不像法律规则只能适用于某一类事件或行为，而是具有更宽的覆盖面，往往能够对某一法律领域的不同类别的事件或行为产生拘束力。 在针对个案的适用过程中，如果个案的基本事实符合某一法律规则的构成要件，该 法律规则就应该被适用。而且，设立统摄性的法律原则可以用提取公因式的方式将具有共性的法律规则进行统一规定，减少立法成本。固守传统的形式只会让《法国民法典》光芒渐褪，难以满足现实需要。
最后，也要对我国的合同法基本原则进行不断地反思与探讨。通过对比可以看出，我国的合同法的基本原则和法国合同法改革草案中的基本原则还是有区别的。比如公平、平等原则是我国合同法的基本原则，但是却没有出现在法国的合同法的几个重要的改革草案中，而法国的几个重要的合同法草案都有强制性原则，我们国家的合同法也没有。当然这并不意味着我国的合同法基本原则就存在缺陷。然而，我们仍然可以从利益、体系等角度去对比我国同合法基本原则和法国几个重要草案的不同，以期我国的合同制度可以更加完美。
参考文献：
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[3]李世刚：《变革中的法国合同法的基本原则及启示》，载《南阳师范学院学报》，2014（1）.
[4]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社，2013：109-110.
[5]同注4，第110页。
[6]韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2011：38.
[7]罗结珍：《法国民法典》，北京大学出版社，2010：189。本文所用法国民法典条文皆是此书版本条文。
[8]同注5。
[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契约正义》，有斐阁，1995：97.
[10]赵万一 ，吴晓锋：《契约自由与公序良俗》，载《现代法学》，2003（3）.
[11]尹田：《法国合同法中的“强制性合同”》，载《现代法学》，1995（1）.
[12]转引自李世刚：《变革中的法国合同法的基本原则及启示》，载《南阳师范学院学报》，2014（1）.
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