时间：2023-10-02 08:55:49
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇法治思维和法律思维，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
关键字： 公司，设立登记，营业执照
一、 问题的提出
我国《企业法人登记管理条例》第16条规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立，企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行帐户、签定合同，进行营业活动。”《公司法》第27条、第95条规定：公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；……，公司营业执照签发日期，为有限责任公司和股份有限公司成立日期。《公司登记管理条理》第22条规定：“经公司登记机关核准登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。公司凭登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制公章，开立银行帐户，申请纳税登记。”从以上规定可以看出，我国把营业执照的签发作为公司成立的标志和开始营业的依据，而把设立登记作为公司成立即营业执照签发的前置辅助程序。所以“营业执照既是确立企业法律地位的合法依据，也是企业从事生产经营活动的合法证件和凭据，企业只有在企业执照核准的范围内从事生产经营活动，才能受法律保护。”2从而使“营业执照的颁发被赋予了双重功能：注册企业主体资格的取得和营业资格的取得。”3结果是使公司设立登记的法律地位被弱化，而公司营业执照的法律地位被神化，并在实践中形成了公司设立登记与公司营业执照的二元冲突现象4.这使我们不禁会问：公司营业执照的功能真的如此强大吗？公司设立登记与公司营业执照的法律地位究竟如何？
二、 公司设立登记与公司营业执照法律地位的比较法上的考察
（1） 日本。日本《商法》第188条第1款规定：“发起人在公司设立时认购发行的全部股份的，须于第173条或者第173条之2的程序结束之日起的2周内；发起人在公司设立时未认购发行的全部股份的，于创立股东大会结束之日，或者第185条或者前条第4款的程序结束之日起的2周内进行股份有限公司的登记。”5日本《有限公司法》第13条第1款规定：“有限公司的设立登记，须有第12条股款的缴纳或者现物给付之日起或者前2条的程序结束之日起的2周内进行。”6但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司营业执照，公司经过设立登记得以正式成立，取得法人资格。经登记成立的公司，受到法律的保护。但“日本商法典第57条并未规定公司设立后的公告程序，与该法典第12所规定的一般的商业登记的程序在公告后才最后完成显然不同”，因为“日本在实务中通常无须公告，一般的理解也是一经登记完成就视为进行了公告”。7
（2） 德国。德国《股份法》第39条规定：“（1）在公司登记时应注明公司的商号和住所、经营对象、股本的数额、确认章程的日期和懂事会的成员。此外，应登记董事会的成员应享有何种代表权。（2）章程包含关于公司存续期间或关于授权资本的条款的，也应对此种条款进行登记。”第41条第1款规定：“在进行商业登记前，股份有限公司不作为股份有限公司而存在。在公司登记以前以公司的名义行为的人，负个人责任；数人行为的，其作为连带债务人负责任。”同时，德国《有限责任公司法》第10条也规定：“（1）在进行商业登记时，应注明公司的商号、住所、营业对象、股本数额、公司合同的订立日期以及懂事的人选。此外，应登记懂事享有何种代表权。（2）公司合同包含对公司存续期间的规定的，此项规定也应登记。（3）在公布登记公告时，除登记的内容外，应列入依第5条第4项第1款所进行的确定，并在公司合同包含对公司公告的方式的特别规定时，也应列入此种规定。”第11条第1项规定：“有限责任公司在登入公司住所地的商业登记簿之前，不作为此种公司存在。”8由此可见，在德国的公司法中没有有关公司营业执照的规定，如果登记法院对登记申请审查后，确认商事登记所必须的所有前提条件都已经具备，登记法院则可以将登记的事项在商事登记簿上予以登记，即认为商事登记已经履行，同时，法院必须将登记事项予以公布，以实现公示效力。9
（3） 美国。美国的公司设立程序简便快捷。虽然各州的公司设立程序会有一些细微的差别，但美国《示范公司法》中规定了一些公司设立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03条规定：“（a）除非公司章程中说明了迟延生效日期，否则公司组织章程归档之日公司便开始存在了。（b）州务长官把公司组织章程归档这一事实是一个确定性的证据，证明公司发起人在公司组成之前已满足了所有的条件非州通过某一程序取消或撤除公司的这一组成或者是不得不解散这一公司。”11美国《统一有限责任公司法》第206条（a）款规定：“组织章程或任何根据本法授权申报的其他归档记录必须使用（州务秘书）许可的媒介，必须提交（州务秘书）办事处。除非（州务秘书）认定一项记录不符合本法关于申报要求的形式，如果所有申报的费用已经支付，（州务秘书）应当将申报的记录归档，……。”第208条（a）款规定：“一个人可以要求（州务秘书）提供一份有限责任公司的成立证书或者一份非本州有限责任公司的授权证书。”12即有限责任公司的成立只需州务秘书把记录归档即可，不需其他证明，但公司可以请求州务秘书出具有限责任公司成立证明。13所以，股份有限公司从组织章程在政府归档之日正式开始存在。但有一些州，股份公司是从州务秘书或其他部门签发设立证书之日开始存在。14
（4） 英国。英国1948年《公司法》和1985年《公司法》都对设立证书（certificate of incorporation）和营业执照（trading certificate）作了规定，而1989年《公司法》对此没作修改。“从公司的设立证书上载明的日期起，公司开始作为一个法人实体而存在，并且可以立即行使设立的公司的各种功能。”如果是一个封闭公司（private company），则它可以从存在之日起开始营业；如果设立是就是一个公众公司（public company），则必须取得营业执照（trading certificate）才能开始营业。15“设立证书不仅是公司的诞生证书，证明一个法人的设立的事实；而且还是一个公司在遵守适当的‘产前’（ante-natal）程序后正当出生的最终证据”，“设立证书也是一个公司被授权注册的最终证据”。如果条件满足，登记机关必须发给设立证书，否则法院可以强制命令颁发。16但“在实践中营业执照（trading certificate）不经常被遇到。这是因为公众公司经常在开始时作为一个封闭公司而设立，然后当它们的懂事把他们的股份卖给公众或它们的控制股份的持有者希望出卖一部分股份给公众时被转变为公众公司。作为封闭公司，它们从成立时起就能开始营业，并且，当它们以后转变（为公众公司）也不需要营业执照。”所以，Jenkins委员会建议“公众公司和封闭公司之间在这方面（营业执照）的差异应当消除，结果是没有公司在它开始营业前应被要求获得营业执照。”17
（5） 其他国家和地区。在法国有办理企业手续的中心，有限责任公司的地位与其他形式的公司相同。公司在商事法院书记官处注册，书记官处签发称为“K bis”摘要（有限责任公司）或公司注册编号（SIREN）并在“官方民事和商事公告报”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），这
是公司成立的证明文件，公司是从注册之日起享有法人人格的。18瑞士《债法典》也规定“公司应当在其住所地的商事登记机关进行登记”，“股份有限公司在商事登记处登记后取得合法存在的权利”。19而对营业执照也只字未提。我国台湾地区《公司法》（1983年）第6条规定“公司非在中央主管机关登记并发给执照后，不得成立”。公司登记，必须核准发给执照后，始生效力。而2001年修订的《公司法》第6条改为“公司非在中央主管机关登记后，不得成立”。20明显取消了执照的签发。
从以上比较分析，我们可以得出以下结论：
第一，公司设立登记在各国公司成立中处于核心地位。各国法律一般都规定公司从设立登记时成立并取得法人资格。虽然有的国家规定了公告程序，但它并不影响公司的成立；有的国家的登记部门在公司登记注册后发给公司注册证书，作为公司注册成立的证明；有的国家则不颁发此种设立证书，而只需在登记机关登记即可。因此，各国在公司成立中只有设立登记才是必须的。
第二，颁发营业执照只是个别现象。营业执照是公司营业的授权证书，在英国只有开始设立时是公众公司的，才要求取得营业执照，但这种要求在实践中并没有发挥很大作用。我国台湾地区以前也要求公司取得营业执照，但新修订的公司法明确放弃了这一要求。
第三，设立证书并不等同于营业执照。设立证书是公司法人因登记而成立的证明，而营业执照乃是公司经营权取得的证明。“在一般情况下，公司设立登记在先，公司营业登记在后。但对于某些特殊营业（如银行、信托业等），有时须先申请营业许可，否则亦不能进行公司设立登记。”21
第四，公司设立趋于简便、快捷。简便快捷乃是现代市场经济条件下商法所追求的基本理念之一。商法在保障交易安全的基础上努力使程序简捷，以降低成本，促使效益的最大化。大多数国家都把设立登记作为公司的成立依据，公司从成立之日就可以开始营业。甚至在实践中还舍弃了公告，更不需用营业执照进行授权。
三、我国颁发公司营业执照意在何处
既然营业执照在其他国家并不象我们想象的那么重要，而在我国公司营业执照的地位却如此之显著。这使我们不禁会思考公司营业执照的功能究竟为何，颁发营业执照其意在何处，其真的能为社会带来福音吗？
根据我国相关法律、法规的规定，我国工商行政管理机关对公司颁发的《企业法人营业执照》的主要记载事项有：企业名称、住所、法定代表人、注册资金（资本）、经营范围、经营方式等。其中企业名称表明权利义务主体，住所是为了便于通知和纠纷发生时管辖法院的确定，注册资金（资本）表明公司成立时的信用基础，法定代表人表明公司在对外关系中有权代表公司的人，经营方式表明公司是从事生产还是服务或是何种销售等。相比之下，经营范围才是最重要的记载事项，它是公司企业的核心生命力之所在，设立企业的目的就是为了营业，其他事项都是为营业服务的。公司营业执照在我国被赋以重任，其主要功能有二：
第一，对公司颁发营业执照便于国家对公司进行管理控制。公司自从清末在我国诞生时开始，国家就主要是其制度的供给者和实践者。建国以后，公司又被异化为管理经济的行政化组织，其性质是计划经济链条的中间环节，其目的就是为了实现专业化协作，扩大企业规模，实现生产集中，并最终实现国家对整个国民经济的高度集中管理并直接插手或控制企业的日常生产经营活动。组建公司的动力就是为实现行政干预，直到《公司法》出台前，公司仍然没有摆脱行政机关附属的地位。22我国有关公司营业执照规定的法律法规都是在上世纪80年代末90年代初制定的，自然也体现了国家行政管理的思想特点。如：扣缴或者吊销营业执照作为行政处罚的一种方式，直接决定公司的命运。
第二，营业执照中记载公司经营范围，其主要目的是为了保护交易对方，维护市场交易的安全。强行性经营范围的规定当然是计划经济思想的产物，也是国家对公司经济管理的集中体现，国家对超越经营范围的交易不予保护。为了使交易对方清楚公司的经营范围，公司营业执照中明确记载了公司的经营范围，并为了外出携带的方便，工商行政管理局还给公司颁发折叠式的公司营业执照复本。
但我们不得不承认，随着市场经济的蓬勃发展和与国际市场的接轨，在“经济人”追逐利润的驱动下，营业执照的上述两种功能越发显得苍白。
第一，扣缴或者吊销营业执照的行政处罚给市场造成了人为的混乱。我国《公司法》第27条、95条明确规定了公司营业执照签发日期为公司成立日期。这使得我国公司营业执照具有外国公司“设立证书”的作用，证明公司的成立。公司被吊销营业执照即意味着公司成立被否认，即主体资格的丧失。但我国《民法通则》第46条规定：“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。”据此可以认为在没有注销之前，公司仍然存在。然而，我国《公司法》第197条又规定：“公司清算结束后，……，申请注销公司登记，公告公司终止。不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。”这又可以说明注销登记和吊销营业执照具有等同的效力，即公司主体资格的消灭。根据新法优于旧法，特别法优于普通法的法律适用原理，《公司法》的有关规定应优先适用。那么，这就会给实践带来麻烦。如果一公司在被吊销营业执照后仍然存在则其权利义务由谁承担？若发生诉讼，则又由谁作为诉讼的一方当事人？若由公司承担，则与公司法的规定（公司主体资格已经消灭）不符。为了解决此一问题，我国司法实践和学理上一般认为吊销营业执照是公司营业资格的丧失，而注销登记则是公司法人主体资格的丧失，所以公司在被吊销营业执照后注销登记之前，其作为一私法主体仍然存在。23虽然此种解释是颁发营业执照、吊销营业执照等一系列行政行为给市场造成混乱的较好的处理办法，但让我们觉得仍然不免有点牵强。毕竟公司存在的目的在于营业，可以说营业是公司生命的全部，如果公司不能营业，那么它还有什么存在的意义呢。其实，如果不颁发营业执照，就可以避免上述的混乱。把公司登记作为公司成立和消亡的唯一标准，注册登记意味着公司的成立并可开始营业，注销登记则意味着公司作为一私法主体的灭亡，只是在注销登记前设立一个对公司债权的公告以保护其债权人即可。
第二，公司营业执照所记载的经营范围在实践中也起不到保护交易对方的作用，反而有时却成为欺骗交易对方的手段，并且经营范围的强制性规定越来越不适应市场经济的发展了。
首先，在现实市场中，有许多公司在利益的驱动下，携带假造的营业执照副本，以超越其实际经营范围与对方进行交易。如果发现履行合同的后果对自己有利，则去履行；如果发现交易对自己不利，无利可图，则退而求得经营范围的保护，从而使对方承担不利的后果，欺骗对方，危害了交易安全。
其次，经营范围在英美公司法中被称为“公司的目的”。1862年英国公司制定法的颁布，规定了有限责任制，英国判例认为，注册公司实际上是为了实现公司大纲和章程中具体规定的各种目的而设立的，因此，除这些目的以外，公司是不能独立存在的，如果公司订立的契约超出了大纲规定的范围，则该种契约在法律上是无效的，24这就是英美公司法中的“越权原则”（Ultra Vires）。Gower教授认为，此原则是为了“保证一个投资于金矿的人不至于发现自己拥有的原来是一家煎鱼店的股份，从而向那些债券投资者作出他们的投资不会浪费在未经批准和授权的事业上的保证”。25但由于该原则背离了商事社会所崇尚的快捷公平等理念，自从其在19世纪
中后期确立以来，“公司的目的”就成为公司规避、司法限制和立法修改的对象。公司的目的条款从“主要目的”条款发展到“多目的性”条款，到“主观性目的”条款即公司可以从事懂事认为可以从事的一切活动，最后实现了“抽象性目的”条款即公司可以从事任何商事活动。26在司法中法院也通过各种手段（最常用的为全体股东的一致同意和反言禁止原则）努力避免越权无效后果的发生。27以至于在1991年《美国示范公司法》中规定，除非公司章程作出限制，否则，公司的业务范围是从事任何一项合法的业务。28
再次，从法理上看，强制限定经营范围是法人拟制说的产物。法人拟制说认为公司原为抽象的概念，无意思能力，因此本来不具有法人人格。公司之所以具有人格，纯粹由于法律的创造，在法律承认的范围内，成为具有权利能力的法律主体。29这样，只有在法律特别承认的场合法人才成立，并否定了法人本身的活动，将法人的活动归结为作为人理事的行为，使法人的活动限制在狭小的范围内，30即把公司的权利能力限制在经营范围之内，这本是公司特许设立主义的产物。随着社会经济的发展，现代公司已经成为最主要的市场主体，其自身利益受保护的要求越来越强烈，法人拟制说显然不能满足这一要求，法人实在说由此而诞生。正如狄冀所言，“社团是先于实在法而存在并且强加于该社团的一种法律主体”，“实在的法律正和它扩展或限制个人的行为能力那样，可以扩展或限制社团的行为能力”，31法人与自然人一样都是平等的民事主体，其权利能力应一律平等。32所以，公司的营业范围不应受到强制性限制，除非是国家禁止的特殊行业国家采用法人拟制的理论设立公司。
最后，在立法和司法实践上，我国正淡化经营范围的作用，已经抛弃了越权绝对无效的原则。我国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”如果说《合同法》第50条还在一定程度上承认经营范围的有效性，则最高人民法院的司法解释实际上已经完全抛弃了经营范围的限制，即承认公司的经营范围不受限制，除非有法律的特别规定。
四、公司设立登记的功能
既然公司营业执照的作用在实践中是苍白的，那么其应有的功能是否可以单独通过公司设立登记而得以更好的发挥？我国1994年颁布的《公司登记管理条理》第九条规定公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。33由此可见，设立登记的记载事项包括了公司营业执照上的记载事项。公司设立登记的功能一般认为主要有34：第一，公司设立登记有利于国家对公司进行监督。通过设立登记，国家不仅可以对各种不同类型的公司的开业、营业进行必要的监督，而且还可以获得必要的统计资料，从而实现国家对经济的宏观调空，同时也便于国家的征税。第二，公司设立登记可以初步昭示公司的商业信用。设立登记是一种要式法律行为，法律以强制规范要求设立登记以书面的形式和法定的格式，将公司的初步信息登记注册，使该信息以法定的方式固定化，并且公布于众，使商业交易相对人和社会公众可以通过登记簿的阅览、誊本、抄本和复印件的交付和取得登记机关的证明等途径，获得公司的初始营业信息，了解公司的信用状况，作为从事商业交易活动的参考依据。第三，根据登记注册所具有的公信力，有利于保护交易安全和社会公众的合法利益。登记事项经注册登记并公告后便赋予公信力，“所有在商事登记簿登记的事项都推定为具有合法性和准确性”，35公司可以凭借该登记事项对抗第三人，保护自己的合法权益。为了确保登记公告后的登记簿的公信力，即使行为人在履行登记时因故意或过失进行情况不实的登记或者在登记后实际情况已发生变化，与登记簿所载事项相违，但在作出变更之前，行为人对相信登记真实从而进行交易的第三人不得以原有事实或已改变的事实对抗之。这样，善意第三人的交易安全就获得了较周全的保护。
因此，设立登记的功能完全可以包含公司营业执照的应有功能，并且，在现代信息网络高度发达的社会中，登记机关完全可以设置登记网络信息中心，对于需要查询的人可以通过互联网进行访问查询有关公司的登记事项，既方便又经济，从而可以进一步增强登记之功效。
五、结论-我国公司营业执照和公司设立登记二元冲突的解决
首先，我们应该取消公司营业执照的颁发，从而消除二元冲突中的一元，使问题得以简化解决，也使得公司设立登记的功能得以更有效的发挥。从上述我们可以看出，公司营业执照的应有功能都可以通过设立登记发挥出来。我国颁发公司营业执照的最终动机就是行政干预，根据布莱恩 R.柴芬斯教授的观点，市场中理性的人在追求利益最大化的同时产生了市场失灵，使效率降低，提高效率乃是政府干预的合理理由之一。政府干预既能提高效益又能增加成本，如果政府干预的成本大于收益，那么政府干预也就失去了效率理由；政府干预的非效率理由是实现公平和市场机制中的道德永存。36但我国行政部门通过颁发公司营业执照对公司进行过度的干预，不仅没有增加效益，反而造成了人为的市场矛盾，增加整个市场的成本；不仅没有实现公平和市场机制中的道德永存，反而导致了利用营业执照进行欺骗和实现不公平的自我保护。正如上文所述，公司营业执照的主要任务乃是表彰公司的营业范围，也即公司的权利范围。这是国家行政机关对公司营业范围强制性规定在市场经济中所产生的蹩脚与矛盾进行的拙劣补救，其实质是国家行政机关对自己管理行为的再管理。这不仅造成了国家行政资源的浪费，并且在现实中起不到管理的作用，只能造成管理的恶性循环，不能自拔。所以，对于公司的营业范围不应作强制性限定，根据经营自由原则，公司在设立时有权依法自由选择经营范围，经营范围可以是“任何合法目的”，公司自身可以对其经营范围进行限制，但该限制不能对抗第三人，经营范围的自身限制只能是划分内部责任的规则，而不具有对外的对抗效力。但属于国家依法管控的经营领域，在未获国家行政机关的营业许可之前，公司无权经营。这也是世界各国公司法的发展之趋势所在。
其次，强化公司设立登记的功能，应明确规定公司设立登记为公司成立并有权开始营业的标志，属于国家依法管控的营业，应依法获得国家有关行政机关的营业许可后方可进行设立登记。公司登记注册后便取得法律上的主体资格，具有一般的民事权利能力和行为能力，公司与个人具有相同的权力，可以为了发展公司的业务而从事必要的活动。所有的公司都应具有平等的权利能力，但依法属于国家特别管控的除外。公司登记注册后可以进行公告，但不影响公司法人主体资格的取得。并且，为了适应现代计算机网络事业的迅速发展，登记主管机关应该建立有关公司登记的网络信息中心，可以使需求者通过互联网直接访问查询有关公司的登记事项。
参考文献：
1 刘卫先，男，南开大学法政学院，民商法专业研究生，主要研究方向：公司法、证券法。
2 曾庆敏 主编《法学大辞典》上海辞书出版社1998年出版，第1540页。
3 蒋大兴《从统一主义走向分离主义：企业登记效力立法改革研究》载人大复印资料《经济法学、劳动法学》2001年第6期。
4 如：1998年6月，某贸易公司因购买某实业公司一批摩托罗拉手机，欠下贷款200万元，久拖不还，实业公司遂于1999年8月向法院起诉。法院受理后经过调查发现，贸易公司已因连续两年没有年检而被工商登记部门于1999年7月依法吊销了营业执照，即依被告主体已不存在为由驳回了实业公司的诉讼请求。实业公司认为，贸易公司虽被吊销营业执照，但未进行清算，也未注销登记，应当仍具有法人资格，被告主体并非不存在。故以此为由，提起上诉。-转引自3.
5 吴建斌 主编《日本公司法规范》法律出版社2003年出版，第49页。
6 同上3，第285页。
7 吴建斌 著《现代日本商法研究》人民出版社2003年出版，第334页。
8 杜景林 卢谌 译《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》中国政法大学出版社2000年出版，第17页、180页。
9 范健 著《德国商法：传统框架与新规则》法律出版社2003年出版，第229页。
10 Lewis D. Solomon， Donald E. Schwartz， Jeffrey D. Bauman， Euiott J. Weiss 《Corporations Law and Policy： Materials and Problems》（third edition） West publishing Co. St\paul， Minn. 1994， pp.194.
11 卞耀武 主编《当代外国公司法》法律出版社1995年出版，第14页。
12 宋永新 著《美国非公司型企业法》社会科学文献出版社2000年出版，第456页。
13 同上11，第179页。
14 同上9，第195页。
15 L. C. B. Gower 《Gower‘s principles of modern company law》（4th edition） London， Stevens & Sons 1979， pp.314
16 Pennington 《Pennington‘s company law》（5th edition） London Butter Worths 1985， pp.41-42.
17 同上15，第44页。
18 参见沈达明 编著《法国商法引论》对外经济贸易大学出版社2001年出版，第123、149页。
19 吴兆祥 石佳友 孙淑妍 译《瑞士债法典》法律出版社2002年出版，第641、643条。
20 北大法律信息网。
21 蓝全普 主编《民商法学全书》天津人民出版社1996年出版，第707页。
22 参见 蔡立东《论公司制度生成的建构主义路径依赖》载《法制与社会发展》2002年第6期。
23蒋大兴《从统一主义走向分离主义：企业登记效力立法改革研究》载人大复印资料《经济法学、劳动法学》2001年第6期。
24 张民安 著《现代英美懂事法律地位研究》法律出版社2000年出版，第253页。
25 L. C. B. Gower 《Gower‘s principles of modern company law》（4th edition） London， Stevens & Sons 1979， pp.161
26 同23，第259页、269-273页。
27 同上23，第260页。
28 卞耀武 主编《当代外国公司法》法律出版社1995年出版，第15页。
29 赖英照 著《公司法论文集》台湾证券市场发展基金会编印，1988年5月增订再版，第52页。
30 朱慈蕴 著《公司法人格否认法理研究》法律出版社1998年出版，第21页。
31 莱翁·狄冀 著《宪法论》，转引自朱慈蕴 著《公司法人格否认法理研究》法律出版社1998年出版，第25页。
32 尹田《论法人的权利能力》载人大复印资料《民商法学》2003年第5期。
33 参见任先行、周林彬 著《比较商法导轮》北京大学出版社2000年出版，第241页。
34 参见张国键 著《商事法论》台湾三民书局印行1980年修订版，第85页；徐学鹿 著《商法总论》人民法院出版社1999年出版，第218-219页。
关键词：善意取得；继受取得；原始取得；表见；有权；无权
善意取得制度涉及到原权利人，让与人和受让人三方关系。正是由于善意取得引起了复杂的法律关系，定性善意取得到底是原始取得还是继受取得变得尤为重要。同样的，对于定性表见制度属于有权还是无权，学术界也不乏成熟的讨论。但是，少有学者转变分析问题的视角，而来讨论善意取得的性质。同样的思路也适用于定性表见制度上。本文将此两种制度放在一起讨论，重在阐述法学研究中思维方式转变的影响。
一、善意取得的定性及效果
（一）原始取得与继受取得
原始取得又称固有取得，是物权的绝对发生。比如先占取得，时效取得中，物权取得的条件在于是否满足先占和时效经过的条件，至于原权利的有无和归属，在所不问。继受取得又称传来取得，是基于他人既存的权力，是物权的相对发生，是基于法律行为产生的，既依赖他人意思表示而取得的物权。
（二）我国立法的选择
《物权法》106条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”对照上述原始取得与继受取得的概念，善意取得中，无权处分人无处分权，依常规思路，其行为在客观上，对于第三人不是法律行为，而是事实行为。那么物权取得的原因，就不是处于基于意思表示而是根据法律的直接规定。买受人最终获得的物权与原物权人可以是毫无关联。此种分析与原始取得说旨意浑然天成，因而善意取得的原始取得说几乎成为无懈可击之通说。
（三）重视从受让人角度考虑问题
但是，细细推敲，似乎发现定性善意取得为原始取得有不妥之处。我们知道，时效取得是一定的事实状态持续经过一定期间，而产生物权变动的效果。虽然这种事实状态要求占有人以行使物权的意思而存在，但是这个意思是单纯对物的支配这层意思，不同于产生意思表示的效果意思。
再来分析善意取得。即使我们不承认受让人和让与人之间的行为是法律行为，但它至少是一种交易。此时受让人当然是有意思的，而且这个意思不仅仅是对物单纯的支配了，它是必须向让与人表示的，重要的是，对于让与人来说，它分明是旨在产生效果的意思。而这一层意义是绝对区别与时效取得和先占取得的。这也就是为什么把三者都定性为原始取得总感觉存在不同一性的原因。日本有学者也认为，“善意取得究与先占和实效取得这类原始取得的典型有异，故仍以就善意取得的效力做个别检讨为宜”。①善意取得中的这个交易，从无权处分人角度看，他不是物权人，不存在处分权，更何谈意思表示，当然不构成法律行为，这无可厚非。但是从善意第三人角度看，他信任受让人有处分权，他所认定的行为性质却是法律行为。前一个角度是事实层面的，是客观上的，后一个角度是经验层面的，是交易当时受让人判断下的。善意取得中，受让人判断处分权的有无不是通过看事实上是否授予，而是根据一般生活经验得出的。我建议不妨扭转视角，改变传统上事实层面的定性，而从经验层面定性，因为是否存在处分权这一事实一开始对于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解对他而言是没有即时的法律意义的，效果早已尘埃落定。把善意取得定性为继受取得，我们会发现很多问题豁然开朗。
（四）继受取得说的优势
“将善意取得纳入继受取得，可以借助法律行为的一般理论，交易的一般规则等对善意取得制度涉及到各方当事人之间的法律关系予以灵活调整，而不必仰赖更多的‘法律规定’‘特殊规则’予以救济”②。
具体说来：第一，只有承认合同的有效性，合同中权利义务的约定才能起作用。如果物权转移以后发现有瑕疵了怎么办？如果交付的物的数量有问题了怎么办？如果合同是无效的怎么去追究受让方的违约责任？受让人当然不能向原权利人去主张，但是如果认定合同无效的话，也就失去了向无权处分人主张的依据？口口声声要保护交易安全，如果接受原始取得说怎样去面对这个问题？难道再说，此时甲又构成了不当得利？我们发现，这样一来，所有法律关系混乱的一塌糊涂。
第二，“如果认为无权处分人的行为只是事实行为，那么即使当事人不具备相应的民事行为能力，做出了不真实的意思表示，物权转移损害了公共利益，只要买方出于善意都可以取得物权。”③我再举一个例子，无行为能力人甲出卖并转移了家中贵重物品与乙，根据原始取得说，事实行为的主体并不要求具备行为能力，那么无论是有行为能力的人还是无行为能力的人做出的行为，不会对结果产生影响。而实践中，根据常识我们也知道这个行为是无效的。这里显然又是借助了法律行为的理论。
二、表见的定性及效果
（一）无权还是有权
表见制度和善意取得制度的相似之处在于，它们都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益权衡之间选择保障第三人，保障交易安全。《合同法》49条表明表见制度，“行为人没有权，超越权，或者权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”同样的，制度的关键在于介入了第三人判断。
以上文对于善意取得制度相同的思路来做分析，从事实层面来看，即是否存在手把手授权行为，表见分明属于无权，只是通过法律拟制规定，产生有权的效果，这也就是通说认为表见属于广义的无权的依据。但是，从第三人的角度看，第三人是信赖行为人有权的，这种经验层面的判断，是该制度效果的决定因素。在一般情况下，第三人知道行为人是否有权，当然是根据事实来判断的性质，此时客观事实和第三人主观认识是一致的。但是表见中，不存在手把手的授权行为的事实，在交易行为发生的一瞬间第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是没有即时的法律意义的。通说固守着事实层面的因素，只承认表见产生有权的效果，而我宁愿认为，外表授权也是权获得的方式之一，直接由经验层面对表见定性为有权。
（二）有权说更合理
如果说善意取得的性质之争还有些纯粹学术味道的话，那么表见制度性质之争是有巨大的实际区别的。继续来看《合同法》49条，“相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”。如果定性表见是无权，那么这个条文显然是个对相对人的授权性规定，因为第三人行为的目的是和被人交易，狭义无权的效果显然是与其原意向背的，但法律自然不会强迫第三人去接受恩惠，所以相对人可以放弃表见的效果，而实现狭义无权的效果。而事实是在有些情况下，无权人比被人更具有经济上的优势。而若定性为有权，相对人则丧失这种选择权，只可以与被人进行交易。
再来分析到底哪一种效果更合理。对于相对人而言，表见制度本身是法律对其交易利益的保障，而且这种效果是符合相对人自己最初的选择的。而如果继续要求法律在当相对人发现竟然人更具有优势的情况下，转而再支持相对人选择由人与其进行交易和承担责任，是不是使相对人处于一个过分有利的位置呢？而且这样一来，其实是与相对人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的确定是以交易当时的对象为准，那么法律就应当按照善意第三人的意思发生其所预期的法律效果，亦即使其交易行为发生法律效力，这一点需要通过行为的有效才能体现出来。我国合同法对表见制度后果的规定正是行为有效，这反映了善意第三人所追求的法律效果。这一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一个主观标准而由其自身决定”④否则，虽然法律从客观上为第三人选择了最有利的承担责任的对象，但是细细想来，确实过分主导了第三人的自由，违背意思自治规则。
三、变革的思维方式
法律的目的在于建立一个稳定普遍有效的体系，但是必须明确的是这个体系是为生活服务。从事实层面说明问题当然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆准的规律。特别在涉及多方利益权衡的时候，尝试突破常规思路，从另一个角度思考，或许有柳暗花明的效果。“根据这种变革的思维方式，知识的客观性并不来自于客体。要想获得普遍必然有效的知识，必须使我们从常识性的成见中解脱出来，以一个全新的视角去看待主体与客体的关系：知识不再由对象所决定，而是对象由我们的认识能力所决定。”⑤“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”，尝试换一个视角，也许就能让复杂的逻辑死角豁然开朗。（作者单位：常州市武进区人民法院）
注释：
① 川岛武宜编集：《注释民法》，有斐阁1968年版，第138页。
② 章正璋：《善意取得若干疑难问题研究》，载《南京审计学院学报》，2004年第5期。
③ 白硕、何礼果：《论善意取得应为继受取得》，载《法制与社会》，2008年第24期。
④ 周清林：《自治的异化：论表见的后果――兼评“选择权”通说》，载《学术论坛》，2006年第10期。
⑤ 朱高正：《朱高正讲康德》，北京大学出版社2005年版，第14页。
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关键词：未成年人犯罪；刑事和解；社会效果
未成年人犯罪刑事和解制度在一些英美及欧洲国家被广泛适用且取得了良好的社会效果。目前,此项制度虽然在我国一些地区有所实行,但欠缺普遍性、规范性和长久性,有“犹抱琵琶半遮面”的状况,对未成年人犯罪应否适用及如何构建刑事和解制度等问题,学界目前尚存争议。
一、未成年人犯罪刑事和解的涵义
未成年人犯罪刑事和解,其具体涵义是指被害人与加害人在司法机关的主持下,通过加害人向被害人认罪悔过,请求被害人谅解,赔偿或弥补犯罪行为给被害人所带来的损失,经双方达成和解协议后,再由司法机关作出撤案释放、相对不、免以刑事处罚或在量刑时作出从轻减轻处理。这样,既体现刑事和解制度的价值理念,又体现宽严相济的司法制度,对于保护被害人和加害人的合法权益以及建设社会主义和谐社会,具有其深刻的现实意义。同时,被害人在精神和物质上可以获得双重补偿,而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新的机会。
二、未成年人犯罪刑事和解的意义和作用
未成年人犯罪刑事和解是相对于成年人犯罪而言的,从适用的对象上看,是在现行刑法框架内对一些轻微伤害案件的折衷处理,降低诉讼成本,提高诉讼效率,防止未成年人再犯罪,更好地保护被害人的合法权益等方面确实有一定的积极意义。
(一)有利于改善犯罪人与被害人之间的关系,对被害人的心理治疗有良好的效果
在和解的过程中,通过与加害人的深入接触,得到来自加害人真诚的道歉和安抚,在精神和物质方面得到了补偿,被害人能够充分渲泻情感,积累的恐惧感和焦虑感会明显减轻,有助于因受犯罪侵害受伤的心灵得到康复,过分压抑精神得到缓和。
(二)有利于被害人合法权益的实现
在现实的司法活动中,尽管法律规定了被害人在刑事诉讼过程中享有民事赔偿请求权,但多数情况下被害人得到的却是法院以判决书形式打的“欠条”,被告人由于种种原因,被判决后多数均不履行“欠条”的内容,其监护人亦会因被告人被判刑而心怀恨意,不再替被告人去履行“欠条”,使被害人无法挽回因犯罪造成的损失。如果在未成年人刑事案件审判中适用“刑事和解”,有利于促使被告人积极悔过赔偿,增加因和解后嫌疑人得到从轻、减轻或免除处罚的机会,其监护人亦会乐意去履行赔偿义务,从而达到修复被破坏的社会秩序和关系,有效改造未成年人的目的。
(三)有利于建设社会主义和谐社会
而刑事和解,是作为解决刑事犯罪的有效方式之一,是建设社会主义和谐社会的重要组成部份。刑事犯罪往往对和谐幸福的社会关系造成不同程度的威胁与破坏,如何使因犯罪行为而造成破坏了的社会关系得以修复,单凭刑事惩罚来制约是远远不够的,而且其效果远远不及刑事和解产生的社会效果好。这种良好的社会效果是对被侵害客体的一种积极、全面的恢复,对被害人亦是精神和物质损害的修复。刑事和解不诉方式办理的案件,其法律效果与社会效果都比较好。被害人的权益得到了保障,而加害人受到教育及付出代价,双方矛盾得到化解,有利于和谐社会的建设。
(四)有利于矫正犯罪,实现未成年人的改造
刑事和解,旨在保证法律在合法的前提下,更为正确、合理的实施。对于心智还未完全成熟的未成年人来说,一时的犯罪行为,可能来自一时的冲动或为了一点的金钱物质诱惑,其本质的内在优点可能只是一时被掩盖而已。如果加上适当的教训和引导,使其重新踏上正确的道路,远比使用严酷的刑罚所收到的效果好得多。对于矫正未成年犯的心理,使其健康成长更为有利,更有利于其改造和重新融入社会,其再犯率远比施行刑罚后低得多。
(五)有利于提高诉讼效率,降低诉讼成本
先进的司法活动,既要实现公平、正义的价值,同时亦应讲求诉讼效率。实践证明,对未成年人刑事和解不诉制度,是不制度的深化,使特定的案件在不需要交付审判而终结,缩短了诉讼时间,节省了大量的人力、物力和财力等诉讼资源,为社会积累财富,优化社会财富的配置。为了提高司法活动的诉讼效益,应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费,尽力缩小诉讼成本,而达到最大化收益。
三、未成年人犯罪刑事和解的实施
未成年人犯罪刑事和解的实施,应当包括实施的前提条件、实施阶段、实施范围、实施内容和程序等等。
(一)实施的前提条件
1.确认未成年人的行为确实“有罪”。这只是法律层面上的意义,将嫌疑的身份转化为确实的罪名而已。对于各方面均无争议先行认定“有罪”,只是和解程序上及形式上的表现方式。事先认定“有罪”,有利于司法机关对和解的审核、认可和实施;有利于加害的未成年人认识到其行为的性质,增强悔罪表现,对积极实施和解收到良好效果;有利于被害人确信和解的公正性,精神上更能得到安抚和治疗,收到和谐地解决存在问题及矛盾的预期效果。
2.自愿原则。和解,就是和谐地解决问题,必须是被害人与加害人双方出于内心的自愿。如果当事人出于胁迫或为达到某种目的,片面地在形式上实行和解,这种“和解”并不能和谐地解决问题,收到的社会效果也不是最理想的,司法机关应当不提倡。
(二)实施阶段
和解于何时提出,于什么阶段实施才合理、合法。笔者认为,案件从移送至判决之前的阶段,是实施和解的最佳时间。因为案件未移送前,属于侦查阶段,案件本身仍存在很多问题需要进行侦查取证,也不利于确认未成年人是否“有罪”,如有其他成年同案人,有对成年人定案进行干扰的“嫌疑”,因而不宜此时提出。如在案件从移送至判决之前的阶段实施和解,一方面案件证据基本收集并固定,具备翻供的“免疫力”,另一方面更有利于未成年人“认罪”和积极寻求“和解”。另外,因加害人积极“和解”而付出的努力,包括精神和物质上已补偿了被害人,并取得对方谅解及达成协议,有利于司法机关对未成年的加害人实行从轻、减轻或免除处罚,体现公平、公正和合理性。如在判决之后提出和解,其可行性不强,收到的效果也不佳,除非当事人双方真心自愿和解。
(三)实施范围
1.对人的实施范围。笔者认为,我国现阶段只适用于未成年人犯罪案件为宜。在通常情况下,未成年人犯罪,欠缺犯罪的“深谋远虑”,其主观恶性也比成年人要小得多,犯罪意念和仇视社会的心态也不强,其心智具有很强的可塑性,对未成年人施行教育性比惩罚性收到的社会效果要好得多,而被害人更容易宽恕未成年的犯罪人,达成和解协议的可能性也会增加。
2.对案件的实施范围。笔者认为,并非所有的未成年人犯罪均适用和解。近年社会上未成年人犯罪有上升的趋势,对于杀人、抢劫、、贩毒等严重暴力性、恶性犯罪,应该打击的仍要打击,才能有效震慑犯罪分子,保护人民的生命财产。对于刑事自诉案件、情节轻微可能判处三年以下有期徒刑、拘役等轻罪案件;未成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯,应当逐步推广和完善。
(四)实施的内容和程序
1.提出与受理。法官、检察官、辩方人及被害人人等,都可以根据自己的观点与需要向主持和解的司法机关(最好设立专门的机构受理)提出和解的建议,并征求加害人、被害人双方是否有和解的意向,如有就将提案按照要求进入和解预审程序,从刑事和解的必要性、可行性及和解过程的有效性出发进行审核,作出是否批准的决定。
2.实施和解。由中立的主持人根据加害人、被害人双方提出的和解方案,召集双方在一起座谈,使他们能够谈论犯罪行为对各自生活的影响及交换看法,以及对和解方案进行协商,加害人通过承认过错、表达歉意等方式与被害人沟通,对如何赔偿、如何处理加害人等方面达成协议,最终在主持人的主持下双方达成书面赔偿协议及履行协议内容。
四、未成年人犯罪刑事和解存在的问题
刑事和解,是一个非常敏感的司法和社会话题,很容易被群众误解为花钱买刑、有钱就不用坐牢,从而对法律的公正性、公平性产生怀疑。因此,推行未成年人犯罪刑事和解,虽然有其必要性和迫切性,亦可能会遭到社会多方的诘难。
(一)逐步转变社会大众的观念
对犯罪未成年人适用刑事和解,让社会大众接受是一项长久性的工作,加大对犯罪刑事和解的宣传和探讨,剖析未成年人犯罪的社会原因,加强预防工作,积极推行保护未成年人措施,最大化挽救失足青少年,避免刑事追诉所形成的负面效应,减轻其回归社会适应的困难。
(二)完善刑事和解制度
尽量在制度上体现出公平性、公正性、合法性、合理性、公允性,尽量避免出现人为干扰性、利益冲突性、司法腐败性,多些推广和解前举行社会听证活动,加强和解的事前和事后的监督性,防止加害人通过种种途径、采取不当甚至违法措施影响受害人,迫使其“自愿”和解的现象发生。
(三)避免闯入刑事和解等同经济赔偿的误区
不容质疑,经济赔偿是刑事和解的重要组成部分,实践中经济赔偿亦是刑事和解的通常手段。经济赔偿责任履行后,确实较容易得到被害人的谅解,从而使刑事和解的比率提高。因此,我们应当不避嫌经济赔偿,这对维护被害人的合法权益更有帮助。同时,我们也不能过分依赖经济赔偿,经济赔偿只是和解内容的其中一部分,也不是和解的唯一出路,只要做好双方的沟通,未成年犯罪人真诚忏悔,争取被害人的谅解,尽管被害人最终得不到经济上的赔偿,而在精神上得到了安抚,亦能达到和解的显著效果,这一制度也不会被虚置化。
参考文献:
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[2]郭海强.建立未成年人犯罪刑事和解制度的构想.
【摘要】 目的研究软肝颗粒（HG颗粒）对CCl4（四氯化碳）复合法致肝纤维化大鼠血清丙氨酸氨基转移酶（ALT）、天门冬氨酸氨基转移酶(AST)、总蛋白(TP )、白蛋白（ALb）及球蛋白（Glob）含量的影响。方法70只SD大鼠，除空白对照组10只外，其余各组大鼠皮下注射CCl4，同时给予高脂饲料和20%乙醇喂养6周建立肝纤维化大鼠模型，存活大鼠用分组软件按性别、体重随机分为5组，分别予HG颗6，3，1.5 g/kg 3个剂量组、复方鳖甲软肝片1.0 g/kg灌胃治疗4周。对照观察两药物对模型大鼠血清ALT，AST，TP，Alb及Glob的影响。结果模型大鼠血清ALT、AST活力显著增高，血清TP含量略升高，Alb含量显著降低，Glob含量显著升高。HG颗粒治疗后降低ALT和AST活性，降低TP和Glob含量，增加Alb含量，复方鳖甲软肝片亦可降低ALT，AST活性，降低TP和Glob含量，增加Alb含量。综合疗效HG颗粒优于复方鳖甲软肝片。结论HG颗粒能有效治疗CCl4复合法所致肝纤维化大鼠。
【关键词】 HG颗粒； 丙氨酸氨革转移酶； 天冬氨酸氨基转移酶； 总蛋白； 白蛋白； 球蛋白
Abstract：ObjectiveTo explore the effects of HGKL on ALT，AST，TP，Alb and Glob in blood serum of HF model rats. MethodsSeventy SD rats excluding ten in blank group， were injected hypodermicly by carbon tetrar-chloride，at the same time they were fed with the high fat food and 20% ethyl alcohol for six weeks to establish HF model rats.Existing rats were pided into five groups based on sex and weight by grouping software.The HF rats were administered HGKL 6，3，1.5 g/kg and FFBJRGP 1.0g/kg respectivly for four weeks. ALT，AST，TP，Alb and Glob in blood serum were determined.ResultsActivities of ALT and AST in blood serum of model rats increased markedly as compared with blank group. The content of TP increased softly，Alb decreased markedly，Glob increased markedly. Compared with model group， activities of ALT and AST，and the contents of TP and Glob in HGKL groups decreased，Alb increased. Activities of ALT and AST in FFBJRGP group decreased，contents of TP and Glob decreased，contents of Alb increased.The comprehensive action of HGKL was better than that of FFBJRGP. ConclusionHGKL has protective effects on HF rats induced by CCl4 compounded other factors.
Key words：HGKL； ALT； AST； TP； Alb； Glob
肝纤维化(hepatic fibrosis)是各种慢性肝病进展中由于肝内纤维生成与降解失衡，导致过多的胶原在肝内沉积所致，常伴有炎症并可发展为肝硬化［1］。肝纤维化是慢性肝病重要的病理特征，也是肝硬化发生的前奏和必经中间环节。阻断肝纤维化的发生和发展，对防治肝硬化和慢性肝病具有重要意义［2］。美国著名肝病学家Hans Popper指出:“谁能阻止或延缓肝纤维化的发生，谁将治愈大多数慢性肝病”。软肝颗粒(HG颗粒)是由丹参、桃仁等中药组成的复方制剂， 此方来源于知名专家的多年临床经验总结，对肝纤维化有着良好的治疗效果。本实验旨在观察HG颗粒对CCl4 及高脂和乙醇造成的肝纤维化大鼠ALT，AST，TP，Alb及Glob的影响，评价其疗效。
1 材料与方法
1.1 药物、动物、仪器与试剂HG颗粒 10 g生药/袋，成都中医药大学中药炮制制剂学教研室提供，批号：041014。主要成分：丹参、桃仁、白芍、柴胡、黄芪、汉防己、冬虫夏草等；复方鳖甲软肝片 0.5 g/片，内蒙古福瑞中蒙药科技有限公司出品，批号：20030710。成分： 鳖甲、三七、赤芍、冬虫夏草、连翘、当归、紫河车、莪术、党参、黄芪、板蓝根。以上药物在临用时以蒸馏水配成相应浓度的溶液备用。
健康SD大鼠70只，普通级，雌雄各半，3个月龄，190～230g，成都中医药大学实验动物中心提供，动物质量合格证号：川实动管质第11号，温度：20～25℃，湿度：40%～70%。
7530紫外可见分光光度计，Agilent公司产品；TG16-WS高速离心机，湖南赛特仪器厂产品；HANGPING FA1104电子天平，上海良平仪器仪表有限公司产品。
CCl4分析纯，徐州试剂厂产品，批号：00210201。橄榄油溶液，北京芳草医药公司，批号：010315；胆固醇，沈阳济世制药有限公司，批号：020425；ALT试剂盒，四川省迈克科技公司产品，批号：040302；AST试剂盒，四川省迈克科技公司产品，批号：040205；TP试剂盒，四川省迈克科技公司产品，批号：040102；Alb试剂盒，四川省迈克科技公司产品，批号：040404。
1.2 模型建立及分组70只SD大鼠，除空白对照组大鼠10只外，其余60只第1周（首次）用纯CCl45ml/kg对大鼠背部皮下注射，第2～6周用40%CCl4-橄榄油3ml/kg对大鼠背部皮下注射，每周两次。同时第1～6周内，以高脂玉米粉饲料（79.5%玉米粉、20%猪油、0.5%胆固醇）喂养大鼠，并以20%乙醇作为大鼠的唯一饮水。连续6周，复制大鼠肝纤维化模型［3～5］。从第7周开始，按上述组别灌胃给予相应的药物或蒸馏水，①空白对照组：蒸馏水0.1ml/kg体重；②模型对照组：蒸馏水0.1ml/kg体重；③～⑤HG颗粒高、中、低3个剂量组：6，3，1.5 g生药/kg；⑥复方鳖甲软肝片组：1 g/kg，1次/d，连续4周。
1.3 指标测定与方法末次给药后24h，从大鼠髂外静脉放血，收集血液分离血清，冷藏待测。改良赖氏法测定血清ALT，AST含量，双缩脲法测定血清TP和Alb含量，计算血清Glob含量。
1.4 统计学处理所有数据均采用SPSS12.0进行统计学处理，多组间比较用单因素方差分析，多组间两两比较用q检验（SNK法）。各项指标结果均以±s表示。
2 结果
2.1 HG颗粒对CCl4复合法致肝纤维化大鼠血清ALT及AST活性的影响结果见表1。从表1可知，肝纤维化模型形成后，模型组大鼠血清ALT和AST活性比空白组大鼠升高77.44%（P
表1 各组大鼠血清ALT及AST活性的变化（略）
与模型对照组比较，*P
2.2 HG颗粒对CCl4复合法致肝纤维化大鼠血清TP，Alb，Glob含量的影响结果见表2。从表2可知，肝纤维化模型形成后，模型组大鼠血清TP含量比空白组增加（P>0.05），模型组大鼠血清Alb含量比空白组降低15.63%（P
3 讨论
中医药治疗肝纤维化有悠久的历史，肝纤维化属中医“胁痛”范畴，中药复方治疗是祖国医学的特点所在，复方的疗效往往优于单味药物。中医中药治疗肝纤维化，具有疗效显著、费用相对低廉、且毒副反应少的特点［6］。肝纤维化的病机关键是热毒瘀结，肝脾损伤［7］。
表2 各组大鼠血清TP，Alb，Glob含量的变化（略）
与模型对照组比较，*P
CCl4诱导的大鼠肝纤维化动物模型在形态学、病理生理学的某些方面与人的肝纤维化十分相似。但单一因素注射CCl4造模虽然操作简单，但制备的周期长，成模比例低，且死亡率较高，因此，我们采用CCl4、高脂食物、酒精复合因素制作肝纤维化模型，此种模型可靠且复制时间短、形成率高、死亡率低、肝纤维化进展稳定，适合于以引起肝细胞损伤为始动机制的肝纤维化发生发展过程的动态研究［8］。
HG颗粒由丹参、桃仁、白芍、柴胡、黄芪、汉防己、冬虫夏草药物组成。丹参、桃仁活血养血，化瘀止痛为君；白芍、柴胡柔肝养肝为臣；佐以黄芪益气健脾；冬虫夏草益精补肾；汉防己行水消肿，清利湿热。全方配伍，共奏活血化瘀、软坚散结、补养正气之效。与复方鳖甲软肝片相比，HG颗粒减少了化积通络的药物如鳖甲、莪术等，减少了补益药物紫河车，增加了柔肝养肝止痛的白芍、柴胡。如此组方，是因为肝纤维化属于肝硬化起始阶段，正气不甚虚弱，瘀结不甚顽固，故药味有别于治疗肝硬化疗效良好的复方鳖甲软肝片。
HG颗粒可以显著降低肝纤维化大鼠血清ALT 和AST的活性。ALT 和AST是反映肝细胞膜损伤的最敏感指标，肝细胞膜的损伤，导致ALT 和AST大量溢入血液中，导致血清中ALT 和AST急剧升高。血清中ALT 和AST水平高低可以敏感地反映肝细胞损伤的程度［9］。提示HG颗粒通过保护肝细胞膜，改善肝损伤，对肝功能有着良好的保护作用，从而防止肝纤维化的发生和发展。
肝纤维化模型形成后，肝纤维化大鼠血清TP，Alb和Glob的代谢发生了异常变化，血清TP含量略升高，Alb含量显著降低，Glob含量显著升高，HG颗粒对其有着良好的调节作用，表明HG颗粒能有效改善肝纤维化大鼠的血清蛋白紊乱状况。
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关键字： 公司，设立登记，营业执照
一、 问题的提出
我国《企业法人登记管理条例》第16条规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立，企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行帐户、签定合同，进行营业活动。”《公司法》第27条、第95条规定：公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；……，公司营业执照签发日期，为有限责任公司和股份有限公司成立日期。《公司登记管理条理》第22条规定：“经公司登记机关核准登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。公司凭登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制公章，开立银行帐户，申请纳税登记。”从以上规定可以看出，我国把营业执照的签发作为公司成立的标志和开始营业的依据，而把设立登记作为公司成立即营业执照签发的前置辅助程序。所以“营业执照既是确立企业法律地位的合法依据，也是企业从事生产经营活动的合法证件和凭据，企业只有在企业执照核准的范围内从事生产经营活动，才能受法律保护。”2从而使“营业执照的颁发被赋予了双重功能：注册企业主体资格的取得和营业资格的取得。”3结果是使公司设立登记的法律地位被弱化，而公司营业执照的法律地位被神化，并在实践中形成了公司设立登记与公司营业执照的二元冲突现象4.这使我们不禁会问：公司营业执照的功能真的如此强大吗？公司设立登记与公司营业执照的法律地位究竟如何？
二、 公司设立登记与公司营业执照法律地位的比较法上的考察
（1） 日本。日本《商法》第188条第1款规定：“发起人在公司设立时认购发行的全部股份的，须于第173条或者第173条之2的程序结束之日起的2周内；发起人在公司设立时未认购发行的全部股份的，于创立股东大会结束之日，或者第185条或者前条第4款的程序结束之日起的2周内进行股份有限公司的登记。”5日本《有限公司法》第13条第1款规定：“有限公司的设立登记，须有第12条股款的缴纳或者现物给付之日起或者前2条的程序结束之日起的2周内进行。”6但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司营业执照，公司经过设立登记得以正式成立，取得法人资格。经登记成立的公司，受到法律的保护。但“日本商法典第57条并未规定公司设立后的公告程序，与该法典第12所规定的一般的商业登记的程序在公告后才最后完成显然不同”，因为“日本在实务中通常无须公告，一般的理解也是一经登记完成就视为进行了公告”。7
（2） 德国。德国《股份法》第39条规定：“（1）在公司登记时应注明公司的商号和住所、经营对象、股本的数额、确认章程的日期和懂事会的成员。此外，应登记董事会的成员应享有何种代表权。（2）章程包含关于公司存续期间或关于授权资本的条款的，也应对此种条款进行登记。”第41条第1款规定：“在进行商业登记前，股份有限公司不作为股份有限公司而存在。在公司登记以前以公司的名义行为的人，负个人责任；数人行为的，其作为连带债务人负责任。”同时，德国《有限责任公司法》第10条也规定：“（1）在进行商业登记时，应注明公司的商号、住所、营业对象、股本数额、公司合同的订立日期以及懂事的人选。此外，应登记懂事享有何种代表权。（2）公司合同包含对公司存续期间的规定的，此项规定也应登记。（3）在公布登记公告时，除登记的内容外，应列入依第5条第4项第1款所进行的确定，并在公司合同包含对公司公告的方式的特别规定时，也应列入此种规定。”第11条第1项规定：“有限责任公司在登入公司住所地的商业登记簿之前，不作为此种公司存在。”8由此可见，在德国的公司法中没有有关公司营业执照的规定，如果登记法院对登记申请审查后，确认商事登记所必须的所有前提条件都已经具备，登记法院则可以将登记的事项在商事登记簿上予以登记，即认为商事登记已经履行，同时，法院必须将登记事项予以公布，以实现公示效力。9
（3） 美国。美国的公司设立程序简便快捷。虽然各州的公司设立程序会有一些细微的差别，但美国《示范公司法》中规定了一些公司设立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03条规定：“（a）除非公司章程中说明了迟延生效日期，否则公司组织章程归档之日公司便开始存在了。（b）州务长官把公司组织章程归档这一事实是一个确定性的证据，证明公司发起人在公司组成之前已满足了所有的条件非州通过某一程序取消或撤除公司的这一组成或者是不得不解散这一公司。”11美国《统一有限责任公司法》第206条（a）款规定：“组织章程或任何根据本法授权申报的其他归档记录必须使用（州务秘书）许可的媒介，必须提交（州务秘书）办事处。除非（州务秘书）认定一项记录不符合本法关于申报要求的形式，如果所有申报的费用已经支付，（州务秘书）应当将申报的记录归档，……。”第208条（a）款规定：“一个人可以要求（州务秘书）提供一份有限责任公司的成立证书或者一份非本州有限责任公司的授权证书。”12即有限责任公司的成立只需州务秘书把记录归档即可，不需其他证明，但公司可以请求州务秘书出具有限责任公司成立证明。13所以，股份有限公司从组织章程在政府归档之日正式开始存在。但有一些州，股份公司是从州务秘书或其他部门签发设立证书之日开始存在。14
（4） 英国。英国1948年《公司法》和1985年《公司法》都对设立证书（certificate of incorporation）和营业执照（trading certificate）作了规定，而1989年《公司法》对此没作修改。“从公司的设立证书上载明的日期起，公司开始作为一个法人实体而存在，并且可以立即行使设立的公司的各种功能。”如果是一个封闭公司（private company），则它可以从存在之日起开始营业；如果设立是就是一个公众公司（public company），则必须取得营业执照（trading certificate）才能开始营业。15“设立证书不仅是公司的诞生证书，证明一个法人的设立的事实；而且还是一个公司在遵守适当的‘产前’（ante-natal）程序后正当出生的最终证据”，“设立证书也是一个公司被授权注册的最终证据”。如果条件满足，登记机关必须发给设立证书，否则法院可以强制命令颁发。16但“在实践中营业执照（trading certificate）不经常被遇到。这是因为公众公司经常在开始时作为一个封闭公司而设立，然后当它们的懂事把他们的股份卖给公众或它们的控制股份的持有者希望出卖一部分股份给公众时被转变为公众公司。作为封闭公司，它们从成立时起就能开始营业，并且，当它们以后转变（为公众公司）也不需要营业执照。”所以，Jenkins委员会建议“公众公司和封闭公司之间在这方面（营业执照）的差异应当消除，结果是没有公司在它开始营业前应被要求获得营业执照。”17
（5） 其他国家和地区。在法国有办理企业手续的中心，有限责任公司的地位与其他形式的公司相同。公司在商事法院书记官处注册，书记官处签发称为“K bis”摘要（有限责任公司）或公司注册编号（SIREN）并在“官方民事和商事公告报”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），这是公司成立的证明文件，公司是从注册之日起享有法人人格的。18瑞士《债法典》也规定“公司应当在其住所地的商事登记机关进行登记”，“股份有限公司在商事登记处登记后取得合法存在的权利”。19而对营业执照也只字未提。我国台湾地区《公司法》（1983年）第6条规定“公司非在中央主管机关登记并发给执照后，不得成立”。公司登记，必须核准发给执照后，始生效力。而2001年修订的《公司法》第6条改为“公司非在中央主管机关登记后，不得成立”。20明显取消了执照的签发。
从以上比较分析，我们可以得出以下结论：
第一，公司设立登记在各国公司成立中处于核心地位。各国法律一般都规定公司从设立登记时成立并取得法人资格。虽然有的国家规定了公告程序，但它并不影响公司的成立；有的国家的登记部门在公司登记注册后发给公司注册证书，作为公司注册成立的证明；有的国家则不颁发此种设立证书，而只需在登记机关登记即可。因此，各国在公司成立中只有设立登记才是必须的。
第二，颁发营业执照只是个别现象。营业执照是公司营业的授权证书，在英国只有开始设立时是公众公司的，才要求取得营业执照，但这种要求在实践中并没有发挥很大作用。我国台湾地区以前也要求公司取得营业执照，但新修订的公司法明确放弃了这一要求。
第三，设立证书并不等同于营业执照。设立证书是公司法人因登记而成立的证明，而营业执照乃是公司经营权取得的证明。“在一般情况下，公司设立登记在先，公司营业登记在后。但对于某些特殊营业（如银行、信托业等），有时须先申请营业许可，否则亦不能进行公司设立登记。”21
第四，公司设立趋于简便、快捷。简便快捷乃是现代市场经济条件下商法所追求的基本理念之一。商法在保障交易安全的基础上努力使程序简捷，以降低成本，促使效益的最大化。大多数国家都把设立登记作为公司的成立依据，公司从成立之日就可以开始营业。甚至在实践中还舍弃了公告，更不需用营业执照进行授权。
三、我国颁发公司营业执照意在何处
既然营业执照在其他国家并不象我们想象的那么重要，而在我国公司营业执照的地位却如此之显著。这使我们不禁会思考公司营业执照的功能究竟为何，颁发营业执照其意在何处，其真的能为社会带来福音吗？
根据我国相关法律、法规的规定，我国工商行政管理机关对公司颁发的《企业法人营业执照》的主要记载事项有：企业名称、住所、法定代表人、注册资金（资本）、经营范围、经营方式等。其中企业名称表明权利义务主体，住所是为了便于通知和纠纷发生时管辖法院的确定，注册资金（资本）表明公司成立时的信用基础，法定代表人表明公司在对外关系中有权代表公司的人，经营方式表明公司是从事生产还是服务或是何种销售等。相比之下，经营范围才是最重要的记载事项，它是公司企业的核心生命力之所在，设立企业的目的就是为了营业，其他事项都是为营业服务的。公司营业执照在我国被赋以重任，其主要功能有二：
第一，对公司颁发营业执照便于国家对公司进行管理控制。公司自从清末在我国诞生时开始，国家就主要是其制度的供给者和实践者。建国以后，公司又被异化为管理经济的行政化组织，其性质是计划经济链条的中间环节，其目的就是为了实现专业化协作，扩大企业规模，实现生产集中，并最终实现国家对整个国民经济的高度集中管理并直接插手或控制企业的日常生产经营活动。组建公司的动力就是为实现行政干预，直到《公司法》出台前，公司仍然没有摆脱行政机关附属的地位。22我国有关公司营业执照规定的法律法规都是在上世纪80年代末90年代初制定的，自然也体现了国家行政管理的思想特点。如：扣缴或者吊销营业执照作为行政处罚的一种方式，直接决定公司的命运。
第二，营业执照中记载公司经营范围，其主要目的是为了保护交易对方，维护市场交易的安全。强行性经营范围的规定当然是计划经济思想的产物，也是国家对公司经济管理的集中体现，国家对超越经营范围的交易不予保护。为了使交易对方清楚公司的经营范围，公司营业执照中明确记载了公司的经营范围，并为了外出携带的方便，工商行政管理局还给公司颁发折叠式的公司营业执照复本。
但我们不得不承认，随着市场经济的蓬勃发展和与国际市场的接轨，在“经济人”追逐利润的驱动下，营业执照的上述两种功能越发显得苍白。
第一，扣缴或者吊销营业执照的行政处罚给市场造成了人为的混乱。我国《公司法》第27条、95条明确规定了公司营业执照签发日期为公司成立日期。这使得我国公司营业执照具有外国公司“设立证书”的作用，证明公司的成立。公司被吊销营业执照即意味着公司成立被否认，即主体资格的丧失。但我国《民法通则》第46条规定：“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。”据此可以认为在没有注销之前，公司仍然存在。然而，我国《公司法》第197条又规定：“公司清算结束后，……，申请注销公司登记，公告公司终止。不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。”这又可以说明注销登记和吊销营业执照具有等同的效力，即公司主体资格的消灭。根据新法优于旧法，特别法优于普通法的法律适用原理，《公司法》的有关规定应优先适用。那么，这就会给实践带来麻烦。如果一公司在被吊销营业执照后仍然存在则其权利义务由谁承担？若发生诉讼，则又由谁作为诉讼的一方当事人？若由公司承担，则与公司法的规定（公司主体资格已经消灭）不符。为了解决此一问题，我国司法实践和学理上一般认为吊销营业执照是公司营业资格的丧失，而注销登记则是公司法人主体资格的丧失，所以公司在被吊销营业执照后注销登记之前，其作为一私法主体仍然存在。23虽然此种解释是颁发营业执照、吊销营业执照等一系列行政行为给市场造成混乱的较好的处理办法，但让我们觉得仍然不免有点牵强。毕竟公司存在的目的在于营业，可以说营业是公司生命的全部，如果公司不能营业，那么它还有什么存在的意义呢。其实，如果不颁发营业执照，就可以避免上述的混乱。把公司登记作为公司成立和消亡的唯一标准，注册登记意味着公司的成立并可开始营业，注销登记则意味着公司作为一私法主体的灭亡，只是在注销登记前设立一个对公司债权的公告以保护其债权人即可。
第二，公司营业执照所记载的经营范围在实践中也起不到保护交易对方的作用，反而有时却成为欺骗交易对方的手段，并且经营范围的强制性规定越来越不适应市场经济的发展了。
首先，在现实市场中，有许多公司在利益的驱动下，携带假造的营业执照副本，以超越其实际经营范围与对方进行交易。如果发现履行合同的后果对自己有利，则去履行；如果发现交易对自己不利，无利可图，则退而求得经营范围的保护，从而使对方承担不利的后果，欺骗对方，危害了交易安全。
其次，经营范围在英美公司法中被称为“公司的目的”。1862年英国公司制定法的颁布，规定了有限责任制，英国判例认为，注册公司实际上是为了实现公司大纲和章程中具体规定的各种目的而设立的，因此，除这些目的以外，公司是不能独立存在的，如果公司订立的契约超出了大纲规定的范围，则该种契约在法律上是无效的，24这就是英美公司法中的“越权原则”（Ultra Vires）。Gower教授认为，此原则是为了“保证一个投资于金矿的人不至于发现自己拥有的原来是一家煎鱼店的股份，从而向那些债券投资者作出他们的投资不会浪费在未经批准和授权的事业上的保证”。25但由于该原则背离了商事社会所崇尚的快捷公平等理念，自从其在19世纪中后期确立以来，“公司的目的”就成为公司规避、司法限制和立法修改的对象。公司的目的条款从“主要目的”条款发展到“多目的性”条款，到“主观性目的”条款即公司可以从事懂事认为可以从事的一切活动，最后实现了“抽象性目的”条款即公司可以从事任何商事活动。26在司法中法院也通过各种手段（最常用的为全体股东的一致同意和反言禁止原则）努力避免越权无效后果的发生。27以至于在1991年《美国示范公司法》中规定，除非公司章程作出限制，否则，公司的业务范围是从事任何一项合法的业务。28
再次，从法理上看，强制限定经营范围是法人拟制说的产物。法人拟制说认为公司原为抽象的概念，无意思能力，因此本来不具有法人人格。公司之所以具有人格，纯粹由于法律的创造，在法律承认的范围内，成为具有权利能力的法律主体。29这样，只有在法律特别承认的场合法人才成立，并否定了法人本身的活动，将法人的活动归结为作为人理事的行为，使法人的活动限制在狭小的范围内，30即把公司的权利能力限制在经营范围之内，这本是公司特许设立主义的产物。随着社会经济的发展，现代公司已经成为最主要的市场主体，其自身利益受保护的要求越来越强烈，法人拟制说显然不能满足这一要求，法人实在说由此而诞生。正如狄冀所言，“社团是先于实在法而存在并且强加于该社团的一种法律主体”，“实在的法律正和它扩展或限制个人的行为能力那样，可以扩展或限制社团的行为能力”，31法人与自然人一样都是平等的民事主体，其权利能力应一律平等。32所以，公司的营业范围不应受到强制性限制，除非是国家禁止的特殊行业国家采用法人拟制的理论设立公司。
最后，在立法和司法实践上，我国正淡化经营范围的作用，已经抛弃了越权绝对无效的原则。我国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”如果说《合同法》第50条还在一定程度上承认经营范围的有效性，则最高人民法院的司法解释实际上已经完全抛弃了经营范围的限制，即承认公司的经营范围不受限制，除非有法律的特别规定。
四、公司设立登记的功能
既然公司营业执照的作用在实践中是苍白的，那么其应有的功能是否可以单独通过公司设立登记而得以更好的发挥？我国1994年颁布的《公司登记管理条理》第九条规定公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。33由此可见，设立登记的记载事项包括了公司营业执照上的记载事项。公司设立登记的功能一般认为主要有34：第一，公司设立登记有利于国家对公司进行监督。通过设立登记，国家不仅可以对各种不同类型的公司的开业、营业进行必要的监督，而且还可以获得必要的统计资料，从而实现国家对经济的宏观调空，同时也便于国家的征税。第二，公司设立登记可以初步昭示公司的商业信用。设立登记是一种要式法律行为，法律以强制规范要求设立登记以书面的形式和法定的格式，将公司的初步信息登记注册，使该信息以法定的方式固定化，并且公布于众，使商业交易相对人和社会公众可以通过登记簿的阅览、誊本、抄本和复印件的交付和取得登记机关的证明等途径，获得公司的初始营业信息，了解公司的信用状况，作为从事商业交易活动的参考依据。第三，根据登记注册所具有的公信力，有利于保护交易安全和社会公众的合法利益。登记事项经注册登记并公告后便赋予公信力，“所有在商事登记簿登记的事项都推定为具有合法性和准确性”，35公司可以凭借该登记事项对抗第三人，保护自己的合法权益。为了确保登记公告后的登记簿的公信力，即使行为人在履行登记时因故意或过失进行情况不实的登记或者在登记后实际情况已发生变化，与登记簿所载事项相违，但在作出变更之前，行为人对相信登记真实从而进行交易的第三人不得以原有事实或已改变的事实对抗之。这样，善意第三人的交易安全就获得了较周全的保护。
因此，设立登记的功能完全可以包含公司营业执照的应有功能，并且，在现代信息网络高度发达的社会中，登记机关完全可以设置登记网络信息中心，对于需要查询的人可以通过互联网进行访问查询有关公司的登记事项，既方便又经济，从而可以进一步增强登记之功效。
五、结论-我国公司营业执照和公司设立登记二元冲突的解决
首先，我们应该取消公司营业执照的颁发，从而消除二元冲突中的一元，使问题得以简化解决，也使得公司设立登记的功能得以更有效的发挥。从上述我们可以看出，公司营业执照的应有功能都可以通过设立登记发挥出来。我国颁发公司营业执照的最终动机就是行政干预，根据布莱恩 R.柴芬斯教授的观点，市场中理性的人在追求利益最大化的同时产生了市场失灵，使效率降低，提高效率乃是政府干预的合理理由之一。政府干预既能提高效益又能增加成本，如果政府干预的成本大于收益，那么政府干预也就失去了效率理由；政府干预的非效率理由是实现公平和市场机制中的道德永存。36但我国行政部门通过颁发公司营业执照对公司进行过度的干预，不仅没有增加效益，反而造成了人为的市场矛盾，增加整个市场的成本；不仅没有实现公平和市场机制中的道德永存，反而导致了利用营业执照进行欺骗和实现不公平的自我保护。正如上文所述，公司营业执照的主要任务乃是表彰公司的营业范围，也即公司的权利范围。这是国家行政机关对公司营业范围强制性规定在市场经济中所产生的蹩脚与矛盾进行的拙劣补救，其实质是国家行政机关对自己管理行为的再管理。这不仅造成了国家行政资源的浪费，并且在现实中起不到管理的作用，只能造成管理的恶性循环，不能自拔。所以，对于公司的营业范围不应作强制性限定，根据经营自由原则，公司在设立时有权依法自由选择经营范围，经营范围可以是“任何合法目的”，公司自身可以对其经营范围进行限制，但该限制不能对抗第三人，经营范围的自身限制只能是划分内部责任的规则，而不具有对外的对抗效力。但属于国家依法管控的经营领域，在未获国家行政机关的营业许可之前，公司无权经营。这也是世界各国公司法的发展之趋势所在。
其次，强化公司设立登记的功能，应明确规定公司设立登记为公司成立并有权开始营业的标志，属于国家依法管控的营业，应依法获得国家有关行政机关的营业许可后方可进行设立登记。公司登记注册后便取得法律上的主体资格，具有一般的民事权利能力和行为能力，公司与个人具有相同的权力，可以为了发展公司的业务而从事必要的活动。所有的公司都应具有平等的权利能力，但依法属于国家特别管控的除外。公司登记注册后可以进行公告，但不影响公司法人主体资格的取得。并且，为了适应现代计算机网络事业的迅速发展，登记主管机关应该建立有关公司登记的网络信息中心，可以使需求者通过互联网直接访问查询有关公司的登记事项。
参考文献：
1 刘卫先，男，南开大学法政学院，民商法专业研究生，主要研究方向：公司法、证券法。
关键词： 法治思维 法治方式 基层社会治理
党的十八届四中全会《决定》指出，全面推进依法治国，基础和重点都在基层，基层治理法治化水平直接关乎社会稳定大局，意义十分重大。
一、基层社会治理法治化是现代社会治理的应有之义
现代社会治理的核心就是法治。法治一方面通过调节其特有的结构调节社会关系，并在此基础上对社会治理的合法性加以解决。另一方面法治通过国家强制性保障社会治理活动的法律权威性；最后法治通过确定边界和底线使社会治理活动有可预期性。法治中国建设的重点和基础就是基层社会治理法治化，社会矛盾和冲突多发于基层，集中体现于基层治理中，伴随着社会转型和经济转轨，加速推进基层社会治理法治化已成为现实问题。基层社会治理法治化于现代社会治理和国家治理能力现代化而言有着无法替代的作用，主要体现在可以提高社会治理方式的创新程度，充分调动各方面积极性，实现社会治理资源的整体优化。换一个角度来讲，基层治理法治化是体现和反映国家治理能力的“风向标”。
就我国当前国家治理能力和治理体系建设实际情况来看，基层治理法治化所起的作用是关键性和基础性的，同过去以“管控思维”为主体的社会治理方式相较而言，法治化治理方式能够最大程度实现人民群众的利益诉求并在最大范围内聚集民意。法治化治理方式通过制度建构方式，运用法律手段，可以最大限度杜绝管理部门、管理人员的“不作为”、“乱作为”，真正实现“运用法治思维和法治方式化解社会矛盾”等目标。
二、社会治理的法律属性包含法治思维和法治方式
从理论而言，社会治理是一项公共职能，为了实现这一公共职能，社会治理的主体可以采用行政命令，行政计划、行政处罚等一系列管理手段。因此，“社会治理”在很大程度上可以讲本质上就是公权力的行使，是行政行为的实施。在现代法治国家，只要是权力的实施行使，就必须受到法治约束，只要是权力的意思表示就必须符合法治精神。社会治理采取的行政行为本质就是法律行为，这是社会治理的法律属性。这一点从根本上决定了社会治理中必然包含法治思维和法治方式的普遍运用。具体而言，体现在以下方面：一是运用法治思维和法治方式实现社会治理主体的法治化。就社会治理的国家公权力而言，管理职能之间的空缺、重叠和冲突都需要运用法治思维、法治机制和法治方式协调、沟通和解决；就社会治理的社会公权力而言，公共职能与国家职能的界限、分工、冲突需要运用法治思维和法治方式明确、指导和协调。二是运用法治思维和法治方式确保社会治理行为的法治化。社会治理行为作为一种行政行为，体现了行政行为一般性原理，体现着自由裁量权的运用。而且现实中，在社会治理中，这种自由裁量权的行使会直接面对尖锐的利益冲突、强烈的价值碰撞和巨大的社会诉求，其运用得当与否将最直接影响国家形象及公民的法治信仰。三是运用法治思维确保社会治理责任的法治化。有权力就有责任，责任是权力的本质属性，而且这种责任应当且必须是一种法律责任。法治思维与权力思维的差异之处就在于是否承认权力的最高性。法治思维认为法律的权威高于权力，公权力的行使者必定需要承担相应的法律责任。
三、运用法治思维和法治方式推进基层社会治理存在的问题
（一）存在制度障碍
虽然国家层面和地方层面都有关于基层社会治理的法律、法规、规章和条例。但从现实情况看，实现社会治理法治化面临着严重制度障碍：其一，现在制度已经相对落后。我国原有相关法规是适应传统社会管理模式而形成的，社会管控思维严重，与基层社会治理法治化要求的法治思维和法治方式相去甚远，出发点和制度建构的主要做法完全不同，无法适应当前社会发展。其二，立法相对滞后。进入新时期以来，特别是党的十以后，实施由“社会管理”向“社会治理”，由“行政色彩”向“法治主导”转变以来，许多地方在实践中已经做了许多有益尝试，且取得了一系列富有创新意识的成果，但是相应的立法工作却显得滞后，特别基层自治组织、基层治理机制合法性问题，涉及老百姓利益保障问题的许多方面仍未纳入法治保障轨道。其三，法规效力层级不足。从目前现实情况来看，从国家立法层面来看，有关基层社会治理的法规较少且缺乏可操作性。许多地方通过地方政府立法对现实矛盾加以调节，但是这些地方性法规效力不高，甚至因为没有先例可循，在一定程度上违反相关上位法规的问题。使运用法治思维和法治方式推进基层社会治理的基础不复存在，何以谈其效果和作用？
（二）运用法治思维和法治方式的能力不足
党的十八届四中全会《决定》提出：“党员干部是全面推进依法治国的重要组织者、推动者、实践者，要自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。”因此，全面推进依法治国，关键在党，关键在人，关键在于提高各级领导干部的法治思维和依法办事能力。当前基层社会治理主体，特别是一些党员干部运用法治思维和法治方式的能力不足，一方面体现在党员干部的法律知识储备不够、依法治理的传统和氛围缺失，另一方面是在客观上大量存在许多领导干部不愿意用法治思维和法治方式，而是采取行政手段的“短、平、快”，更有甚者提出法治方式让其“畏首畏尾”，在一些场合发表进一步加强社会管控的传统思维。
（三）行政手段的路径依赖
随着经济社会发展，特别社会结构和利益需求呈现多元趋势越来越明显的背景下，行政手段难以“一招定天下”，需要多种手段协调，其中法律手段应该成为主导，如前所述，行政手段应在法律框架设立的范围内发挥效用。过去中国，在人-单位-国家这样的架构下，通过上行下达执行行政命令实现社会治理确实有着无法比拟的优势，但是面对社会主体的多元化和社会分层的现实情况，过分依赖行政效率只会导致基层社会治理陷入僵局，而且极易导致权力寻租，导致腐败。这样的路径依赖极易发生打着“发展压倒一切”等片面观点的旗号，时不时发生突破法律边界的行为，甚至侵犯公民权利，认为改善了群众生活，尽管违法但是可以被理解。如此种种，突破法律边界和底线，不惜一切代价和手段处理矛盾纠纷，最后结果往往是进一步激化矛盾，是短视行为，于长远发展有百害而无一利。
四、运用法治思维和法治方式推进基层社会治理的有效路径的思考
（一）最关键的是领导干部要具有法治意识和法治观念
通过自觉学习，增强宪法法律至上的理念，通过法治思维进行思考，将依法治国、依宪治国的理念内化于心；通过比较法治思维、法治方式与人治思维、人治方式在治国理政方面的优劣，使领导干部充分认识运用法治思维和法治方式治国理政的必要性，改变过去那种“以言代法”、“以权压法”的“人治”思维模式，以法治眼光看待一切，明确法定职责必须为、法无授权不可为，决不允许任何领导干部有超越法律的特权，始终牢记法律底线不可触碰、法律红线不可逾越；通过干部教育培训等多种形式，潜移默化地影响领导干部的法治精神、法治意识和法治信仰，使领导干部成为法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。
（二）重视正面引导和反面警示两方面作用
榜样的力量是无穷的，要充分运用正面典型的引导作用，使领导干部养成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治习惯。同时对反面典型的警示、警戒作用不能忽视，应在组织、人事管理等重点领域坚持给人治亮“红灯”，只有这样才能促使所有领导干部自觉提高运用法治思维和法治方式的能力。
（三）要在领导干部政绩考核上强调法治指标
正如党的十八届四中全会公报指出的：“提高党员干部的法治思维和依法办事能力，把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩的重要内容，纳入政绩考核指标体系。把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容。”因此要将法治指标纳入对各级领导干部的考核之中，把法治建设成效纳入政绩考核指标体系，各级组织部门要把是否具有法治思维、法治方式和法治能力作为考察干部的重要内容，提拔重用那些运用法治思维、法治方式的领导干部，通过激励机制，促使更多领导干部积极运用法治思维和法治方式解决问题。
（四）要积极营造法治环境
推进法治文化建设，努力营造稳定有序的法治文化氛围，使领导干部习惯法治思维，习惯用法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定，使其养成良好的法治思维习惯，形成优秀的法治思维品格，养成良好的法治能力，形成推进依法治国的良好法治氛围。
崇尚宪法和法律的权威，根据法律思考，把法律当成思考、解决问题的出发点和归宿。法治思维在现阶段主要指限制、约束权力任意行使的思维。法治思维改变了一些领导干部思想中存在的重权力轻权利、重治民轻治官、重管理轻服务等思维误区；法治方式指领导干部遵循法治原则和法治精神依法治理，通过制定、执行法律，运用法律方法治国理政的行为方式。法治思维与法治方式的核心是用权利制约权力，加强对权力运行的监督和制约，强化对权力行使的约束和规范，约束公权力、保障私权利。
总之，我们需要提高领导干部的法治素养，坚持法治导向，提升法治能力，推进基层社会治理法治化建设。
参考文献：
法治思维和法治方式体现了党加强执政能力建设的时代要求
法治思维是以合法性为起点，以公平正义为中心的一个逻辑推理过程。法治思维强调思想转变，突出党对法治的理念和态度。而法治方式作为方法论，是一种行为准则，是法治思维在实践中的具体体现。法治思维和法治方式从思想和行动两个方面为全面实施依法治国方略指明了具体路径，体现了加强领导干部执政能力建设的时代性和必要性。
从党的执政历程看，法治思维和法治方式更加体现了党的治国理念。我们党在长期执政过程中，始终并愈加重视法治建设。从“依法治国”的基本方略到党的十报告，不仅要求“全面推进依法治国”，更强调“法治是治国理政的基本方式”。法治日益受到重视的进程，体现着我们党在不断总结历史经验教训的基础上，对执政规律的深刻把握，对执政使命的勇于担当，对执政能力建设的高度自觉。
从推进发展的要求看，法治思维和法治方式更加凝聚着深化改革的法治共识。十报告强调的全面推进依法治国为改革设计了法治的最优路径，法治思维和法治方式则是凝聚法治共识的根本。中国特色社会主义法律体系的形成，使得有法可依成为当今时代的鲜明特色；中国特色社会主义法制建设的伟大成就，使我国的经济、政治、文化、社会、生态等各项建设都基本纳入法治化轨道。从这一层面讲，改革的成效将更加体现在如何提高运用法治思维和法治方式深化改革的能力上，以切实保障改革沿着法治化的道路加快前进。
从维护稳定的大局看，法治思维和法治方式更加顺应社会管理的需要。实现公平正义是社会稳定的根本。要真正做到人民利益至上、维护群众合法权益，将利益诉求、纠纷解决纳入法治轨道，为改革发展营造和谐稳定的社会环境，法治具有无可替代的重要作用。运用法治思维和法治方式化解矛盾、维护稳定，是领导干部在加强和创新社会管理中必须具备的首要能力，更是实现十提出的加快形成“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障”的社会管理体制的基础保障，强化这方面的能力建设，显得更加紧迫和必要。
法制宣传教育在提高领导干部运用法治思维和法治方式能力中的积极作用
“法治思维”和“法治方式”这一全新论述的提出，将对领导干部的执政理念、执政方式和行为准则等诸多方面产生深远影响，并使其发生深刻变化。而法治宣传教育作为落实依法治国方略的基础性、先导性工程，将在这一历史进程中发挥不可或缺的重要作用。
（一）法制宣传教育是推动领导干部进一步树立社会主义法治理念的重要平台。理念是思维形成的基础，并对思维方式起着直接的、决定性作用。“法律形式可以在短期内进行移植，而法律思想却很难移植，它是在反复的反思中发展变化的。”社会主义法治理念的形成是一个长期“反思”、长期实践的过程。法制宣传教育是传播社会主义法治理念的重要平台，通过宣传教育，真正使社会主义法治理念植根于领导干部心中，并在长期积淀中形成社会主义法治建设的价值认同。
（二）法制宣传教育是进一步提升领导干部法律素养的必由之路。认知因素，即一定的知识积累，是形成法治思维、提升运用法治方式能力的必要条件。领导干部在认知基础上形成的法律信仰、自愿守法和自觉用法，是法律实现其自身价值最广泛的途径。目前，我国80%的法律、所有行政法规和90%的地方行政法规都是由政府机关执行的，这必然要求领导干部了解和掌握大量的法律法规。同时，作为法律知识的传播，还包括传授法的机制、法理知识和法律史观等内容；不仅告知着法律的既定规制，还阐述着“为何如此而非彼”的法理精神，从而在知识普及中增强领导干部对法的认知，形成法的意识，提升法律修养。
（三）法制宣传教育是进一步促进领导干部形成法治信仰的有效手段。“法律必须被信仰，否则将形同虚设。”从过去的学法守法用法到党的报告中第一次提出“尊法”，这是从党和国家发展战略的高度，强调了法律信仰的重要性。法律信仰是从内心深处对法律的认同，使法律成为人们思想和行为的第一准则。法制宣传教育担负着法律规制的传播职责，能为领导干部的行为提供标准，促进领导干部形成法治思维、自觉运用法治方式，培养领导干部依法办事的信念。特别是法制宣传教育中法治文化的传播，以文化特有的引领和约束功能，影响着领导干部的世界观、价值观，传播着法治观念和对法治的价值判断，培植着领导干部的法治信仰，从而促使我国依法治国基本方略的全面落实。
深入推进法制宣传教育，提升领导干部运用法治思维和法治方式的能力
自1986年以来，通过27年持之以恒的普法工作，各级领导干部法律素养不断增强，依法决策、依法行政水平不断提升。同时，和时展的要求相比，法制宣传教育的作用还未得到充分发挥，工作中还存在一些不足。因此，法制宣传教育必须进一步拓展其内涵和外延，扩展其广度和深度。
（一）更新工作理念。一是创新性理念。创新是法制宣传教育体现时代价值的根本所在。通过创新途径、创新机制等手段，提高法治教育工作的科学性、系统性，推动领导干部在全民中带头做到学法尊法守法用法。二是制度化的理念。要形成领导干部法治教育工作制度体系，实现领导干部学法用法的长期性和常态化。三是求实效的理念。切实把领导干部运用法治思维和法治方式的能力纳入法治建设先导区等目标的考核体系中，作为检验普法工作成效的重要标准。
（二）创新工作方法。当前应着力构建三种类型的法治教育模式。一是导向型的法治教育模式。通过大力宣传用法治推进科学发展、解决影响社会和谐稳定问题的典型事迹，切实在领导干部中形成良好氛围，促进领导干部对法治价值的认同。二是参与型的法治教育模式。多组织参与行政复议、旁听案件审理等实践教学，提高法治教育活动的思辩性、互动性。三是渗透型的法治教育模式。加强法治文化建设，建立机关内的法治文化阵地，使领导干部切实体会到法治就在身边，从而形成推进法治的自觉和自信。
（三）培育工作品牌。品牌具有积极的示范和引领作用。领导干部法治教育工作作为一项系统工程，涉及面广、涵盖内容多，可以探索以试点运行、项目化运作的方式推进。通过项目化设计和整体化的推进，逐步在不同领域、不同层面形成领导干部法治教育工作品牌，以点带面地推动领导干部法治教育工作的创新发展。
（四）优化工作体系。一是提升法治教育内容的时代性。要以宣传宪法为核心，切实增强领导干部的宪法意识。同时，注重推介当前法学前沿领域发展的新趋势和新成果，启迪领导干部的法治思维。二是注重法治教育领域的广泛性。不断拓展法治教育工作领域。三是强化工作机制的协作性。运用纪律和组织等手段督促领导干部“真学、善用、坚守”。
【关键词】 领导干部 法治内涵 法治思维
【中图分类号】 C933 【文献标识码】 A 【文章编号】 2095-5103（2013）08-0038-02
提高各级领导干部运用法治思维和法治方式的能力和水平，对于贯彻依法治国基本方略、在全社会树立社会主义法治理念、保持国家长治久安和繁荣稳定有着重要的意义。
一、法治思维的内涵及基本要求
（一）法治思维的内涵
法治是相对人治而言，是指法的统治，或者说法的规则。法治强调依据法律治理国家和社会，或者说，用法的精神治理国家。法治是衡量一个国家文明进步的重要参数。法治思维是相对于人治思维、权力思维来讲的，是指思考问题要有法律意识、规则意识，强调用法律的手段解决问题。法治思维是建立在法治理念的基础上，是运用法律规范、法律原则、法律精神对所遇到或所要处理的问题进行分析、判断并作出结论的过程。法治思维有丰富的内涵，主要包含四个方面的内容，即合法性思维、权利义务思维、公平正义思维、责任后果思维等。提高各级领导干部的法治思维能力和水平是全面推进依法治国的必然要求。
（二）法治思维的基本要求
提高领导干部法治思维能力，是我们党在全面推进依法治国新形势下，对领导干部提出的一项新要求。法治思维要求领导干部想问题、作决策、办事情都必须遵循法治原则，以法为据，以法为尺。领导干部在行使国家公权力或实施社会管理乃至单位内部管理时，无论是决策，还是执行，或者是解决社会矛盾、争议，基于法治思维，应遵循以下五个方面的基本要求：一是目的合法。领导干部行使公权力，作决策，应符合法律、法规的目的和宗旨。二是权限合法。即职权法定，越权无效。这一原则要求领导干部必须依据法律法规的授权行使权力，作出决策，实施行为。做到法无授权不得行使公权力，否则行为无效。三是内容合法。领导干部作决策，实施某一行为，其内容必须符合法律法规。四是手段合法。领导干部行使公权力，作出决策，实施某一行为，其运用的方式方法、采取的措施应符合法律法规。五是程序合法。正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。程序正义是看得见的正义，也是实现实体正义的根本保障。程序合法、正当，要求领导干部行使权力，作决策，实施某一行为，其过程、步骤、方式以及时限等应符合法定的程序。程序合法要求遵循公开、公正、公平的原则，要求公权力的行使者对相对人做出不利行为应说明理由、听取申辩，不得自己做自己案件的法官等。对于程序合法、正当的要求，一些领导干部往往不够重视，不按法定的程序办事，结果导致许多违法决策、违法行为的出现，给国家、社会的公共利益以及公民合法权益造成了损害。总之，领导干部在行使公权力时，无论是决策，还是执行，或者是解决社会矛盾、纠纷，都应不断审视其行为目的的合法性、权限的合法性、内容的合法性、手段的合法性以及程序的合法性。若在行为过程中发现有违反法律法规的地方，应及时主动纠偏。
二、提高领导干部法治思维能力的路径
（一）加强法治教育培训
法治理念是法治思维的基础，而法治思维又是自觉、主动和善于运用法律手段的前提。因此，要加强法治教育培训，增强国家公职人员，尤其是领导干部的社会主义法治理念，不断提高国家公职人员，特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力。近年来，随着六五普法活动的开展，法治教育培训已经在国家机关逐步走向制度化。但是，很多普法限于基层和执法机关，还没有扩展到所有党政机关，尤其是主要领导干部。当前加强领导干部的法治教育培训应从二方面努力：一是加强宪法和法律知识的学习，不断提高领导干部的法治意识，增强领导干部依法治国、依法执政、依法行政、依法履行职责等法治观念，使领导干部牢固树立社会主义法治理念。社会主义法治理念的内涵，主要包括五个方面，即依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导。五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。二是积极参与法治实践活动，不断强化领导干部的法治意识和法治观念。领导干部要积极参与法治实践活动，如出庭应诉、主持复议案件审理、旁听法院庭审、调查研究分析案例、谈判等实践活动。通过参与法治实践活动，使他们树立平等、自由、民主、法治等理念，培养公平、公正意识，使法律知识、法治意识、法治精神融入脑海，内化为领导干部的自觉意识和精神素养，外化为领导干部依法办事的能力。通过法治教育培训，增强领导干部的法治意识和法治观念，不断提高领导干部运用法治思维和法治方式推动经济社会的发展和化解社会矛盾的能力。
（二）纳入考核用人机制
把领导干部运用法治思维和法治方式推动经济社会发展和解决社会矛盾纠纷的能力纳入考核机制，作为领导干部业绩考核的重要指标之一，为推动我国法治建设提供制度保障。一是在领导干部的考评中设立依法执政、依法行政的等相关法治指标，用法治的标准来规范领导干部的的执政行为。二是大力选拔任用有法律背景的人担任领导干部，充分发挥具有法治思维能力的领导干部的作用，形成正向激励引导机制。同时，对于坚持人治思维，在决策、执法以及其他行使公权力过程中有法不依、、违法执政，违法行政等，给国家、社会公共利益和公民合法权益造成重大损害和损失的，要依法问责、依法追责。坚持给人治亮“红灯”，给法治开“绿灯”，促使国家公职人员，尤其是领导干部自觉培养法治思维习惯，不断提高运用法治思维和法律手段治国理政的能力。
（三）改善法治环境
法治环境与法治思维以及法律手段的运用是辩证、互动的关系。一方面法治思维增强了，会促进法律手段的运用，而法律手段运用多了和运用有效了，会改善法治环境；另一面法治环境改善了，又会反过来影响和促进领导干部的法治思维。这是法治的良性循环。当前改善法治环境，应从以下二方面努力：一是要注重制度建设。首先要进一步推进科学立法、民主立法，尤其是要加快程序方面的立法，完善社会主义法律体系。同时要建立健全保障法律执行、运作、实施的各项具体制度。二是加强社会主义法治文化建设。要大力开展社会主义法治文化建设，增强公民的法治意识和法治观念，培育公民的法治信仰，在全社会形成学法、尊法、守法、用法的良好法治氛围，为领导干部运用法治思维和法治方式治国理政营造良好的法治环境。
（四）强化社会监督
当前对领导干部行使公权力行为的监督，除了要加强党内监督、法律监督、民主监督外，尤其要强化群众监督和舆论媒体的监督，促使领导干部养成法治思维习惯，学会运用法治思维和法治方式治国理政，化解社会矛盾，解决社会纠纷。
领导干部的法治思维习惯的养成和法治思维能力水平的提高，有助于在全社会树立法治的权威，有助于增强公众的法治观念和法治信仰。因此，建设法治政府、法治国家、法治社会，关键在于领导干部要尊崇法治，自觉维护宪法和法律权威，善于运用法治思维治国理政，进而带动广大群众去信法、尊法、守法、用法，最终法治中国的梦想才能实现。
参考文献：
[1] 十报告辅导读本[C].北京：人民出版社，2012.
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