时间：2023-09-22 15:04:28
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关键词：秩序；社会系统；法律
中图分类号：C9 文献标识码：A 文章编号：1672-3198(2011)04-0075-02
1、引 言
秩序是人类追求的永恒价值之一。在中国曾使用的“法治”与“人治”、“和谐社会”等概念各异，但实质都是对某种秩序的追求。社会是一个开放而复杂的巨系统，实现社会秩序应当是一项综合集成、持续进化的社会系统工程，可采取法律和非法律的多种手段。有人质疑法律的有效性和效率性，法律人也对法律与秩序的关系却缺乏深入的思考，往往“过于匆忙地把无政府状态等同于混乱状态”，认为没有法律的社会一定是一团糟。罗伯特・C・埃里克森在《无需法律的秩序――邻人如何解决纠纷》一书中却用事实告诉我们：“秩序常常是自发产生的”，并且“无需法律的秩序是普遍存在的”。该书最后的、也是最重要的一句话是：“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。因为“为了保证一个甲规则的实效，就必须有一个甲＋1的规则”。
该书超越学科局限，基于美国加利福尼亚州夏斯塔县乡村居民化解因牲畜离散引发纠纷的社会现实原型，发现“邻人们运用的是一些非正式规范，而不是一些正式的法律规则，来解决他们当中出现的大多数争议”，从而揭示“人们如何无需政府或其他科层化协调者来安排他们相互有利的互动”。阅读此书令人思考颇深：秩序是不是法律的专利?我们是不是真的正在“造就一个法律更多但秩序更少的世界”?我们在认识和解决现实问题时，到底需要方法导向、理论导向还是问题导向?无论“法律人”给出的答案为何，《无需法律的秩序――邻人如何解决纠纷》一书让所有将自己对社会秩序的认知囿于法律领域的“领域专家”或“法律人”深思、警醒甚或汗颜。本文是笔者阅读此书的一些粗浅想法，希望能够抛砖引玉并就教于大家。
2、利益――秩序与社会控制涉及的核心要素
社会是由作为利益相关方的各类社会成员所构成的具有或强或弱的复杂利益关系的整体。马克思指出：“人们奋斗所争取的一切，都与他们的利益有关。”“‘思想’一旦离开‘利益’，就一定会使自己出丑。”社会中每个主体都在竭力维护既得利益，追求更大的利益，避免对自己不利的东西即趋利避害。这是包括人类在内的所有生物的本能。社会主体之间为了实现自己的利益，难免会发生激烈的冲突即所谓“战争状态”――“一种敌对的和毁灭的状态”。调节利益冲突“避免这种战争状态的出现是人类组成社会的一个重要原因。”因此，秩序是社会控制的重要目的。
社会秩序是通过调整社会成员的行为来实现的，这些行为包括四种：单纯的利他行为；互惠行为；利己而不损他行为；单纯的损他行为。社会控制系统通过鼓励前三种、惩罚后一种行为，来减少或避免社会成员的之间的利益冲突。(1)单纯的利他行为。这种行为虽然得到受益者乃至整个社会的欢迎却并不普遍，盖因超越了“人们奋斗所争取的一切，都与他们的利益有关”的常规而缺乏有效的驱动，即便有也难以持续，正如俗话所言：“做一件好事不难，难的是一辈子都做好事。”(2)互惠行为。从社会整体来看，这是上述四种行为中最容易被人们普遍接受并且最合乎常理、最可持续的行为。理性行动者都在努力追求自己利益的最大化。如果某一行为对各方主体都是共赢的，那么各方行为主体就都具有该行为的驱动力，该行为就具有可持续性。也许正是从这一意义上凯尔森认为：“每一个社会秩序，每一社会的功能就是促成人们的一定的互惠行为……”。然而，“自我利益并不必定是一有机会就自私自利。一个理性行动者也许会选择将短期收益让给他人而存储具有更大现值的长期收益。因此，当理性行动理论家观察到明显的利他行为时，他们都倾向于将这一行为视为一种持续的、互利的交换格局的组成部分。”这一点从追求“整体最优”的系统观来看是十分正常的：每个理性主体都在科学而巧妙地通过对局整关系的把握来实现自己整体利益的最大化；当利他导致的局部失利能够给自己带来更大的整体获利时，他们会主动选择局部失利的利他行为，所谓“局部吃亏，整体是福”。(3)利己而不损他行为。从自由主义眼光来看，只要是不损他的行为就是正当的。或者将其视为一种中性的行为，无所谓鼓励与惩罚。(4)单纯的损他行为。这是完全被社会所禁止、惩罚的行为。社会控制系统通过区别对待各种行为而建立秩序的做法，是“利益生克机制”或双向利益驱动机制的运用：(1)正向利益驱动机制是使主体获得充分的利益驱动，对所倡导的有利事物予以促进的机制；(2)负向利益驱动机制是使主体获得充分的利益驱动，对所反对的不良事物予以抑制或消除的机制。
埃里克森从社会控制系统的架构出发，对人类行为进行了一种三分法的分类，即亲社会行为、普通行为和行为。人类社会中大多数行为均属对社会无所谓损益的“普通行为”，因此旨在将人们的行为导向亲社会方向而进行的人类行为分类，可采取排除了“普通行为”后的二分法，即亲社会行为和行为。这样做的好处在于“因无须回应最常见的行为，而减小了施加赏罚的成本。”亲社会的互惠行为体现了社会成员间和谐的利益关系。
3、达到社会控制目的的社会控制手段的综合集成性
从“目的与手段”双层架构来看，社会控制的目的首先是实现一种能够有效防控利益冲突的秩序，这需要借助于各种社会控制手段，既包括法律的也包括非法律的手段，非法律的手段又包括习惯、道德和宗教等。“许多情况下，法律都并非保持社会秩序之核心。”“法是一个手段，一个特种的社会手段，而不是目的。”在法律与秩序之关系上，“法律人”往往或多或少地受“法律中心主义”的影响，不自觉地与霍布斯站到了同样的立场，认为：如果没有一个利维坦(政府)来和执行命令，一切都会是无休无止的争斗。
埃里克森指出：“在日常说话中，你常常听到‘法律与秩序’这样的说法，隐含的就是：政府独享对不轨行为的控制。”事实上“秩序常常是自发产生的”，“无需法律的秩序是普遍存在的”，“社会生活有很大部分都位于法律的影响之外，不受法律影响。”“许多权利，特别是日常的权利，都可能自发产生。人们也许会用他们自己的规则来补充以及事实上是废止国家的规则。”“是规范，而不是法律规则，才是权利的根本来源”。“这种规范是从社会群体的博弈互动中产生的，最好的法律说到底不过是对这种社会群体长期反复博弈中产生的规范的承认和演化(继续博弈)”。
领域专家往往以狭隘的领域眼光看世界：法律人只强调法律；伦理学家只强调道德。他们往往可能忽略其他领域，可能忽略真实的社会是一个不以人的意志为转移的相
互联系的整体。学科划分只是为了学习和研究的便利或因人类认识能力的局限。当人类的认识水平提高后，这些学科就会整合为一项庞大的社会系统工程的有机组成部分，为实现特定的社会目标提供相应的整合模型。在现实社会中法律和非法律手段共存，以至于“当一个人的道德观念和宗教观念同他所从属的法律并存时，他的合法行为经常是由于那些道德的和宗教的观念。”“每一个调整人们相互行为的规则的总和都是一个秩序或组织……”，而“这种没有法律性质的秩序为数甚多。”秩序可以自发的或强制的，法律与非法律手段的区别在于“法是一种强制秩序的特种社会技术”。“……法律中心论者过度看重了法律的作用……不恰当地易于假定行动者都知道而且信守法律规则。”埃里克森了解到：尽管“加州的法律有一些正式规则，规定了邻人应如何分配修建和维护边界栅栏。夏斯塔县的业主们在解决栅栏纠纷时，一般不都理睬这些法律规则”，而且因为几乎就没有有关案件，多数律师和法官也没有机会了解制定法。
基于社会系统的复杂性和社会控制手段的综合集成性，我们可以这样看待法律与秩序的关系：(1)有法律≠有秩序。早在二千多年前，中国伟大的思想家老子就曾描述过以“无为之道”治国的理想状态与“一个法律更多但秩序更少”的不理想状态：“以正治国，以奇用兵，以无事取天下。……法令滋彰，盗贼多有……”。(2)没有法律≠没有秩序。建立社会秩序、实现社会和谐是一项综合集成的社会系统工程。秩序不是法律的专利。只有从整个社会系统及人类文明演化的高度来鸟瞰并深刻理解法律与秩序的关系，才不会因为对法律手段或非法律手段的盲崇而产生对它们的盲从。否则，我们一旦走向迷途就可能会“造就一个法律更多但秩序更少的世界”。
4、社会控制系统
我们可将社会控制系统的控制手段简单地划分为规范与非规范控制手段两类；其中，规范控制手段包括法律规范、道德规范、宗教规范、组织规范等多种形式。在不同条件下不同时期中，这些社会控制手段的作用以及所调整的社会主体之间的关系虽然会千差万别，但都应当协同发挥建立秩序控制社会的目标。在《无需法律的秩序――邻人如何解决纠纷》中，埃里克森将社会控制系统划分为第1方控制者(自我控制者)、第2方控制者(依约行动的人)和第3方控制者(社会力量、社会组织、政府)。这种基于社会控制系统丰富内涵的划分，体现了社会控制手段的多样性与综合集成性。“控制越轨者自助起到了关键作用”。为了规训不轨者，夏斯塔县农区居民使用了4种反制措施，按严厉程度升序排列如下：(1)自力报复，其严厉程度也是依次递增的，包括：①最温和的“真实但负面的议论”，而“这通常会起作用”；②“更严厉的自助制裁”，这通常是在比较温和的措施不起作用时才采用；③威胁，这是针对再三不轨者的措施。(2)上报县主管部门或公共官员。(3)非正式提出赔偿请求(无律师协助)。(4)有律师协助的赔偿请求。
好的社会应当建立一种使社会成员间的非对抗与合作共赢关系成为常态的秩序，以及具有内在驱动力并充分自治的秩序。显然这是一项艰巨复杂的社会系统工程。
参考文献：
[1]Robert C，ELLICKSON，Order Without Law：How NeighborsSettle Disputes，Harvard University Press，1991
[2][美]罗伯特・C・埃里克森，无需法律的秩序――邻人如何解决纠纷[M]，苏力译，中国政法大学出版社，2003
[3][奥]凯尔森，法与国家的一般理论[M]，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996
全文共6288字。
如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。
一、 法官思维方式的概念
先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。
目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。
二、当前法官思维方式的误区及原因
记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：
第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。
第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。
第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。
第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。
对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：
首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。
其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。
第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。
综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。
三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善
什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？
简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：
首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。
其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。
再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。
第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。
最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。
既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。
第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。
法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。
第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。
孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。
一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。
第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。
第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。
卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。
全文共6288字。
如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。
一、 法官思维方式的概念
先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。
目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。
二、当前法官思维方式的误区及原因
记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：
第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。
第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。
第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。
第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。
对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：
首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。
其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。
第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。
综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。
三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善
什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？
简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：
首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。
其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。
再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。
第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。
最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。
既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。
第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。
法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。
第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。
孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。
一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。
第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。
第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。
卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。
[关键词]转型期；法治；传统社会；冲突
[中图分类号]D909．2 [文献标识码]A [文章编号]1004－518X（2012）02－0196－05
王 帅（1985―），男，浙江大学光华法学院博士研究生，主要研究方向为法社会学、司法学。（浙江杭州 310008）
一、我国传统社会的本质与特征
多位知名学者对我国传统社会的本质进行过剖析，其中较著名的有先生的“乡土社会说”[1](P6)，冯友兰先生的“家邦社会说”，以及梁漱溟先生的“伦理社会说”①，各种观点在表述上差异较大。乡土社会是对社会基础层面的概括性描述，揭示了伦理与家邦的根源；而伦理是由家邦中产生的，也在很大程度上受了儒家的影响。几种观点的联系，集中表现在我国传统社会的几个特征中。
我国传统社会的最主要特征就是稳定性。一方面，直接靠农业谋生的人是附着在土地上的，世代定居于一地，很少迁移其住所，这有利于保持社会形式上的稳定性。另一方面，在这种社会中，人民是自给自足、安分守己的。韦伯总结得好：“与古伊斯兰的封建武士所具有的热情与炫耀相反，我们在中国发现的是警觉的自制、内省与谨慎，尤其是对任何形式的热情（包括欣喜在内）的抑制，因为热情会扰乱心灵的平静与和谐，而后者正是一切善的根源。”[2](P128)这样，人们的内心状态从根本上抑制了社会的变动，使社会得以保持异常的稳定状态。这种稳定性还突出地表现在我国的传统文化上，具有较高势能的华夏文化，千百年来不断由内向外呈辐射状传播，总是成功地同化和融合了偏远落后的“四夷”部族。这就不断地强化了古代中国人的文化自信心理，在漫长的历史岁月中，这种文化自信心有助于使我国传统文化始终保持一种从未间断的历史连续性与稳定性。
另外，我国传统社会及文化也具有保守性和封闭性的特征。由于自然经济的自足性以及历代中原王朝为防范游牧民族入侵和抵制佛教影响的需要，传统的保守文化心理发展到相当森严的地步。中国人总是不自觉地以这种保守封闭的文化心理，来看待不断变化的外部世界，这就在无形中加强了稳定性特征。
二、法治与我国传统社会冲突的表现
与法治（rule of law）不同，法制（rule by law）可以与人治并行不悖。自青铜时代以来，我国几千年的法制史就是对此最好的注脚。在我国法律思想史上通过诸多法学家的精心构造与伟大实践，中华法系逐渐形成了独特的精神，如家法为纲，家族本位；礼法结合，法有等差；德主刑辅，重刑轻民等。家法等级与政治上的等级相一致，家长制与君主制相吻合，决定了法律与政治剪不断、理还乱的联系。在这种思想指导下，中国古代法律蕴涵着浓重的家法伦理色彩。
我国正在进行一系列现代化改革，使生产力得以迅速发展。但由于种种原因，“今日中国问题在其数千年相沿袭之社会组织构造已崩溃，而新者未立；欲谈建设，应从建设一新组织构造谈起……”[3](P494)这就形成了一种“伦理不立、法律未立”的局面。实际上，并不是绝对的“不立”与“未立”，而是伦理的力量已被极大地削弱，而法治的权威尚未建立，这样就形成两种力量博弈的局面，造成法治与我国传统的冲突。这种博弈，在规范层面，表现为规矩与法律的冲突；在制度层面，表现为礼治秩序与法治秩序的冲突；在社会层面，则表现为道德社会与法治社会的冲突。隐性的冲突反映在社会现实中，导致了显性的社会问题。
（一）规矩与法律的冲突
萨维尼认为，法律规范并不是对理想道德的宣示，而是对习俗的宣示，这种习俗孕育于文明社会的经验之中。因此宣示或颁布法令并不是一项创造性活动，而是对早已存在的法律所作的正式承认。这种法律并不是凭借自身内在道德权威而取得约束力的理想道德准则，而是扎根于真正民族精神的大众习俗[4](P21－22)。如果确如其然，似乎法律的出现不应带来什么冲突。但我国现行法律并非土生土长，其内容多与前苏联相一致，而其形式则是在很大程度上借鉴了大陆法系国家的经验建立起来的。这样直接将“拿来”的外邦理念的产物，适用于一个具有完全不同的文化历史背景的社会，就难免导致冲突的出现。
我国传统社会是一个“熟悉”的社会②，正是这种熟悉产生了规矩。而现代社会是个由“陌生人”组成的社会，每个人不知道其他人的底细，理性支配着人们的行动，这样才产生法律。另外，随着商业的发达，债务上的清算十分必要，即使是熟悉的人，也倾向于账目上的清楚，那时就宁可不认识对方，更好开口，面子上也过得去，还不会“负人情”③。
“规矩”是一种软规范，幻化为无形的社会约束力；而法律是硬规范，是相对有形的强制力。这是两种完全不同的规范体系，在产生、实施、效力等方面区别甚大。规矩的作用力来源于习惯和权威经验，人们对其遵守态度通常是主动的、积极的、发自本心的；法律的效力则依赖于国家权力的支持和保证，人们一般是被动地受约束。对软规范的违反，会受到道德和大众舆论的谴责，但不会有切肤之痛，而一旦违反了法律，小则损财失物，大则自由受限，甚至生命丧失。我国的伦理规范形成了一个完备的系统，差序格局源远流长，于是人们更倾向于遵守软规范，对硬规范似乎有一种本能的抵触情绪，甚至出现民众对法律的不解和迷茫。
规矩虽不同于道德，但二者在本质上是一致的，因此我们可以将分析所参照的视点转移到法律与道德的关系上。自然法学派的观点始终是将法律与道德相结合的，但实证主义者却主张法律与道德相分离的观点。笔者认为，最好的模式是二者之融合，形成一套紧密结合、相互配合、互为补充的统一规范。正如庞德所言：“法律规范有时与道德相左，或许有时必定与道德相左。但是，这种情况并不值得法学家们引以为豪。就法律来说，这种情况也不是一种美德。……只要这类情况多过那些应予祛除的历史特例，它们就会从实际诉讼所加的内在实践限制中滋生开来，这就使得一项努力在某种程度上――从纯粹伦理的立场来说也是可取的那种程度――保障某些诉求和实施某些义务的明智的社会工程，变得不可能或不合时宜了。”[4](P55)但如上所述的现状，与这一愿景还相去甚远，现代法律与传统伦理的冲突是显而易见的。
（二）礼治与法治的冲突
乡土社会的维持，在很多方面和现代社会秩序的维持是不同的。但这并不是说这种社会“无法无天”，或者说“无需规矩”。乡土社会是一个“无法”的社会，假如我们把法律限于以国家权力所实施的规则，但是“无法”并不影响社会的秩序，因为乡土社会是“礼治”的社会[1](P49)。
在传统架构下，“礼”是社会公认的行为规范。自春秋时孔子提出“克己复礼为仁，一日克己复礼，天下归仁焉”开始，经过历朝历代，“礼”被赋予了非常丰富的内容，诸如“礼义廉耻”观念，“天下兴亡、匹夫有责”的爱国意识，“己所不欲、勿施于人”的社会美德，“三人行必有我师”的教育思想，“拾金不昧”的高尚情操，“勤俭持家”、“父慈子孝”的治家理念等等，大抵都能涵盖，其中有些规范在现代社会仍有着强大的生命力。将礼与法做了如下比较：如果单从行为规范一点来说，礼和法律无异。二者不同的地方是维持规范的力量。法律是靠国家的权力来推行的，而礼却不需要这种有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统，即社会所累积的经验。在乡土社会中，传统的效力更大，所以传统的地位比现代社会要高很多。
在一个变化很快的社会，传统的效力是无法保证的。一方面，所应对的问题如果需要团体合作的时候，大家就必须接受一个合意的办法；另一方面，要保证大家在规定的办法下合作应对共同的问题，这就需要有另一个力量来控制大家。这其实就是法律，这种力量的体系也就是所谓“法治”。礼治就是依据软规范来治理，而法治却需要有较完备的法律作为基础。昂格尔把“法律秩序”界定为一个以法治为基础的社会，认为法治首先要求人们的判断和意志服从于正式的法律，还要求人们建立对法治的信仰。而我国目前尚未达到前一标准，与后者更是相去甚远。
现代法治思想的激荡，也与我国传统礼治社会存在着冲突。法治和礼治在处于转型期的中国并存，两种规范的博弈，使人们无所适从，产生了隐性的混乱。这种混乱不仅是客观上的现实存在，而且也已渗透于人们的思想之中，具有主观的表现。在形式上，表现为人们行为依据的模糊不明；在实质上，造成了信仰的缺失，使社会存有潜在的风险性。虽然这种混乱并未明显表现出来，但它是切实存在的，并在很大程度上影响着社会的许多方面，导致了一系列不可忽视的社会问题。
（三）伦理社会与法治社会的冲突
我国传统社会是伦理社会。信用是伦理道德的重要组成部分，因此也可以称其为信用社会。在原本乡土社会的伦理家族架构之下，人民是安分守己、知足寡欲的，莫说欺骗以得利，人们或许根本想不到去贪便宜，抑或是不敢去想。所谓“路不拾遗，夜不闭户”、“赊鸡之信、对瓦之约”④，都是这种淳朴民风的生动写照。
然而在当下，这种淳朴民风已被商品经济大潮荡涤得七零八落，我国社会出现了较为严重的信用危机。社会病了――由于缺乏有效的规范与真正的信仰而出现了体虚。这种“病”可能是暂时的，但在现阶段的确造成了严重的深层混乱。混乱会导致普遍的不安，也会引发人们思想中的恶念。为了获取自身利益，许多人费尽心思去钻规范的空子。规范的空洞由此产生，商业的诈骗、违约、弄虚作假成为社会顽疾。如震惊全国的“石家庄三聚氰胺奶粉事件”，一个接一个骇人听闻的“豆腐渣工程”，频频曝光的假农药、假种子事件，而且信用危机开始由经济领域向学术领域、人事管理、司法机关等方面渗透蔓延⑤，常令闻者从心底生发出莫大的惊惶与悲哀。解决这些问题，现在主要靠政策法规，靠公检法严厉打击，但由于利益驱动，结果是“道高一尺，魔高一丈”，严打一过，假冒伪劣更加猖獗，手段更为狡猾隐蔽，以致形成恶性循环。
重建信用社会，并不是说要回归伦理社会。成熟的法治社会，也是信用社会。但这种信用与伦理社会的信用是不同的。在伦理社会，信用主要是靠自生自发的自觉性来维持，是内在的；而在成熟法治社会，信用主要依靠完善的制度来支撑，是外在的。当下中国正处于法治建设过程中，也可以认为是从一种信用社会向另一种信用社会过渡的过程，而这种过渡或转型，却不是信用社会的形态，我们可以将其视为社会转型期的阵痛或所要付出的必要代价。
三、对法治与传统冲突的比较法解释
既然法治是源于西方的，法治化是首先于西方起始的，我们就不可回避地需要以比较的眼光去分析法治与我国传统社会冲突的缘由。本文下面从东西方法律的传统影响因素、法律文化的价值取向、社会本位和法本位几个方面的差异，对法治对传统的冲击做出解释。
（一）法律的传统影响因素
在不同传统因素的影响下，中西方的生活方式有很大不同。西方自从有了基督教以后，人民总是过着团结而斗争的生活；中国自“孔教化”以后，则是过着散漫而和平的生活。宗教和伦理，也分别将中西法律的发展引向了完全不同的道路。
我国传统法律带有浓重的伦理化色彩。在很长的历史时期中，儒家伦理的精神和原则日益规范着法律的变化和发展，至隋唐我国法律彻底伦理化，一直延及清末。此伦理化进程，前后历时近七个半世纪，其稳固性和影响之深远可想而知。我国传统法律的伦理化不仅表现在国家政治领域，而且渗透至家庭、家族领域，与我国传统社会的架构是相符的。或者说，是传统社会的特殊架构为法律的伦理化奠定了产生发展的基础。
相比之下，西方法律具有强烈的宗教性。宗教对法治的最大贡献，就是树立了对法律的信仰。确切地说，是人民把对宗教的信仰，也同样地加于法律之上。这为法治的建立提供了思想基础和良好的环境，是至关重要的一环。可以说，我国法治没有自本土生发出的根本原因之一，就是传统文化中缺少真正的宗教因素，国人缺乏对宗教的信仰⑥。
（二）法律文化的价值取向
西方法律文化的价值取向是正义（Justice）。对正义的追求形成了贯穿西方法学发展的主线，而通过法律实现正义则是西方追求正义的一般途径。正义存在于抽象的价值层面，要使其真正实现并得到彰显，法治是最佳途径。因此，建立完善的法治国家成为西方国家在现实层面的终极追求。
与其不同，“无讼”作为我国传统法律文化的价值取向，指没有或者说不需争讼，引申为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用。传统社会中的中国人憧憬的是所谓“大同世界”，也可以说是安定、平静、秩序井然的和谐社会，这种理想与传统的“法自然”观念相糅合，共同促进了此价值取向的形成。立法和用法却是为了达到无法的目标，这似乎构成一个悖论。这就决定了法律在我国传统社会的地位――只是工具而不是目的。因此，法治社会从来没有也不可能成为人民所向往的终极目标。实现“无讼”的一个工具性和阶段性目标，至多只是建立完备的“法制”。我国古代不可能实行现代意义上的法治，而现在也未实现，法治的建设在我国只能说处于起步阶段。
（三）社会本位与法本位
西方近代社会是个人本位的社会，个人本位早已植根于社会的个体之中。现代虽有向社会本位发展的趋势，但其基本精神并未改变。而在我国，个人观念则相对薄弱，人们似乎不是为自己而存在。这就导致了东西方法本位的差异――中国是集团本位的法，而西方是个人本位的法。我国传统法律的集团本位不仅普遍存在于国家法律中，而且还广泛寓存于有别于国法的家族或宗族法中[5](P53)。于是“集团”具有两个层面的涵义：在国家法层面上，是整个国家或者说整个社会；在家族法层面上，则是具有血缘关系的整个家族。在这种法文化的双重作用下，人民的思想中便难以产生基于个人的法律思维，如果没有外力作用如西方法治的“侵入”，个人本位则无从产生。
个人本位的冲击，在一定程度上削弱了集团的凝聚性，也削弱了由此产生的约束力，使我国社会对外来文化的防御力逐渐降低，更容易受到影响进而发生变化。
四、破解冲突的思路与对策
梁漱溟先生对中华传统文化的生命力非常自信，认为我国文化“本身都没有什么是非好坏之说，或什么不及西方之处；所有的不好不对，所有的不及人家之点，就在步骤凌乱，成熟太早，不合时宜”[6](P190)。此言既认识到我国文化的固有价值，又意识到问题所在，但如何才能做到“步骤对”、“合时宜”呢？
面对法治带来的冲击，我们首先应正视其作用和影响。与我国传统伦理相比，现代法治已显示出极大优势，是现代社会建设的必然要求，也是世界未来发展的大势所趋。现在转型与改革已在如火如荼地进行，形势催人，不容迟疑。可以肯定的是，法治与传统冲突引发的混乱只是暂时的，也是社会转型期必然出现的阵痛。相信在乱象之后不久，社会就会由乱到治，呈现和谐有序的良好局面。
哲学认为，世间万物的发展变化，包括人类社会的发展都是矛盾斗争的结果。法治与传统的冲突也是矛盾，矛盾双方既对立斗争，又相互交融，正是这种对立统一格局推动着社会的变革和进步，促进了新型社会的诞生，我们的任务是，促进矛盾向着有利的方向转化，加速法治社会的发展和形成。
我国传统文化源远流长，兼容并包，可以批判，但不能轻易否定。正确的态度是，既坚持本我，又学习他者，对传统的东西批判地继承和吸收，去其糟粕，取其精华，对精华部分，精心保护，发扬光大。在对传统社会改革的基础上，建构起法治社会。
具体来说，破解法治与传统社会的冲突可从以下几个方面着眼：
首先，在方略上，始终将依法治国作为基本治国方略。这是一系列改革的大方向，属于目标层面，是需要特别重视并坚持的。在这一目标的指引下，种种社会改革得以沿着正确的道路前行，而不会出现制度上的倒退。在这个目标中，蕴含着突破传统思想阻力的动力，也包括了对法治的信心与耐心的要求。
其次，在制度上，继续法制建设，深化法制改革。一方面，在立法中，不断完善现有法律体系，做到公正、严密；在司法中，贯彻法律原则，如无法外特权、公正无偏私，以维护法律形象，逐渐树立法律的权威。另一方面，在“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”理念的指导下，继续完善法律制度或进行相关改革。这里包括对现存制度的两种不同态度，对于不完善的制度，我们可进行修补性的调整；对于不利于法治和社会发展的、落后于现时需要的制度，则予以根本性的革除，代之以新制度。另外，可以建立规范的诚信体系，如建立食品安全信用体系，在旅游消费中对宰客商家实行“一票否决制”等。通过制度的建立与社会监督相结合，同时将制度的力量与道德的作用相结合，则能够对现存社会问题起到直接明显的遏制作用。
再次，在思想上，努力使民众对法治产生信仰。信仰从来都是自愿的而不是强求的。法治要被信仰，只能着眼于“独善其身”，除了建构一套完善的法律体系，还要对法律严格执行，在保障社会公正、维护人民权利方面显示其重要作用。这样，民众就会逐渐从对法律树立信心，到对法律心存信任，进而产生对法治的信仰。
另外，在文化上，要努力建设中国特色法治文化。文化作为一种软实力，正受到越来越多的关注。在此，我们既要防止西方法律文化的“侵略”，又要以正确的态度向其借鉴学习。更重要的是，要探讨如何以我国的本土思想资源建设我们自己的优秀法律文化，这或许是我们继承传统社会精神的最大价值所在。法律文化的作用，并不止于思想层面的民族自尊心、自信心的增强，还对整个社会形成共同的法治意识具有重要的促进作用，民众对法治的信仰也可以藉由我国优秀法律文化的发展而得到加强。
令人欣慰的是，法治与传统在经过一番博弈之后，已显示出其积极效应。一是公民的法治意识普遍增强，依法维权成为许多公民的自觉行动。从“秋菊打官司”，到近年出现的“一元钱”官司、“十年官司”现象，均反映出我国民众的法治观念正在显著提高。二是从立法角度看，立法的领域和行业日益扩大，法律法规日臻完善和细密，国家每年都颁布许多新法，新法的质量与系统性都有很大的提升。三是以党代法、以言代法、以权压法的局面大为改观，政法不分问题正逐步得以解决，司法独立已经形成制度。这是我国在贯彻依法治国基本国策上迈出的关键一步，并将逐渐彰显其对法治社会建立的重要价值，预示着我国社会在转型升级中逐渐走向成熟。
注释：
①参见梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社2005年版，第五章。
②通常称其为“熟人社会”，这与乡土社会、家邦社会和伦理本位的传统社会本质也是相通的。
③在《乡土中国》里对此有所论及。另外，黄光国对中国人的“面子观”作了深刻的剖析，认为“面子事情”是用来解释个人之所以采取举动，纯粹是为了保住自己的面子，或是给别人面子。见黄光国、胡先缙等著：《面子――中国人的权力游戏》，中国人民大学出版社2004年版。
④旧时山东农村的两种信用交易方式。赊鸡之信：一般是春天赊鸡，秋后付钱。卖者春天将刚刚孵出的小鸡用竹篓送到乡村出售，买者选中小鸡后不必当时付款，只是卖者自己记上账。待秋后小鸡长大，卖者再挨村挨户清欠。尽管没有买者签字，但绝对无人赖账。对瓦之约：如买方在集市上看中卖方一头耕牛，谈妥价款后可以先把耕牛牵走，待下次逢集（一般五日一集）再付钱，既无合同也无欠条。为防止出错，买卖双方就地寻一残瓦，当场摔断，各执一半，双方在约定时间、地点以对接瓦缝的方式给付欠款。
⑤具体的例子，可以参阅魏昕、博阳著：《诚信危机――透视中国一个严重的社会问题》，中国社会科学出版社2003年版。此书以现实案例展示了我国社会多个领域的诚信缺失问题，其中不乏触目惊心者。
⑥梁漱溟先生称之为“以道德代宗教”。参见梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社2005年版，第94－98页。另外，梁先生认为，在中国伦理有宗教的作用。
[参考文献]
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把系统论方法运用于法律领域的先驱者是控制论创始人维纳。他在《人有人的用处——控制论与社会》(1952年)一书中，专章讨论了法律问题。在他看来，法律的本质是一种信息通讯，是人们进行减熵努力的必要手段。运用这种手段可以消除纷争和混乱，保持和提高人类社会的组织化程度。维纳提出，“法律可以定义为对于通讯和通讯形式之一即语言的道德控制，当这个规范处于某种权威有力的控制之下足以使其判决产生有效的社会制裁时，更可以作如是观。”“法律是以所谓正义得以申张、争端得以避免或至少得以仲裁这样的方式来调节各个人行为之间的‘稱合’过程的”。维纳把法律的理论和实践分为两个方面：(1)关于法律的一般目的卻关于芷义的概念;(2)关于使这些正义概念得以生效的技术问题。他认为正义问题是一个道德观念胡选择问题，这种选择在不同的社会历史条件下会十分不同，但各有其必然性。在选择的前提下，就要解决使它生效的技术问题——将道德原则法律化，即依照道德观念对语言进行控制。作为人际澈讯形式之一的法律语言必须明确、无歧义、可重复，以使人们不致发生误解和混乱(即一个给定社会的“熵”值不致增加)，每个公民都能预先确定他的权利与义务，即使在与别人的权利义务发生冲突时也不受影响。因此法律的技术问题就是通讯和控制问题。鍾纳关于控制论的社会效用的观点在今天看来或许被某些人指为保守，但是他明确地把法律分为正义选择与技术处理两个方面的见解，仍然没有失去其方法论意义。
布尔丁(K.Boulding)的《纠纷的一般理论》是较早应用系统论方法的具有法理学意义的专著。书中提出了关于纠纷的各种理论模型并分析了它们在具体纠纷中的适用，具有较大的理论参考价值。例如他提出的“力量均衡曲线”描述了当事人互相服从的情形，对于我们认识法律的性质颇有启发。但他在研究纠纷解决问题时，以完备的法律制度为背景，着重于对选择的条件和要素进行分析，而没有论及立法和司法广瀨和子所著的<纠纷与法——用系统分析方法研究国际法社会学的尝试》(1970年)一书，补充了布尔丁的究。作者以帕森斯的“行动系统”理论为核心展开分析，把法律实效性、纠解决过程和法律解释机构都收入视野，并对苏伊士运河公司国有化绅纷的苛法过程作了实例研究。作者以一系列联立方程组对法律解_机制迸行了典型的系统分析，播述了纠纷过程(在更一般意义上则是社会对法律)的反馈机制。从这种分析中，我们可以获得一种简洁严密的科学美感，可以体会到系统论方法和数学思维在社会现象研究的精确化以及论证推导方面的潜力。但同时也应注意到，这种分析是以一定的理论假设或结论为出发点的，还不免给人以某种理论的符号翻译技巧的印象。
它力图用比一般语言更为简洁严密的方式来描述法律现象中某些内在的函数关系。然而目前这种方法的实用价值却十分有限。首先，将法律现象加以量化的原则和标准很难确定,因而函数式中的变量无法具有实际意义;其次，它能否解决法学的特殊问题，即^效地确定法律的“应然性”与“实然性”的相互关系，仍有待于探讨。
此外，我们还接触到一些部门法研究的材料。例如卢曼进行了以系统论为基础的整体法学理论的研究尝试，其特征是采用系统论的思维方式、沿着法律历史发展的一般图式展开论述。①棚濑孝雄等人利用系统论观点研究破产制度的社会机能、从变换控制和输入控制着手寻求处理破产案件的适当司法程序。®再如舒伯特(G.SchherU运用控制论方法论证一般审判过程，提出关于司法政策的整体模型。③又如沙弗尔(W.S-haffer)关于刑事审判系统动力学的研究，④布卢姆斯坦(A.Blumstcin)等人关于系统动态模型在刑事政策研究中的运用，⑤等等。似乎系统论方法在犯罪学方面应用得更为广泛和有效一些，这和芝加哥学派率先采用数学方法研究都市犯罪问题不无关系。
这里还有必要提及苏联学者的有关见解。在纠正了五十年代轻率批判控制论的错误之后，苏联法学界自六十年代以来对系统论方法的引进日益持积极态度，但是—般说来这方面的研究并不深入。亚维奇(几Sbhh)于1980年发表的《法的一般理论》一书具有某种代表性。®作者认为，在法学研究方法论中“系统分析在当代已被提到首位”。法的系统分析的最大特点是对法律现象进行发育的、整体的、结构的、功能的考察。图曼偌夫我国法学界引入系统论方法的努力起步较晚，目前尚处于探索性阶段。有的研究者提出可以把它分为三个层次：即法制系统学、法制系统技术学和法制系统工程。它们分别研究：(1)法制系统科学的一般原理、概念和方法;(2)运用系统技术进行法学理论的建构;(3)见诸立法、司法、守法等法制实践具体问题的技术手段。从已经公开发表的论文来看，基本上还属于第一层次即一般方法论的探讨，有关法学理论建构和法制实践应用方面的具体研究则十分少见。
二、系统法学研究必须解决的技术性难题
任何一种研究方法都难免有其自身的局限。作为一种新的探索，法学的系统论研究面临着一些技术性难题。它们主要是：
1.技术工程系统与法制系统的差异
人们常常使用“法治系统工程”这个词，但似乎很多人都忽略了用工程学眼光看待法治系统的潜在危险。由于法治系统以及整个社会系统与技术工程系统有着本质的差异，所以对它们进行系统分析时应该采取不同的方法和技术。参照国外有关研究并针对法律现象的特殊因素加以发挥，我们可以把法治系统与技术工程系统的主要区别概括为表1所列举的内容法治系统除了国家控制机制外，还有社区控制机制，个人也可以利用法律来争取自己的权利，达到一定目的。法律除了控制功能以外，还有评价、认识、教育、媒介、标志等多方面的功能。所以法治系统的目的往往是复数的，与工程系统相比有所不同。工程系统分析的手段很难直接用于法治系统的分析。如果要对法治系统进行研究，必须首先开发新的系统分析技术手段，而这项工作又必须以对法律制度及其机制的透彻把握和数理学科的髙水平应用研究为前提。
2.法律现象的数学化和定量分析
马克思早就说过，一种科学只有成功地应用数学时才算达到了真正完善的地步但是数学方法目前尚不能传达诸如法律行为的复杂动机和主观恶意程度等微妙差别。只有了解数学方法的优点和局限，我们才可能正确理解法律研究数学化的问题。
人们往往以法律现象的各个项目未必都能数量化为由，对法律的数学性研究表示异议。其实数量化只是数学化的特殊方面。数学的对象不限于实数及其集合，也不限于复数1素数、群或域。现代数学己经以广泛的集合抽象为研究对象了。在这种意义上，从公理体系的角度对法学进行数学整理是可能的。但回到系统论立场上来看，对法律系统的预测、最优选择和有效控制却并非仅有数学公理体系就能奏效。换言之，如果要用系统论方法研究法学，则无法回避法律现象的定量化问题。进行系统论研究的人都很清楚，如果要建立社会系统的模型，那么对于计量性的要求是极高的。
在目前阶段，法律现象大部分不能用实数来表现，即使能用实数表现也未必是连续性的。可以用微分方程等数学手段进行计量研究的只是极个别的场合。妨碍法律现象定量化的除了法律所涉及的人的行为的心理性因素外，还由于法治系统的状态变量的维数过大。为此，人们只好把法治系统的状态变量置入“黑箱”，通过“黑箱”输出的可观测到的变量即社会指标来把握它。但是社会指标的维数无论如何总是小于状态变量的，以偏概全几乎成为宿命的弊端。为了尽可能接近对状态变量的正确估计，就需要在适当期间内连续观测社会指标的变动过程，由此推定某一时点的状态变量的值。一般说来，用系统论方法研究法律的目标与其说是确定的状态变量值，不如说是给出状态变量值的范围或临界值。对于不能用实数表现的变量，固然可以借鉴心理学中把变量和实数连接起来的作法(如知能指数)，通过统计学的方法添加数值。但是这样—来，出现无意义结果的频率将增高，并且会失去许多统计学所期待的性质。
3.系统论在价值判断(包括意识形态)方面的局限性
系统论在价值判断方面的局限性是必须给以正视的。对法治系统进行研究时应当考虑与价值有关的两个问题：(1)对法治系统本身所选择或所包含的价值判断(如法律意识1伦理观念等)的技术处理“2)应用系统论方法进行研究和社会控制时对价值判断所施加的影响，也就是对价值判断的选择或对既定价值判断的修正问题。
对前一个问题似可采用“黑箱”方法来解决。有的研究者从对“法律”和“意识”的系统分析分别入手来把握法律意识的涵义，表明法律意识受到政治意识和社会意识的深刻影响，在它引导法律行为时述会受到个性、偏好、情绪以及状况因素的干预。以此为基础可以提出法律意识与整个法治系统的关系模型。但也只能是大致说明法律章识主要与哪些因素有静态关系，并不涉及它们之间关系的详细结构和动态机制，也不解释它们为什么和怎样发生关系。①更详尽的分析要牵涉庞大的变量，故尔只圩把视点局限在法律意识和法律行为之间的相互关系上，采用“黑箱”方法提出两者的关联模型。根据哮一模型来设计问卷并进行调查和统计，在一定程度上可以达到计量和预测的要求。但是，法律意识和法律行为的统计数据中&乏可以连续观测的社会指标，因而其可靠程度并不很高。
现在我们转入对后一个问题的讨论，即系统论方法对法律和社会价值判断的影响效果。民主德国学者克劳斯正确地指出，如果把系统论的模式机械搬用于社会问题，或者甚至试图用系统论取代社会科学，那是缺乏科学根据的。系统论忽视了具体的历史的个人，'并且舍去了各个系统所特有的历史性、物质性和社会性本质。对于象法律这样具有鲜明的意识形态色彩和耷满各种利害冲突的社会现象，舍弃本质问题而片面追求所谓纯粹的技术性与客观性，势将导致凯尔森那样的歧途。应当明瞭，系统控制过程中目标函数的不同可以导致结果的迥异。因而我们首先需要考虑和革新的是如何进行价值判断，进而选择什么样的目标函数——譬如在制定一项法律时(我们姑且假定它是破产法)，是应当选择社会安定优先呢，还是应当选择经济效率优先?若要两者兼顾，那么又应当怎样配置其关系?诉诸系统论方法本身并不能很好地解决这方面的狗题。
4.社会控制与民主改革的关系
“法治系统工程”的着眼点显然在于对社会的有效法律控制，作为一种理论这本身无可厚非。然而分.析一些有关法律控制的规范模型，可以发现它们有一个共同特征：都把个人单纯作为社会控制的客体，把法律的制裁性作为整个法治系统的全.部支撑>点，而制裁力量又来自社会群众对行为模式的简单认同。因此，片面强调社会控制'在»逻辑上会导致片面强调制裁理论。制裁固然是法律的一个重要《性，然而最终支擇法律权威性的却不是制裁，而是法律的社会必要性和法律本身的正当性。我们认为，这种制裁理论与认同模型在相当程度上与我国传统的法律文化观念明通暗合，具有某种保守性(即简单的趋同性)。在大力推进以发展社会主义商品经济为中心的改革事业中，它未必有利于人民群众的权利意识、竞争心理、创新精神$民主观念的培养。因此，对于社会控制的片面强调与“对内搞活、对外开放”的改革方针有不甚协调之处。
关键词：婚姻缔结；形式要件；实质要件；传统与现代
一、传统文化的婚姻家庭观念
中国的传统文化是世界上独一无二的文化遗产。特指在历史上积淀并传承至今，具有稳定性中国文化，包括思想，行为，礼仪等不同层面的内容。
家庭伦理是传统文化的核心，由家到族，再到国，体现的便是家国一体的宗法关系。因此，家本思想才会有其存在的基础和价值，也明确了家国的精神向往。
婚姻产生家庭，通过自然的伦理关系得以维系。中华民族历来注重家庭的价值，形成了以和谐为中心的规范的婚姻家庭伦理体系。当代法治社会，婚姻缔结具备了法律色彩，男女两性结成婚姻，其缔结条件需要符合伦理理性。
二、婚姻缔结制度的传统文化与现代法治
（一）形式要件
在人类社会出现了私有制以后，一夫一妻家庭结构出现。婚姻与传宗接代，繁荣家业密切相关，是一项终身大事。婚礼作为一种典礼形式，是对婚姻的一种确认和宣告，历来十分郑重而又繁琐。
中国传统的婚礼仪式起源于西周，要经过“六礼”，此后相传一千多年，到宋代，朱熹改为“三礼”。在古代社会，不仅要有礼数，还要遵从“父母之命，媒妁之言”，严禁男女自由的相亲婚嫁。《诗经》中记载：“娶妻如之何，必告父母”。如果未经父母同意自行许配婚姻，被称为“奔”，为礼法教化所不容。同样，如《礼记・坊记》所云：“男女无媒不交”。如果没有媒妁作为中介和桥梁，婚姻是不能成立的。到清末法律馆制订法律时，又明确“婚姻须呈报于户籍吏”这种类似登记的制度。
我国《婚姻法》实行婚姻自由，男女平等，禁止包办、买卖婚姻，干涉婚姻自由。由此可见，在中国当代社会，男女能否缔结婚姻，完全是两个当事人的私事，社会或他人都无权干涉，婚姻自由受到法律的保护。“男女双方完全自愿”意味着婚姻关系缔结的基础就是道德承诺，这种发自内心的良心承诺构成了婚姻最深处的伦理基础。《婚姻法》也规定了婚姻登记制度，说明婚姻缔结得形式要件为登记，未登记的事实婚姻应及时补办。这也体现了法律对婚姻的认可与保护。
“父母之命”的立法的主要目的在于促进家庭和睦，原因是子女成婚后一般不分家，与父母同住，如果事先得到父母的认可和允许，有利于将来全家上下的共同生活，家庭和睦被认为是祖上积下的荫德，体现了“家本”思想。
（二）实质要件
以清末法律馆《大清民律草案》为例。
1、不得同宗室。“娶妻不娶同姓者，重人伦，防佚，耻与禽兽同也”。在此可窥见古代社会的森严的家族辈分。《唐律・户婚》规定：“诸同姓为婚者，各徒二年，缌麻以上各以奸论。买妾而不知姓者，则卜之。”清末法律馆在“同宗”问题上做出了变通，以同宗为主，以同姓为辅，若同为一祖，无论支派远近，籍贯近同，虽百世而婚姻不通，若同姓而郡望不同，则可以通婚。
2、法定婚龄。男子十八岁，女子十六岁。法律馆的该条规定也是有历史渊源的。朱熹观点：男子年十六至三十，女子年十四至二十乃可成婚。关于成婚年龄在法令中也有阐述。《通典》唐太宗贞观诏曰：男年二十女年十五以上，并须申以婚媾。明太祖洪武元年制曰男年满十六女年满十四以上并听婚娶。
3、不得重婚。该条规定的目的在于防止停妻再娶。而且一夫多妾，与一妻多夫，都是法律所不允许的。传统的一夫一妻源于儒家观念，一夫一妻制是对于名分来讲的，并非婚配人数。明清法律规定：“凡以妻为妾者，杖一百，妻在以妾为妻者，杖九十并更正”，妻妾名分与尊卑有序是法律的重点保护对象。对重婚的禁止和约束，是法律的进步，亦是社会和文明的进步。
4、区分近亲界限。该条的主要规定了近亲的界限。在法定亲属范围内，外亲或妻亲中的旁系亲辈分相同者不属于禁止结合的范围。实际上对于禁止血缘近亲结婚，已经有同宗不得结婚的规定，而且不论支派远近，凡属同宗都属于严禁结婚的范围。本条具体而言是指在本法所规定的亲属之外，与因离婚而解除亲属关系的人，仍不许其结为婚姻。“亲属妻妾，即使被出及已改嫁也不得为婚”，说的就是这样一种情况。
5、排除者婚姻。法律馆对于该项规定的说法是：女子通奸后又离婚的，不得再次结婚，是为了警戒女子应当重贞洁，知廉耻，并要承担相应的法律后果，防止邪之风的滋生。但该条规定并未逃出男女不同的窠臼，仍是对于男性宽宥，对于女性严苛，体现的是对男女同一行为的不同结果和不同的法律责任。
我国《婚姻法》规定了结婚年龄，鼓励晚婚晚育，禁止结婚以及婚姻无效的情形。这些规定是表述了我国当今法律的婚姻缔结实质条件，凸显了更多的理性和人道主义色彩，更加注重人性和自由的解放。
我国人道主义的主要思想是以社会为本，强调整个社会的利益、秩序、尊严和全体社会成员的幸福，注重人作为人的特点，强调人道与禽兽之道的区别，因此自我约束重于个人的放纵。人道主义是源远流长而又永远常新的道德原则，在当今社会，乃至整个世界范围依然有其存在的重要意义，婚姻制度作为人类社会生活的一项制度，当然要遵守人道主义的思想，追求自由和平等。
三、正确看待传统文化与现代法治
为了保证社会的和谐和统一，儒家的思想家们不断丰富着我们的传统文化，孔孟之道，在汉展成为“三纲五常”，用伦理纲常原则教化百姓，来达到整个社会的和谐和统一。
但传统的婚姻缔结制度也存在其弊端，父母之命的约束，成就了梁祝的凄美故事。类似的，《红楼梦》中前世的“木石前盟”终究抵不过约束下的“金玉良缘”，一个在对方的洞房花烛夜时含泪而逝；一个最终选择了青灯古寺，不再纠缠人世的红尘纷扰。任何原则一旦被绝对化，势必违背他的初衷。在当代法治社会，婚姻自由是我国《宪法》和《婚姻法》确认公民享有的一项基本权利，最大限度地扩大人们按照自己意愿行事的环境制约自由是公正的法律赋予人类真正伟大的善事。马克思说，法律不是与自由相背离的东西，更不是压制自由的手段。《诗经》中“关关雎鸠，在河之洲。窈窕淑女，君子好逑”的唯美画面，才应该是婚姻结合最适合最完美的意境。
《后汉书》记：“庞公居岘山之南，未尝入城府，夫妻相敬如宾。”形容夫妻互相尊敬，象对待宾客一样。这便是平等在生活中的体现。只有婚姻缔结是存在平等，婚后的生活中夫妻两人更有可能平等相待，家庭才会和睦，家和万事兴。平等的权利是个人权利中最重要的权利。我国《婚姻法》中的各项具体制度都是以平等原则为立法宗旨的。男方女方在结婚离婚问题上平等，姓名权，社会权，财产权，继承权，扶养义务，教育义务，计划生育义务等，都是平等的。法条中的平等是形式上的，要实现真正的平等是一项长期的工程，离不开社会全体成员的共同努力。
从民族利益出发，在21世纪重建中国优秀传统文化，是中华民族伟大复兴的基础性工作。“取其精华，去其糟粕”一直都是我们传承文化所秉承的理念。传统文化是我们民族的精神力量，现代法治是我们民族的重大飞跃，传统文化为现代法治提供了源源不尽的动力和支持，现代法治的实现将会更广的传播我们的优秀传统文化，让每一个国人在生活中的方方面面，都能感受到传统文化和现代法治的存在。（作者单位：河北经贸大学）
参考文献：
[1] 曹贤信著，《亲属法的伦理性及其限度研究》[M].群众出版社，2012年版；
主题词：司法和谐法治理念法院文化
最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，司法和谐有深刻的社会背景，也有深远的社会意义。本文重点探讨的是，司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。
一、和谐理念的传统性和现代性
和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子•齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子•齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子•内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。
可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会”是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。
今天，我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识，是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论，也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性，在于对古典哲学基本理念的认可，对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识；发展性，在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期，如何赋予和谐理念新的内容和时代特点，特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会，是理想也是过程。其理想性，在于为我们各项工作提出了目标和标准，是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性，则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作，需要对和谐理念有正确地认识，并在工作实践中有准确地运用，特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系，简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现，反而会增加矛盾、危害和谐。
二、司法和谐的具体含义
从语言学的角度，司法和谐的主体是司法，目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以，对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线，否则和谐将喧宾夺主，抹煞法律本身的权威，对法治进程提出挑战，而不是促进，这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。
司法和谐的内涵应该包括这样几个层次：
第一，坚持以人为本。司法审判的主体是人，包括法官和当事人；对象是人与人之间产生的各种矛盾纠纷。法律的制定，我们抛开法律宏观层次上的含义，而从具体司法活动角度来看，就是为当事人的诉讼活动建立规则，为实现当事人的权利义务确立标准，为矛盾得以解决提供依据。那么，我们提倡司法和谐，实际上归根到底是实现人与人之间的和谐。案结事了，是对我们审判工作提出的具体要求，就是说案子结了以后，矛盾也得以解决，合法权益得到维护，违法或违约行为担负应有的责任。实际上，在“案结事了”后面应该加上“人和”这一要求，因为“案结事了”仍然主要着重于案件本身问题的解决，而“人和”更关注人际关系的修复，这种修复不是补偿性的修复，而是再生性的修复，达到凤凰涅磐重生的效果。
第二，坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候，说明矛盾已经达到一定的严重程度，通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助，说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题，力图实现社会正义，但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实，在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务，确定各自承担的责任。而和谐的视线，也必须遵循法治的原则，建立在对法律的尊重上。也就是说，法律判断的结果应该是促进和谐的出发点，而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”
第三，坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时，要强化“说理”的过程。这种说理主要包括：一是法理，告诉当事人法律规定的同时，要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定；二是事理，告诉当事人法院认定事实的标准是证据，没有证据支持的实施法院不予以认定；三是伦理，告诉当事人矛盾产生的根源在哪里，特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。
三、法律制度与和谐理念的辩证关系
讨论司法和谐，就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点，在前面有所提及。
法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，在东方社会治理中，法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式，他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来，“春秋断案”，儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如，亲亲得相首匿制度，就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说，和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引，而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。
法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式，必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面，两者存在统一性：第一，就是对利益的尊重。定分止争，是法律制度与和谐理念共同的基本任务，只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定，来实现利益的分配的；而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确，更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同，使各方利益都得到重视和实现。第二，就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题，而效率的实现就是承认差异性为前提的，不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同，差异性更是其背景性条件。第三，目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别，但是作为上层建筑，都是对社会关系提出了具体的要求，通过落实法律制度或贯彻和谐理念，来维护社会关系的稳定。
既然法律制度与和谐理念具有互相补充性的特点，那么，必然是因为各有所长短。对于法律制度而言，规范性是它生命，也是形成权威的重要形式。法律对是非的判断，主要考虑行为本身的权利义务分配情况。当需要追究某个人的法律责任的时候，不是建立在他本身正当性与否的判断上，而是建立在对他所做的某种行为的评判上。法律行为，是法律制度的规范对象，正如人们常说的：“对事不对人”。与之相比，和谐理念更关注对人们内心世界的考察，寻求其内在动机的正当性。对人本身的关注，是和谐理念的重要特点。在此基础上，对行为的评判具有更多的人文色彩，把行为本身的社会性考虑得更加全面。这种思维模式，把行为与具体的社会情境结合起来，在考问行为本身带来的利益变化时候，同时关注利益变化背后的因素，对这种利益变化的合理性进行判断。从逻辑学的角度来看，法律制度主要从形式逻辑的角度进行推理，按照权利义务来分配责任和利益；而和谐理念则关注内在的价值判断。人们发生某种行为，必然有其本身的价值标准，尤其是在熟人社会里，行为外因素对行为本身是否正当性的影响非常明显。如果我们孤立地去评判某个行为的是非，实际上是割裂了事物的内在关系，是不符合辩证法的。
四、和谐理念对法治建设的双重作用
前面我们着重关注的是和谐理念对法律制度的补充，以及其发挥的独特作用。这种独特作用主要体现在对法律制度本身存在缺陷的逻辑判断上。因为法律本身的规范性要求，导致这样的情形：尽管立法者尽可能地考虑各种因素，但是具体案件总是存在诸多的不确定性，在规范的法律制度面前，个案正义的实现总会遇到与以社会整体正义为名义的“法律正义”的冲突。一般的做法是，就是要牺牲个案正义来实现法律正义。这在法律形式上无可厚非的，但恰恰是对法律内在价值的违背。前面提到，法律追求公平和正义，但是公平和正义不仅仅是形而上的东西，实际上存在于众多的普通案件中。案件当事人正义的实现，才是法律正义的真正实现。
但是，和谐理念也并不是万能的。在深刻体会法律本身在审判实践中的不足的时候，我们需要和谐理念的价值指引。而和谐理念是否就完全是法律制度的精神导师呢？答案是否定的。社会生活的复杂性为法律制度与和谐理念的结合提供了实践依据，但问题的难点就在于如何把握它们的结合。现在我们强调要构建和谐社会，这就需要和依法治国的方略结合起来，而不是无原则的一团和气。在和谐理念运用到审判实践中的时候，至少需要注意如下问题：一是容易形成双重标准。和谐理念强调对行为外因素的分析和关注，但是，对于同一类型的案件，当事人行为外的因素可能千差万别，在这种情况下，对行为外因素的关注可能导致同一类型的案件会有不同的审判结果，人们就会对法律平等性产生疑问。二是为“和谐”而牺牲法律的成本问题。审判的实质是解决利益的冲突，而不是在于追求利益的绝对平衡。与审判活动相比，法律本身还要肩负实现社会正义的重任。而正义，就是得到应该得到的。在和谐的旗帜下，问题的解决往往是利益妥协的产物，而不是各得其所。三是司法和谐与和谐司法的区别。肖扬同志在第七次全国民事审判工作会议上提出了新时期民事审判的八项指导原则，其中重要的一条就是“坚持司法和谐，注重创建和谐的司法环境”。在这里，这个原则没有被表述为“和谐地司法”，而是“司法的和谐”。“司法和谐”，是法律自恰性的延伸，是社会和谐在司法领域里的表现，是一种理想的司法效果。而“和谐司法”的实质，则是以目的来导引方法，以结果（效果）来规制程序，完全颠倒了司法审判程序正义跟实体公正之间的关系。
五、实现司法和谐的基本路径
如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程，需要不同方面、不同层次的因素的合力，特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。
首先，加强法官综合素质的培训。我们强调法官的独立办案能力，但是必须建立在法官具备过硬的综合素质的基础上。近几年来，通过各种途径的努力，我国法官队伍素质有了明显改善，业务水平明显提高。但是，司法和谐这一目标要求法官绝不仅仅业务理论的提高和加强，更关注的是一种司法智慧的养成。法官不是法律的“传声筒”，而是有声有色的传播者，有自己的思考和判断，甚至有独特的人格魅力，把当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上，又延伸到法律之外更深的层次上，使当事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一，但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后，隐含的意义时；法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直，不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势，如提高司法效率、节约司法资源，也有明显的劣势，就是往往不能使当事人心悦诚服，甚至会产生对法律权威的不信任，对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下，把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点，在庭审过程中，法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候，随时向当事人传达调解的信息，使当事人对调解有由浅入深的认识过程，最后主动、自愿达成和解。
再者，建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生，但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾，也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷，完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子：当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本，浪费了司法资源。目前，我国各地基本建立了村（居委会）、镇（街道）调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者，对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉，具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此，发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统，应该从立案的环节就加强庭外调解意识，对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件，要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。
六、司法和谐在具体审判领域中的要求
司法和谐，是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来，它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐，必须结合各审判领域的不同特点来进行。
在民事审判中，司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间，某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外，还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单，但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响，也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果，就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用，充分发挥案件人和律师的积极作用，把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合，发扬司法民主作风，贯彻司法民主原则。
在行政审判领域，司法和谐的特殊意义在于如何处理好民与官的关系。民告官案件的根源很复杂，但是直接原因在于政府行政行为存在不同程度的欠缺。现行法律赋予法院的对于行政行为的审判权主要在于对其合法性的判断，相当部分的自由裁量名义下行政行为不属于法院的审判对象。那么，通过引入司法和谐的理念，似乎可以赋予法院这样的功能：对存在欠缺的行为，在民与官之间进行居间协调，达成民与官之间的沟通和谅解。
【关键词】司法和谐；法治理念；法院文化
【正文】
最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐” 理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，司法和谐有深刻的社会背景，也有深远的社会意义。本文重点探讨的是，司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。
一、和谐理念的传统性和现代性
和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子·齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子·齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子·内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。
可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会” 是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。
今天，我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识，是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论，也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性，在于对古典哲学基本理念的认可，对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识；发展性，在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期，如何赋予和谐理念新的内容和时代特点，特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会，是理想也是过程。其理想性，在于为我们各项工作提出了目标和标准，是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性，则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作，需要对和谐理念有正确地认识，并在工作实践中有准确地运用，特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系，简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现，反而会增加矛盾、危害和谐。
二、司法和谐的具体含义
从语言学的角度，司法和谐的主体是司法，目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以，对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线，否则和谐将喧宾夺主，抹煞法律本身的权威，对法治进程提出挑战，而不是促进，这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。
司法和谐的内涵应该包括这样几个层次：
第一，坚持以人为本。司法审判的主体是人，包括法官和当事人；对象是人与人之间产生的各种矛盾纠纷。法律的制定，我们抛开法律宏观层次上的含义，而从具体司法活动角度来看，就是为当事人的诉讼活动建立规则，为实现当事人的权利义务确立标准，为矛盾得以解决提供依据。那么，我们提倡司法和谐，实际上归根到底是实现人与人之间的和谐。案结事了，是对我们审判工作提出的具体要求，就是说案子结了以后，矛盾也得以解决，合法权益得到维护，违法或违约行为担负应有的责任。实际上，在“案结事了”后面应该加上“人和”这一要求，因为“案结事了”仍然主要着重于案件本身问题的解决，而“人和”更关注人际关系的修复，这种修复不是补偿性的修复，而是再生性的修复，达到凤凰涅磐重生的效果。
第二，坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候，说明矛盾已经达到一定的严重程度，通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助，说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题，力图实现社会正义，但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实，在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务，确定各自承担的责任。而和谐的视线，也必须遵循法治的原则，建立在对法律的尊重上。也就是说，法律判断的结果应该是促进和谐的出发点，而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”
第三，坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时，要强化“说理”的过程。这种说理主要包括：一是法理，告诉当事人法律规定的同时，要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定；二是事理，告诉当事人法院认定事实的标准是证据，没有证据支持的实施法院不予以认定；三是伦理，告诉当事人矛盾产生的根源在哪里，特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。
三、法律制度与和谐理念的辩证关系
讨论司法和谐，就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点，在前面有所提及。
法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，在东方社会治理中，法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式，他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来，“春秋断案”，儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如，亲亲得相首匿制度，就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说，和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引，而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。
法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式，必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面，两者存在统一性：第一，就是对利益的尊重。定分止争，是法律制度与和谐理念共同的基本任务，只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定，来实现利益的分配的；而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确，更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同，使各方利益都得到重视和实现。第二，就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题，而效率的实现就是承认差异性为前提的，不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同，差异性更是其背景性条件。第三，目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别，但是作为上层建筑，都是对社会关系提出了具体的要求，通过落实法律制度或贯彻和谐理念，来维护社会关系的稳定。
既然法律制度与和谐理念具有互相补充性的特点，那么，必然是因为各有所长短。对于法律制度而言，规范性是它生命，也是形成权威的重要形式。法律对是非的判断，主要考虑行为本身的权利义务分配情况。当需要追究某个人的法律责任的时候，不是建立在他本身正当性与否的判断上，而是建立在对他所做的某种行为的评判上。法律行为，是法律制度的规范对象，正如人们常说的：“对事不对人”。与之相比，和谐理念更关注对人们内心世界的考察，寻求其内在动机的正当性。对人本身的关注，是和谐理念的重要特点。在此基础上，对行为的评判具有更多的人文色彩，把行为本身的社会性考虑得更加全面。这种思维模式，把行为与具体的社会情境结合起来，在考问行为本身带来的利益变化时候，同时关注利益变化背后的因素，对这种利益变化的合理性进行判断。从逻辑学的角度来看，法律制度主要从形式逻辑的角度进行推理，按照权利义务来分配责任和利益；而和谐理念则关注内在的价值判断。人们发生某种行为，必然有其本身的价值标准，尤其是在熟人社会里，行为外因素对行为本身是否正当性的影响非常明显。如果我们孤立地去评判某个行为的是非，实际上是割裂了事物的内在关系，是不符合辩证法的。
四、和谐理念对法治建设的双重作用
前面我们着重关注的是和谐理念对法律制度的补充，以及其发挥的独特作用。这种独特作用主要体现在对法律制度本身存在缺陷的逻辑判断上。因为法律本身的规范性要求，导致这样的情形：尽管立法者尽可能地考虑各种因素，但是具体案件总是存在诸多的不确定性，在规范的法律制度面前，个案正义的实现总会遇到与以社会整体正义为名义的“法律正义”的冲突。一般的做法是，就是要牺牲个案正义来实现法律正义。这在法律形式上无可厚非的，但恰恰是对法律内在价值的违背。前面提到，法律追求公平和正义，但是公平和正义不仅仅是形而上的东西，实际上存在于众多的普通案件中。案件当事人正义的实现，才是法律正义的真正实现。
但是，和谐理念也并不是万能的。在深刻体会法律本身在审判实践中的不足的时候，我们需要和谐理念的价值指引。而和谐理念是否就完全是法律制度的精神导师呢？答案是否定的。社会生活的复杂性为法律制度与和谐理念的结合提供了实践依据，但问题的难点就在于如何把握它们的结合。现在我们强调要构建和谐社会，这就需要和依法治国的方略结合起来，而不是无原则的一团和气。在和谐理念运用到审判实践中的时候，至少需要注意如下问题：一是容易形成双重标准。和谐理念强调对行为外因素的分析和关注，但是，对于同一类型的案件，当事人行为外的因素可能千差万别，在这种情况下，对行为外因素的关注可能导致同一类型的案件会有不同的审判结果，人们就会对法律平等性产生疑问。二是为“和谐”而牺牲法律的成本问题。审判的实质是解决利益的冲突，而不是在于追求利益的绝对平衡。与审判活动相比，法律本身还要肩负实现社会正义的重任。而正义，就是得到应该得到的。在和谐的旗帜下，问题的解决往往是利益妥协的产物，而不是各得其所。三是司法和谐与和谐司法的区别。 肖扬同志在第七次全国民事审判工作会议上提出了新时期民事审判的八项指导原则，其中重要的一条就是“坚持司法和谐，注重创建和谐的司法环境”。在这里，这个原则没有被表述为“和谐地司法”，而是“司法的和谐”。“司法和谐”，是法律自恰性的延伸，是社会和谐在司法领域里的表现，是一种理想的司法效果。而“和谐司法”的实质，则是以目的来导引方法，以结果（效果）来规制程序，完全颠倒了司法审判程序正义跟实体公正之间的关系。
五、实现司法和谐的基本路径
如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程，需要不同方面、不同层次的因素的合力，特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。
首先，加强法官综合素质的培训。我们强调法官的独立办案能力，但是必须建立在法官具备过硬的综合素质的基础上。近几年来，通过各种途径的努力，我国法官队伍素质有了明显改善，业务水平明显提高。但是，司法和谐这一目标要求法官绝不仅仅业务理论的提高和加强，更关注的是一种司法智慧的养成。法官不是法律的“传声筒”，而是有声有色的传播者，有自己的思考和判断，甚至有独特的人格魅力，把当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上，又延伸到法律之外更深的层次上，使当事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一，但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后，隐含的意义时；法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直，不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势，如提高司法效率、节约司法资源，也有明显的劣势，就是往往不能使当事人心悦诚服，甚至会产生对法律权威的不信任，对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下，把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点，在庭审过程中，法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候，随时向当事人传达调解的信息，使当事人对调解有由浅入深的认识过程，最后主动、自愿达成和解。
再者，建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生，但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾，也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷，完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子：当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本，浪费了司法资源。目前，我国各地基本建立了村（居委会）、镇（街道）调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者，对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉，具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此，发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统，应该从立案的环节就加强庭外调解意识，对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件，要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。
六、司法和谐在具体审判领域中的要求
司法和谐，是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来，它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐，必须结合各审判领域的不同特点来进行。
在民事审判中，司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间，某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外，还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单，但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响，也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果，就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用，充分发挥案件人和律师的积极作用，把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合，发扬司法民主作风，贯彻司法民主原则。
在行政审判领域，司法和谐的特殊意义在于如何处理好民与官的关系。民告官案件的根源很复杂，但是直接原因在于政府行政行为存在不同程度的欠缺。现行法律赋予法院的对于行政行为的审判权主要在于对其合法性的判断，相当部分的自由裁量名义下行政行为不属于法院的审判对象。那么，通过引入司法和谐的理念，似乎可以赋予法院这样的功能：对存在欠缺的行为，在民与官之间进行居间协调，达成民与官之间的沟通和谅解。
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