时间：2023-09-18 17:02:13
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关键词：行业协会 限制竞争行为 市场经济
行业协会作为重要的社会中介组织在市场经济中发挥着越来越重要的作用。然而，随着竞争的加剧，行业协会限制竞争的现象也日益严重，在我国己出现了多起行业协会限制竞争的事件，如2007年世界方便面协会中国分会的方便面涨价事件等。我国于2008年8月1日开始正式实施的《反垄断法》将行业协会纳入规制范围，为制止行业协会的垄断行为提供了法律依据。然而，反垄断法对行业协会的规定过于笼统，还存在着诸多不足以及亚需完善之处。
一、我国《反垄断法》对行业协会的规制
我国《反垄断法》对行业协会的规制主要表现在以下方面:
(一)鼓励行业协会引导行业竞争
《反垄断法》第十一条规定，行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。该条强调了行业协会应在维护市场竞争秩序中发挥积极的作用。实践表明，行业协会作为同行业企业共同经济利益的组织，对本行业企业间的竞争具有重要影响。在市场竞争领域，加强行业协会自律功能的发挥，一定程度上能配合反垄断法的实施，推动本行业企业间的公平和自由竞争，提高企业的市场竞争力。
(二)限制行业协会的垄断行为
以行业协会的名义实施限制竞争行为，不仅可以打着规范市场、行业自律等貌似公益的口号，而且由于行业协会在本行业具有较高的威望，因而执行起来更具隐蔽性和效率性，危害性也更大。基于此，我国《反垄断法》第十六条规定:行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。该规定所禁止的主要是行业协会的横向垄断协议行为。反垄断法的这种禁止性规定表明了法律确认行业协会组织成员限制竞争行为的性质是违法的垄断协议，这种把企业之间凭借自由意志签订的协议定性为违法行为，表明了即使是合同权利也要受到反垄断法的检查，联合行动必须谨慎，不能越过法律的界限，否则要受到法律的制裁。
(三)法律责任
《反垄断法》第46条第3款规定:行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。本条对行业协会实施本法所规定的限制竞争行为的法律责任做了明确规定，责任形式包括“罚款”和“撤销登记”两种，这一规定较之前立法有了很大的进步，对保障《反垄断法》的实施具有非常重要的作用。
二、反垄断法相关规制的不足及完善
(一)仅对行业协会的垄断协议行为进行规制
我国《反垄断法》对行业协会限制竞争行为的规制主要体现在第二章的垄断协议中，并没有将现实中可能存在的行业协会所实施的所有垄断行为纳入规制范围。虽然行业协会的垄断协议行为是最为普遍和经常的，但现实中还存在着其他限制竞争的行为，如差别对待、内部歧视等。另外，我国《反垄断法》对行业协会的行政垄断行为也没有做明确规定。考虑到行业协会限制竞争行为的多样性和复杂性，笔者认为，应在《反垄断法》实施细则中对行业协会的各种限制竞争行为作出具体规定，不仅要规制行业协会的经济垄断行为，还应对其行政垄断行为进行规制。
(二)法律责任规定的不足及完善
我国《反垄断法》第46条明确规定了行业协会的法律责任，但该规定过于笼统，需要进一步的研究和完善。
第一，关于法律责任的承担方式。我国《反垄断法》只规定了行业协会的行政责任，即五十万以下的罚款和撤销登记。该罚款数额过低，不足以威慑行业协会的限制竞争行为，起不到足够的警戒作用。笔者认为还应设置相关的民事和刑事责任来规范行业协会的行为。民事责任可以弥补其他同业经营者因限制竞争行为所遭受的损害，常见的方式是损害赔偿，如美国的三倍赔偿制度。而由于刑罚是最严厉的惩罚方式，因而刑事责任设置可以对行业协会的限制竞争行为起到足够的威慑作用。
第二，关于法律责任的承担主体。参考各国的法律规定，行业协会违反了竞争法，除了对行业协会本身进行处罚外，对于参与行业协会密谋的单个企业(经营者)也明确规定了应该承担的责任。如日本法律规定，应当采取针对单个成员公司的法律行动，对参与限制竞争协议的经营者要进行不同程度的处罚。我国反垄断法仅规定了行业协会的行政责任，而对协会内部的会员企业的责任没有做任何规定。如果不对那些操纵协会的会员企业实施相应的处罚，则很难起到反垄断的效果。因此，在制定《反垄断法》的实施细则时应确定责任主体的双罚制，不但要对行业协会进行处罚，还要追究起主要作用的会员企业的法律责任。这不仅可以规制行业协会的垄断行为，对其会员企业来说也起到了较好的威慑和惩戒作用。
(三)规制行业协会限制竞争行为的其他建议
【关键词】 反垄断法；损害赔偿；私人执行；立法完善
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-060-02
市场经济是法治经济，在市场经济国家的法律中，反垄断法是国家调节社会经济运行的基本法律之一，在市场经济国家的法律体系中占有极其重要的地位，被誉为“自由企业的大”、“经济宪法”、“经济法的核心”。在我国，社会主义市场经济体制已初步建立。在建立和发展社会主义市场经济过程中，确立和维护竞争自由是市场经济体制追求的直接目标，竞争自由也是我国市场经济的基石之一。没有竞争自由，就没有真正的市场经济和市场体制。因此，以维护社会主义市场经济公平和自由竞争秩序的反垄断法理所当然应成为我国市场经济的基本法。上世纪70年代兰德斯和波斯纳就已经观察到，在美国“经济学家在关注法律规则的内容时，已经开始将注意力转向法律的执行过程。”如果法律的执行不比法律的实体规则更重要的话，也应该是同等重要。再完善的法律规定，如果仅停留于纸面规定，得不到执行，也是没有任何意义的。“我国虽然已经出台了《反垄断法》，但其中关于反垄断中私人执行与损害赔偿的内容却规定得很模糊。一方面，私人执行在反垄断法中可以激励私人参与反垄断法违法行为，从而使违法行为被发现的机率提高，对违法者有着很大的威慑与遏制的功能。另一方面，损害赔偿制度又可以吸引广大的私人主体参与反垄断法的实施,弥补公共实施的不足。正因如此,反垄断法私人执行与损害赔偿的研究就成为整个反垄断法研究中最重要的环节之一。
一、我国反垄断法中损害赔偿制度的现状及不足
（一）我国反垄断法中损害赔偿制度的现状
我国《反垄断法》在第七章对违反反垄断法所应当承担的法律责任进行了规定。我国反垄断法的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任三种形式。在我国《反垄断法》法条中，规定的大多数法律责任是行政责任。更倾向于反垄断法由反垄断机关来执行。唯一涉及到损害赔偿制度的第50条却只规定了民事责任，即“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”虽然这一条文可以作为反垄断法私人执行的依据，但由于该条文过于抽象，对当事人在实践中运用该条文也造成了困难。
（二）我国反垄断法中损害赔偿制度的不足
1.对于提起反垄断法损害赔偿诉讼的原告未作具体规定。条文中仅用“给他人造成损失”进行表述，模糊了反垄断法损害赔偿诉讼原告的范围。反垄断法更多关注的是社会公益,而在社会当中，受垄断行为损害的权益人并不是特定的，而且是多元化的。对条文中的“损失”界定的不同，会导致原告范围的差异。在美国的伊利诺斯砖块案中，法院的判决引用了汉诺威鞋业案中判决的分析：只有过高索价的直接购买者，而不是制造或销售链条上的其他人是遭受商业或财产上损失的一方当事人。而日本的做法与美国相反，1977年东京高等法院 “鹤岗灯油诉讼案”的判决认为：在因不公正的交易方法导致商品的零售价格被不当抬高的情况下，购买了抬高价格的商品的一般消费者应该是受害者。因为如果不是这种不公正的交易方法，他就不会蒙受多支付与自由公正的竞争形成的适当价格之间的差额的损失；不能因为这样的损害是由于不公正的交易方法而造成的事实上的反射性损害，而否认其获得损害赔偿的权利；对在权利主体方面，没有进行明确的规定，即私人主体及公共主体是否有权提出损害赔偿请求，并且在什么情况下可以提出没有进行规定，在现实生活中也存在不容易执行的问题。
2.反垄断法条文中的损害赔偿容易被误认为民事损害赔偿。“反垄断法的民事责任来源于民法,但并不与民事损害赔偿相一致。民法从个体权利本位出发,调整平等民事主体间的法律关系,追求等价有偿,强调契约自由、私产绝对,在权利受到损害时也以赔偿损失为原则。若基于民事损害赔偿的理念将民法的“填补原则”应用于反垄断法损害赔偿,其结果只能是使反垄断法损害赔偿制度的主要功能及私人实施的积极性丧失殆尽,从而造成这一机制基本上不具备可操作性。
3.反垄断法条文对损害赔偿具体操作制度的规定不够具体，使其在实践中的应用存在困难。正如德国法学家耶林所言，“没有强制力的法律规则是一把不燃烧的火，不发亮的光。”反垄断法以保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益为目的的立法宗旨也决定了其应当具有较大的强制力才能实现其威慑违法行为发生的目的。这就需要我国的反垄断法有更加具体，更加完善的制度，真正为市场经济的发展保驾护航。
二、 反垄断法私人执行与损害赔偿的法理分析
关键词：反垄断法 行政权力 实施现状 法律规范
我国反垄断法相较于其他国家垄断法而言是一部较为年轻的法律，且条文规定过于宽泛，实施起来难度较大。再加之我国目前经济发展的现状，完善反垄断法律制度势在必行。一方面可以在对外贸易合作的时候保障本国企业和国民的经济利益，另一方面可以维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。
一、 反垄断法的概述
反垄断法（Anti-Monopoly Law），是国家对市场主体以排斥和限制竞争，控制市场为目的而实施的反竞争行为进行规制的法律规范的总和。它所规制的主体是市场主体，规制的行为是反竞争行为，它是结合了程序法和实体法规范的一部法律。 世界各国中美国的反垄断法较为发达，它的反托拉斯法对世界各国反垄断法的产生和发展影响都较为深远。我国反垄断法发展较为落后，这与我国历史上的自给自足和计划经济的发展模式有关。目前，随着加入世界贸易组织及颁布反垄断法后，我国也逐渐融入到了国际化的反垄断发展进程中。
二、 反垄断法的实施现状
我国反垄断法的颁布预示着我国经济发展的另一个里程碑就此诞生，反垄断法和反不正当竞争法共同构成了中国市场经济的规制体系。这对我国市场经济的健康发展是至关重要的，反垄断法中规定的禁止垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争等都对现实的经济发展问题起到了很大的作用。社会财富集中于少数人手中的情况得到缓解，地方保护主义的势头也在不断收敛，行政垄断的情况也得到限制。人民的权益在受到经济垄断侵害的时候也可以提讼，要求赔偿。这一切，在反垄断法颁布以前还是未知数。如今，一切都成为现实。
任何法律都有亟待完善之处，不可能是完美的，我国的反垄断法也不例外。美国于1890年颁布的《谢尔曼法》被誉为是全世界第一部反垄断法律，我国的反垄断法是2007年通过的，这之间相差117年，如此鸿沟自然不容易超越。且“反垄断”这一概念是近些年才受到中国学者重视研究的，经验不够。加之国民在这方面的意识不高，市场经济中垄断严重等问题将我国反垄断法的实施陷入了尴尬的境地。
三、 反垄断法实施存在的问题
（一） 反垄断实施机构独立性缺失
根据我国《反垄断法》第九条第一款规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。第二款规定，国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。由此可见，我国的反垄断管理机构以委员会的形式产生，并未形成一个固定的机构，而是分散于各个机构之中，这很容易产生执法时相互推诿的情况，也使反垄断法威严大打折扣。
（二） 条文规定过于宽泛，执行难度大
整个反垄断法的规定只有57条，但所涉猎的范围却十分宽广。包括了垄断协议、滥用市场垄断地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争及相关的法律责任。因此，整个条文难免过于形式化，与实际脱轨，现实中不好把握。例如，我国《反垄断法》第50条的规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这是一个典型的公法行为，没有对私人权作任何规定，同时也没有对私人诉讼作禁止性的规定，这使得受到损失的“他人”在寻求救济的时候无路可走。
（三） 形式重于实质化
反垄断法颁布了，但垄断的行为在中国却仍旧频发，甚至某些领域的垄断情况根本就从未消失过。铁路、石油、电信、汽车甚至于电脑使用的windows 软件，都是十分明显的占据市场支配地位的垄断，许多民营企业也逐渐淡出这些行业的竞争。现有的法律制度为什么不能对其进行规制，执行力度为何如此薄弱，究其深层次的问题，还是立法的不足。过于形式化的东西在执法者们看来是很难适用的，尤其是关乎于国民经济的大型企业更是无从下手。
（四） 对行政垄断缺乏实质有效性的规制
反垄断法中第五章关于滥用行政权力排除、限制竞争的规制力度过小，根本起不到实质性的作用，只能从某些方面起到缓解作用。我国是社会主义国家，在计划经济的影响下，行政垄断尤为明显。因此，对于行政垄断的法律规制应该更为严格。但根据反垄断法的规定，实施行政垄断行为的组织承担法律责任的形式仅仅在于由上级机关责令改正，对主管人员给与处分等，并未做太多的处罚规定，所以现实中的地方保护主义、行政强制交易、行政限制招投标、行政强制限制竞争等现象依旧络绎不绝。
四、 对反垄断法实施和完善的建议
（一） 合理设置反垄断法的执法机构
目前我国反垄断法实施并未固定于某一特定的机构，因此，在执法过程中很容易造成成本过高、资源浪费、效率低下等问题。将各种领域的反垄断执法机构设为一体，在现在行政体系庞大，部门繁杂的中国看起来不太现实，但可以是试着将权力集中于某几个少数的部门之中，逐步发展出一个单独的机构来施行。这样将节省大量的行政资源，同时也为申请救济的权利人提供了简便的救济渠道。
（二） 制定配套法律规范及实施细则
结合实际情况和现有的反垄断法实施的不足，国务院等相关部门应积极的制定办法来逐步完善反垄断法的体系，为执法者们在执法时提供清楚、可靠的法律规范，加大执法力度。同时也可有限度的授权地方组织行使职能，结合地方当地的特点颁布相关的实施细则。这对于地方经济的健康发展十分的重要。
（三） 加大对行政垄断现象的规制
行政垄断的加剧对国民经济的影响会十分的巨大，因此，对于我国的行政垄断应严格立法规制。尤其是在法律责任上面，不能仅仅是责令改正如此简单，可以在民事责任和行政责任上加大力度，包括赔偿中的惩罚性赔款，还有行政责任中的各种等级的惩罚都应适度的考虑。对于主管人员违法行为严重的还应追究刑事责任。
五、 结论
我国反垄断法的颁布在市场经济的发展中已经是一项很大的进步，具有里程碑式的意义。但同时，我们也应认识到其发展所存在的问题。由于我国反垄断法发展经验不足，在自身完善的同时应适当的借鉴外国的经验和教训，以促进我国市场经济不断健康的发展。（作者单位：西华大学）
分析评价一项法律制度，必须对该制度设立时所期望达到的目标和功能进行明确，将制度本身在运行过程中实现目标和履行功能的情况作为思考判断的标准。反垄断法实施制度的目标和功能主要有三个，分别是:实现对理主体的最佳威慑，为垄断行为导致的危害后果提供救济，以及解释、明确反垄断法针对对象所涵盖的具体范围和反垄断法实施标准。反垄断法实施制度的救济目标和功能包括对竞争秩序的恢复和对受害者的赔偿两个方面。在实现反垄断法实施制度的功能方面，公共实施与私人实施一样具有解释、明确反垄断法和恢复受损的竞争秩序的作用。而就公共实施而言，特别值得注意的是其在实现最佳威慑效用方面有着不可替代的价值［2］。作为反垄断法公共实施制度的重要组成部分，宽恕制度存在的价值，也主要在于其是一种能够在很大程度上有利于最佳威慑效用实现的工具。法律实施制度所意图实现的威慑效用，主要是指对违法行为的法律制裁所能够产生的对理主体的行为导向与遏制效果。法律实施产生威慑效用的作用原理主要在于，可能遭受的法律制裁对当事人来说是一种成本，当经由法律实施调整过后的成本效益分析使行为主体得出从事违法行为成本大于收益时，自然会打消从事的念头，这时威慑效用就起作用了。就反垄断法领域而言，经济分析法学派的最佳威慑理论，构成了反垄断法实施制度最佳威慑效用概念的基础。最佳威慑理论认为，对垄断违法行为设置什么形式以及何种程度的法律责任，能够以最小的社会成本达到最佳的威慑效果，是分析评价反垄断法实施制度的威慑效用所要讨论的核心课题。反垄断法的实施过程意味着人力、物力等社会资源的成本投入，相关制度设计应努力实现以最小的成本达到最佳的威慑的目的。最佳威慑理论最基本的前提性假设是“处罚的目的……是在于威慑无效率的违法行为，而不是有效率的违法行为”［3］。该理论所追求的不是最大威慑，而是介于威慑过度与威慑不足之间的一种最佳状态。在制裁垄断违法行为这一问题上，威慑过度会压制市场经济发展活力，干扰市场主体正常的经营决策，减缓社会福利的增长;而威慑不足则会纵容违法行为的发生，破坏市场竞争秩序，最终也会导致社会福利的损失。科学的规则设计使得美国反垄断法宽恕制度在实现对理主体的最佳威慑方面的基本价值得到了充分发挥。一方面，宽恕制度通过扩展反垄断法公共实施机构的信息和证据来源渠道，在有效节约实施成本的同时，增加垄断违法行为被发现的几率，也增加了不合作的垄断违法行为主体受处罚的可能性，从而客观上加强反垄断法实施的威慑效用;另一方面，宽恕制度对垄断违法行为主体可以起到很好的分化作用。在违法行为主体就申请宽恕与否进行的成本效益分析决策中，违法行为的预期收益、被发现的几率、发现后的处罚力度以及申请宽恕成功获得豁免的可能性等等都是重要的考虑因素［4］。宽恕制度的存在增加了行为主体从事垄断违法行为和维持垄断状态的协调合作成本，使得垄断违法行为的期待利益发生改变，进一步减少市场主体从事垄断违法行为的动力。公司宽恕政策与个人宽恕政策，连同宽恕升级和处罚升级制度，再加上传统的辩诉交易制度，所有这些规定联系在一起，构成了一个相互衔接、共同作用的整套制度体系，在实践中成为了美国反垄断法公共实施机构开展工作中极为有力的博弈武器，极大地实现了反垄断法公共实施制度在最佳威慑效用方面的价值。
我国反垄断法宽恕制度的完善
我国《反垄断法》第46条第2款原则性地借鉴引入了美国的宽恕制度。该条规定:“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”该条款从宏观层面对宽恕政策的内容，包括实施对象、实施主体、宽恕的范围等进行了明确。但与美国的制度相比，这一条文明显过于原则，在实际运用中存在以下几个方面的不足:首先，该法没有对自动豁免的情形作出规定。自动豁免制度是由美国司法部于1993年出台新的公司宽恕政策时率先确立的，能够有效增强垄断违法行为主体进行宽恕申请的法律后果的可预期性。根据我国《反垄断法》的相关规定，即使经营者积极主动地向反垄断执法机构报告有关情况，并提供重要证据，反垄断执法机构也“可以”依据自身的某些标准和判断，选择不对该经营者实行处罚减免。如此一来，主动合作的经营者能否最终实际获得处罚减免客观上处于一种不确定的状态，经营者在考虑是否与执法机构合作时就会产生诸多顾虑。第二，该法未根据经营者报告时执法机构的证据掌握情况对在执法机构没有获得违法行为任何相关信息时就主动前来报告的首个报告者与其他报告者作出区分，没有以此为基础设置相应的差别对待措施，不利于宽恕制度实效的发挥。正如阻断共谋各方的信任形成机制是反垄断法打击横向垄断违法行为的基本策略一样［5］，宽恕制度的主要运作原理在于瓦解垄断违法行为主体之间的信任关系。事实上，具有强制执行力的合同就某种意义而言可被视为是信任的替代品［6］。在协议各方之间缺乏较高程度的信任时，拟定合法有效的合同是“一种规避风险的法律途径”［7］。然而由于垄断违法协议不受法律保护，没有国家强制力保障实施，因而协议各方彼此之间的信任尤为重要。垄断违法行为主体报告的时间点是判断报告者主观意思和态度的重要依据，在执法机构没有获得违法行为任何相关信息时主动前来报告的首个报告者，通常对于行为的错误性认识程度较深，改过的思想意图也较明确。在宽恕制度中区分在执法机构没有获得违法行为任何相关信息时就主动前来报告的首个报告者与其他报告者并在豁免时给予差别待遇，有助于在垄断协议缔结各方及其内部的参与员工之间形成一种更为激烈的争取宽恕的竞争态势，鼓励他们尽早与反垄断法执法机构合作。报告的时间早，对于降低垄断协议对市场经济秩序的危害以及便利执法机构的调查取证工作有着至关重要乃至决定性的意义，不仅有助于及时制止垄断协议危害后果的蔓延扩散，也有利于执法机构及时开展调查，减少因行为直接责任人调职、离任之类的岗位异动或者相关文件资料灭失等原因带来的证据收集方面的困难，为案件的正确处理打下坚实的基础。第三，该法没有对宽恕政策实施的实体条件和程序性规范作出详细具体的规定，这使得执法机构的自由裁量权过大且缺乏相应有效的约束监督机制，宽恕授予的或然性增加。根据法经济学的理论，制度运作的透明、规范和可预见性是一项法律制度发挥既定目标的基础，反垄断法的宽恕制度尤其如此。当事人只有在能够清楚预见宽恕申请与否的不同行为后果并进行相应的利益权衡时，才更可能做出理性的行为决策，宽恕制度的引导作用也才能真正发挥。不仅如此，宽恕制度适用的直接结果是违法行为主体原本应受处罚的减轻或免除，被滥用的宽恕制度不仅不利于反垄断法最佳威慑功能的达成，还可能给社会带来放纵违法行为主体的负面效果。反垄断法公共实施所牵涉的诸多利益往往重大复杂，宽恕程序的每一个环节都可能对双方以外的第三方主体的利益造成显著影响，加之公共实施机构作为社会公共利益的代表宽恕垄断违法行为主体的行为本质是一种对公共利益的处分，对这类行为必须设置一定的条件限制自由裁量权的行使，在制度上堵住权力滥用的漏洞，以实现权力的规范化运行。因此，我国有必要出台对所有反垄断执法机构具有普遍约束效力的规范性文件，详细明确宽恕授予决定作出的实体条件和程序性详细步骤，增加宽恕政策实施过程的透明度和可预见性。第四，该法也未明确公司职员在以个人而不是公司名义报告时享有的权利。这主要是因为我国《反垄断法》目前并没有针对垄断违法行为设置针对个人的法律责任，这就还有待公共实施整体制度的配套完善。事实上，处罚的有效威慑性是宽恕政策真正发挥效用的前提条件之一，在反垄断法实施中设置针对个人的法律责任是有其实际积极的现实意义的。实践中，直接做出垄断违法行为决策的，并不是以企业形式存在的经营者本身，而是其高层管理人员，正是这些直接责任人员的错误决定导致了垄断违法行为危害后果的发生。虽然依据基本的公司法理论，在公司高管做出有关决定时，理论上是代表公司整体利益，在依公司的意志履行其岗位职责，然而实际上在日常经营过程中，这些高层管理人员做出从事垄断违法行为的决定，有时也并不是纯粹出于整体经营利益的考虑，而是间接附带掺杂了个人自身的某些利益驱动，例如为了升职或者充实自己年终奖金福利的红包等等。如果不对有关个人制定相应的法律责任，而只对以企业形式存在的经营者进行处罚，就很可能在对经营者的处罚决定最终做出，企业实际内化垄断违法行为的成本，公共实施的威慑效果实际起作用时，原本负责垄断违法行为决策的个人早就跳槽到其他公司，其手中掌握的与被处罚的企业利润有关的诸如期权等之类的财产也早已通过各种渠道套现。这就导致该针对企业的处罚决定可能对垄断违法行为起不到什么威慑作用，这无疑是对应受追诉的不法分子的一种放纵。在对个人设置的法律责任形式上，我国可以考虑借鉴美国的做法针对一些性质十分恶劣、情节严重、给国民经济造成重大影响的垄断违法行为设置刑事责任。刑事责任本身所携带的强烈的道义谴责标签，特别是监禁所带来的对个人名誉的影响［8］，一方面能够加大处罚的威慑效果，帮助宽恕政策实际发挥作用，促进公共实施最佳威慑功能的实现，另一方面也有益于提高全社会主体的相关权利意识。2010年12月31日，国家工商行政管理总局第53号令公布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，自2011年2月1日起施行，其中的第11条细化了反垄断法宽恕制度的适用条件，第12条是关于自动豁免的规定。该文件的出台有助于提高我国宽恕制度的可操作性和实施的规范性，但仍有不足。一方面，由于我国反垄断法的公共实施采取的是由国务院反垄断委员会统筹，国家发展与改革委员会、国家工商总局和商务部多头执法的模式，各机构的权责划分不甚明确，存在着交叉重叠的模糊地带，该文件是国家工商行政管理总局颁布的部门规章，法律位阶较低，适用范围和作用在实践中势必大打折扣;另一方面，该文件明显具有我国现有的反垄断法公共实施制度规定的普遍性特点，在措辞上仍然采用十分笼统原则的用语，对比美国的成熟制度，该规定在明确宽恕授予的实体条件和具体程序方面仍然存在很大的完善空间。该规章第11条虽然在一定程度上细化了宽恕授予的实体条件，但却仅仅规定了“经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度、达成、实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况”这些因素，措辞抽象，没有明确诸如及时有效地终止参与违法行为、不是违法性的领导者或发起者以及在可能时向受害主体返还非法获利等条件，不仅不利于宽恕制度积极价值的实现，也不利于减小反垄断法违法行为所带的社会危害。在自动豁免问题上，该规章第12条不考虑报告时公共实施机构对垄断协议的相关信息和证据资料掌握情况对于首个报告者采取一刀切的免除处罚的自动豁免方式。在执法机构已经获取了相关证据之后前来报告的行为主体，即便是首个报告者，其主观上也很有可能是因为听到风声惧怕事件暴露，所以不得已而为之，此时不加区分地也授予其免除处罚的自动豁免，其合理性着实有待商榷。
【关键词】石油行业；行政垄断；立法建议
一、石油行业垄断的合理性分析
石油市场垄断能更充分的利用现有资源，避免资源重复配置这是其自然垄断的性质的表现；从产品性质看，汽油、煤油、柴油及化工产品等是社会大众日常生活的必需品、具有公用性，同时原油是国民经济发展的前提。而从行业性质看，石油行业关乎国计民生与国家安全。自然垄断和公共利益赋予了石油行业垄断的合理性可以得到豁免。中石油、中石化虽经重组但仍维持着与国家行政机关密切的联系。石油价格受行政因素影响大。民营企业很难获取勘探开采资质，商务部通过《原油经营管理办法》、《成品油经营管理办法》确立了两大集团对原油和成品油的控制价权。石油行业受行政保护使内部机制冗杂、腐败横生，根据X-非效率理论 已经违反了自然垄断得以豁免的正当性――垄断比竞争更有效率。石油行业的垄断应受到反垄断法的规制。我国的社会主义性质决定了我国石油行业具有国有企业和国内民生国际战略地位的特殊性。但，法律不能因此放松对其监督。政府要维护的是石油市场的效率，而不是某国有企业的垄断地位。只有通过法律有效的监管石油市场，规制不正当竞争行为，才能为石油市场健康发展提供保障。
二、反垄断法对石油行业垄断规制的必要性和局限性
石油行业确实存在滥用市场支配地位现象如垄断高价、拒绝交易和价格歧视。“茂化实华停产风波” 就是垄断高价的一个实例，同时中石油、中石化，在国内成品油提价，以低于国内成品油税前价10%的价格向海外出口，凭借垄断地位制造内外有别的油价，区别对待国内外消费者构成价格歧视；“华南油荒”很大程度上归咎于两大石油巨头的无理拒绝交易行为。为促进石油行业市场化、提高中国在国际油市竞争实力，规制石油行业的垄断行为十分必要。
反垄断法对石油行业规制的重点不是自然垄断的属性而是其行政垄断属性 ，反垄断法恰在行业垄断规制上存在很多的局限性：一是立法不明。在我国，行业性行政垄断比较常见，反垄断法第七条保护包括石油行业在内的诸如电力、银行、铁路、烟草等行业。第八条虽规定行业性行政垄断需要反垄断法规制，但第七条以将上述行业性行政垄断从“滥用行政权力”中排除。二是执法机构设置不清。立法中，对规制类似石油的行业性行政垄断的执法机构未明确界定，只主张由行政垄断主体的上级行政主管部门管辖，“其他滥用行政权力依照其他规定”；实践中，上下级系统内部利害关系的制约导致监督功能难以发挥。“上级机关”因实施垄断的主体所属的部门的不同而不同使执法权、执法体系分散复杂，易出现重复执法或执法空白。三是法律责任缺失。反垄断法对行政垄断没有规定任何具体的责任形式，造成不同实施垄断行为主体承担的法律责任不同。
三、完善我国反垄断法的建议
一是要明确立法。完善反垄断法对我国以石油行业为代表的行业性行政垄断；综合考虑到我国经济发展水平，借鉴国外的相关经验对需要调整的行政垄断的范围明确界定。根据司法实践完善反垄断法的基本原则。二是要树立执法机构的独立和权威。首先执法机构应隶属于国务院，执法权限必须高于其它的部委，设中央和地方两个级别，实行垂直领导，地方执法机构与地方政府之间没有人事和财务联系 。其次执法人员的选拔与资格审查程序必须严格考察专业知识和工作社会经验。最后执法机构 。有权监督、调查违法行为采取行政强制性手段和措施；有权对由行政垄断行为所引起的民事损害赔偿进行行政裁决，对己经构成犯罪有权将案件移送至侦查机关。三是要法律责任。行政垄断行为可能构成行政违法、民事违法和刑事违法 。因此，笔者建议：细化行政责任规定事前责任；增加民事责任形式――停止侵害和损害赔偿等；根据行为对市场竞争秩序的破坏程度、其主体所获得的非法收益的多少以及其受害者的损失的大小等方面确定刑事责任 。
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作为全程见证、并深度参与反垄断立法审查修订的专家组成员，时建中一触及正题便收起笑容：“虽然《反垄断法》的出台进程缓慢，但它从无到有，是中国经济法制建设取得的巨大进步。《反垄断法》的实施，不仅会深化市场化改革，也将加速政府职能的转变。”
“世界上没有一部法是完美的，《反垄断法》也毫不例外，还存在许多缺憾。”壮志飞扬的时建中，开门见山把记者带入了《反垄断法》诞生的曲折历史。
艰难的立法历程
《反垄断法》从孕育到出生，整整熬了20年。20年，足以让一个襁褓中的婴孩长大成人。
早在1987年8月，国务院法制局就启动了反垄断立法工作，成立了立法小组，但直到1994年八届人大常委会才进入立法规划。后经九届、十届人大反复酝酿，始终没能完成送审稿，进展非常缓慢。直到2004年底，送审稿才由商务部拟定送交国务院法制办。从这时起，反垄断立法才进入了一个崭新的阶段。
2004年之前这段路为什么这么慢？“一直有争议啊！”时建中无奈地笑了。他告诉记者，早在80年代末、90年代初，大家就围绕有没有必要制定这部法律，展开了激烈的争论。
当时，一部分人认为，建立和完善市场经济就应该出台《反垄断法》，一些逐步向市场经济过渡的前社会主义国家，如俄罗斯、匈牙利和波兰都制定了反垄断的法律。而另一部分人却坚持，反垄断是需要市场环境的，如果连基本的市场机制都没有，政府干预经济的力量非常强大，那还要《反垄断法》干什么？根本没必要！
那时，中国刚刚从计划经济向市场经济转轨，对于什么是真正的市场经济，什么是竞争，什么是竞争规则，竞争为什么要靠法律来规范，人们还缺乏清晰的认识。同时，内外资企业的垄断行为尚未达到呼风唤雨的地步，而行政垄断又有《反不正当竞争法》加以规制。所以，《反垄断法》并没有成为当务之急。
到了2000年，历经波折的《反垄断法》（征求意见稿）终于形成，然而听取意见时却再次遭遇抨击：“现在出台时机不好！中国企业做得还不够强、规模还不够大，还是晚点出台更好。”这些部门误以为反垄断就是反大、反强、反规模经济，误以为反垄断法律出台会伤害国内企业，所以，对法律的推进予以阻止。
反行政垄断几删几改
反行政垄断一直是立法关注的焦点，这也成为这部法律之所以屡遭难产的原因。2005年一审草案、2006年二审草案和本次《反垄断法》终稿，某些条款几经增删和修改，就是利益相关方激烈争吵和博弈的注解。
时建中告诉记者，行政垄断最典型的特征，就是“地区分割”与“行业垄断”。地区分割产生的根源是中央政府和地方政府的博弈，是中央政府和地方政府权利、义务、财力配置不合理。具体表现为：第一，我们的财政体制有问题；第二，中央政府和地方政府财权与事权配置不合理，常常是中央请客，地方买单；第三，地方政府政绩评价体系不合理，没有科学发展观，只有GDP；第四，产业结构布局不合理、一哄而上，比如汽车，要上都上，结果遍地都是；第五，中央财政支付转移制度不合理，至少没有规范、没有制度化。“你说这五个问题，哪个不是《反垄断法》应该解决的问题？可《反垄断法》能够解决这些根上的问题吗？《反垄断法》能反得了这些行政垄断吗？”
“但我们是不是因为它不能治本，就连标也不治了？”时建中感叹道。出台《反垄断法》至少可以遏制垄断，加之其他法律也可以起到辅助作用，这样才能加速政府职能转变，为《反垄断法》的实施，创造良好的市场条件和行政条件。可以说，政府职能转变有多快，反行政垄断步伐就会有多快；市场力量有多大，反垄断的作用就能有多大。
时建中告诉记者，正是因为上述原因，在《反垄断法》的立法过程中，有关行政性垄断的问题在不休的争论中几起几落，甚至一度被全部删除。
行业垄断到底谁来执法
纵观世界各国，反垄断机构基本上是集权式的，大都由具备高度权力的公平交易委员会独立执法。而我国现在是双层次、多机构执法。时建中认为，这很难满足反垄断本身的执法要求。
所谓双层次，就是“反垄断委员会”与“反垄断执法机构”并存。而多机构，是指国务院早就赋予了商务部、工商总局和发改委执法资格，具有相关职权的其他行业监管部门还有很多。
“反垄断最需要的是共同执法，可我们的部门却往往权衡利弊再作取舍。当看到事情结果对自身有利时，就竞相执法，不惜错位，越位；而看到事情对自己不利时，就相互推诿、躲避执法。这样，多机构执法就面临到底由谁执法的大问题。”
时建中清楚地记得，一审稿第四十四条曾规定：有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定；有关部门或者监管机构应处理而未处理的，反垄断执法机构可以调查处理，但应当征求有关部门或者监管机构的意见。可遗憾的是，二审稿把“有关部门或者监管应处理而未处理的，反垄断执法机构可以调查处理”全删掉了。“太惊诧了，怎么能把执法权交给行业主管机构呢？”时建中对“垄断行业垄断执法权”有些恼火。
“电信、电力、石油等部门，凭什么就能以行业特殊性以及成本核算复杂性，把反垄断执法权拿过去？他们凭什么让反垄断委员会相信能按法律目标行使职权？现在有媒体披露：中国网通与中国电信已达成了互不进入对方市场的协议。这事究竟是真是假，监管机构至少应出来说话，这是履行职责的表现。可至今为止，没有监管机构对此过任何消息。这就印证了人们的担忧，即使行业内发生了不竞争行为，监管部门仍将不作为！”
“国民经济命脉”与“国家安全”
《反垄断法》第七条明确规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。
什么叫国有经济控制？什么叫国民经济命脉？“现在关于国民经济命脉这一条的解读已经引起大问题了”。
还有一个概念是国家安全。《反垄断法》第七条以及外资并购部分都有提到。按照时建中的分析，未来外资并购，可能经过两步审查：一步是反垄断审查，一步是国家安全审查。
“但到底什么是国家安全？法律没有规定。”时建中表示，很多法律都提到“国家安全”，但所有法律都没有对它作出解释。现在人们一提到国家安全，就自然想到国防安全、政治安全、经济安全、文化安全、产业安全，等等。“国家安全解释的范围越大，进行安全审查的几率就越高，对外资控制的力度就越大，所以，老外就会担忧。”
时建中前不久给美国产业机构演讲时，就碰到类似的情形。一些跨国公司总裁面对《反垄断法》出台，流露出担忧的心态：部分条款规定粗，概念不明，摸不清未来走向。
“所以，什么是国民经济命脉行业、什么是国家安全？还需要进一步界定和明确。”时建中强调，明年8月1日《反垄断法》就要实施了，如果到那时还不能确定什么叫国家安全？国家安全审查机制是怎么样的？国家安全由谁来审查？那审查就真没法进行了，所有的案子都将束之高阁。如果真成那样，就严重违背了反垄断的立法初衷。
违法责任应当加大
“任何一部法律，如果没有法律责任这一章，那就是花瓶。”法律责任就是一种保障机制，它既是对权利的救济，也是对违法行为的制裁。法律责任有三种：民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任在《反垄断法》里很明确：垄断行为给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。“所以，民事责任将来很可能成为反垄断非常好的路径。”因为，任何人只要自己的利益受到垄断行为的侵害，而且这种侵害被反垄断委员会认定，就可以依法，所以，消费者将是《反垄断法》最终的受益者。
但让时建中失望的是，行政责任这一块，《反垄断法》规定的罚款力度比草案原有标准大为降低。草案规定罚款500万或200万，现在变成了50万或20万。“如果违法代价没有被‘割肉’的感觉，那反垄断执法的威力就将大大削弱。”
更让时建中遗憾的是，草案曾规定：垄断行为构成犯罪的，要依法追究刑事责任，可出台后的《反垄断法》把这一条给删掉了。
同样让时建中遗憾的还有，依据现行《反垄断法》，企业实施垄断行为时，企业高管可以不承担任何责任。“说难听一点，完全可以看到一个制度的虚伪，看到对非法行为的温柔。”
时建中不无忧虑地说，一个企业实施垄断行为，必然会经过一个内部的决策和实施过程。到底是谁决策，谁实施的？当然是高管人员了。可现在好，企业高管可以尽情决策，尽情实施了，反正最后处罚的是公司，是企业，与他们无关!
《反垄断法》带来新希望
古今中外任何一部法都是带着缺憾诞生的，天性乐观的时建中不愿沉湎于《反垄断法》的缺憾中。在看到该法为完善预留出空间和希望的同时，他更愿意感受这部法律在微观制度方面带给他的欣慰。
首先，域外效力。《反垄断法》规定，境外发生的垄断行为如果对我境内市场的竞争产生了排除和限制的影响，我们就可依法实施反击。
第二，行政和解制度。当垄断机构因实施垄断行为而被审查时，如果能自行承诺改正，并拿出实际行动，那么，审查即可暂停。时建中表示，这一制度在中国过去是没有的，它的诞生，将大大节约执法成本。
【关键词】反垄断法 垄断协议 行政责任
垄断协议在各个国家的表述各有不同，我国《反垄断法》则在第十三条中明确：垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。尽管表述各不相同，但其对正常市场竞争的危害是显而易见的，并且在所有的垄断行为中垄断协议的实际发生的数量以及被查处的数量都是最多的。美国反托拉斯局每年提起的诉讼中，垄断协议超过了一半；无独有偶，日本的统计数据也显示，从1947至1984年问，违法垄断协议案件占多数。因此各个国家都将垄断协议作为规制的重点对象加以防范。如何有效地制止垄断协议，使反垄断法律制度真正得到贯彻实施，关键在于有效的法律责任制度。我国《反垄断法》采用的是行政责任加民事责任的构成方式，并且偏重于行政责任。如何建立起行之有效的行政责任来规制垄断协议，对于垄断协议的行政责任有了研究意义。
一、我国《反垄断法》中垄断协议的行政责任
我国《反垄断法》在第四十六条中明确了垄断协议的行政责任，共有三款。
第一款是经营者违法达成垄断协议所应当承担的责任，但视乎垄断协议是否实施分为两种情况。其一，达成并实施垄断协议，首先由反垄断执法机构责令停止违法行为，这里的责令停止重点在于违法垄断协议的排除，类似于国外反垄断法制裁手段的行政排除措施。其次是没收违法的收益，并处上一年度销售额百分之一至百分之十的罚款，对于罚款数额，我国采用的是销售额百分比的计算方式，同时给予了反垄断执法机构自由裁量权。其二，达成但未实施垄断协议，处50万元以下的罚款。垄断协议对于市场的影响是巨大的，即便是尚未实施，也应当承担其相应的行政责任，但未实施的垄断协议对市场的危害明显小于已经进入实施阶段的垄断协议，因此这里设定了罚款幅度上限。
第二款是宽恕制度的相关规定，即在何种情况下能够减轻或免除对经营者的处罚。有以下几个构成要件：首先报告的主体是经营者，是违法垄断协议的参与者。其次，报告必须是主动的，而不是在反垄断执法机构已经介入的情况下报告。再次，报告的内容不仅是达成垄断协议的相关情况，还要提供重要证据，对报告的主体要求较高。
第三款规定了行业协会的行政责任。行业协会不同于一般的经营性企业，其不直接从事一般的商品经营，运作的费用也主要依靠会员企业缴纳的会费。但若是行业协会参与了垄断协议，却不对其进行规制，使其处于约束之外，有失偏颇。四十六条对行业协会设定了两种行政责任：一是上限为50万元的行政罚款；二是撤销登记，即将协会解散，但要构成情节严重这一条件。
二、评析与建议
整个四十六条有可取之处，不难看出其中对国外优秀经验的借鉴和针对我国实际情况做出的调整，如区别垄断协议是否实施采取不同的行政责任，在罚款数额上采用百分比和货币计算两种具有一定的灵活性的方式，在经营者之外将行业协会纳入规制范围等。但笔者认为其中也存在不少问题。
【关键词】反垄断法 民事责任 刑事责任 行政责任
我国反垄断法责任体系的缺陷
反垄断法民事责任制度的缺陷。民事责任,指违反私法之义务,侵害或损害他人权利或法益,因致必须承担私法关系之不利益之谓。①我国反垄断法对违法者的民事责任规定主要体现在第五十条:经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。从此条规定可以看出,我国反垄断的民事责任规定过于笼统,操作性很差,急需国家出台反垄断法的实施细则。
反垄断法有关刑事责任制度的不足。我国《反垄断法》第五十二条规定:“对反垄断执法机构依法实施的审查和调查,拒绝提供有关材料、信息,或者提供虚假材料,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第五十四条规定:“反垄断法执法机构工作人员、、或者泄露执法过程中知悉的商业秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。”首先,从上述法条规定可以看出,我国反垄断法对责任主体的追责极其宽松,反垄断执法机构有构成犯罪的,才追究刑事责任,对经营者违反反垄断法的规定构成犯罪的却没有规定,责任主体过于狭窄。同时,对反垄断执法机构的执法人员在执法过程中对他人造成伤害的构成犯罪的,也没有规定,无疑是法律极大的漏洞。其次,根据《反垄断法》第四十九条规定,只要经营者实施了垄断行为,给他人造成损失的,就有可能构成刑事犯罪。尽管本条规定了垄断行为应该允许追究刑事责任,但在犯罪构成要件上的规定没有明确,有关犯罪主体、客体、行为等要件的规定不明确也直接导致了实践中操作的困难:一方面会造成过度威慑,一方面又会带来威慑不足的现象,造成反垄断刑事责任的虚置。②再次,由于我国刑法分则中没有对违反反垄断法的刑罚加以规定,而且,我国反垄断法也没有把“构成犯罪,依法追究刑事责任”这一原则写入法条,造成现实案件只有串通投标才可能被追究刑事责任。
反垄断法行政责任制度的缺陷。根据其是否有行政权利的干预,垄断行为可以划分为经济性垄断与行政性垄断。我国《反垄断法》对这两个责任都做了规定,但在实践过程中,仍然存在许多缺陷。首先,我国现行《反垄断法》对经营者尚未达成垄断协议的、行业协会组织同一行业的经营者达成协议的、经营者非法集中的,罚款的上限都是50万元,罚款责任太低。其次,我国《反垄断法》第四十八条规定:“经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限制处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。”规定又太过原则性和单一性,不利于实践中的操作。再次,我国对反垄断法执法机构工作人员违反《反垄断法》,没有相应的行政处分,难以造成威慑,也起不到规制垄断的效果。
国外发达国家反垄断法责任体系的构建
国外发达国家规制垄断行为的民事责任的规定。美国《谢尔曼法》第七条规定,任何因违反反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人,可以在被告居住的、被发现的或有机构的区向美国区法院提讼,不论损害大小。一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。日本《禁止垄断法》在其第七章“损害赔偿”中对违法行为的民事赔偿责任作出了专章规定。
国外发达国家规制有关制裁垄断行为在刑事责任方面的制度。反垄断的刑事化模式始于美国,最早可以追溯到1890年的《谢尔曼法》,在该法出台之时,其第一条和第二条中就规定,任何垄断行为如果违背本法规定,就构成轻罪,可以处最高5000美元的罚金,1年以下的监禁,或二者并处。美国反托拉斯制度自确立起,任何自然人和法人的刑事责任随之形成,并成为该制度的一部分。依照2004年的《反托拉斯刑罚提高及改革法》,该法对于公司违法者的罚金大幅度的涨到1亿美元,自然人的刑事罚金也相应地涨到100万美元,其中关于最高监禁期从过去的3年增加到现在的10年。此外,美国半数以上的州基本上都有反托拉斯刑事立法制度。可以说,美国有关垄断刑事制度中,刑事诉讼是美国司法部制定的重要制度。日本和韩国等国家都引进了刑事责任这一制度,而且连欧洲没有刑事责任制度的一些国家也认为应该增加刑事制裁。
国外发达国家规制垄断行为的行政责任的规定。关于国外发达国家规制垄断行为的行政责任的规定,首先我们谈到的就是日本。依据《禁止垄断法》的相关规定,日本有关反垄断法上的行政处罚措施有告诫、命令采取排除措施、命令缴付课征金、竞争恢复措施令、解散事业者团体等。这是因为日本的执法主管机关是公平交易委员会,属于政府行政机构。美国反托拉斯法并没有成文规定行政责任,但也提到司法部可以向联邦地区法院提起民事诉讼,并可以请求法院给予垄断行为罚款,这种形式的罚款,可以被视为行政处罚措施。
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