时间：2023-09-11 09:18:05
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇民间借贷的认定，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
一、案情回顾
原告戈某系被告上海某土方工程有限公司股东，负责公司营运。2009年1月22日被告向原告出具欠条，内容为“某土方工程公司欠（戈总）戈某共计人民币22万元。注：2008年所出单据作废金额8万元。”原告在该内容下签名认可，该欠条是复写的，一式两份，原告与被告各执一份。2009年3月11日，被告公司员工杨某书写了欠条，内容为“2008年8月1日至2009年1月15日本人负责经手的工程款，经2009年3月11日跟公司结算，本人下欠29万元，此款本人负责”。原告在具欠人处签名。在原告签名的下方杨某又注明“2009年1月22日公司所出具给戈某的欠条作废”，并落款日期2009年3月11日。
原告诉称，原告戈某与李某、沈某共同组建了被告上海某土方工程有限公司。在公司经营中，被告分两次向原告借款，被告合并两次借款出具一张2009年1月22日欠条，明确向原告借款22万元，该款被告没有归还。故请求判令被告归还借款22万元及利息损失。
被告辩称，被告没有向原告借款，2009年1月22日欠条是由于原告向被告报销费用，被告没有支付而出具的。2009年3月11日双方结帐时，该欠条项下的报销款已经与原告应收回的工程款相冲抵，并且2009年3月11日的欠条上注明了2009年1月22日的欠条作废，因此应当驳回原告的诉讼请求。
二、审判
法院认为，原告戈某持2009年1月22日的欠条要求被告归还借款，对此，被告予以否认。根据欠条的内容，只反映了被告欠原告款项，而没有明确欠款因何而形成，原告亦没有其他证据证明欠条所指向的款项系原告两次借给被告的借款，因此，对于原告所称被告借款法院难以采信。而被告辩称欠条指向的是应给原告的报销款，但被告提供的原告报销凭证中，有的凭证日期在欠条日期之后，在凭证还没有出现时被告如何将此金额涵盖在欠条内？这显然违反常理，被告亦没有作出令人信服的解释，因此，被告对此的辩称意见法院亦难以采信。但不管是借款还是报销款，被告承认2009年1月22确实欠原告钱款没有支付，只是被告认为该款在2009年3月11日结账时与原告应支付的工程款已经冲抵，而原告对于2009年3月11日欠条上的“注”不予认可。法院认为，按常理相对各方用复写的方式确定书面约定内容，目的就是为了保证各方能各自持有一份，以防备仅有一方持有状态下可能出现的单方事后增减内容或修改、涂改内容的情况发生。原、被告双方2009年1月22日的欠条为复写的，一式两份，原、被告各执一份。2009年3月11日的欠条亦为复写的，说明原、被告在业务过程中对于书写欠条惯用复写的方式各执一份，原告应当知晓并应当持有自己的一份，在双方对于“注”的内容是否与欠条其他内容同时形成、是否是被告事后单方添加各执一词时，原告应当提供自己持有的一份以作比对。然原告以没有该欠条为由不予提供，则应当推定被告主张的事实成立。因此，对于被告主张2009年1月22日欠条项下的款项已经与原告应收回的工程款相冲抵，法院予以采信。综上，判决驳回原告诉讼请求。
判决后，原告未上诉，本案已生效。
三、评析
“谁主张谁举证”是民事证据规则的一种最重要的规则以及首要规则。而拒证推定原则在民事案件中并不经常使用，只有在满足一定条件下才会运用。
（一）民间借贷纠纷案件中举证责任的分配
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这就是“谁主张，谁举证”证据规则的具体法律规定。在每个民间案件中均需要运用到这一条法律规定，原告诉请的成立离不开证据的支撑，被告若有反驳意见，也需要有相应的证据予以反证。
上海市高院《关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》第2条规定：“债权人依据借条债务人还款的纠纷，对借条是形式审查还是实质审查，应视情况区别处理。民间借贷合同具有实践性特征，合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。”因此，在民间借贷纠纷案件的审理中，首先看当事人之间的合意，即借据是否真实有效，在该前提下，还应审查履行情况。对于小额借款，出借人具有支付借款的能力，如果当事人主张是现金交付的，除了借条又没有其他证据的，按照交易习惯，出借人提供借据的，一般可视为其已完成了举证责任，可以认定交付借款事实存在。而对于大额借款，当事人也主张是现金交付，除了借条没有其他相关证据的，则还要通过审查债权人自身的经济实力，债权债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。本案原告主张被告向其借款，根据“谁主张，谁举证”的原则，先要证明双方有借款的合意，之后要证明交付钱款的事实。首先，原告持有2009年1月22日的欠条从内容上看不能证明双方有借款的合意，同时原告也未能提供证据证明钱款交付，所以原告仅根据该张欠条主张被告借款理由不能成立，从原告举证责任的角度，原告负举证不能的法律后果。同时，被告主张该张欠条属于报销款，被告对其主张也有举证义务，但被告举证的报销凭证具有矛盾之处，也不能完全采信，被告也不能证明该张欠条属于报销款。在该张欠条的款项究竟属于何种款项双方各执一词的情况下，法院首先明确了该张欠条是真实的，在2009年1月22日的时候，被告的确欠原告钱款，但是关于该笔钱款是否已经支付给原告，双方仍各执一词，此时，根据“谁主张，谁举证”原则，此时被告应负举证责任，被告拿出2009年3月11日欠条，该份欠条上注明了2009年1月22日的欠条作废，如果该份欠条为真实的，注明的内容也是真实的，被告的主张可以成立，被告的举证义务已经完成，此时原告不认可该份欠条上注明的真实性，原告应为其辩称负举证责任，若原告不能就自己的主张提出证据，应承担不利的法律后果。
（二）拒证推定原则的运用及限制
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。这就是拒证推定规则，其为一种法律上的推定。
前面已经论述到原告否认2009年3月11日欠条注明的内容的真实性，应对其主张负举证责任，但原告未能提供任何证据加以证明。此时法院只能根据现有证据加以判断，被告持有的2009年3月11日欠条属于复写纸，根据双方持有的2009年1月22日欠条也是复写的，双方各持一份，根据双方之间的交易习惯，原告也应当持有2009年3月11日欠条的另外一份，但原告称没有持有另外一份欠条，不符合双方的交易习惯，从现有证据法院首先推定原告应当持有2009年3月11日欠条的另外一份，而原告进行否认拒不拿出其应当持有的该份欠条进行比对，法院只能推定被告主张的事实是成立。
2003年至2008年，某镇长胥某某利用职务之便，多次收受个体工程老板葛某某贿赂10余万元，为葛某某在工程承包、工程款支付等方面谋取利益。2008年5月，葛某某以资金周转困难为由向胥某某借款50万元，并约定3分利按月支付。然而由于手头紧张，截至2013年案发，葛某某没有将借款本息全部支付给胥某某，仅向其支付了前3个月的利息。在此期间，葛某某为对胥某某借款行为表示感谢，先后多次送给胥某某或其家属手表、项链、皮衣、现金等共计5万元左右。
二、分歧意见
第一种意见认为：在民事法律领域，国家工作人员与其他公民一样，均为平等主体，只要当事人双方出于自愿，并且不违反相关法律和公序良俗，按照私法“法无明文禁止即自由”的精神，国家工作人员可以向他人借贷，双方的借贷关系受民法调整和保护，即使是收取他人高额回报，也仅仅是在私法范畴，并不构成犯罪行为。
第二种意见认为：正常的借贷关系为平等民事主体之间以双方自愿为前提而进行的资金拆解行为，一般具有主体平等、意思自治、内容合法等特点。而国家工作人员以民间借贷的形式向他人收取高额回报，并非民法意义上的借贷行为，其实质是为实现受贿这一非法目的而采取的掩盖行为。在这种借贷关系中，权力和财物仍然存在着紧密的对价关系，这就侵犯了国家工作人员职务行为廉洁性和不可收买性的法益，符合受贿犯罪的构成要件，应当以论处。
三、评析意见
就本案而言，笔者同意第一种观点，即胥某某的行为借贷收息的行为不构成，但不赞成第一种观点所陈述的理由。
（一）从法律法规规定的角度进行分析
2007年，两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中对部分新型受贿犯罪形式作出了相关规定，如以交易形式收受贿赂、收受干股、委托请托人投资证券、期货或者以委托理财的名义收受贿赂等行为的认定都作了详细具体的规定，但是对于国家工作人员利用职权进行民间借贷收取高额回报的行为，该《意见》没有进行加以涵盖，目前也没有其他法律法规或司法解释作出相关规定。笔者认为，此种行为与两高《意见》第4条，即委托请托人投资证券、期货或者请托委托理财的名义收受贿赂行为具有一定的相似性。《意见》第4条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义……虽然实际出资，但获取收益明显高于出资应得收益的，以受贿论处”，因此对国家工作人员以借贷为由获取高息的认定上，如果其利用职务上的便利，以借贷的名义，获得收益明显高于借贷应得收益的，属于以借贷关系为由变相收受贿赂的情况，应参照《意见》第4条的规定，以论处。
（二）从罪状的角度进行分析
正常的民间借贷关系，属于民事合同法的范畴，指平等主体之间，基于意思自治原则，实行的相互资金拆借行为，由此可以看出，正常的借贷关系应该具备以下三要素：主体平等、意思表达自治、借款用于资金周转。国家工作人员以借贷为由获取高额回报的行为与正常的民间借贷有所不同，应当具有我国《刑法》第385条第1款规定的关于的主要特征，即利用职务上的便利、索取或收受他人财物、为他人谋取利益。
1.是否利用职务上的便利。区分受贿行为与正常民间借贷的标准，首要便是国家工作人员是否利用职务之便。一般来说，正常的借贷关系总是基于一定的感情、信任基础，双方平等，没有职务上的内在必然联系。而国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，如上下级之间、管理者与被管理者之间等明显不平等的地位，在此前提下的借贷关系是建立在利用职务之便基础上的，并不具备主体的平等性。钱款的借出和贷入仅仅是为了掩盖其不法目的，高额的回报实际是行受贿行为的载体，因此这种借贷关系的首要特征是职务性，受贿犯罪“权钱交易”的本质并未改变，这也是区分正当民间借贷关系的主要特征。
2.是否获得高额回报。正常的民间借贷中，民事主体向他人借款，借款人基于收益考虑，一般不会支付过高的利息，即使因短期资金周转等特殊因素而承诺较高的利率，也不会高于借款产生的收益，并且一般说来周期较短，否则资金产生的收益还不足以支付利息。而利用职务之便进行民间借贷，借款人通常没有紧迫的资金需求，或者完全可以从其他渠道以相对较低的利息获取资金，但借款人却选择向国家工作人员借贷，并约定支付高额回报，以获取国家工作人员职务上的帮助，甚至有的国家工作人员在为请托人谋取利益过程中，主动提出借款给对方，从而获得高额回报。
3.是否为他人谋取利益。正常的民间借贷关系为民事法律行为，调整对象为借贷双方，不涉及第三人合法权益及社会利益的情况。而利用职务之便形成的借贷关系，出借人利用职务之便，承诺或者已经为请托人谋取了利益，再以借贷关系为由收受财物，双方对借贷关系的性质均具有明知的认识，是以合法形式掩盖非法目的的违法行为。有的借贷双方并非因某个具体请托事项而贿送、收受财物，而是借由这种借贷关系，借款人得以与国家工作人员保持良好关系，以便在以后获得国家工作人员职务上的帮助；国家工作人员也可以以“借款利息”的名义获取额外收入，披着民间借贷关系这一合法外衣逃脱法律制裁。这种行为不仅损害了公务行为的廉洁性，也损害了社会利益分配之公正性，侵犯了第三人的合法权益。
（三）从借贷关系的角度进行分析
1.有无借贷的正当事由。正常的民间借贷关系，其成立是以真实、合理、可信的事由而产生的，往往表现在一方经济拮据或是资金困难需要借钱，另一方经济宽裕有能力出借。而借贷形式的行贿则不同，它具有借贷原因上的虚假性。利用借贷关系行受贿所产生的原因上往往会出现反常现象，出借方资金有限却要强行出借，借钱方经济宽裕却故意借钱，借来的钱不用于生活、经营所急需，而是将借款存人银行或用于高消费。
2.有无借贷的主观意愿。民法上的借贷关系是，出借人自愿将自己的金钱出借给借款人，借款人经过一定时间归还本金并支付利息或酬谢的民事法律行为。这种关系的确定完全出于双方当事人的自愿，一般不附加与借贷无关的其他条件，如果是大额借款一定会明确还款时间，对于拖欠时间较长或逾期不归还的，出借人也会主动催要。而以借贷形式进行行受贿，借款人实质上是为了借助受贿人的职权，并没有借款的主观意愿，有的甚至是迫于国家工作人员的权力而违心借贷，借款数额往往较大且没有时间限制，这种非自愿的借贷关系从本质上区别于民法意义上的借贷关系。
【关键词】 民间借贷 非法集资 界限 规范和引导
民间借贷究竟应当如何界定，大多数研究者所接受的是将其划分为广义、狭义两个层次。广义的民间借贷是指各种非正规金融的总称，泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。狭义的民间借贷仅指私人之间的借贷活动。对其广义界定更为强调民间借贷的“非正规性”。对“民间借贷”的狭义界定则强调其发生于“个人之间”。 我国法律未对“民间借贷”作出完整定义，只能结合1991 年最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1 条、第6 条及2008 年最高院《民事案件案由规定》第77 条推导出实践中司法机关审理借贷案件时的认定：民间借贷是指公民之间，公民与法人之间，公民与其他组织之间的借贷。
从法律角度出发，民间借贷行为应属于合同行为。它的合同主体、合同利率符合特殊的规定。民间借贷具有如下特征：
1.主体的特殊性。民间借贷行为必须是自然人向自然人借款，或自然人向非金融企业借款，或非金融企业向自然人借款。除此之外的借贷行为，包括有金融机构介入的借贷、金融企业与非金融企业之间的借贷都不属民间借贷。此外，民间借贷行为的双方主体具有特定性，即借贷人必须向特定的对象出借借款，而企业通过发行股票、债券等方式募集资金是向社会不特定对象的借款，则不属于民间借贷。
2.资金来源应是出借人合法收入的自有货币资金，而不能是出借人吸收或转借的他人的资金。
3.资金用途只能是借款人为了自己生活或生产的合法目的，不能用于投资、转贷等，更不能用于其他非法目的，否则，就有可能违反相关金融法规构成非法从事金融业务行为。
4.资金利率由借款人和出借人双方约定，但是受到一定的限制即目前我国相关法规规定的，不超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。
非法集资是指未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资，有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格，承诺在一定期限内给出资人还本付息，具有以下四大特征：“1、未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格。2、承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式。3、向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。4、以合法形式掩盖其非法集资的实质。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与投资人（受害人）签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。”
从私法角度观察，民间借贷行为是一种合同行为，属于合同法调整的范畴，即使该类合同约定的利息可能因超出法律规定的限额而无效，但这并不影响合同的整体效力。从刑法的角度^察，非法吸收公众存款犯罪行为，是一种违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，破坏金融秩序的行为。在实践中，非法吸收公众存款往往是以借贷关系的形式出现的，即从形式上看，符合民间借贷的要件。因此，区分民间借贷与非法吸收公众存款，关键并不在于是否具备了借贷合同或相关债权凭证等形式要件，也不在于当事人的身份是自然人还是单位，而在于接受款项的一方实质上是否从事了“吸收存款”这项金融业务。只要未经许可，从事了吸收存款业务，就应属于非法吸收公众存款行为。
笔者认为在现行法下，民间借贷行为的效力认定包括以下三个层次：
首先是性质认定，即对于以借款关系或其他名义进行的民间融资活动，是否属于非法吸收公众存款等非法金融业务或集资诈骗行为。
其次是根据性质进行效力认定，如果属于非法吸收公众存款或集资诈骗行为。并且构成犯罪，应追究刑事责任，则不存在从民事案件的角度对借贷合同或借贷关系的效力认定问题，出借方的损失一般只通过刑事案件中的追缴返还。在法律允许的范围内，对当事人约定的利息和其他交易条件予以确认和保护，同时对于不能偿还借款的，按照违约处理。
最后是对不属于非法吸收公众存款等非法金融业务行为和非法集资行为，又不属于现行法认可的合法民间借贷关系的效力认定，即企业之间借贷的效力认定。按照《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，现行法律确认合法的民间借贷为公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷活动。
笔者认为，限制企业之间的借贷，目的是防止企业从事与银行等金融机构相类似的金融业务。“如果企业之间的资金拆借活动不是通过吸收他人资金而后借出，也不是经常性的面对不特定客户的一种借贷业务，而是偶尔从事的以自有利润解决特定对象、特定用途的资金需求，则该行为不具备前面所说的金融业务性特征，不构成非法金融业务”，则不属于违反金融法规的行为，应列入合法的民间借贷行为之中。
【参考文献】
[1] [美]悉尼・霍默，理查德・西勒，肖新明、曹建海译.利率史[M].北京：中信出版社，2010.
[2] 陈蓉.“三农”可持续发展的融资扩展：民间金融的法制化与监管框架的构建[M].北京：法律出版社，2010.
[3] 吴志攀.金融全球化与中国金融法[M].广州：广州出版社，2000.
一、审查是否存在证明借贷关系的书面文书
我国合同法规定，借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。对民间借贷法律行为的形式要求比较松散。鉴于证据种类的特性和证明力度，在受理案件时首先应当查明，申诉案件中是否存在借条等书面文件。如果具备，应进一步针对关键要素以及文字表述方式仔细对书面文件进行形式审查，以确定书面文件的证据能力和证明力。如不具备书面文件，在受理案件时应当慎重对待，既不无谓地对客观事实作彻底发掘，也不可断然否定申诉人的申诉请求。
二、审查诉讼过程中举证责任分配以及利息判定是否正确
不少民间借贷纠纷中，由于证据不足，部分重要事实不可避免地难以查清，但该事实对当事人双方的权利义务又产生重大影响。这种情况下，就应当严格依照关于借款合同的实体法规范、民诉法规定、相关司法解释，在当事人双方正确分配举证责任，由承担举证责任的一方承担诉讼风险。在民间借贷诉讼中，尤其要注重审查借贷关系是否成立、资金是否已经支付以及借款是否已经归还等几个环节的举证责任分配。举证责任分配不当会产生截然不同的诉讼结果。现实诉讼中，有的案件中对存在多重借贷关系认识不清导致举证责分配错误，还有个别案件回避举证责任分配，对无法查明的关键事实不予认定、不作裁判，要求当事人有新证据之后另行。这些情况都是应当予以监督纠正的，是否存在这些情形在审查过程中都应查明。此外，对民间借贷纠纷案件中的利息的偿还问题上，应当坚持合同法相关规定，民间借贷关系当事人未约定借款利息的即不得主张偿还利息，人民法院不得随意判决偿还利息。但是，未约定利益也未必一定不偿还利息，在借款期限届满迟延履行还款义务的情况下，借款人必须偿还迟延利息。然而，必须对民间借贷约定利息与迟延偿还利息进行区分辨别，以准确适用法律。
三、审查民间借贷债务是否为夫妻共同债务
民间借贷多为个人借贷，个人处于婚姻关系之中为常态，因而，民间借贷关系又常牵涉到夫妻财产关系。是否属于夫妻共同债务，应当依据婚姻法规定以及婚姻登记机关证明予以判断。在申诉案件审查过程中，首先应审查是当事人是否存在合法有效的婚姻关系。实践中曾发生由于法院对婚姻存续期间审查不清，错误判决债务人的原配偶承担离婚后借贷债务连带清偿责任的情况；其次，即使存在合法的婚姻关系，还应仔细审查究竟该债务属于个人债务还是夫妻共同债务，在此同样存在关键的举证责任分配问题。
【关键词】非法吸收公众存款罪 金融秩序 刑法谦抑性 合同效力
一、问题的提出
（一）案情简介
2011年12月28日，郑某因资金周转需要向李某借款人民币2000万元，该笔借款由常山县某房地产公司的一块国有土地使用权作为抵押，三方签订的《借款合同》中详细约定了借款的利率、还款日期及担保责任，当日三方共同到常山县国土局办妥土地使用权抵押登记。待上述事项办妥之后，李某将自有资金2000万元汇入郑某账户。借款合同到期后，由于郑某未能及时还款，李某依法向人民法院提讼，要求郑某还本付息，并要求常山县某房地产公司在抵押的国有土地使用权范围内承担连带偿还责任。
在民事案件审理过程中，浙江省江山市公安局以郑某涉嫌非法吸收公众存款罪为由，要求将此案相关资料移送该局。龙游县法院认为，因郑某涉嫌非法吸收公众存款罪并已由公安机关立案侦查为由，依照《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，驳回李某的。
（二）实务界的不同观点
浙江省民营经济发达、民间资本活跃，是非法集资类案件的高发地区，实践中也出现了很多同上面的案件相类似的案例。对于本案是否应当移送的问题，实务中主要有两种不同的处理意见，这两种不同的处理意见直接导致了本案将会出现截然不同的处理结果。
1.借款合同效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立作为依据。对于涉嫌非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷及相关担保合同的效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立为依据，本案应当中止审理或者驳回。即使表面上是正常的民间借贷行为，只要其构成犯罪行为的一个环节或组成部分，那么其签订的民间借贷合同就不再属于普通的民事行为。刑事犯罪是法律最强制的规范，违反刑事法律的强制性规定，不仅损害了当事人的利益，而且也损害了国家的利益，若当事人的借款行为涉及到刑事犯罪，那么其签订的民事借贷及相关担保行为应当认定为无效。否则，在法律上就有可能会出现针对郑某这一借款行为的相互矛盾的评价。
因此，非法吸收公众存款罪涉及到的借贷合同及担保合同的有效性应当以郑某非法吸收公众存款罪不成立为前提，鉴于郑某涉嫌的非法吸收公众存款罪尚处于侦查阶段，本案应当依据《民事诉讼法》第150条之规定或者依据《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，依法裁定中止审理或者驳回。
2.借款合同的效力应当以民商事法律法规的规定为判断依据。即使郑某的行为构成非法吸收公众存款罪，也不会影响其签的借贷合同及相关担保合同的效力，刑事民事可以分别审理，并行不悖。非法吸收公众存款罪和合同效力的认定是两个截然不同的法律关系，对合同效力的认定属于民商事法律关系的范畴，应当遵循民商事法律规范。只有当借款人同时向不特定的多数人借款，且其借款行为侵害国家依法保护的金融管理秩序时，借款人的行为才能被认定为非法吸收公众存款罪，而单个的民间借贷行为并未侵害国家的金融管理秩序，从我国现有的法律规定来看，民间借贷行为并不违法。在当事人的权利义务关系完全可以单独通过民商法的规定来得到保护时，刑法应当保持适度的谦抑性，为鼓励商事交易，促进市场经济的繁荣留下足够的空间。因此，即使郑某的非法吸收公众存款罪成立，也不应当影响其签订的借贷合同及相关担保合同的效力，本案应当继续审理。
二、非法吸收公众存款罪的执行现状
非法吸收公众存款罪规定在第三章破“坏社会主义市场经济秩序罪”中，根据我国《刑法》第176条的规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额具体或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”
（一）现行司法解释对非法吸收公众存款罪法益界定值得商榷
根据我国刑法的规定，非法吸收公众存款罪侵犯的法益为“金融秩序”，对于何谓“扰乱金融秩序”，我国《刑法》并没有作出具体的界定，而是留给相关的司法解除作出具体界定。
我国相关的司法解释也没有直接对“扰乱金融秩序”的概念作出界定，而是列举了三种情形，只要行为人的行为具备三种情形之一的，就可以以该罪论处，言外之意也就是，只要行为人的行为具备了三种情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依据《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民检察院、公安部》规定，这三种情形分别是：一是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；二是个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；三是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失在50万元以上的。
根据上述规定，若甲向乙借款金额超过20万元以上的；或者甲向乙借款10万元以上，但是到期无法偿还该笔欠款的，都可以将其列入“非法吸收公众存款罪”来追诉。而在现实中，民间借贷的借款金额超过20万以上或者债务人无法按期偿还债务的金额超过10万元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公众存款罪“一方面总是在似是而非间争论不休，另一方面却已经是当下金融业发案最高的一项罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解释对于“扰乱金融秩序”这一法益规定的过于宽泛。
（二）非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛带来的问题
非法吸收公众存款罪成为少数债务人逃废债务的借口。由于目前我国法律对非法吸收公众存款罪涉及的相关借款合同效力认定不一，司法实践中可能被认定为非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为无效，民间借贷行为的无效使得相应的担保合同也归于无效。一方面对于债务人来说，债权人只能通过公安机关追缴的资金来得到受偿，减少了自己的债务负担①；另一方面对于担保人来说，担保合同的无效也减少了自己的担保责任。因此，无力偿还巨额债务的债务人很可能利用该罪来逃废债务，减轻责任。
非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛，使得大部分的民间借贷都面临刑事追责的可能，造成司法机关选择性执法。容易给执法腐败提供滋生的空间，执法者可以利用和控制执法的疏漏率或者选择执法的对象来威胁利诱管辖的客体，从而实现权力寻租的目的。
三、非法非法吸收公众存款罪中涉及民间借贷行为效力应坚持以民商事法律法规的规定为标准
（一）非法吸收公众存款罪与民间借贷的刑民交错和分野
个人或企业由于生产、生活的需要，可能会出现融资的需求，当其无法或者不愿意向金融机构借款来满足自己的融资需求时，即产生了民间借贷。根据我国《合同法》的相关规定，一个完整的民间借贷合同应当包括三个步骤：一是借款人向出借人发出借款的要约；二是出借人承诺借款；三是出借人的借款金额实际支付给借款人。按照常理，民商法的法律关系问题都应当由民商法的法律规范来调整，同刑事法律关系一般不具有交错之处。但是，由于在民间借贷合同中，合同关系的客体是货币，基于货币在社会经济中的重要地位，国家将其列入监管的对象，根国家禁止不具有金融资质的单位和个人吸收存款②，因此，当借款人接受借款行为达到非法吸收公众存款罪的追诉标准时，其有可能触犯刑法中的非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪和民间借贷的交错之处就在于：非法吸收公众存款罪的成立首先要以民间借贷合同的成立为前提。出借人基于合同关系履行出借义务后，当借款人接受借款的行为符合刑法非法吸收公众存款罪的构成要件时，借款人的行为即构成非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪与民间借贷的分野就在于：一是刑法中非法吸收公众存款罪成立与否与民商法中民间借贷效力所关注的行为不同。非法吸收公众存款罪构成与否关注的主要是借款人的个人行为，关注其行为是否侵害非法吸收公众存款罪的“金融秩序”；民间借贷合同效力所关注的是借款人和出借人双方的行为，包括双方其是否达成借款的合意，双方意思表示是否真实，双方主体是否有意思表示能力等等。非法吸收公众存款罪的成立与否是对借款人个人的借款行为罪与非罪的法律评价，民间借贷合同效力不是仅针对一个，而是对合同关系双方当事人行为的法律评价。二是非法吸收公众存款罪成立后，受到刑事处罚的对象是借款人；民间借贷合同无效后，出借人受到的损失往往要比借款人受到的损失要大，客观上惩罚的对象是出借人。首先，由于合同无效，出借人的利息无法得到支持；其次，本金虽然能按照不当得利主张借款人返还，但是借款人被追究刑事责任后可能早已无力归还；第三，借款合同无效，可能带来相应的担保合同无效，使得出借人原来规避的风险又大大增加。
（二）刑法的谦抑性
谦抑就是指缩减或者压缩，刑法的谦抑性是指刑法应当作为保护社会关系的最后屏障，只有当确无其他方式能够胜任抑制违法和保护法益时，刑法才能将其认定为犯罪。从历史发展的角度来看，刑法的谦抑性主要表现为刑法调整社会关系的范围逐渐缩小，总的来说，社会越文明，刑法谦抑性的表现越明显，刑法与其他部门法在体现内相互连通，相互作用，形成了相辅相成的局面。
根据刑法的谦抑性原则，刑法应当调整各种法律关系中最具有社会危害性的行为。只有当一种行为罪大恶极时，才能动用刑法来规制，当一种行为并未达到严重社会危害性的程度，完全可以通过其他部门法来达到规制时，刑法应当保持尽量的克制，由其他部门法来调整。当刑法和民法调整的范围重合时，民法是防止不法行为的第一道堤坝，刑法是防止不法行为的第二道堤坝，两者相互协调，各显其能，以达到防范犯罪之目的，只有当民法不足以抗战犯罪的情况下，才能动用刑法加以抗制[2]。
非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为也具有交叉之处，应当以刑法的谦抑性原则协调两种之间的关系：第一，民间借贷是否有效完全可以有《合同法》中关于合同无效的相关规定得到解决，刑法没有必要对合同是否有效的问题进行介入；第二，正如本文在非法吸收公众存款和民间借贷分野中提到的，按照《合同法》的相关规定来认定定合同的效力，将更有利于保护出借人（也即非法吸收公众存款罪的受害人）的合法权益；第三，刑法的谦抑性还要求，当某种不法行为将要动用刑法来规制时，必须考虑到刑法惩罚后能否得到良好的效果，达到预防犯罪的目的。在当今一方面国家对金融机构的垄断地位保持高度保护，另一方面中小企业民营经济持续高速发展的矛盾下，民间融资是现实存在的需求，即使动用刑法也无法抑制这种现实需求，因此，刑法惩罚后并不能达到预防犯罪的目的。“现实中存在的以非法吸收公众存款罪以打击民间借贷的方式规制民间借贷，实质是刑事对民事的一种干预，应当坚持刑法的归刑法，民商法的归民商法”[3]。
回归到上文所引出的案例，笔者认为第二种处理意见较为合理，而且在实务中，这一种处理意见也越来越得到更多人的认同，如《最高人民法院公报案例》2011年第11期刊载的“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。由此可见，我国现行司法解释中关于对非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的界定已经不再符合当今的社会现实，有必要重新界定非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的法益，放松对金融行业的高压管控，这样一方面有利于真正的打击非法吸收公众存款罪，另一方面也有利于保护合法民间借贷，缓解现实中民营经迫切的融资需求。“在涉及刑民交叉的民间借贷案中审理中，不能以刑事评价代替民事评价”[4]。在对非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷和相关担保合同效力认定时，非法吸收公众存款罪成立并不一定导致的民间借贷及相关担保合同无效，对民商事合同效力的认定应坚持以民商法的法律规定标准。
注释
①浙江省高院朱深远副院长在2011年全省法院商事审判工作座谈会上的讲话指出：诉争的民间借贷已经被生效的刑事判决认定为非法吸收公众存款罪事实范围的，原则上不再作为民事诉讼案件处理，依法裁定驳回。
②1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”
参考文献
[1]周阳.《唐万新抑或中国金融的罪与罚》.载《经济》2006年第3期，第35页.
[2]陈兴良.《刑法谦抑的价值蕴含》.载《现代法学》，1996年第3期，第102页.
[3]邓君.《从吴英案看集资诈骗与民间借贷的界限》.2013年江西财经大学硕士学位毕业论文，第19页.
随着市场经济的快速发展，资本流通对企业和个人来说愈发重要。但是近年来受金融危机的影响，银行借贷难度增大，这样就促使了灵活、快速、简便的民间借贷在资本市场方兴未艾。但由于民间借贷形式多样、操作不规范、缺乏监管等问题存在较高风险，极易产生纠纷，由此而产生的诉讼案件也成为法院案件来源的重要部分。民间借贷案件涉及人民群众的重要利益，如果处理不妥会给社会带来更多不安定因素。因此，人民法院如何在司法实践中妥善处理民间借贷纠纷案件中的重要问题应当引起我们高度重视。笔者以近年来__法院审理的民间借贷纠纷案件为研究对象，就审判实践中涉及的几点重要问题进行分析总结，并提出几点解决思路。
一、__法院__年以来审理民间借贷案件的基本情况
__年__法院全年受理民间借贷案件111件，审结107件；__年全年受理民间借贷案件80件，审结74件；__年全年受理民间借贷案件131件，审结128件。可以看出，自__年以来__法院受理民间借贷案件数量较多，呈平稳上升趋势。
二、民间借贷案件审理中存在的几点问题及解决思路
（一）、民间借贷案件中借款本金的支付、利息的支付等事实如何审查判断以及举证责任如何分配问题。
1、借款交付方式的判断。《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”此条是关于自然人之间借款合同如何生效的规定，可以看出自然人之间的借款合同属于实践合同，应当以交付为生效要件即贷款人提供借款时生效，否则仅以双方当事人达成借款合意借款合同不生效。
借款的交付方式在实践中多种多样，直接交付借款现金、金融机构转账、交付转账支票等票据、银行刷卡等方式都可以向借款人交付借款，如何认定是否交付则显得至关重要。笔者认为，直接交付借款方式，借款人自收到借款时即认定已经交付；金融机构转账方式，应当以借款到达借款人账户认定交付成功；转账支票等票据的方式，以借款人凭该票据成功取得款项为完成交付；银行刷卡方式，以借款人实际取得款项为完成交付。
2、贷款人的举证责任。《合同法》第一百九十七条规定：“公民之间的民间借贷合同为不要式合同，当事人可以采取书面形式，也可以采取口头形式或其他形式”。现实中，民间借贷的双方当事人关系都较为密切，多产生在亲戚、朋友、同学等之间，加之中国人情观念的影响，借贷形式十分简单随意，因此一旦发生纠纷，双方当事人都缺乏强有力的证据。由此可见，举证责任的分配对审理民间借贷案件显得尤为重要。
贷款人要主张借款合同的成立生效，根据《民事诉讼证据的若干规定》第五条规定："在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。"其应当承担与借款人之间存在借贷关系以及已将借款提供给借款人即已履行了借贷合同中约定的义务这两方面的举证责任。对于第一方面存在借款合意的举证，贷款人只要提供出的能够反映明确的借款的主体和数额的借条或借据，即完成了举证责任；第二方面，贷款人能够提交借款已经交付给借款人的证据即完成了举证责任。
3、借款人的举证责任。实践中，借款人主要从以下几方面抗辩举证：一、证据的合法性、客观性、关联性；二、借款人已清偿借款即双方当事人之间的债权债务关系已经消灭；三、借款人存在意思表示不真实，如胁迫等情行存在。
4、举证责任的转换。民间借贷案件中的举证责任不是固定不变的，是随着双当事人的举证互相转换。根据民诉法的“谁主张、谁举证”原则，如果负有举证责任的一方当事人提供的证据已基本能够证明其主张的事实时，如果另一方当事人否认该事实成立，则举证责任就转换到该当事人，如果其未能提供足够对方事实的证据时，则应当承担举证不利的后果。
（二）、民间借贷案件中的利息、逾期利息如何认定问题。
因为民间借贷多发生于关系密切的亲戚、朋友之间，贷款人借款首先是出于世俗人情，其次才考虑利益问题。因此民间借贷中对于利息的约定很随意模糊，加之当事人法律意识淡薄，手续不完善，导致对利息难以认定。实践中，民间借贷中的利息可以分为约定有利息和没有约定利息以及利息约定不明确，其中约定有利息又有约定利息过高的情况等等，笔者在此对这几种情形做以分析和探讨：
1、当事人之间没有约定利息，但是后又主张利息的，依照《合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”这种情形直接确定为不支付利息。
2、当事人之间约定有利息，但是利息约定过高的情形。《合同法》第二百一十一条第二款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的。借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”从以上两条规定可以看出，民间借贷当事人可以约定利息，但合法利息应不超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分法院不予支持。
（1）、约定超过银行同类贷款利率的四倍的利息，对于超过的部分，借款人按照约定利率自愿支付贷款人利息，且没有损害国家、社会公共利益和第三人合法权益，借款人以约定利率过高违反规定，请求贷款人返还部分利息，对该请求是否支持，司法实践中存在两种分歧：
a、支付超过银行同类贷款利率的四倍的利息是借贷双方自愿协商的结果，借款人依约还本付息后，借款合同已
经履行完毕，借款人无权要求出借人返还超出部分的利息。持这样观点的法理依据是意思自治原则，只要当事人平等自愿且没有损害他人合法利益作出的意思表示应当被遵守，法院无权干涉。 b、按照现行法律规定，对于超出银行同类贷款利率四倍的利息不予保护，借贷双方违反了法律强制性规定私自约定支付银行同类贷款利率四倍的利息的行为，属于无效行为。在民间借贷中对于利息部分的约定无效，属于部分无效，依照《合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，因此借款人请求贷款人返还已经支付的超过银行同类贷款利率四倍的利息应予支持。
笔者认为，借款人已经将借贷双方约定超过银行同类贷款利率的四倍的利息自愿支付了贷款人，在未损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，借款人不能要求贷款人返还。理由如下：
①、约定高额利息的借贷属性已经超出了低息甚至无息借贷的扶助属性，其属性属于以盈利为目的的融资行为，而这种借贷在现在的经济条件下十分兴旺，导致这种局面的原因就是我国金融制度的不完善与民间需要多元化的融资渠道之间的矛盾。高息借贷也从客观上缓解了这种矛盾，只要在正确的引导下这种行为也未尝不可。
②、对超出部分的利息不予保护，而“不予保护”并不属于《合同法》关于合同无效的情形，并且法律不予保护超过银行同类贷款利率的四倍的利息的立法意图是限制贷款人滥用主张利息的权利，而并非限制借款人自愿履行支付超过四倍部分利息的行为。
3、逾期利息如何认定？根据《合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”逾期利息是指借款人因未在约定期限内偿还借款而产生的在约定利息之上额外支付的违约金。其本质属于违约金，具有惩罚性，而约定利息则没有惩罚性，这是二者的本质区别。
而逾期利息在实践中也存在着以下几点问题：
a、实践中存在借贷合同当事人约定超过银行同类贷款利率的四倍的借款利息，并未约定逾期利率。此时逾期利息该如何计算：第一种观点认为：逾期利息应按原约定利率计算。理由是意思自治原则，借贷双方在约定借款利率时就应当对依照该利率计算之后产生的期待利益有了明确的预见，贷款方可以主张继续依照原约定利率计算逾期利息。第二种观点认为：逾期利息应按银行同期同类贷款利率四倍计算。双方仅约定借款利率，是借款合同的内容，未约定逾期利息即说明逾期利息并不属于借款合同内容，贷款方主张逾期利息是法律对违约者的惩罚，而并非合同可得利益。因此应当按照法律规定的银行同期同类贷款利率四倍来计算。
笔者同意第一种观点，因为在一个借贷关系中，一方不履行到期还款义务，因此该合同并未终止，债权债务亦未发生变更，而附随于债权债务的利息部分也同样未发生变更。在双方当事人未达成新的意思表示的前提下，将约定利率变更为同期同类贷款利率四倍于法无据。因此，对于逾期利息应当按照原约定利率计算。
b、违约金是否可以与逾期利息同时主张？实践中也有不同观点：第一种认为，违约金与逾期利息可以一并主张，但两者相加数额不得超过同期银行同类贷款利息的四倍。其理由是借贷双方自愿约定两种条款，属于意思自治，应当予以支持，只是对于二者相加的上限作以限制；第二种认为，违约金与逾期利息二者择其一主张。其理由是逾期利息和违约金都具有惩罚属性。二者不能重叠适用。
笔者同意第二种观点，因为违约金与逾期利息都具有惩罚属性，而逾期利息实质上是违约金在借款合同中的特殊称谓。如果对违约金和逾期利息都支持，属于重复惩罚，不符合民法的基本原则和精神。因此对违约金与逾期利息智能二者择其一主张。
c、夫妻一方以个人名义对外借款该如何处理？
婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义对外借款，债权人将二人列为共同被告至法院要求偿还借款是否应当按夫妻共同债务处理，应共同清偿。
笔者认为，关键在于认定该借款是否用于夫妻共同生活。如果夫妻一方以个人名义对外借款用于夫妻共同生活或从事出于共同生活目的经营活动以及用于履行抚养、赡养义务等，或者另一方分享了该借款所带来的利益的情形，应认定该借款属于夫妻共同债务，夫妻双方应当共同清偿。如果该借款属于《<婚姻法>解释二》二十四条、《婚姻法》第十九条第三款规定的情形的，应当按照借款人的个人债务，另一方不承担清偿责任。
在确定了如何认定后，由谁来承担举证责任也是十分重要的，笔者认为，按照“谁主张，谁举证”的原则，债权人承担向债务人提供了借款且该借款发生在债务人婚姻存续期间等事实的举证；债务人应当承担对是否用于夫妻共同生活的举证责任，如果债务人不能举证或未举证，该借款是否用于夫妻共同生活的举证责任则倒置为债务权人，由债权人承担举证责任，非举债人的夫妻一方则要承担该借款属于《<婚姻法>解释二》二十四条、《婚姻法》第十九条第三款规定的情形，如果举证不利，则应当认定该借款属于夫妻共同债务。
（四）、对于有证据证明贷款人知道或者应当知道借款人借款用于犯罪活动仍然提供借款的，借款合同效力如何认定？
对于该种借款合同，笔者认为应当属于《合同法》第五十二条第（三）项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，属无效合同。同时在最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条以及《民法通则》里均规定对此种借贷关系不予保护。同时还规定对此种借贷关系的双方当事人处以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，或者依照法律规定处以罚款、拘留的制裁。
（五）、因其他法律关系产生的借贷，是按照基础法律关系处理还是按照民间借贷关系处理？
随着经济迅猛发展，我国相当数量的中小企业也随之规模不同程度的扩充。中小企业发展壮大，需要有大量后备资金增援。而中小企业融资根本无法满足公司上市的基准条件，同样也无法满足国家金融机构融资借贷资金的基准条件。在这种情势下，中小企业只得依附于民间借贷这种调动资金灵活、融资条件相对便利的融资渠道。据中国中小企业协会会长李子彬在第二届中国中小企业投融资交易会新闻会上称，截至2012年底，民间借贷市场的总体规模已超过4万亿元，在工商部门注册的中小微企业超1300万户，其超过1/3的融资来自民间借贷。
二、我国中小企业民间借贷存在问题及其成因分析
一方面，我国中小企业民间借贷这种融资方式在解决企业资金链资金需求问题、经济市场上获取更多的利润从而市场占有率扩充起到了积极正面效应。但是另一方面，民间借贷高额利率、借贷手续简单无规范操作、中小企业民间借贷纠纷逐年递增，直接制约着中小企业的发展，甚至导致中小企业高比率的破产清算，扰乱了正常化经济市场秩序。
1、中小企业作为借方资质条件弱化
民间借贷往往贷方出让自有资金或者借贷资金于借方，借方向贷方出具收据，经双方签字认可所借款项，借贷关系这种诺成、双务合同即告成立。
在新型民间借贷关系中，作为借方的中小企业需要大量的融通资金实现产业升级换代、规模扩大创新，但是中小企业根本无法达到证券市场的融资需求，也无力满足国家金融机构放贷资金严格复杂的审批程序。因此，大量的中小企业只得诉求除国家金融机构以外的自然人、法人或者其他经济组织。
资本市场中，确实存在大量拥有资金、需求实现融资利润增速的贷方。他们与借方无实质上依存关系，或者经过中介机构，或者经过熟人介绍，借贷双方并无严格借方资质审查，也无严格放贷程序。双方合作签署一份往往贷方自制的格式合同（有些甚至口头约定、打借条的方式），完成对中小企业的放贷。
可见，民间借贷中小企业作为借方，资质条件弱化，只要有“介绍”，形式上配合完成借贷流程，实现资金借贷相对国家正规金融机构“容易”得多。
2、民间借贷高额的贷款利率
按照正常流程，中小企业按照约定的款项使用用途实现目的，于合同约定还本付息的期效还贷，借贷双方债权债务关系解除。但是，造成中小企业无力按照约定贷款利率还本付息，最终“跑路潮”的出现或者借贷双方融资纠纷出现对簿公堂，其中的主要原因：民间借贷高额的贷款利率。
民间借贷利率是指居民个人与企业、居民个人之间借贷的利息率。其特点就是当资金紧缺时，利率提高，需求疲软时，利率下降。利率完全受市场自发调节。
P2P机构微金所披露全国16个省、直辖市的民间借贷市场利率情况：据《中国民间利率市场化报告》显示，2014年9月份，调研地区的民间借贷平均利率达27.14%，持续居高不下。其中，福建省民间借贷利率最高，达28.81%，浙江省和山东省次之，分别为28.58%和28.48%。北京则相对处于较低水平，为22.26%，其余各省从27.89%到24.86%不等，地区间差异明显。报告显示，民间有息借出资金规模7500亿元，平均利率36.2%。农村地区无论是民间借贷利率还是银行利率都会比城镇更高，分别为25.7%和7.3%。
据中国经济网深圳2015年8月9日讯，2015年8月1日至7日中国民间借贷市场利率指数如表1所示。
而相对同期，2015年9月6日起执行的最新银行贷款基准利率如表2所示。
一般而言，中小企业贷款利率在基准利率基础上上浮30%左右。
通过两相对比，不难得出结论：民间借贷高额利率远远超出国家金融机构的贷款利率。国家虽屡次出招改变现状，但对于巨大的中小企业资金需求仍然杯水车薪。中小企业在资金链断裂，急需资金却无力获取其他资金来源渠道的情况下，只有获取高额息的民间借贷资金。
3、中小企业民间借贷纠纷案件显性递增趋势
首先，作为借方的中小企业资质弱化，和贷方之间基于信赖、情面松散签署融资合同;高额的贷款利率，无疑为后续中小企业按照约定偿本付息留下重大隐患。近年来，民间借贷的贷方也逐步严格要求中小企业提供适宜的抵押品，但是抵押品的估价认定、价值监管等一系列问题并没有得到有效妥善处置。
其次，中小企业民间借贷过程监管无力，甚至很多方面监管“留白”，这也是造成中小企业民间借贷纠纷案件递增的原因之一。中小企业民间借贷往往“暗箱炒作”，高额贷款利率、融资款项用途合法性及其专款到位后使用过程、逾期还贷或者无法偿债的情势下贷方追偿的手段等等，完全依赖借贷双方自我“约束”，任何中间环节的纰漏，都会引起双方融资纠纷。
据西宁市中级人民法院通报情况显示，从2013年1月至2015年6月，西宁市民间借贷纠纷案件数量逐年快速增长，案件诉讼标的金额翻倍增长。统计数据显示，2013年1月至2015年6月，西宁市两级法院共审结民间借贷纠纷一审案件2252件。法院审结民间借贷纠纷一审案件数逐年上涨，从2013年审结652件增至2014年的1052件，年均增速61.35%，2015年上半年增速68.1%。民间借贷纠纷结案标的额也在逐年增加，从2013年的1.79亿元增长至2014年的8.07亿元，年均增幅为350.84%。
三、我国中小企业民间借贷法理依据
中小企业民间借贷无可抑制的增长，仅仅依存我国现有的《民法通则》、《合同法》、《非法金融机构和非法金融机构活动取缔办法》以及中国人民银行的通知、最高人民法院关于民间借贷司法解释远远不足。立法，只有有法可依，才能切实保障借贷双方的合法权益，也便于国家实施有效监管。特别值得一提的是，2015年8月6日，最高人民法院的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《新规定》），自2015年9月1日已经施行。这是最高院时隔24年后，重新的关于民间借贷的司法解释。
1、民间借贷主体认定
《民法通则》第85条合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《民法通则》第90条合法的借贷关系受法律保护。2015年8月最高法《新规定》第1条，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。
因此，可以认定，民间借贷只要主体适格，双方没有欺诈、胁迫、乘人之危等主观意思表示，应该确认民间借贷合法性。
2、民间借贷贷款利率规定
特别值得关注的是，除原有的民商法原则性规定外，2015年最高法《新规定》第26条明确规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
这条规定被看作是《新规定》最有亮点的内容，重新定义了民间借贷的合法利率范围。
3、民间借贷合法性认定
根据2015年最高法《新规定》第14条，具有下列5种情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;（四）违背社会公序良俗的;（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
最高法运用排除法明示了当然包括中小企业民间借贷合法性认定。
四、完善我国中小企业民间借贷建构设想
1、我国民间借贷法制规范存在弊端
结合我国既有的司法法规和最高人民银行工作指南，最高法2015《新规定》又在很大程度上明晰了民间借贷的相关问题。这些无疑对于规范和调整中小企业民间借贷 “向阳”良性发展起到了积极作用。
笔者从立法和司法实践角度方面，仍有以下完善中小企业民间借贷的看法和建构设想。
（1）中小企业之间民间借贷规范探析。商业实践过程中，中小企业之间拆借屡见不鲜。在2015年最高法《新规定》颁布之前，基于央行2006年《贷款通则》第2条规定：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。第61条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。此部门规章在司法实践中被长期遵守。企业间借贷合同一般都被认定为违反国家金融法规而无效。这次司法破冰无疑对于中小企业直接拆借这种民间借贷“有法可依”。
2015年最高法《新规定》明确认可以生产经营需要为目的的企业间借贷合同的效力。其规范意图显而易见：中小企业之间民间融资希望破除中小企业短期由于资金困难又急于生产、经营、流通等实体环节的困境。
但是事实上，中小企业短期资金融通往往存在于上下游企业之间、关系企业之间、关联企业之间。上下游企业之间、关系企业之间借方为了尽快便利获取融资资金，贷方为了资本市场获利;联营企业基于税收、整体集团利润考量，会计记账方式、融资资本是否真正落实到生产经营需要为目的从现实中都无从监管。这对日后融资资本还贷、融资纠纷的产生埋下伏笔。
（2）民间贷款利率的“新红线”。2015年《新规定》对于民间借贷贷款利率作出了重大调整。《新规定》第26条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
此项废弃了长期以来“四倍利率”为界的两分法，以年利率24%和36%为界对约定利息的法律效力划出了“两线三区”，即《新规定》分别划定了年利率24%与36%两条红线，形成了受法律保护、双方自愿履行（法律不强制保护）、不受法律保护三个利率区间。其中，24%～36%贷款利率依靠借贷双方自愿履行，是属于司法不强制保护的范畴。大部分中小企业民间借贷利率会归于此档范畴。
笔者认为，24%～36%民间贷款利率形成的借贷双方债权债务关系是属于相对于法律债务对称的自然债务。自然债务是依赖借方自愿履行，债务人（借方）如自愿给付，则给付有效，债务人（借方）不得再以自然债务为由，要求返还;债务人（借方）有权拒绝给付，债权人（贷方）无法获得胜诉权而要求法院强制执行。那么毫无疑问，在此融资利率期间范围的中小企业，贷方债权实现完全取决于借方“意思自治”。这种“自由但不保护”是否会成为日后融资双方争议纠纷的“导火线”？
2、完善我国中小企业民间借贷建构设想
笔者认为，我国既有的民间借贷法律规范在很大程度上毋庸置疑的规范和保障了中小企业的民间借贷，但是仅仅只是依靠法制规范约制中小企业民间借贷远远达不到预期目的。因此，应该从以下方面完善中小企业的民间借贷。
（1）加强中小企业自身规范建设。中小企业是民间借贷中的融资主体，应该着力加强自身规范建设。财务做账、民间借贷融资项目风险评估与防范、民间借贷融资资金的附属担保（担保人、担保物）规范、民间借贷贷款利率的考量、民间借贷融资合同签署及履行等一系列问题都应全盘规划、严格规范，致力于将中小企业民间借贷的风险降到最低点。
（2）加强国家宏观监管。中小企业自身发展弱势，很难从证券市场上融资，也很难从国家金融银行业成功获取融资资金，更无从谈起中小企业续贷、短期快速筹资扩建。正是因为这样，中小企业才涌入民间借贷的高息洪流中。
国家应该从宏观金融政策上实施“偏袒”中小企业措施，帮助中小企业资金流顺畅充足。比如对于资信良好的中小企业可以以自身资信担保或者象征性担保、适量担保;对于中小企业短期融资，加快审批程序流程，缩短企业贷款融资时间成本，帮助企业尽快资金到位;对于2015年最高法《新规定》中，按照双方自愿履行（法律不强制保护）的24%～36%贷款利率的融资担保，加大监管力度，着力政策解读、加强市场引导，使其规范化;加强对中小企业融资项目的市场监管，在融资项目在建过程中提供相关部门合力帮助等等。
一、证明标准的界定
证明标准即与当事人行使诉权相关，又与法院行使审判权相关。从当事人角度，证明标准是指“在法律争议中提交的证据所应达到的说服程度。”①从法院的角度，它是指裁判者认定事实的证据证明力所必须达到的程度。它一方面对当事人具有指引作用，有利于引导当事人理性地进行诉讼活动；另一方面它在法官认定案件事实时对法官具有约束作用，有利于法官准确把握诉讼进程，正确行使自由裁量权。
国外关于民事诉讼证明标准有英美法系国家的“盖然性占优势”和大陆法系国家的“高度盖然性”两大标准。我国民事诉讼证明标准经历了从客观真实到法律真实进而到高度盖然性的演化。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断，导致争议的事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”这是我国司法解释首次对证明标准明确确认，由于司法解释的特殊地位，一般认为我国确立了“高度盖然性”的证明标准。
二、现阶段民间借贷案件的证明标准及虚假诉讼对其的冲击
（一）民间借贷案件特殊性
1、案件事实真伪难辨。民间借贷案件最主要最直接的证据为借据，法院是否以此就可做出裁判值得商榷。2．审判实践中存在调解率高的现实。按照现行考核，调解率是衡量法官办案质量和水平的一个重要标准，但根据法律规定，调解应在查明事实基础之上，然在司法实践中，往往为了达到双方的“诉讼合意”，并未严格审查就通过调解书形式确认了相关事实及权利义务。3．民间借贷案件除证据、收条外，留下其他客观证据较少，对当事人的陈述、自认等证据较为重视，但同时存在虚假陈述及自认等风险。
（二）现阶段民间借贷案件的证明标准
从民间借贷以上特殊性，导致这类案件事实很难查清，在现阶段的司法实践中，民间借贷案件的证明标准并未完全达到“高度盖然性”之证明要求。
（三）虚假诉讼对传统民间借贷案件证明标准带来的冲击
从出现虚假诉讼情况看，民间借贷案件是最易进行虚假诉讼操作的案件，加之在司法实践中证明标准降低，这就导致以民间借贷为幌子进行虚假诉讼进一步增多，这与规制虚假诉讼的要求严重冲突。
三、困惑之出路
假借民间借贷进行虚假诉讼，致使以查明争议事实的传统证明标准功能发生了位移或者缺失，在虚假诉讼的背景下，更要考虑的是不特定的第三人和公众的利益不受侵害，这造成了民事诉讼功能缺失。在这种情况下，证明标必须必须予以丰富，以达到既能查清双方之争议，又能维护社会之有序。
（一）界定严格多层次的民间借贷案件的证明标准
民间借贷案件和其他案件一样需达到“高度盖然性”证明标准。但民间借贷案件中，法官还需着重谨慎审查，防范虚假诉讼。
1．调解、判决均应在查清事实基础之上。对于原告的事实、理由不合常理，证据存在伪造可能；当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托人对案件事实陈述不清；原告、被告配合默契，不存在实质性的诉辩对抗；调解协议的达成异常容易；诉讼中有其他异常表现等行为，一定要综合全案，严格审查借贷产生的时间、地点、原因、用途、支付方式、基础合同以及出借人和借款人的经济状况，尽可能的查明案件事实。
2．必要时要求当事人到庭参加诉讼。当事人委托人参加诉讼，是法律赋予的合法权益，但当事人是最了解事实情况的人，故必要时应要求当事人参加庭审，并对案件的关键事实或关键证据进行质证。这样能够从双方的诉辩中呈现出更真实的案件事实，防止虚假诉讼的发生。
3．法官应依法行使职权，查明案件事实。对于有虚假诉讼可能的案件，法官可以以维护社会公共利益或第三人利益为由，依职权主动调查相关证据，查明相关事实，减少虚假诉讼发生的机率。
（二）完善虚假诉讼的处理机制
民间借贷实行“高度盖然性”证明标准，但该标准并非是客观真实，对案件事实的认定仍存在着错误的可能，也存在虚假诉讼发生的可能性。出现虚假诉讼情形，依照审判监督程序予以纠正即可，并建立与证明标准能够紧密衔接，相互配合的保护及处罚机制，降低虚假诉讼发生的机率及危害。
1.建立受害人权益保护机制。民诉法并未赋予案外人申请再审的权利，在民事法修订之机，赋予案外人该权利，建立受害人权益保护机制显得尤为必要。另外以民事实体法的形式，确立恶意诉讼侵权赔偿，更能达到保护受害人的合法权益之目的。②
2.加大对虚假诉讼当事人的打击力度，根据恶意当事人具体情节，在民事、行政、刑事程序中予以严厉打击。
以民间借贷案件进行的虚假诉讼危害严重，但治理较为困难，在社会转型之期，在民间借贷案件虚假诉讼多发之际，通过较严格的“高度盖然性”证明标准，及法官对可疑案件及特定环节进行审慎审查，即符合司法认知之规律，又能有效减少虚假诉讼案件发生的概率。综合对虚假诉讼防范、监督机制建立，与证明标准机制相互配合，这样方能多层次的降低虚假诉讼之危害。
注释：
购物车(0)
