时间：2023-09-06 09:30:23
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇法律文化的分类，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
关键词：英汉法律术语，翻译，空缺，译者主体性
中图分类号：N04；D9；H059 文献标识码：A 文章编号：1673―8578(2011)04―0027―07
一 英汉法律词语空缺
1.法律词语空缺的含义和产生原因
“法律词语空缺”是指因源语言所指称的对象在目的语法律文化中不存在，或难以区分、界定所导致的两种语言间无对应或基本对应词语存在的现象。
在国际标准中，要将一个特殊学科的术语在不同语言中标准化就要先将其所指的对象和概念标准化。这一过程在自然科学中相对容易，因为大多数自然科学术语所指称的物体都存在于不同社会中。然而在法律领域，情况并非如此。
“法律术语是用于表达法律概念，指称和反映法律领域特有的或法律相关事务的现象和本质属性的法律行业专门用语。”不同国家或地区的法律，由于其法律文化和法律体系的巨大差异，都有其独有的术语体系和潜在的概念结构、分类规则、法律渊源、方法途径及社会经济原则。“法律术语的概念基础使不同法律体系、不同语言间法律术语的翻译成为难题，这种跨文化的法律术语翻译的难点就在于无法找到目标语的对等法律术语。”“总的来说，社会制度、法律体系、法制功能、法律制度及程序、文化心理和思维方式是造成英语法律术语翻译中文化空缺现象产生的主要原因。”
2.法律术语对应关系的分类
叶姆斯列夫(Hjelmsley)曾分析过法律术语的不对应现象。他指出，不同法律体系概念的含义之间边界不对应。比如，法国法中的d6cision这一概念与德国法中的两个词Entscheidung、Beschlul3相对应，与荷兰法中的三个词Beschikking、Besluit和Beslissing相对应。又如，contract和contrat是同源对等词，即使它们所指的是同一个物体，含义却不同。英语概念contract比它的法语对等词contrat含义要广泛得多。有时，即使语言相同，同一术语也会在不同的法律体系中指代不同的概念。相反，在同一官方语言的不同辖区，同一概念有时会用不同的术语表达。甚至有些直接移植到另一个法律体系中的术语，一旦被该法律体系同化，也会呈现不同的含义。另外，所有的法律体系都有一些术语在其他法律体系找不到对等词。原因在于这些术语所指代的物体、关系、行为或程序在其他法律体系并不存在。例如，只有英国法中有Privy Council(枢密院)一词。再如，只有在英国，律师被分为两种：barrister和solicitor。这种划分是由英国独特的法律体系导致，其他国家都没有这种划分，因此，在其他任何国家的法律体系中都找不到对等词。此外，不同法律体系中都有一些模糊词，由于意识形态不同，其所指代的意义也有所不同。如中国的“民主”一词与美国的“democracy”，由于两国社会背景和意识形态不同，其具体含义也有所差异。中国的“民主”指的是“the ruling people”，而不是西方意义上的“rule by the people”。
对此，有学者指出，“不同法律体系的法律概念和范畴缺乏准确对应是比较法律分析中遇到的最大困难之一”，这也是法律翻译工作者所面临的最大困难之一。
对法律术语的对应关系，不同学者都曾进行过分类：
沙尔切维奇(Sarcevic)从功能主义视角将法律术语的对应关系分为：接近对等、部分对等和不对等三类。
宋雷从应用语言文化学角度，通过对词语文化语义层次的分析，将法律词语空缺分为“绝对空缺”和“相对空缺”两种。所谓“绝对词语空缺”是指在概念意义及语法意义层次上无对应词项的情况，即在译入语国家的法律文化中根本没有被译词项所表达的概念或事物。“相对词语空缺”有两种情况。首先，尽管在译入语国家的法律语言中没有与被译语相对应的词语，但该国却存在与外语词语所表达概念相同或相似的司法行为或现象。第二种情况指的是“非完全对应词语”，即那些概念意义及语法意义相近，但内涵意义却不对应或基本不对应的词语。
林巍从比较法律文化学视角，将中西传统法律文化的对应关系概括为三种：即“零对应”“间接对应”和“重叠对应”，而中西法律文化的对应关系主要是体现在法律术语上。
马莉将汉英两种语言中法律名词的对象意义和概念意义之间的对应关系分为如下四种情形：完全对应、非完全对应、完全不对应和对应意义的词汇空缺。
上述划分的分类基础各不相同，因此既有共性，又相互差异。共性在于，都指出了法律术语存在零对等词现象；差异在于，表述方式、分类层次和分类细节有所不同。
笔者在沙尔切维奇的分类基础上，将法律术语间的对应关系概括为四类：一类是“零对等词”，即源语法律术语在目的语法律体系中完全找不到对等词；第二类是“部分对等词”，即源语法律术语与目的语对应术语的词义是交叉或包含关系；第三类是“伪对等词”，即源语法律术语与目的语对应术语的概念意义和语法意义相近，但内涵意义却相去甚远；第四类是“接近对等词”，即源语法律术语与目的语对应术语的词义等同或基本等同。
一般说来，法律翻译的难易主要取决于两个法系之间关系的亲疏，而源语言与目标语言之间的亲疏则是第二位的。根据法律翻译中源语言和目标语言法系关系的亲疏，法律翻译一般可分为不同法系间的法律翻译和同一法系内的法律翻译两种情况。建立在大陆法系基础之上的中华法系和英美法系间的法律翻译属于跨法系的法律翻译，与同一法系内的法律翻译相比难度更大。
二 英汉法律术语翻译中存在的问题
法律术语的词语空缺导致英汉法律术语翻译中出现种种问题。在翻译过程中，译者可能只注意到该术语的某个含义，忽略了其他含义，或者只注意到其常用含义，而忽略了其在特殊语境下的特殊含义，或者是在选择用词时把握不准而造成误译。尽管如今法律翻译“除少数几个推行双语立法、不同文本的法律具有相同法律效力的国家或地区外，绝大部分国家的法律译本都只具有高度的参考价值(如中国官方公布的法律译本)”，但如不能妥善解决这些问题，就可能导致对法律源文本造成误解，酿成国际纠纷，甚至引发战争。笔者在此将英汉法律术语翻译中存在的问题进行了分类：
1.望文生义造成的误译
由于英汉法律术语间存在词语空缺，如果译者不具有丰富的源语和目的语法律知识，不能正确地理解法律源文的文化背景，没有真正地理解该法律
术语的内涵，就很可能由于望文生义而造成误译。
例如，associate justice常被误译作“副法官”，其根据很可能是从associate professor译为“副教授”类推出来。还有人把它译成“助理大法官”或者是“陪审大法官”，这些译法其实都是望文生义。那么associate justice的真正含义是什么呢?我们可以从以下法律词典中找到答案：
Baldwins Century Edition of Bouvier's Law Dic-tionary: ASSOCIATE.
An officer. The term is fre-quently used of the judges of appellate courts, otherthan the presiding judge or chief justice.
The Oxford Companion of Law ( Oxford 1980 ):ASSOCIATE JUSTICES. The name given in the Fed-eral and many of the state courts of the U.S. to thejudges other than the chief justice.
从以上界定可以看出，其实associate justice和justice同义，就是大法官，和chief justice(首法官)相对应，是不担任院长或审判长的大法官。
又如，reasonable person或reasonable man，有的英汉法律词典译成“通情达理的人”，这是按其普通含义译的，在法律文件中这样译就不合适了。在法律文件中reasonable person或reasonable man应该译为“普通正常人”，也就是说不是精神失常的人，那么这一词语的准确翻译就需要对法律知识和法律术语很熟悉。再如，remedy，有些英汉法律词典翻译为“治疗、疗法、医药”，这是按照它的普通词义的翻译，而没有反映出它的法律含义。它在法律文件中的含义是指法律规定的执行、保护、恢复权利的方法，或补救权利所受侵害的方法，应当译“补救方法”或“补救”。
2.“伪对等词”造成的误译
有时，源语和目的语法律术语中存在一些“伪对等词”。如果译者对这些法律术语的文化内涵认识不足，对它们的义项区别缺乏了解，而一味地追求语义功能的对等，就可能会上“伪对等词”的当。
如final judgment就是一典型范例。迄今为止，几乎所有词典都将其译为“终审判决”。事实上，在普通法中，final judgment是指法官对案件实体进行审理后所做的终结性判决(与“诉讼中期判决”，即interlocutory decision相对)。此种判决不一定是生效判决，因为当事人可就final judgment进行上诉。也就是说，此处的final所指的不是整个诉讼的彻底终结，而是指案件在初审级别上的审判终结。此外，当事人就final judgment的上诉是一种权利上诉，上诉法院不得无故拒绝受理。而“终审判决”是终审法院所作的判决，一经宣告即成为发生法律效力的生效宣判，当事人不得再行上诉。因此，尽管外表“近似”，但final judgment却绝对不是“终审判决”，可根据其内涵将其译为“最终判决”。而“终审判决”对应的英文翻译应该是judgment ofthe court of last resort或judgment 0f last resort。
3.一词多译或多词一译
在法律翻译中，尽管已有学者提出法律文字翻译要恪守“译名同一律”，但到目前为止，我国法律术语翻译尚未建立起统一的标准，因此，一词多译或多词一译现象仍很普遍。
举例来说，client是个最常用的法律术语。国内许多英汉法律词典的翻译是“当事人”(《英汉法律词汇》，北京大学出版社1982年版)；“客户”(《简明英汉法律词典》，法律出版社1998年版)；“当事人；顾客”(《英汉汉英法律词汇》，法律出版社，香港商务印书馆1999年版)；“当事人(旧译：事主)；(诉讼)委托人；顾客”(《英汉法律词典》，法律出版社1999年版)。其实，将client译为“当事人”并不贴切，因为“client”在法律用语中并不一般指“当事人”。如“契约当事人”就不是“contrac―ting client”而是“contracting parties”。国内某些涉外律师近年来受了海外华人律师用语的影响而追随效法，有的称“client”为“客户，顾主”。这个译名某种程度上反映了海外律师业商业化的倾向，但在国内似乎不妥。
Law Dictionary对该术语下的定义是：client，aperson who employs an attorney t0 appear in court.give advice.craft a written instrument 0r do any otherthing which constitutes the practice of law。所以，“client”的正确翻译是“律师的当事人(或委托人)”。
再如，murder、manslaughter和homicide这三个词通常都可译作“杀人”，其实它们三者有很大区别。murder指“故意杀人”，即“谋杀”，专指“有预谋的蓄意谋杀”(premeditated and deliberate mur.der)，常可按情节分为一级和二级等多种等级的谋杀。manslaughter指“过失杀人”或“误杀”，着重于没有预谋的杀人，它分为无故意非预谋杀人罪(in.voluntary manslaughter)和非预谋但故意杀人罪(voluntary manslaughter)。manslaughter是一种犯罪，不能将其译为“过失杀人”，而应译成“防卫过当致人死亡罪”。homicide是一个正式的法律术语，指一个人的作为或不作为导致或促使他人的死亡，并非就道德或法律判定该行为一定为犯罪或有过错。所以homicide泛指所有的杀人，既包括意外的过失杀人，也包括故意杀人。在刑法上他杀可分为无罪他杀(1awful homicide)和有罪他杀(felonious homicide)两种。
4.超额翻译或欠额翻译
在法律翻译中，如果对源语法律术语理解不透彻，或翻译时没有表达出该法律术语的文化内涵，或忽略了中西法律文化的差异，就可能造成超额翻译或欠额翻译。
例如，国内译界通常将“common law”译为“普通法”，这似乎已经约定俗成。但有些学者对此提出异议，认为译为“普通法”不够确切。如诚先生认为，“common law”不能译为“普通法”，而应译为
“共同法”或“普遍法”。此外，“common law”乃一词多义，故“共同法”(或“普遍法”)仅其一个概括的含义而已。它还有其他含义：同equity对称时译为“非衡平法”；同statute对称时译为“非制定法、案例法、习惯法”；同written law对称时译为“英旧时的不成文法”；同Roman law或civil law对称时译为“英美法”；同canon law或ecclesiastic law对称时译为“英国世俗法”；同非英美法系各国的特别法对称时译为“普通法”。笔者认为，这属于超额翻译。经过反复论证，赵德玉教授对诚先生根据上下文对“common law”的不同译法进行了反驳，他指出：就common law而言，它与不同的概念对称时，所谓“所指不同”其实只不过是因其“参照物”不同而把读者的注意力引向其不同侧面的特征而已，并非实质意义上的不同，除“普通法”以外，其他几个译名都可以看成是“common law”的属概念，其所指包括并超过了“common law”的所指，因此其汉语译名最好统一确定为“普通法”。
《牛津法律大辞典》(The Oxford Companion ofLaw)因将Riot Act译为《暴乱法》而遭人指责，原因就在于译者忽视了东西方法律文化的差异而造成了欠额翻译。在制定禁止或防范某些犯罪或不法行为的法律时，我们习惯在其名称中加上“防止”“反”“惩治”“罪”等字眼。相比较，有些英文法规名称便没有使用对应的诸如counter、against、anti－、prevention、prohibition等单词。了解此种差异的人在英译汉时会作增字处理，如将Riot Act译为《暴乱罪法》或《反暴乱法》，否则便会犯《牛津法律大辞典》(汉译本)的错误。令人遗憾的是，类似错误还绝非《牛津法律大辞典》一家独有，如：《中国大百科全书》(法学卷)将Theft Act译为《盗窃法》；《英汉商业大辞典》将Unfair Trade Act译为《非公平贸易法》；《英汉法律词典》将Alien and Sedition Law译为《外侨和谋叛法》，等等。
5.不符合目的语表达习惯的生硬直译
在翻译法律术语时，有时译者往往忽略了读者的接受能力，直接从字面翻译术语，以至于这些术语不符合目的语的表达习惯，从而使读者无法理解和接受。
例如，我国在翻译“offering for sale”时，有多种意见，有的建议翻译成“提供销售”；有的建议翻译成“为销售而提供”；还有的建议翻译成“要约销售”“销售建议”“销售表示、预备销售”等等。如果按字面直接翻译过来，要么含义不明，要么不符合中文的表达习惯，因而采用意译可能更好。在意译的几种表述中，我国立法最后采用了“许诺销售”这一表述。
因此，当出现法律语词空缺时，译者应该在对源语中语词的含义做出准确的理解后将其翻译为与目的语中现有法律术语不同的中性词，以避免发生混淆。在这个过程中，译者要发挥自我的主观意识，力求翻译出源语中术语的含义，同时还要考虑到目的语读者的接受能力和不致混淆的宗旨。
上述问题在英汉法律术语翻译中十分普遍，影响了目的语读者对源文本的理解和把握，甚至造成了国际纠纷。要解决这些问题，需要从翻译的主体――译者的角度人手。
三 译者主体性在英汉
法律术语翻译中的发挥
1.译者在法律翻译中的地位
传统意义上，翻译一直被视为语码转换过程。翻译的首要目的是保留原文意义。译者通常被认为处于从属地位，甚至是隐形的。法律翻译也是一样，译者传统上只是扮演文本创造者和读者的中间人角色。
随着翻译研究的文化转向，翻译不再被看作是语码转换过程，而是一种交际行为。译者地位也发生了巨大转变，由过去的从属地位，中间人角色，变成了翻译的主体。对于译者的主体性问题，“人们越来越清醒地认识到，在翻译这个以人的思考和创作为中心的艺术活动中，最不应该忽视的恰恰就是对这个活动的主体――译者的研究和重视”，“无论是对原文的阅读理解，还是对原文的阐释和表达，译者始终起着最为主要的作用……翻译者的主观因素，其个性、气质、心理禀赋、知识面、语言应用能力，乃至译者的立场、道德因素，无不对翻译活动起着直接而重要的影响。”
在法律翻译中同样如此。著名比较法学家康斯坦丁内斯科(Constantinesco)在1974年将法律翻译定义为包含法律转换和语际转换的双重操作，“法律翻译不再被视为语码转换过程，而是一种法律机制下的交际行为”。由此，“译者成功地将他在这一交际过程中的被动地位转换为主动地位，最后成为拥有新的权利和责任的文本创造者”。这样，在法律翻译中，译者被赋予了核心地位，成为翻译的主体。
尽管法律翻译与其他翻译不同，更强调严谨性和法律功能的对等，译者的主体性受到很大制约，但是，法律也有其边缘地带，比如英汉法律术语翻译中没有确切对等词。这时译者应该发挥其主动性和创造性，在法律规约允许的范围，找出某个英语法律术语的最佳汉语翻译。“法律翻译工作者所面临的最大挑战之一就是要能够为术语不对应作出补偿。”_“由此看来，法律翻译又是一个创新过程，是一个囿于法律、语言、文化等因素构成的框架内的积极而有限制的创新过程。”
2.空缺法律词语的翻译策略
马莉认为：
法律词汇的翻译的目标是确定等价术语。对于存在词汇空缺的英语法律术语的翻译，我们必须谨慎从事：一是要符合汉语词语结构规律和我国人们的用语习惯；二是要保证源术语在汉语中具有相等或相似的法律功能。
沙尔切维奇提出了“词义扩充”“描述性释义与定义”等方法，对仅“部分对等”的功能对等词进行补偿。另外，如果使用功能对等词会导致误解或不同结果，或者无功能对等词时，她还提出使用“替代性对等词”，如“中性术语”“借词”“字面对等词”以及“创造新词”等方法来消除这些问题。
宋雷采用了在传统的方法论基础上归纳的三种方法：
1)不译。包括原文照抄和音译。在法律翻译中原文照抄方法一般只限于专有名词以及案例名称等少数情况，如WTO(世贸组织)，NGO(非官方组织)，UCC(《美国统一商法典》)，以及Brown v.State(布朗诉州政府一案)等。相比之下，音译比不译的概率要高。如汉语的“政法”，有人建议把它按读音译成zheng fa，期望将其作为我国独有的词语直接向外国人推出。
2)生造。其包括两种方式：
a.意译生造。如术语peremptory day被翻译成“绝对审理日”；peremptory challenge被翻译成“无因回避”。又如刑法术语entrapment被译成“官诱民犯”，division被翻译成“控路转换”，以及insanitydefense被译成“精神异常之辩护”等。
b.直译生造。如将access to justice按字面含义硬译成“走进正义”；又如拉丁文am icus curiae被我国一些法学人士按其英文字面含义friend ofthe court译为“法庭之友”等。但要注意的是，必须避免译文与文化习俗或法律规定产生矛盾。
3)意译。如将pyramid scheme译为“传销”。
这些翻译策略的灵活运用，就需要法律翻译工作者发挥自己的主体性和创造性，针对具体的法律术语采取具体的翻译方法和策略。
3.法律翻译工作者应具备的素养
法律翻译和其他翻译一样，也是交际行为。但法律翻译与一般翻译不同的是：它不仅是一种跨文化、跨语言(cross cultural and cross linguistic)的交际行为，也是一种跨法律体系(cross legal system)的交际行为。而英汉法律翻译不仅是一种跨法律体系的法律翻译，更是跨法系的法律翻译。“在这种跨法系交际中，我们不仅要在语言文字层操作，更重要的是对语言表象背后的没有用文字表述出来的法律文化和法律规约要有清醒的认识。”因此，在法律翻译中，译者不再是被动的中间人，而成为“文化操作者”。
就译员在法律翻译中的作用来看，法律翻译也是一种决策过程。这一过程中的决策者是译员，译员所承担的是源语作者所授予的权威。在翻译过程中，译员负责对源语文本进行正确的理解、解释，随之进行转换、传达，译员决定词语应该对译文读者产生何种效果。法律译员在其他方面也有全权决策的责任，如：对法律精神的传达，对法律原则的坚持和修改，对语言的转换和调整等。总之，为了达到交际的目的，译员在翻译过程中从事着随时随地、不间断的决策活动。
而要进行准确决策，法律译员必须具备较高的素养。译员不仅要熟练掌握和运用语言，而且要精通法学，对所涉及的法学领域有一定的研究，对相关的学科有广泛了解。法律译员不可能是法律行业的全才，但应该是相关法律领域的行家甚至专家。除了法律专业知识外，法律译员也必须具备很强的翻译能力。翻译能力的基本核心是语言能力，此外还有智力、心理素质、生理素质等。
“法律翻译同时涉足三个领域，即法律学界、语言学界和翻译界。”因此，理想中的法律翻译工作者应该：1)是精通源语和目的语两种法律语言的语言学家；2)是精通法学的法学家；3)是通晓源语和目的语两国法律文化和法律制度的比较法学家；4)是精通翻译理论的译学家；5)能够用翻译理论指导实践，具有很强的翻译能力；6)具有很强的责任心、使命感和渊博的知识。
关键词：文化遗产；概念；分类
中图分类号：D922.16
文献标识码：A
文章编号：1004-0544(2010)11-0005-05
近年来，随着中国社会各界对文化遗产保护的日益关注，文化遗产概念的不确定性问题日益凸显，为学界和实务界带来不少困惑，也在很大程度上对文化遗产保护事业造成制约和障碍。本文以相关国际公约和国内法律文件的规定为依据，适当关照文化遗产保护实践问题，对文化遗产及相关概念进行比较与辨析，廓清文化遗产概念的内涵与外延，解读文化遗产的分类体系及其相互关系，以期对文化遗产学和文化遗产法学学科建设及文化遗产保护实践有所裨益。
一、文化遗产的内涵和外延
“文化遗产”(cultural heritage)是一个很不容易界定的词汇。作为一个普通词汇，它通常是指某个民族、国家或群体在社会发展过程中所创造的一切精神财富和物质财富，这种精神财富和物质财富代代相传，构成了该民族、国家或群体区别于其他民族、国家或群体的重要文化特征。在汉语中，“文化遗产”是个常用词汇，政务工作总结 比如人们常说，“尊老爱幼是中华民族的传统美德，是我们的优秀文化遗产。”先生1933年在芝加哥大学所作的题为“中国的文艺复兴”的着名演讲中，也提到：“这场新的运动（指五四）却是那些懂得他们的文化遗产而且试图用新的现代历史批评和探索方法来研究这个遗产的人来领导的。”在这里，“文化遗产”基本等同于“文化传统”。从这个意义上说，“文化遗产”也可以简称为“遗产”，就像“文化传统”也经常简化为“传统”一样。在英语中，“heritage”一词也是指“国家或社 会长期形成的历史、传统和特色”，与“传统”几乎同义。
作为一个法律词汇，无论在国外还是国内，“文化遗产” 的出现都只是最近几十年的事情，至今缺乏统一的界定，不 同的法律文件对该词的概念常有不同的界定，甚至称呼都 不太固定。
从国际法律文件看，最初使用的不是“文化遗产”，而是 “文化财产”(cultural property)。在联合国教科文组织早期的 相关公约中，如1954年其附带的价值。而且纯粹法律意义上的无形财产指的是权利和有价证券等没有具体物质形态、但具有明显经济价值的财产，而舞蹈、语言、传说、技艺等非物质文化形态本质上是不具有直接经济价值的，当然不能用“财产”来涵盖。
（二）文物
在文化遗产法的概念体系中，文物(cultural relics)是中国现行法律最常用的概念。一般说来，“文物是人类在历史发展过程中遗留下来的遗物、遗迹。”但人类在其发展过程中留下的遗物、遗迹无以计数，都保存下来显然不可能，而要以法律的手段加以保护的只能是其中的精华部分，幼儿园工作总结 即具有历史、艺术和科学价值的部分。各自的缔约国，也有各自的组织机构和保护机制，而且两个公约的任何条款都未明确表示或者暗示它们是一个整体，或者后者是前者的组成部分或补充。因此，“世界遗产名录事迹材料”(World Heritage List)与“人类非物质文化遗产代表作名录”(The RepresentativeList of the Intangible Cujtural Heritage of Humanity)完全分属两个系统，不应混为一谈，各种媒体在报道各地申报上述两个名录时不加区分地使用“申遗”这样的词汇是极不合适的。
在我国，将法律文化作为一个新的概念和问题进行研究最早开始于20世纪80年代中期。刘作祥作为当代我国法律文化研究的先驱，曾经详细比较人类最早对于文化概念的研究，通过对文化概念的产生、发展过程的研究归纳出三种文化观：广义文化观、中义文化观和狭义文化观。通过对三种文化观所包含的内容的比较，刘作祥认为，我们对于法律文化的研究应当定位于中义文化观。因为中义文化观的核心概念是“精神文化”，对应的是广义文化观中所包含的“物质文化”，它不承认“物质文化”是文化，而只承认与人的精神相关之创造物及其表现形态为文化。
自此，基于以上学者们在历史上曾作出的论断，我们终于可以开始对于法律文化概念展开讨论了。法律文化亦是一个多义的概念，法学界对于法律文化的界说仍存在许多不同的观点，这是因为法律文化作为一个新的概念和范畴，人们对它的理论研究的历史较其他概念来说还是比较短暂的。西方在对于法律文化的研究上早于我国，但也只早了20余年。虽然从法律文化走进我国学者视野至今的时间并不长，但综观众多的法律文化著作与文章，我国学者对于法律文化概念的定义不下几十种，足以证明他们已经开始注意到了法律文化对于法律研究的重要性。
1 法律文化的概念
在我国，随着中国学界对于文化问题的愈加关注，“法律文化”在法学界开始走红。在西方首先创造“法律文化”一词的是美国学者劳伦斯・弗里德曼。他认为，法律文化是指“与法律体系密切关联的价值与态度，这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”当然，我国学者在深入研究时也对法律文化的概念做出了自己的判断。卓泽渊教授认为，法律文化“是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度和人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体，包括物质性的法律文化和精神性的法律文化两个层面”。而周旺生教授将法律文化概括为实体性要素、意识性要素和精神品格要素的复合。刘作祥教授认为，“法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化发展”。虽然各位学者的观点表面上看来各不相同，但其中蕴含的两个普遍存在的特征是明显的，那就是人化和法律化。所以，我们也可以简单地看待法律文化的概念，可以说它是一切人化了和法律化了的物质、意识的复杂结合体。
2 法律文化的分类
在对法律文化概念进行深入研究之后，不同的学者依据不同的标准又可以将法律文化作出不同的分类。依据“法系”和“法统”这两个概念作为标准，我们可以将法律文化分为罗马―日耳曼的法律文化、普通法的法律文化、社会主义的法律文化以及其它或非西方的法律文化。还可以依据社会形态将法律文化分为奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律文化。甚至还可以依据法律文化所反映的不同的精神世界将其划分为宗教法律文化和世俗法律文化。其中，世俗法律文化还可以分为伦理型和现实型两种类型的法律文化。但是，被大多数学者所认同的还应当是刘作祥教授的观点。他认为法律文化可以分为显型结构上的法律文化和隐型结构上的法律文化。因此我们可以将法律文化也从显型结构和隐型结构层面上进行分析，构造出法律文化的结构模式。其中，隐型结构层面上的法律文化分为三个次级层面：法律意识、法律心理（法律观念）和法律思想；显型结构层面上的法律文化分为：法律法规、法律制度和法律设施三个次层级面。而这两个次层级面也正是法律文化的主要内涵。
3 中国传统的法律文化
虽然我国学者对于法律文化的研究是近些年来才兴起的，但是我国作为文明历史悠久的国家，我国的法律文化自古有之，且源远流长。我们国家的法律文化不仅博大精深，它还对周边国家产生了深刻的影响，在世界法律文化史上占有重要地位。
时至今日，中国传统法律文化依然在某种程度上影响和制约着人们的思想和行为。其主要内容体现在：皇权至上，等级特权，权力支配法律；以宗法关系为基础，主张法律道德化，轻视法律的作用；法律以义务为核心，重刑轻民、律学独秀；重视人际关系的和谐，重视调解，强调“徒法不足以自行”。这些都汇成了中国传统法律文化的精髓，它们对于目前我国建立社会主义现代化法治社会也有着重要的参考价值，所以我们必须对中国传统法律文化进行深入的研究，取其精华，去其糟粕，为我所用。
参考文献
[1] 刘作祥：《从文化概念到法律文化概念――“法律文化”：一个新文化概念的取得及其“合法性”》，《法律科学》，1998年第2期，第17页。
[2] 高鸿钧：《法律文化的语义、语境及其中国问题》，《中国法学》，2007年第4期，第23页。
[3] 张文显：《法理学》，北京大学出版社，1999年版，第360―361页。
[5] 刘作祥：《法律文化理论》，商务印书馆，第118页。
与其他类型的文化遗产相比，跨国“线性文化遗产”法律保护规范具有以下特征。
（一）文化的“动态交流”决定了规范的协同性“线性文化遗产”的一大特征就是强调文化的持续交流和融合共进，而跨国“线性文化遗产”更突出了不同国家、不同民族文化的碰撞和对话，进而整合成一个完整的生态系统。这个生态系统包括了地理上对不同国家和地区的连接，也包括文化上关联和认同。这就要求在规范设定中，有必要为不同国家、组织、群体构建统一的平台，并在共同认可的法律逻辑框架下加强参与者之间的联系，进而促进合作方之间的信任，即立足于建立各个不同国家政府间以及部门间的协同性保障机制，为其后应对可能出现的诸如开发利用规划、管理组织架构、合作方的配合等方面的挑战构筑法律支撑。
（二）权属的多重性和排他性决定了规范的系统性跨国“线性文化遗产”权属的多重性主要涉及两个层面的问题，第一，由于各线路段的所属国不同可能带来的国家问题；第二，某一国内各遗产所有权主体的不同。由于跨国“线性文化遗产”途经两个以上的国家或地区，这些国家或者地区基于线路的链接而形成某一统一的“文化地域”。对于各路段的所属国而言，文化遗产权属关系首先必定涉及国家问题而具有明显的排他性，但同时“线性文化遗产”所具有的“文化地域性”特征又要求保护工作的开展适度摆脱或在一定程度上牺牲部分的国家利益以维护遗产价值的完整，想要解决这一矛盾，就需要建立有效的国际法律体系，这一观点也得到国外专家学者的认同［4］，对规范的系统性要求极高，主要是国际法和国内法的对接、法律规范和配套措施的匹配等。而第二层面的问题可以通过各国国内立法予以解决。
（三）价值的多样性决定规范利益分配的突出地位不同于其他类型文化遗产的价值多元化特征，跨国“线性文化遗产”在促进以多边合作为基础的地域性利益方面具有显著的、不可替代的价值，而且这个价值体系突破了文化遗产价值本身而具有极强的延展性和带动效应。跨国“线性文化遗产”所具有的促进不同文明之间交流、融合、和谐发展的功能可以起到加强不同民族传统、宗教等文化认同的作用，而文化的认同可以减少民族矛盾，增进民族了解，降低爆发冲突的可能性，进而维护区域特别是周边地区稳定，促进地区和平的作用，这种政治价值在当今世界备受推崇。同时，通过对遗产价值的开发和利用，有助于多国开展经济合作，发展地区经济，以其为基础的平台搭建相较于单纯的经济合作更具柔韧度。因此，跨国“线性文化遗产”保护规范是一系列对文化遗产价值性利用予以认可的制度，要将相关多重利益的有效分配和促进纳入其中，建立规范化的均衡分配体制，以此推进保护工作的顺利开展。
二、跨国“线性文化遗产”法律保护的规范性原则
与其他文化遗产保护立法的原则不同，跨国“线性文化遗产”涉及不同的国家利益而使其具有独特的内涵，即必须在保护为先的基础上以各遗产所属国共有利益的最大化为主要目的予以设定。
（一）起源国主导原则所谓的“起源国主导原则”主要是指对于具有统一的文化根基，并依附于该根基，通过不同文明的演变、融合进而形成独特特征的文化形态，在其保护、发展、利用等过程中应当对文化发源地所在国在权利与义务的设定方面予以侧重原则。正如徐嵩龄在谈到具有中华文明特色的跨国“线性文化”遗产时所论述的：“这些遗产大多源自中国，其重心和主体也在中国，或者是由中国向外输出或者辐射而产生的，因此，中国应居于主导地位。”［5］不同于一国境内的“线性文化遗产”，跨国“线性文化遗产”的起源地即是文化产生的源头，即使该线路所涵盖的内容在途径不同所属国由于与当地文化的融合形成多元的文化特点，但核心部分不会因此改变。确立起源国主导原则，在文化研究领域有利于发挥起源国的资源和知识优势，统一保护理论与实践；在利用层面，有利于各国统一规划，联合开展区域开发项目；在政治层面，有利于更好认识、改善各相关国的国家关系；在实践方面，有利于各所属国更为高效地开展保护工作。因此，该原则不但应当体现在世界遗产的申报过程中，还应当贯穿于其他相关国际事务中。具体到法律层面，“起源国主导原则”决定了在规范制定和实施过程中，应当更充分地调动起源国的优势，明确其承担作为法律机制运作的协调者和主要执行者的地位，赋予其包括在管理机构的建立和运作、跨国保护工作的开展，文化遗产开发、利益的合理分配、国际责任的判断与承担等方面的权利。
（二）地区合作原则伴随着“文化遗产”作为全人类共有资源的公益性价值理论逐步获得认可，在文化遗产保护领域，几乎所有相关国际法律文件中都将“国际合作”作为一个重要部分予以阐释，其已经成为文化遗产保护的基本原则之一。不同于传统的单纯以经济合作为主要目的的地区合作，以文化发展和认同为目的，进而带动经济发展，从而构建一体化地区合作机制的模式是一种值得探索的创新，而跨国“线性文化遗产”的保护为这种模式的建构提供了契机。在国际合作视角下，对于跨国“线性文化遗产”的保护，则更应当关注由文化线路跨越不同地理文化空间所形成的地域范畴，即以文化线路途经的各所属国为范围的、特定区域内的多边合作。这就要求在跨国文化遗产保护规范的制定和实施过程中，“强调遗产的线性、连续性，并不受遗产的地理、行政区域限制，倡导各国加强对本国（境）内线路的立法保护，同时就跨国线路部分进行立法合作，并强调公众参与”［6］。主要包括：第一，通过制定具有效力的国际法律文件，如条约、协议、协定的方式，形成统一的法律规范体系，并在该体系下构筑合作平台，帮助、实施涉及多国利益的文化遗产保护项目的开展；第二，各相关国———主要指文化线路的所属国，在制定具体的国内法律时相互协作，尽量达到统一，提高契合度；第三，线路所属国中经济较发达的国家应当肩负更多的义务，并为其他国家提供援助，削弱文化认同的脆性，进而为合作行动的开展提供稳固的支撑。
（三）整体性原则从一般意义上讲，“整体性原则”可以适用于所有形态的文化遗产保护，但由于跨国“线性文化遗产”的特征，需要予以特别强调。其一，从内部要素的构成上来讲，线性文化遗产更为复杂多样。《文化线路》将文化线路分为交通线路本身和基本衍生要素两类，基本衍生要素又分为有形遗产资源与非物质遗产要素。然而，由于CIIC（TheICOMOSIn－ternationalScientificCommitteeonCulturalroutes，即“文化线路科学委员会”）过度强调非物质文化遗产保护的重要性，“在一定程度引起了理解上的混淆，似乎文化线路是物质和非物质遗产混合的‘双遗产’”［7］，致使线性文化遗产的整体性受到威胁。为了避免给保护工作的开展带来困扰，2001年6月在西班牙潘普洛纳召开的CIIC国际会议上对文化线路中的无形遗产问题作了清楚解释，进一步强调“线性文化遗产”中非物质文化遗产与物质文化遗产以及其他遗产要素的相关性和一体性。其二，在外部要素上，“整体性”是判断文化线路真实存在重要标准，不同国家内的路段由于具备功能上的同一性、互补性，文化上的融合性而形成相互关联的统一整体，线路的整体价值大于其各部分价值之和。因此，基于跨国“线性文化遗产”的多国属性以及文化遗产本身所包含的内部构成要素和外部价值要素，“整体性原则”要求各所属国有必要通过制度规范的方式建立在横向上具有多边性、在纵向上跨学科的联合保护组织，构筑整合协作的方法体系，设计阶段性战略规划以达到保护文化线路各组成要素价值的充分展现，同时杜绝由于所有权的多重性而进行简单的价值分割和利益分配的目的。
（四）可持续发展原则可持续发展原则在文化遗产领域主要用于处理保护与开发利用之间的关系。在开发层面，ICOMOS在《文化线路》中承认：文化线路的使用可以被用来促进社会和经济效益的发展。利益的取得成为推动跨国”线性文化遗产”保护的主要动力之一。以“丝绸之路”为例，2013年中国就提出建立“丝绸之路经济带”，申遗成功后，《丝绸之路经济带和海上丝绸之路建设战略规划》（简称“一带一路”）规划很快被纳入议事议程。另外，据报道，甘肃省已经围绕“丝绸之路经济带”规划20个旅游大景区［8］。在保护层面，由于跨国“线性文化遗产”涉及除本国外的其他线路段所属国，在资源利用方式上具有明显区域化特征，任何一国的破坏性开发都可能导致其他国家资源价值的丧失，因此，可持续发展原则的确立具有重要意义，它关系到各所属国如何保存和管理文化线路，以保证其构造和价值能够保存完好地传承给后代。基于此，按照《文化线路》的规定，“旅游活动的开展必须优先考虑当地社区的利益，禁止发达国家大型跨国公司或企业的垄断行为”［9］，各国在制定保护政策的过程中应尊重客观环境和规律，将遗产的当前利益和长远利益结合起来，坚决避免为追求经济利益而导致的过度开发行为。同时，可持续发展原则还要求各国积极开展促进文化线路发展的活动，通过立法方式有效拓展遗产价值的广度和深度，并对保护政策不断审查和更新，以适应发展要求。
三、国际法框架内的基本制度设计
跨国“线性文化遗产”在国际法领域需要解决的问题主要涉及具有协调权能的、得到各遗产所属国认可的独立保护机构的建立；各所属国在国际合作层面的权利和义务以及其应当承担的国家责任等。
（一）确立独立保护权利主体作为文化遗产的管理者以及法律的执行者，保护主体的确立对于跨国“线性文化”遗产而言尤为重要，它是保护方式得以确立，保护活动得以开展的基础。由于“线性文化遗产”在所有权属性方面存在多样性特征，在保护管理过程中会涉及多个利益相关者，调和利益相关者诉求的主要方式就是在统一的法律框架下，通过建立独立权利主体的方式，完善合作与参与机制。例如，“英国哈德良长城全长120公里，90％以上地段属于私人财产，这种产权和利益构成的复杂性为其保护与管理带来巨大挑战，为此，1996年成立哈德良长城世界遗产管理委员会，2006年成立哈德良遗产有限公司进行统筹管理”［10］。而跨国“线性文化遗产”的情况就更为复杂、多样，它的权属不仅涉及个人利益而且事关国家，统一权利主体的设置就更为关键。在国际法领域，基于共同利益以及目标的指导，有关各国通过创建与之相应“国际组织”，并赋予该组织特定的权力用于增进利益、分担义务、解决纠纷、化解矛盾是较为通行的方式。笔者认为这种方式也可以适用于跨国“线性文化”遗产的保护。建立具有多边合作性质的政府间合作组织（例如“文化遗产保护委员会”），作为文化遗产的权利机关，赋予其为实现特定宗旨和履行其职责所必须的法律资格，负责保护工作的协调、开展。该组织具体的机构设置由相关国家签署的多边协议予以确定，包括委员会的组成，各国代表所占比例，下设执行机构的构成等。在委员会的职权方面，笔者认为至少应当涵盖以下几个方面：第一，鼓励并监督各缔约国的保护活动；第二，就如何在国际合作层面保护“线性文化遗产”提出建议；第三，保护基金的管理和使用；第四，提供国际援助；第五，调解由于文化遗产资源开发和利用所产生的纠纷；第六，接受、审议和批准缔约国提交的可能引起整条文化线路价值改变的活动申请；第七，在特定条件下，允许该组织在缔约国内开展活动等。
（二）国际一级保护机制国际一级保护规范的设定主要用来明确各线路段所属国的国际义务，其基础建立在各所属国一致认可保护本国内的“线性文化遗产”不但符合人类的整体利益、各自的国家利益，更重要的是要符合其他相关国的利益，并愿意为此目的在多边、地区各级开展保护工作。在此基础上，结合跨国“线性文化遗产”的特点，规范的内容可以包括以下几个方面：第一，定期单独、合作开展文化遗产各路段以及整体范围内的普查工作，并编辑、更新、公布有关结果；第二，合作制定保护线性文化遗产措施，联合开展特定项目和活动，并及时实施、开展；第三，合作编制文化遗产保护开发规划，为各国合理、合法利用他国境内的文化遗产，整合资源，促进利益最大化提供依据；第四，应对机制的建立，确定国际援助申请的程序、内容，确保能够适时开展国际援助活动。
（三）国家责任的承担从1954年的《海牙公约》到1972年联合国《保护世界文化和自然遗产公约》，再到2003年联合国教科文组织《蓄意破坏文化遗产问题的宣言》，在文化遗产保护的国际法律文献中，两个基本观点得到国际社会的一致认同，即其一，承认文化遗产在价值上具有公益性，在文化遗产之中蕴含着某种一般性的文化资源，是人类共同的精神财富，为全人类共同所有；其二，任何国家、政府破坏文化遗产的行为应当承担与之对应的国际法上的责任。《蓄意破坏文化遗产问题的宣言》明确指出：“蓄意破坏对人类具有重要意义的文化遗产，或故意不采取适当措施禁止、防止、制止和惩罚一切蓄意破坏行为的国家，不论该遗产是否列入教科文组织或其他国际组织的保护名录，均应在国际法规定的范围内对该破坏行为承担责任。”［11］“保护文化遗产便成为一项国际法上的义务，当违反这一义务时，违反者便应承担国际法上的责任”［12］。关于责任的性质和内容，国际环境法中包含了一种特殊类型的国际环境法律责任可以与之对应，是指“污染或损害在科学、历史、文化、教育、美学、旅游、保健等方面具有特殊价值，并受到法律特殊保护的各种天然的和经人工改造的自然因素所应承担的法律责任”［13］。该类法律责任主要针对自然保护区、风景名胜区、国家公园、人文遗迹（包括古文化遗址，古建筑，古墓葬，石窟和石刻，具有重要纪念意义、教育意义和历史价值的建筑物，遗址，纪念物等）等领域，实质上就是破坏文化遗产行为所应当承担的国家责任。跨国“线性文化遗产”在所有类型的文化遗产中能够最直接展示国际特性，而且某一国内路段的毁损都可能会造成其他相关国所有遗产价值的丧失，这决定了强调各所属国承担国家责任的重要性。因此，在相关的保护立法中有必要明确：第一，文化线路途经国政府的蓄意破坏行为或不作为行为致使遗产本身遭受损害的，必须对受害国予以赔偿，或采取例如终止不法行为、继续履行、保证不重犯等其他其追究其国家责任方式；第二，通过国际法律文件赋予特定主体以合法手段制止违反强行法义务的行为发生以及追究其国家责任的权力。
四、国内“线性文化遗产”保护相关法律的完善与契合
现阶段，我国的文化遗产保护立法在体系上采取的是国家立法与地方立法相结合的方式。其中，在国家立法层面，最重要的是《文物保护法》和《非物质文化遗产法》两部专业性法律以及其他法律规范，在地方层面主要是各地方政府结合地区文化遗产特色所制定的相关规定。但是，现有法律体系中恰恰缺乏专门针对“线性文化遗产”这一特殊类型文化遗产的整体性保护规范。除此之外，在国际立法合作方面，有关的制度更是匮乏，亟待补充完善。
（一）我国相关法律制度的完善其一，在宏观层面，我国在文化遗产的分类方法和标准方面由于缺乏《文化遗产法》而一直无法统一。考古工作者、文物保护部门、文化遗产研究理论界以及立法部门都有自己的文化遗产分类标准。例如：我国的文物保护部门在历次全国重点文物普查过程中对文化遗产的分类大多侧重于功能性需要，分类较为细致，古建筑物、遗址、历史文化街区等都作为单独的一类，并对各大类中的具体实物进行了进一步的列举，这种分类方式比较符合国际惯例，也较为清晰全面；而我国的《文物保护法》则采取了不同分类方式，它以简单的描述代替概念，分类的层次感不强，各类别间存在交叉的情况，缺乏对文化遗产各表现形式准确的法律定义。这就造成一些新型的文化遗产无法在其中找到与之对应的类别。如“线性文化遗产”，“我国既未加入CIIC组织，在相关法律法规中也未涉及这类遗产资源”［6］。所以笔者认为，首先应当通过修订《文物保护法》的方式将“线性文化遗产”纳入保护范畴，明确“线性文化遗产”的定义、特征、形态以及保护方式，针对具有特殊性的跨国“线性文化遗产”，突出强调国际合作的重要作用。其二，在文化遗产保护立法框架方面，尝试采用一般法和专门法相结合的模式，即针对特定的遗产种类进行单独规则设计，可以参照我国已经制定并实施的《长城保护条例》《大运河遗产保护管理办法》等拟定《丝绸之路文化遗产保护条例》《海上丝绸之路文化遗产保护条例》等，规范本身应当强调可操作性、原则性与授权性规范相结合，要体现整体保护、国际合作的思路。由于“线性文化遗产”途经的多个地区，如何协调区域矛盾，建立有效的联动机制，同样是国内立法考量的重点。笔者认为，在国内遗产区域立法合作方面可参考美国《2012国家遗产区域法案》中涉及的遗产评定标准、可行性研究的规划、管理计划的制订、评估、各相关部门的职责等［4］。在国家立法和地方立法的关系方面，可以考虑通过制定《文化遗产保护法》与《文物保护法》形成互补式格局，满足日益丰富的文化遗产种类的增加的需要，同时，鼓励线路途经的各地方政府制定地方性法规以及其他配套措施对辖区内的“线性文化遗产”进行保护。
古代政府不论多专制，也都是小政府，因而，即便是在所谓的盛世，也会有山寇，山寇聚集之处通常都是山寨。最有名的山寨就是梁山泊，而流民社会的种种组织，如武侠小说所写的帮派，跟山寨没有多大区别。
山寨在正规秩序之外，不受王法节制。但它也不是没有任何规范，所谓“盗亦有道”，山寨也有自己的道德规范和山寨纪律。只是它的道德，经常是貌似道德而实际反道德的，梁山好汉的义气就是为了朋友可以随便乱杀人。
这样的生存方式，确实十分类似于当今的山寨组织及其活动。山寨企业在正规的制度之外，形成复杂的交易合作网络。表面上看起来，那也是个市场，也有激烈的竞争，似乎也有信誉。但是，它的整个运作是建立在违反基本的法律、商业规则之上。比如，肆意侵犯他人的知识产权，其作坊也不遵守任何劳工法律，对消费者也基本不承担产品责任。从这个意义上，它比之计划体制下的黑市，更加等而下之。
这种山寨精神，与自由无关。中国人经常把无法无天理解为自由。这一点倒是与法国人十分类似。法国人说，人生而自由，却无往而不在枷锁之中。只有摆脱了这枷锁，人才有自由。但是，真正懂得自由之技艺的英国人却说，法律之下才有自由。英国人所理解的自由，就是法律之下的自由。把这里的法律做一个扩展，可以说，规则之下才有自由，这包括法律规则、伦理规则、道德规则。这规则界定人与人之间的合理关系。每个人的自由正存在于这样合理的关系中，无法无天的人根本把自己置于法律之外，谈何自由?
还有人盛赞山寨产品、山寨文化的平民精神。但事实上，这不是平民精神，而是流民精神，甚至是流氓精神。一字之差，这精神可就差了十万八千里。
平民确实是平凡的，可能是不很勇敢，也可能不是很有文化。但是，他的内心深处是向善的，他始终在追求文化。他希望自己变得高尚起来。但是，流民、流氓却有自己的逻辑。上世纪九十年代初以来，王朔的作品就生动地刻画这种流氓逻辑。他否认这社会有什么高雅、文化、道德，相反，在他那里，愈堕落愈快乐。不讲道德的人是最有道德的，最没有文化的人是最有文化的。这种逻辑可能确实冲击了虚矫的主流文化、道德，使之显得可笑、滑稽，但它同时也否认了一切道德、文化。
内容提要: 公共利益被普遍认为是一个具有不确定性的 法律 概念,这种不确定性表现在利益内容和利益主体不确定两个方面。为明确公共利益概念的内涵,学者们提出了性质、内容、形式和功能等判断标准。这些判断标准对公共利益进行类型化研究,具有一定的启发意义。然而,这些判断标准对我们理解作为法律概念的公共利益仍有一定的局限性。如果以公共利益在法律文本中的规范目的为标准进行类型化分析,可以对上述标准起到纠偏作用。同时,以规范目的为标准有助于区分公共利益概念的法律意义和日常意义,在理论上拓宽公共利益的法学研究视角,在司法实践中保证公共利益解释的一致性和客观性。
研究公共利益的学者一般认为，公共利益最特别之处在于其具有“不确定性”。这种不确定性主要体现在两个方面：第一，利益内容的不确定性。由于 现代 社会的变动不居，在某时某地的利益可能是公共利益，然而当时空背景发生变化时，这种利益就有可能转变为私人利益，从而造成公共利益的不确定性。更值得关注的是，在现代社会中利益的公共性质和私人性质常常夹杂在一起，从而使利益的公共部分难以确定，这也是实践中出现许多以私人利益冒充公共利益之现象的重要原因。第二，利益主体的不确定性。公共利益概念最复杂的特征就在于其利益主体的不确定性。一般来讲，享有公共利益的主体是公共主体(公众或大众)，而何谓“公共主体”是探讨公共利益的学者们最为困惑之处。[1]例如，民法学者王利明教授就认为，公共利益在受益对象上具有不确定性，因为公共利益的受益人不是某个具体的个人或群体。[2]针对公共利益的不确定性问题，在公共利益内涵的探讨上，笔者将采用类型化方法来梳理、分析和批判各家观点，并提出更为合理的判断标准。
一、公共利益内涵的各种类型化观点及其缺陷
所谓类型化，简而言之，就是分类。人类思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的。通过类型化，混沌无序的世界变得井然有序。美国分析法学家约翰·格雷就说过：“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”[3]在以往的研究中，学者们以性质、形式、内容和功能等为标准对公共利益进行了类型化分析。
1．以性质为标准的类型化观点。德国法学家罗曼·斯克奴以公共利益的性质作为类型化标准，认为“公共”的概念可以分为两种：一种是公共性原则，即开放性，任何人都可以进入，不封闭也不专为某些个人所保留；另一种是国家或地方自治团体等所设立、维持的设施，因为这些设施的存在及所为的目的是为了公共事务。据此，他将公共利益分为“主观公共利益”和“客观公共利益”。所谓主观公共利益是基于文化关系之下，一个不确定多数所涉及的利益；而客观公共利益是基于国家社会所需的重要目的及目标，即国家目的。[4]而德国法学家纽曼也从主、客观角度划分公共利益，只是具体界定不一样。他认为，主观的公共利益是基于文化关系而形成的利益，而客观的公共利益是基于国家目的和任务而形成的公共利益。[5]另一位德国法学家汉斯·j.沃尔夫则将公共利益区分为“事实性的公共利益”和“客观性的公共利益”。前者是指国家主体的事实性利益，有时以决议或公众意见的形式直接表现出来，但通常由共同体机构的公职人员阐明；后者是指经正确认识的共同体利益，如和平的社会秩序的维护、人类尊严和名誉的保护、占有权、财产权和从事法律行为的权利等，这种公共利益是作为法律发现和立法行为基础的抽象原则。[6]
2．以形式为标准的类型化观点。一些社群主义者以公共利益的形式作为类型化标准而将公共利益分为非物化和物化两种形式。非物化的形式主要体现为各种美德，物化的形式即通常所说的社会公共利益。其中，社会公共利益又分为产品形式和非产品形式。[7]而非产品形式的社会公共利益有三个特征：第一，这种利益同样为全体社会成员享有；第二，这种利益一般性地有利于许多与之相关的人；第三，它还涉及某些基本的人际原则，如诚实、无私奉献等。与此类似，我国出版的《当代西方 政治 学新词典》将公共利益解释为公众追求的“公共善”的物化形式，并将它分为两类：一类是非产品形式的公共利益，一类是产品形式的公共利益。产品形式的公共利益是“各种各样的社会福利”，而非产品形式的公共利益主要指社群中“所共同追求的价值、原则和精神上的共同理念”。[8]而英国法学家约瑟夫·莱兹则从形式上将公共利益区分为“偶然的公共利益”和“内在的公共利益”。[9]他认为：“如果一个城市的供水 网络 不允许每一个家庭掌握开关，那么该城的供水问题就事关公共利益”，但这只是一种偶然的公共利益，而社会生活的“普遍的互惠特点”[10]是内在的公共利益。所谓“内在的公共利益”，又称共同利益，是指“在一个承认公共利益的社会中其社会成员之间非排他地享受的利益”。[11]
3．以内容为标准的类型化观点。美国法学家庞德在利益三分法的基础上，根据公共利益的内容将其划分为以下六种类型：(1)一般安全中的利益，包括防止国外侵略与国内动乱的安全和公共卫生的安全；(2)社会制度的安全，如政府、婚姻、家庭及宗教制度等；(3)一般道德方面的社会利益；(4) 自然 资源和人力资源的保护；(5)一般进步的利益，特别是 经济 和文化进步方面的利益；(6)个人生活中的社会利益，这种利益要求每个人都能够按照其所在社会的标准过一种人的生活。美国政治学家亨廷顿则根据公共利益的不同内涵，将公共利益分为三类：一是把公共利益等同于某些抽象、重要、理想化的价值和规范；二是把公共利益看作是某个特定群体或多数人的利益；三是把公共利益看作是个人之间或群体之间竞争的结果。[12]我国学者沈岿教授也依此标准将公共利益划分为八类：(1)国家作为法律实体的利益；(2)一般安全的利益；(3)社会组织安全的利益；(4)一般道德的利益；(5)保护社会资源的利益；(6)社会进步的利益；(7)个人基本生活方面的利益；(8)特殊群体的利益。[13]
4．以功能为标准的类型化观点。德国公法学者彼得·哈贝勒以公共利益在立法中的功能作为类型化标准，分了12类：(1)公共利益作为任务及职权规定的构成要件；(2)公共利益多元化条款，这类条款包含许多公共利益的个别概念，并作详细或例示的规定；(3)公共利益与私人利益的综合规定，此类规定除公共利益外，尚明文或隐含包括私益，换言之，以私益来作为公共利益相对、补充、独立或内涵的概念；(4)公共利益作为授权要件，即立法者为将公共利益进一步具体化，向下授权行政主体行政规则予以具体化；(5)附带有程序规定的公益条款，指对公共利益事项作程序上的规定，涉及对公共利益具体化的程序种类、方式及担保；(6)公共利益作为保守秘密规定的构成要件，即基于公共利益、国家利益或公共安全、公共秩序的要求，对某事实的经过予以保密或不予公开；(7)公共利益作为紧急情况的职权基础要件，指以公共利益作为紧急处置的法律原因，如紧急避难条款；(8)公共利益作为国家禁止、强制、监督、义务等规定的构成要素；(9)公共利益作为许可、核准要件的规范要素；(10)公共利益作为适应与变更的依据；(11)公共利益作为例外情形的构成要件；(12)裁量要件与公益要件的综合规定，即行政机关在裁量时，通常是以公共利益作为决定基础，在条文中加入公共利益要件，致使本类型包含了双重公共利益。[14]
学者们依据不同标准对公共利益进行了类型化分析。这些分析虽然对我们理解一般意义上的公共利益有所帮助，但运用到法律领域，则存在以下两大问题：第一，这些分类没有区分公共利益在日常生活、法学与其他学科中的不同意义。例如，从经济学和政治学角度进行的分析，缺少基于实际法律规范的分类，对公共利益的法律实践借鉴意义不大。第二，这些分类不具有法律上的可操作性。也就是说，过于抽象的分类难以在法律适用中予以借鉴，而过于具体的分类却又失去了分类的意义。例如，按照公共利益的性质，可以将其划分为主观公共利益和客观公共利益。如前所述，主观公共利益是指基于文化关系而形成的利益，客观公共利益是基于国家目的和任务而形成的利益。然而，主观公共利益中的“文化”究竟是政治文化、经济文化还是社会文化，是本土文化还是外来文化，不能确定；客观公共利益中的“国家目的和任务”同样非常抽象仍然需要具体认定。又如，按照公共利益的内容分类虽然不能穷尽各种类型，但可以在一定程度上明晰公共利益的范围。然而，这些分类太过于细致，几乎包括所有的利益(如前述沈岿教授的分类)，使得公共利益与其他利益的界限模糊，以至于失去了分类的意义。
二、以规范目的作为法律语境下公共利益类型化的新标准
特定法律概念的意义之形成与演变常常受“规范目的”的支配，即与当时对该概念的适用有决定性作用的规范有关。人们常常在法学研究与其他学科研究或日常生活中使用相同的语词，然而，这些相同的语词所指内容不尽相同。因此，考察法律文本中公共利益的规范目的，并以此作为分类标准，可以避免对公共利益概念的简单理解，也可以更清楚地了解公共利益概念的多重法律面向，从而在法律实践中合理适用这一概念。
(一)以规范目的作为公共利益类型化标准的理论基础
对某一法律概念的分析，离不开这一概念的规范目的。对此，有学者作了比较深入的阐述。杨仁寿教授认为：“法律概念的功能在于规范其所存在的社会行为，为贯彻其规范的功能，不仅不应忽略其规范目的，且应赋予规范使命，使其‘带有价值’，期臻至当，唯有些概念，恒需由审判者于个案中斟酌一切情事始可确定，亦即需由审判官予以价值判断，始克具体化。”[15]这表明，法律概念的适用必须与规范目的或使命相结合。黄茂荣教授更为细致地阐释了这一观点。他认为，没有一个法律概念在教条上是完全不变的，并且在其功能上可以公式化地应用于所有法律事务。法律概念的形成及其内涵与意义的演变，与这个概念所要处理的事务、达成的规范功能和实现的价值密切相关。因此，法律概念的形成与演变是价值得到承认、内涵达成共识的过程及结果。不仅在法律概念的形成过程中，应当根据该概念的功能目的慎重选择标准，明确该法律概念所指的对象特征，并且在适用阶段，也应对该概念的适用结果与所处规范的价值理念是否相符进行弹性判定。鉴于实践中，一个法律社会所肯定的价值随着时空而转移，加之在一个概念的形成或法律规定的制定过程中，常常不能预见一切可能的适用对象和适用结果，因而有必要根据法律概念的功能和价值，对其进行具体的动态理解。可以说，每一个法律概念与其所承载的规制功能相对应，在法律语境下有其特别意义。即使看似严密且确定的概念体系也不是以一成不变的语义学为其基础，其语义学上的意义一直随着“规范目的”而变化。因此，法律概念在语义学上一直带有目的性，也即与当时对该概念的适用有决定性作用的规范相关。[16]德国法 哲学 家魏德士从法律概念与日常概念区别的理论意义角度阐释了规范目的对法律概念适用的指引作用。他认为，法律概念从来不曾是日常用语意义上的纯粹“观念性概念”。例如，法律中的生活、健康、自由、婚姻、人、动物、森林以及许多其他的概念是从法律规范的保护目的与规范之间的联系中才获得了具体的含义。通过将这些概念纳入法律规范的保护领域，观念性概念才转变成具有新内容和新外延的特殊法律概念。法律规范和法律制度由“当为语句”构成，它们必须服务于特定的规范目的，并按照立法者的社会理想对国家和社会进行调整。日常用语中的描述性概念就这样演变成了规范性的制度形成工具。因此，是规范目的决定了法律概念的功能，而不是相反。[17]
综合上述学者的论述可见，法律概念的意涵应当结合其所处规范的目的来确定，而公共利益也是法律概念。因此，探讨公共利益的法律内涵，应当从公共利益在法律中的规范目的出发，进行类型化研究。
(二)基于规范目的标准的公共利益的法律类型
通过对不同部门法中“公共利益”概念的语义分析，可以发现作为法律概念的“公共利益”主要具有以下规范目的：第一，作为一部法律的立法宗旨。例如，《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国证券法》和《中华人民共和国招标投标法》的第1条立法宗旨中有关公共利益的规定。第二，作为公权力行使的正当依据。例如，财产征收立法中的公共利益是行政权行使的正当依据。第三，作为私权利的界限。例如，契约自由、隐私权立法中的公共利益，是契约自由与隐私权的边界。第四，作为法律保护的客体。例如，《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《公益事业捐赠法》)第3条规定的公共利益就是该法保护的客体。由此，我们可以将“公共利益”分为立法目的型、权力依据型、权利界限型和法律客体型等四种类型，以下分述之：
第一，立法目的型公共利益。“公共利益”一词经常作为一部法律的立法宗旨出现，成为该部法律的基本理念之一，如前述法律在第1条的规定。作为立法目的型的公共利益，其在法律文本中的基本句式是：“为了保护公共利益，制定本法。”在立法宗旨的条文表述中，与“公共利益”一词并列的其他词汇包括：“国家利益”、“社会秩序”、“社会经济秩序”。作为立法宗旨的“公共利益”属于法律价值层面的概念，与正义相关，因而有必要维持抽象的表达。此种类型“公共利益”的法制化不是通过法律规则而具体化，而是通过该部法律的整体制度设计来保证其实现。
第二，权力依据型公共利益。“公共利益”的第二种规范目的是作为公权力行使的正当性依据之一。例如，行政征收征用权又称公益征收权，其行使的目的性要件就是“为了公共利益的需要”。在具体法律条文中，权力依据型公共利益的典型句式是“国家为了公共利益的需要，可以做……行为”。例如，《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”又如，《中华人民共和国专利法》第49条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”
此外，作为合目的性依据的“公共利益”是权力行使的积极要件之一。也就是说，如果在法律中明确规定权力的行使以“公共利益”为目的，那么这一权力的行使就必须具备符合“公共利益”这一要件，否则不具有合法性。
第三，权利界限型公共利益。“公共利益”的第三种规范目的是作为权利行使的界限，在法律条文中一般表述为“权利的行使，不得损害(扰乱)公共利益”，这属于权利行使的限制性条款。在宪法层面，就有对基本权利的限制。例如，对于言论自由、结社权的行使，各国宪法对之作出具体限制的理由一般是公共利益、公共道德、公共秩序、公共卫生、他人合法权益、国家安全、打击犯罪、特殊状态(如战争、)、和平的行使权利，等等，而公共利益仅仅是其中之一。在普通法层面，以公共利益作为限制一般权利的理由分散在各部法律中。例如，《中华人民共和国著作权法》第4条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”；《中华人民共和国合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。
第四，法律客体型公共利益。“公共利益”的第四种规范目的是作为法律保护的客体，立法中一般采取列举式。例如，依照《中华人民共和国信托法》第60条的规定，公共利益一般包括：(1)救济贫困；(2)救助灾民；(3)扶助残疾人；(4) 发展 教育 、科技、文化、 艺术 、 体育 事业；(5)发展医疗卫生事业；(6)发展环境保护事业，维护生态环境；(7)发展其他社会公益事业。依照《公益事业捐赠法》第3条的规定，“公共利益”是指：(1)救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；(2)教育、 科学 、文化、卫生、体育事业；(3)环境保护、社会公共设施建设；(4)促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。作为法律客体的公共利益，经常不直接以“公共利益”概念出现，而是具体化为各种权益，尤其是具有经济和社会性质的权利。这类权利主要有：社会安全的权利、工作的权利、休息和休假的权利、受教育的权利、达到合理生活水准的权利、参与文化生活的权利，甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。[18]这类具体化利益是公共利益作为法律关系客体而得到保护的常态，其特点是包含了集体的尤其是政府的职责。诚如夏勇教授所说：“从法学的角度来看，应通过把公共利益转化为多种社会群体和个人在制度上可以提出要求的权利，通过加强关于社会保障的法律制度，来保护和平衡社会利益关系……这个使命，主要由在传统的公法和私法之间新出现的一个叫做‘社会法’的学科来承担。”[19]
三、规范目的作为公共利益 法律 类型化标准的合理性
与公共利益的其他类型化标准相比，规范目的标准对于从法律层面分析公共利益更具有合理性。这种合理性主要表现在三大方面：
(一)规范目的标准有助于区分公共利益概念的法律意义和日常意义
魏德士认为，任何能被解释和需要解释的法律概念都不再是日常用语意义上的概念，因此，不能按照日常的理解来解释这些概念，而必须根据法律确定的保护目的进行解释。[20]公共利益作为法律概念，有着特定的规范目的，因而对公共利益的法律解释不能脱离其规范目的，否则只是没有法律规范意义的事实性探讨。这些事实性探讨虽然对法律领域公共利益的制度完善具有借鉴意义，但并不能用之来解决实践中的法律争议，因为它们是公共利益在日常用语意义上的实体表达，并非具有特定规范目的和法律功能的法律概念。日常语言上升为法律概念需要立法者的鉴别和筛选。公共利益作为日常用语，可以指不同层次的公共物品，诸如国防、 教育 、社会公共设施、社会保障体系等。随着国家的重视和政府投入的增加，这些社会公共事业将会不断 发展 。[21]社会公共事业是国家为保障和推进民生的政策举措，其中也可能通过法律途径来推动，如通过社会保障法、社会救济法等法律形式推动城乡居民最低生活保障等。然而，社会公共事业是不断发展的，并非所有的推动都需用法律来助力，而有许多是通过政策和措施来进行的。因此，日常用语上公共事业的范围大于法律规范中公共利益所指涉的对象。另外，一旦在立法中予以规定，特定的主体就享有相应的法律权利，履行特定的法律义务和法律职责，从而具有规范性和确定性。而停留在政策层面的公共事业的推进可以试错，从而可能会出现反复。
(二)规范目的标准在理论上拓宽了公共利益的法学研究视角
我国许多学者在界定公共利益时，主要集中在财产征收领域。这一领域虽然是目前法律实践中引发最多争议的领域，但并非涉及公共利益概念的全部法律领域。以规范目的为标准，对法律领域中的公共利益进行分类，可以避免对公共利益概念的狭隘理解，拓宽公共利益概念研究的视角。例如，以立法目的型公共利益为研究对象，可以探讨公共利益与正义、秩序、自由和安全等法律价值的关系，可以研究立法目的与政策的关系以及作为立法目的的公共利益在弥补法律漏洞中的作用；以权力依据型公共利益为研究对象，可以探讨公共利益所依据的法律正当性以及如何防止公权力对公共利益概念的滥用；以权利界限型公共利益为研究对象，可以探讨公共利益与公序良俗的关系、公共利益与基本权利和一般权利的关系，如公共利益与言论自由、财产权、隐私权的关系；以法律客体型公共利益为研究对象，可以研究国家推进社会公共事业的立法完善，如社会保险、社会救济和环境保护等领域的立法和司法制度完善。总之，以规范目的来区分公共利益将丰富现有公共利益研究的视角，为我国有关公共利益的法律实践提供更为全面的指导。
(三)规范目的标准在司法实践中能够确保对公共利益解释的一致性和客观性
以公共利益的性质作为标准，容易造成解释上的随意性。不论是由公职人员阐释的主观公共利益还是作为抽象原则的客观公共利益，本身都是非常模糊的。加上事实层面的公共利益本身就是发展、变化的，适应不同时期国家、社会发展的需要而不断发展、变化着，我们今天所理解的公共利益和数十年前的公共利益就已经有很大的差别了。因此，以公共利益的性质作为标准，难以消除法律上公共利益概念的不确定性。例如，几十年前，商业开发基本上被排除在公共利益的范畴之外，而现在，很多国家都承认商业开发在一定程度上也体现了公共利益。最典型的就是美国辉瑞公司的案件。美国辉瑞公司要征地、拆房建制药厂，这一做法是否符合公共利益，在当地居民和地方政府之间产生了分歧。当地有居民认为房屋年代久远，反映了当地的 历史 和特点，拆除不符合公共利益；然而地方政府认为征地、拆房建制药厂是符合公共利益的，可以为当地带来税收、增加就业机会等。后来，美国联邦最高法院确认其符合公共利益，其理由是“有利于增加就业机会、增加财政收入……公共利益是不特定多数人的利益，只要符合了本地不特定多数人的利益，就是符合公共利益的”。[22]可见，不同主体对公共利益的主观认知是不同的：当地居民认为房屋本身具有历史价值，符合公共利益；政府认为拆房建制药厂能发展 经济 、增就加业机会，符合公共利益。美国联邦最高法院认可了政府的观点，这仅仅因为它是政府这一个公共行为主体的观点，还是因为拆房建制药厂在客观上确实能增加就业机会和税收，使不特定多数人受益？将公共利益区分为主观利益和客观利益似乎无助于回答这一法律问题。尽管社会在发展，公共利益的具体形态也在变化，但公共利益的规范目的是不变的，因为规范目的是在立法时已经设置好了的。因此，当我们将公共利益放在规范层面上探讨其规范目的时，可以发现美国辉瑞公司案件中的公共利益属于权力依据型公共利益和权利界限型公共利益的交叉部分。为保障公权力的正确行使，对公共利益的解释必须具有法律上的客观性和正当性，不能仅仅是政府的主观认知和估计，而必须充分说明公共利益的客观存在，并且必须对当地居民的私权予以应有的尊重和保障。因此，从规范目的的角度阐释公共利益有助于消除公共利益解释的随意性，保证解释的一致性和客观性。
注释:
关键词：法律英语文本；法律文本语境；语义；法律转向
语言的使用离不开环境。离开了环境的语言就好像无本之木。语境对于语言的产生和发展十分重要。反过来，对于理解语言，探究语义，语境为我们提供了一个坐标尺。人们总是通过语境学习掌握语言，并在一定语境中使用语言。中国入世以来，越来越多的法律英语文本进入了国人的视野。但是由于文化背景的差异。法律英语文本的翻译和理解困难重重。究其根本，是没有注意法律英语文本语境下语义的法律转向。
语言学中，人们按照语言或他们使用的语言分为不同的团体。语言社团是其中的成员都认为讲同一个语言的团体。(胡壮麟等，2005)法律英语是特定范围内使用的，有着区别于其它社团语言的一种英语，是英语的一种社会变体。它是民族共同语在长期的法律科学和法律实践中逐步形成的，服务于一切法律活动，而且具有法律专业特色的一种社会方言。(程汝康，熊德米，2004)其特点为准确，规范，得体。精练，流畅。Crystal和Dave(1969)对法律文本的结构和组织进行了分析总结，他们认为：1，法律语言是工具性语言；2，法律文件具有不同于其它类文本的特征；3，法律英语具有明确的特点；4，法律语言使用了日常英语不采用的语义原则。(杜金榜，2006)法律语言的这些特点说明了研究法律英语语义不同于研究一般的日常用语，在法律语境中使用的语言由于语境的影响，语义就不再完全等同于日常会话的语义。
一、语境
(一)语境的界定
任何符号系统的存在都是隐性的，它仅仅作为一种描写的可能而存在：唯有描写行为和认识行为才能使其具有显性。因此，符号系统与描写互为先设。(格雷马斯，2004)，语言和意义互为先设，同样，语境的存在也是隐性的，也即语境和语义互为先设。讨论语义在法律文本语境下的法律转向前，第一步必须明确当下的语境是什么。
韩礼德在20世纪80年代(Halliday，1964)探讨了最初的语境模型。分别从“范围”(field)，“方式”(mode)和“基调”(tenor)这三个变量分析了这一语境模型。(胡壮麟等，2005)按照他的观点，语言系统被分为语义层、词汇语法层和语音层三个层次。相邻层次间的体现关系(realization)是自然的(natural)，语境层与语义层间的关系犹如罗网，一方面，语境通过语义的表达具体化。实体化(instantiation)，另一方面，语义在语境中明确化，特定化，二者相互交织在一起，共同构建起一个表意的空间，实现语言的概念功能，人际功能和语篇功能。
1965年后，美国社会学家费斯曼也提出了他对语域的不同看法：认为语域是受共同行为规则制约的社会情景。包括时间，地点和身份。另一位社会学家海姆斯指出人能够说出适应语境的话语，即人具有交际能力，并把语境定义为话语的形式和内容，背景。参与者，目的，音调，交际工具，风格和相互作用的规范。(Halliday & Hason，2001)
由于研究角度不同，对语境的定义也不尽相同。对法律文本的语境而言，实际就是指影响法律文本生成以及人们解读法律文本时各种因素的总和。
(二)语境的分类
Malinowski(1923)最早对语境做了“文化语境”和“情景语境”的二维划分。后来，以Firth为代表，语境又分为语言因素的上下文和非语言因素构成的情景语境两部分。(曾方本，2004)May(2001)提出了动态语境的概念，指出语境是一个动态的过程。是一个不断变化的场景，以便交流过程中的参与者互动。并使交流中的语言得以识别。王建华按照普遍性、层次性和简明性三个语境分类原则。把语境分为了言外语境——包括认知背景和社会文化。言伴语境一包括伴随语境和现场语境，和言内语境——包括语篇语境和句际语境。(张德禄，刘汝山，2003)心理语言学家也从认知科学的角度提出了认知语境，即客观世界在人大脑中概括化、抽象化、系统化的结果。(周国辉，2005)从上面的各种分类中。可以看到虽然研究者不同维度对语境做了层次分明的解读。但不外乎都包括了以下几个方面：
宏观层面主要是历史的、文化的语境。在法律文本中，则体现为一国的法律渊源，法律文化。法律发达史。法律英语文本的宏观层面的语境。就是特定的英美法国家的法律渊源，法律文化，法律发达史。微观层面是指使用语言的具体时间地点，和特定的对象，主题以及临时性的个体，以及个体的心理状态。这一层面的语境在法律文本中表现为：某一法律文本生成或使用的时间，地点，场合(公司函件或法庭公文)，和法律文本的主题(民事案件的答辩状或刑事案件的公诉书)，以及临时性的法律文本的主体(一份遗嘱或一份婚前财产公证书)。
二、语义
(一)语言的多义性
语言中的字词是有限的，而世界是无限的。我们无法也不可能构建一个和这个无限世界——对应的符号系统，相反，通过词语的组合、重构，有限的字词已能完全表达言语者想要表达的这个世界及其发展变化。字词的组合、重构使语言在根源上产生了新的意义，使用中的语言的意义也随言语者的意愿发生变化，以达到言语者交际的目的。
语言的多义性说明在不同语境和不同文本下，同样的字词可能具有不同的意义。Grice进一步指出明不(what is said)和暗含(what is implied)也存在差别。后格莱斯时代的学者虽对他的这一理念提出了质疑(Jaszezolt，2004)，但语言的多义性给我们提供一种解释的可能，虽然它也常常误导我们做出错误的理解，这也是为什么我们要探讨法律英语文本语境下语义的法律转向的原因之一。
语言的多义性在文学文本表现明显。比如：dog一词，在下列各句中意思差别明显：
You dirty dog!你这个无耻的小人!
It is raining cats and dogs，天下着倾盆大雨。
在法律文本中，语言也具有多义性。比如：
如果我们能够扩展视野，就可看到，国内立法的“不力”其实是和国际立法的“不力”相对应的：如上所述，业已经过近半个世纪积极探索和讨论的传统知识保护国际论坛，至今也没有良策获得国际一致认可，也没有相应的国际公约或条约获得通过。因此，我们或许可初步断定国内立法的延迟也许并非是因为立法机关的懈怠或“故意不作为”所造成，而确实有实际的障碍没能克服，因而可能是“非不为也，是不能也！”
如此说来，要讨论对传统知识保护的法律事宜，令人回避不了的问题就是：为什么在世界范围内，经过近半个世纪的酝酿也产生不了令大家一致接受的原则与规则？在国内，为什么经过十多年的努力，一个民间文学艺术作品的著作权保护办法（条例）也难以获得通过？这两个问题其实也可转化为一个问题：为什么在现有法律体系下，要实现对传统知识的保护是如此困难？
本文试图回答这个问题；在此基础上，本文将进一步探讨如何才是保护传统知识较为有效和可行的法律途径。鉴于世界范围内传统知识的多样性和复杂性，本文的论述虽然离不开对国际环境和经验的描述、引证和对比，但其立足点和出发点都将基于我国的背景或语境，以期对我国的立法、执法和司法实践有所建议。
除本部分引言外，按前后顺序，本文共分八个部分：第一部分将介绍和分析传统知识的概念和分类；第二部分将分析保护传统知识的目的；第三部分将分析传统知识的客体；第四部分将分析传统知识保护的主体；第五部分将介绍如何利用当今知识产权体系为传统知识提供保护；第六部分将分析对传统知识的特别法保护和利益分享机制；第七部分将结合具体的国际和国内立法与司法实践探讨如何更好地保护传统知识和能够持续地发展传统知识；最后第八部分是结论和对我国的立法建议。
一、 传统知识的概念和分类
1.传统知识的概念
当今，传统知识（Traditional Knowledge）的概念被广泛地用来指具有悠久传统的知识或知识系统，并且，在相当大的意义上，这种知识或知识系统与“本土居民”（indigenous people）[2] 有着密切关系。虽然曾有批评认为应用“传统知识”一词可能使其在与占据当今社会主流的科学知识或西方知识相比时暗示其可能的内在劣势，[3] 但这并不妨碍这一概念在当今国际论坛中越来越流行，并被赋予新的含义。
事实上，传统知识这一概念仅是人们近年来针对“传统的知识”所形成的多种概念中应用最为广泛的一个。另外一个较为常用的概念是“民俗”或“民间文学艺术”（folklore）或“民间文学艺术表达”（expressions of folklore）。[4] 此外还有“本土和地方社区知识”（knowledge of indigenous and local communities）、[5]“本土遗产”（indigenous heritage）和“本土文化和知识产权”（indigenous cultural and intellectual property）等。[6] 尽管被使用的频率和使用者不同，其指向的内容却大致相同。
但是，当不同的国际组织分别使用传统知识等概念时，赋予它的内容却有所偏重，尽管相互间可能也有很多重叠。例如，《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，CBD）在其关于传统知识的主要条款中，使用的概念是“采用传统生活方式的本土和地方社区的与生物多样性保护和可持续利用相关的知识、创新和实践”。[7] 该组织进一步把传统知识解释为“来自实践，经由数世纪而得，适应了本土文化和本土环境，经过口头从一代传向下一代”，[8] 认为传统知识以实践为本性，尤其体现在农业、渔业、健康、园艺和林业上，并列举其表现形式主要包括故事、歌曲、民间传说、谚语、文化价值、信仰、仪式、社区法律、地方语言和农业实践（包括植物品种和动物饲养的发展）。[9]
对于世界知识产权组织（WIPO）而言，传统知识概念所包括的范围要广泛的多，并且从知识产权的角度来看，其表达更加规范与整齐。依据WIPO，传统知识是指“基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”，[10] 并把“基于传统的”进一步解释为“知识系统、创造、创新和文化表达一般地从一代传向下一代，通常被认为与特别的民族和地域有关，并随着环境变化而经常地演化。”[11]
显然，与CBD相比较，WIPO使用的传统知识概念内容更为广泛，表达也更为符合当今知识产权法等法律规范，并且更重要的是，它突破了一般把传统知识与本土居民或地方社区相联系的囿圄，具有更宽广的视角，因而也更容易与当今法律体系进行交流。基于此，本文采用WIPO所述的传统知识概念和相应的内容。
2.传统知识的分类
为保存、保护、应用和发展传统知识，对传统知识进行适当分类是有益的。根据WIPO，传统知识可包括传统的农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医药知识（包括医药和医疗）、与生物多样性相关的知识、民间文学艺术表达（表现形式可为音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、外观设计、故事和艺术品）、语言的要素（如名称、地理标志和符号）和可移动的文化财产。[12]
可以看到，在这些分类之间存在很多重叠，例如，在科学知识、技术知识和农业知识、生态知识、医药知识之间，在医药知识、生态知识和与生物多样性相关的知识之间等。并且，如此繁琐的分类既不符合科学或法学的逻辑简洁性要求，也非传统知识创造者或持有者所擅长。再次，也应看到，“可移动的文化财产”在较大程度上应属于有形的（文化）财产而非传统知识（详见本文第三部分的叙述）。因此WIPO把传统知识做如此繁琐的分类，并非就是好事。
基于此，本文把传统知识分为三个基本类别，分别是：（1）民间文学艺术表达（expressions of folklore），（2）传统科技知识（traditional scientific and technological knowledge），和（3）传统标记（traditional marks）。其中，传统科技知识可包括传统农业知识、传统医药知识、传统生态知识和传统生活知识等；[13] 传统标记包括传统名称、符号和地理标志等。
国内有学者在讨论民间文学艺术表达等传统知识的保护时，常引用WIPO和联合国教科文组织（UNESCO）于1985年的《保护民间文学艺术表达防止不法使用和其他侵害行为之国内法示范条款》中关于民间文学艺术表达的分类，以作为其分类标准。[14] 此分类把民间文学艺术表达分为四类，分别是言语表达、音乐表达、动作表达和有形表达（有人译成物态表达，却未必更为准确）。[15] 应该注意到，此分类标准虽有一定的意义，但却未必准确和全面。例如，有些民间艺术（如民间说唱艺术、巫师的表演、昆曲等戏曲或戏剧等）就可能既有言语表达，又同时有音乐表达和动作表达。若要人为地将其分割开来进行保护，即使可能，也很难说是明智之举。其实，WIPO和UNESCO二十年前的这种分类方法及其建议的相应保护方法已被证明很难适应实践的需要，因此该《示范条款》并未为世界各国所普遍接受（原因当然很多）；并且，即使是WIPO也不再把民间文学艺术表达及其分类方法作为传统知识的概念及其基本分类标准，而是采用与当今知识产权等法律体系更为相容的概念、分类与描述，如作品、表演、发明、标记、未公开信息和创造等。[16]
尽管可作不同的分类，但仍应认识到，任何一个社区或种族的传统知识的每一方面或每一部分，都相互交织成该社区或种族传统知识的一个整体，切不可机械地分割和孤立对待。
应该强调，正如CBD和WIPO所阐述，传统知识一直处于新陈代谢的演化进程之中，或者说传统知识是动态的而非静态的。这点和占据当今社会主流的西方知识或科学知识相同。因此，当与所谓的主流知识相比时，传统知识并非一定就是陈旧的、陈腐的或低效率的，相反，它可能是新的、健康的和有效的。并且，正如科学知识会主动吸收传统知识用于自我创新一样，传统知识也会主动吸收科学知识，不断创造出新的传统知识来。
此外还应提及，传统知识的创造和运用与生物资源密切相关。从全球范围来看，很多传统知识的创造者和持有者生存在与自然界息息相关的生态环境中，因而很多传统知识的创造、保存和创新都依赖于其生态环境的完整和生物资源的富足。因此人们既可通过运用传统知识达到对生物资源的认识和利用，也可反过来通过保护和利用生物资源以维护传统知识的保存、保护和创新。传统知识和生物资源之间的这种相互依赖的辩证关系，对于可持续发展来说现实意义尤为鲜明。
二、为什么要保护传统知识？
保护传统知识的目的是什么？依据本文的理解，大而言之，应至少有相互联系和依存的两个方面：
第一，保存、保护或“拯救”传统文化，避免灭绝之虞，保护文化多样性。[17] 这一点，如果从人类社会的角度来看，是为了尽量多地维持、维护、保存和促进一种传统文化或民族文化的存在和发展，使之不消失或避免灭绝之虞（如避免民间艺人或秘方传人“人亡艺绝、后继无人”的现象发生[18]），以保存人类的文化多样性，促进人类社会的健康发展；如果从本土居民的角度来看，本目的则可理解为维持和保护其生存的文化环境和自然环境，使之能够享有基本的文化权利和生存权利。
第二，开发利用传统知识，以增加本土居民在现代社会中的竞争力，促进传统知识自身的发展。这有两方面的含义：一方面是防止他人未经许可的、不合理的使用如非法占有或盗用，另一方面是增强本土居民的竞争力，加强其竞争优势，保证其参与正常的竞争活动。随着经济、文化和科技的全球化，法律或法治也正走向全球化，在此过程中，本土居民与传统文化不可避免地要卷入进来，因此加强对传统知识的保护，就可为本土居民争取更好的生存条件，同时也可能促进传统知识对现代社会的适应和发展。[19]
应该注意到，这两个目的之间联系密切并相互依存，这可表现为两方面：一是相互促进，二是相互排斥。例如，通过保存、保护和“拯救”传统知识就可能增加开发利用传统知识的机会，而通过对传统知识的开发利用也可反过来使某些传统知识得到更好的保存；但相反的情形也可能发生，即过度的保存行为可能会限制对传统知识的开发利用，过度的防止别人开发利用也可能会限制或阻碍对传统知识的保存。
对于不同类别或不同地区的传统知识，其保护目的应有所区别或侧重。例如，对于濒临灭绝的传统知识，“拯救”的意义和紧迫性可能要更大一些；[20] 但对于尚有极强生命力的传统知识，如何保护它以利更好地开发、利用和发展则具有更现实的意义，例如，对于中医药知识的利用和保护。[21] 当然，对于得到“拯救”且无灭绝之虞的传统知识，仍然也要面临如何更好地利用和可持续发展的问题。因此可以认为，保护传统知识使之能够得到可持续的发展，应属更为重要。
其实，上述两个目的与WIPO通过其历时两年（1998－1999）在全球范围内的传统知识事实调查所得出的结论基本一致。[22] 据WIPO出具的事实调查报告（以下简称“WIPO报告”）显示，WIPO调查和访问的对象广泛分布在南亚（印度、斯里兰卡、孟加拉国）、南太平洋地区（澳大利亚、新西兰、斐济、巴布亚新几内亚）、西非（尼日利亚、加纳）、东非和南部非洲（乌干达、纳米比亚、南非）、北美洲（加拿大、美国）、中美洲（巴拿马）、南美洲（包括秘鲁和玻利维亚）、加勒比海地区（圭亚那、牙买加、特立尼达和多巴哥）和阿拉伯国家（阿曼、卡塔尔、埃及、突尼斯），应该说在全球范围内具有一定的代表性。尽管被调查和访问的地区、国家、部落甚至个人之间对于保护传统知识应达到什么目的存在差异，但基本认同两个主要目标：第一，防止对传统知识未经许可的或非法的商业性开发利用；第二，保存和维持传统知识或文化遗产。
因此可以认为，保存传统知识和（防止别人未经许可地）开发利用传统知识就成为保护传统知识的两个基本目的，也因而构成为传统知识提供法律保护的两个最根本理由。
接下来，本文将具体探讨如何对传统知识提供法律保护。要提供法律保护，就需设定权利；而要设定权利，首先需要廓清的两个重要方面就是权利的客体和主体，即对传统知识究竟要保护什么和为谁保护？如果这两方面得不到清楚和完整的确定，则对传统知识进行法律保护的讨论可能始终如隔靴搔痒、不得其解，并可能因其客体与主体之不确定而影响到权利义务关系的设定和相关法律体系的构建。[23]
三、 对传统知识究竟要保护什么：对客体的讨论
传统知识保护的客体问题是本领域内的一个大难题，对其内容的界定众说纷纭，不仅不同的国际组织或国家对其内涵的认识有所不同或侧重，而且即使是一个国家、民族甚至一个部落或社区内部对此也有分歧。这与本文第一部分所说的概念多样性相对应。
应该认识到，传统知识内容多样性和复杂性的存在有其合理性，因为它们正是文化多样性的载体和文化多样性的基础所在：如果没有了内容纷繁芜杂并且互不相同的传统知识，则当今世界所珍惜和追求的文化多样性可能就会荡然无存。
在此我们就遇到传统知识保护中的一个难题：如何既能对传统知识提供基本的权利保护，又能帮助保存其内容多样性？或者说，可行的法律方案能否在为本土居民提供必要的法律保护的同时又能避免造成文化多样性的丧失？可以说，我们很难保证一种法律制度能够达到这样的效果，这就像我们很难保证当今的法律体系已经为当今的科学知识或西方知识提供了完备保护一样。[24]
鉴于此，本文认为，对待传统知识保护较为明智的、实际的做法也许是，根据保护传统知识的两个基本目的（保存和开发利用），对与传统知识有关的事物进行分析，根据其在传统知识保护中可能起到的作用，有所取舍、选择和归类，然后再根据其性质选择不同的法律实施保护。相反，如果在客体认定上搞“一刀切”，希望把与传统知识或传统文化有关的一切事物都纳入囊中，并希望对它们的保护可以“毕其功于一法（律）” ，在一个“传统知识保护法”名下对涉及到的所有传统知识进行保护，则可能稍显武断和幼稚，反而欲速则不达，不能起到尽快、尽多地保护传统知识和促进传统知识可持续发展的实际效果。
根据上述WIPO对世界各地传统知识大规模的事实调查，人们关注的与传统知识有关的事物包括如下众多的种类：[25]
（1） 口头或文学作品，包括民间诗歌和民间故事；
（2） 民间音乐作品，包括歌曲和戏曲；
（3） 民间戏剧、舞蹈作品及其表演；
（4） 民间美术作品，包括版画和绘画；
（5） 民间手工艺品，包括手工艺品、编制品设计、纺织品设计、服装、地毯或其他用品的设计和装饰；
（6） （表演意义上的）传统庆典、仪式和礼节；
（7） 传统农业技术；
（8） 传统畜牧技术；
（9） 传统狩猎技术，如跟踪动物和渔猎的方法；
（10） 传统服装或织布的制作和印染技术；
（11） 传统食品制作技术，如烹制、发酵和加工食物的方法、制作调料和饮料的方法、切肉技术和保存与保藏食物的方法；
（12） 传统医药和医疗知识，包括药用动物和植物的知识，还包括精神治疗方法；
（13） 传统生育或分娩方法；
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