时间：2023-09-05 09:33:07
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关键词： 多媒体；民事诉讼法；教学
中图分类号：DF 72文献标识码：A
当代科学技术为我国高等教育教学方法的改革与完善提供了重要的技术保障，多媒体教学就是其中重要的表现形式。教育部在《关于进一步加强高等学校本科教学工作的若干意见》中指出：“国家重点建设的高等学校所开设的必修课程，使用多媒体授课的课时比例应达到30％以上，其他高等学校应达到15％以上。”具体到法学本科教学，应当注重多媒体教学的应用，完善教学方法、提高教学质量。为此，及时总结、交流多媒体在本科民事诉讼法学课程教学中应用的理论和实践经验，对于提升本科民事诉讼法学教学质量具有积极的意义。
一、多媒体应用于本科民事诉讼法学课程教学的必要性
多媒体应用于本科民事诉讼法学课程教学的必要性集中体现在它具有教学手段的先进性，教学效果的显著性，能极大地满足现代社会对法学专业本科实践应用与创造型人才的现实需求等方面。
（一）本科民事诉讼法学课程教育中实施多媒体教学的先进性
1. 多媒体教学提高了本科民事诉讼法学课程教学信息的集成度
本科民事诉讼法学课程教学实践表明，民事诉讼实践与民事诉讼理论是民事诉讼法学中并行不悖的教学内容。如何将民事诉讼司法实践状况在教学中直观表述出来，一直是本科教学中的一个难点课题。传统的方式是教师口述案情或向学生发放案卷文字材料，但这些方式很难让学生直观地体验案例中的民事诉讼事实与法律问题。科学实验数据证明，人类获取得信息83%来自视觉，11%来自听觉，这两个加起来就有94%，还有3.5%来自嗅觉，1.5来自触觉，1%来自味觉［1］。
可见，以往教师讲、学生听的“讲座式”形式单一的教学方式，容易抑制学生大脑皮层的兴奋,使大脑疲劳。而多媒体技术不仅能把民事诉讼课程内容尤其是司法以文字、图形、图像等不同的媒体信息组合成一个有机和完整的多媒体信息，而且能够把不同的输入设备（如扫描仪、数码相机等）、输出设备（显示器、投影仪、打印机等）、存储设备（如硬盘、软盘、光盘、优盘等）和传输设备（如电缆、光缆等）集成在一起，形成一个整体。基于这种能够对信息进行多通道获取、存储、组织与合成的特点，多媒体在教学过程中实现了教学方式的多元化、教学内容的生动化、教学情境的形象化、教学气氛的活泼化；还能寓教于乐，全面激发学生的学习热情，充分调动其积极性，提高其理解力，拓展其思维空间，开发其潜能，使他们真正成为学习的主体，变被动学习为主动学习。正是利用多媒体教学中信息的集成性，从而使教学过程也更形象、多元与生动，多媒体教学也越来越受现代教育的欢迎。
2. 多媒体教学增强了本科民事诉讼法学课程教学的交互性
如果说民事诉讼法学课程信息的集成性是本科民事诉讼法学多媒体教学的表征的话，那么其交互性则是本科民事诉讼法学多媒体教学的灵魂。因为多媒体技术不是各种信息的简单集合，而是一种把文本(Text)、图形(Graphics)、图像(Images)、动画(Animation)和声音(Sound)等形式的信息结合在一起，并通过计算机进行综合处理和控制，能支持完成一系列交互式操作任务的信息技术。在民事诉讼法学多媒体教学中，我们可以根据需要，合理地改变民事诉讼法学课程信息的表现结构，实现师生对教学信息的主动选择、控制并得到及时反馈。它将传统教学信息交流的单向性（例如“讲座式”授课方式），变为双向性（对话讨论的实践性授课方式）甚至多向性，改学生听课被动状态为学生学习研究与创造的主动状态，充分实现了师生对课程教学信息的主动选择、控制与及时反馈；而且，在民事诉讼法学多媒体教学中，教学信息的交互性不仅表现在教学内容（信息）的控制、组织、传输，更重要的是能对教学信息内容和形式进行分解、加工、改造、转换、新建，创造出一种新的信息内容和形式，并从这些变化中获得新的知识或验证知识。现在教育界正在尝试的运用多媒体人机交互性强的特性进行的“发现式教学”是其他教学方式所无法比拟，这对学生的素质教育、技能训练，乃至创造性思维能力的培养具有积极的意义。这就是完整意义上的本科民事诉讼法学多媒体教学，也是其应用价值之所在。
3. 多媒体教学实现了本科民事诉讼法学课程教学资源共享
由于现代信息技术已经实现了即时通讯和跨地域通讯，因此，依托于网络发展的多媒体教学技术使课程教学内容可以在短时间、大范围内互通有无，共享资源，实现共赢，进而节省了教学成本，提高了教学效果。这种优势在民事诉讼法学课程多媒体教学中则体现得更加充分：在多媒体课件的制作过程中，教师、学生以及专业的多媒体制作者可以通过各种类型的课程信息，如传统纸质出版物、影视媒体、网络及时找到自己需要的教学资源，对多媒体课件应用方式方法进行讨论，激发灵活运用多媒体的灵感，对自己需要的教学内容进行学习与探讨；通过教学视频，学生可随时从服务器上下载并回放教学的整个过程，进行在线学习；在“Internet教室”、“远程教育系统”中，学生可以学习各种网络民事诉讼法学课程知识，实现了教与学、实时或非实时交互式的联系，突破了传统教育的模式，打破了教学时空，实现了教育资源共享，促进了开放的教学体系的构建。可见，多媒体教学依托网络建设，共享优质教学资源，搜集最新、最权威的资料，为教学的高效进行提供了充实的物质保障，更能适应现代社会发展的需要。
（二）多媒体教学在本科民事诉讼法学课程教学效果方面的显著性
由于多媒体教学在民事诉讼法学课程教学中的先进性，在本科民事诉讼法学教学实践中，应用多媒体教学能够显著地提高课程教学效果。
1. 有助于本科学生牢固掌握民事诉讼法学基础理论
任何一门学科都有其深厚的理论基础为支撑。法律，作为公平正义之象征，权利救济之最后保障，规则生长之源泉，秩序维系之后盾及社会运作之保障同样具有其厚实的理论基础。正如法学专业高等教育培养目标所指出的，具备一定的法学理论素养是受高等教育者区别于一般法律工作者的主要特点之一，因此，法学理论知识就成为主要教学内容之一；同时，这也是培养法学理论人才，使其具有较高法学理论修养、能够从事法学理论工作的人所必需的。“一个社会不可缺少法学专家。他们对于法律的精深研究是一个国家和社会法律乃至社会进步的基础与动力，是一国法治的理论保障。没有法学专家的社会，必然是法律停滞的社会，是法律落后于时代的社会。”［2］
然而，由于法学理论博大精深，学派林立，学术争鸣纷呈，学生如果不能对所学课程法学理论进行系统理解，就易于出现对法律事务包括国家司法考试试题的解答仅仅停留于就事论事的层面，而难以上升到法理学的高度来分析、解决问题。具体到民事诉讼法学来说，其庞大的理论体系、琐碎繁多的法律程序规则如何能被本科学生理会和掌握也是此课程教学难点。将多媒体教学引入到民事诉讼法学教学中来，则可以从一定程度上解决此类问题。如前所述，多媒体教学信息的集成性决定了信息的多元化，图文并茂与声像俱佳，能向学生提供形式多样、功能各异的的感性材料。形象生动的画面，逼真的情境，把学生带入了接近现实真实的环境（民事纠纷现场、庭审现场），让学生主动探索，与当事人同步思维，使学生深刻理解当事人在民事纠纷与诉讼（特别是一些灾难性事件，如重大交通事故赔偿、环境污染纠纷、严重医疗事故纠纷）中承受的巨大物质与精神压力，深刻感触法律的精神，并进而培养自己的民事法律应用技能。
2. 有助于提高本科学生民事诉讼的实践能力
民事诉讼法学作为一门理论与实践并重的学科，其在现实生活中的实践应用是该学科重要的研究内容与教学内容，对民事诉讼实践性内容（个案）的关注不仅仅是本科民事诉讼法学课程案例教学法的表现形式，而且也是提高学生民事诉讼实践思维与技能的关键。在就业压力不断增长的今天，法学教育目标面临着转型，对我国的法学教育提出了新的要求：“教育理念应当从单纯重视法学家型教育转向法学理论和法律技巧并重的综合型教育，在法学本科阶段，应当培养学生初步的法学思维方式和理念――法学理论和法律技艺并重，训练学生的专业技能，包括解决问题能力，法律推理能力，法律研究能力，事实调查能力，交流、咨询、谈判、涉讼，其他争端解决程序和处理法律事务能力，发现并解决道德困境能力，自我完善和发展能力、创新能力、竞争能力。”［3］
应用多媒体进行案例教学，民事诉讼原理与立法规定可以通过真实的个案影像与师生案例讨论、模拟审判活动动态模拟显现出来，有效呈现重点、难点；易于学生参与和师生互动；无限重复，加强记忆，克服遗忘；真正让学生“动”起来，实现对民事诉讼法学知识信息学习的眼、耳、口、手、脑的“全频道”接受、“多功能”协调、“立体式”渗透。运用多媒体课件组织教学，可以优化民事诉讼法学课堂教学过程，增强课堂教学效果。
3. 有利于本科学生构建开放的民事诉讼法学课程知识体系
随着因特网技术的迅速推广，多媒体技术的发展也进入一个新的阶段，多媒体教学方式也经历着革命性的变化，这些新颖的学习方式已成为人们进行学习的高效率方式。具体而言，多媒体教学方式可以分为以下三类：“课堂教学模式”的多媒体教学环境，“个别化自主式学习模式”多媒体教学环境和“远程教学模式”多媒体教学环境。在这样的技术设备的平台上，民事诉讼法学多媒体教学摆脱了传统课堂教学的限时、限地、限师生人数、限教学内容的束缚，使有形教学空间无限扩大，本科学生可以根据自己的特长、爱好以及学科学习的基本要求，借助民事诉讼法学多媒体教学技术与方式，预习、学习、复习与巩固自己的民事诉讼法学课程知识，并在此过程中，培养自己开放的知识体系。
（三）民事诉讼法学课程多媒体教学能够极大地满足社会对具有实践型知识结构的法学本科毕业生的需求
目前，在校本科学生一般不具备民事诉讼实践的经验，由于多种因素的限制，他们也不可能在大学本科阶段就到社会上去进行长时间的实践活动。如何在学校法学专业课程教学中为学生提供了解社会，适应社会的专业应用能力训练，是我国高校法学教学的一项重要任务。在教学实践中，民事诉讼法学与其它学科课程教学推进多媒体教学，教师就可以把自己收集的典型案例或自己办理（诉讼）过的案件材料、解答过的咨询案件材料与同学们分享，使同学们在分析讨论民事诉讼案件的过程中，熟悉法律程序的运作，锻炼法律思维，全面提高法学实践应用能力。其中，民事诉讼案例的多媒体教学能够真正实现“发现式教学法”，它根据学生已有的认知结构特点设定问题，让学习者带着疑问学习、探索；教师可以根据案例影像提出假设，引导学生寻求解决民事案件的思路和方法，并通过案件审理结果检验学生的学习效果。总之，民事诉讼法学多媒体教学有助于提高学生的分析判断能力、逻辑思维能力、钻研求知能力及解决问题能力；可以将学习理论知识与增强实践应用能力有机地统一起来，将信息交流与开发智能有机地统一起来，这样更符合现代高等法学教育的新思想、新观念，极大地满足社会对有创新精神的高素质法学人才的需求。
二、多媒体教学应用于本科民事诉讼法学课程的现实基础
本科民事诉讼法学课程教学实践证明，多媒体在本科民事诉讼法学课程教学中具有现实基础。
（一）高校本科民事诉讼法学课程具备了应用多媒体教学的技术保障
1．多媒体技术设施
在技术设施上，大多数学校本科教学使用的各类型教室（大、中、小教室）均安装了多媒体教学的基本单元设备，即电脑、投影仪、显示屏、音箱与网络连接设备。这样就为授课教师在课堂教学中开展多媒体教学提供了坚实的技术平台。
2．校园网络
与教室内多媒体教学设施建设的同时，校园网络建设为民事诉讼法学课程教学提供了“校园民事诉讼教学视频（例如民事诉讼案例影像、法庭实况影像等）”、有些高校还建立了民事诉讼法学课程“Internet教室”、建立了“远程教育系统”为师生教学活动提供了更为宽广的技术支撑与应用空间。
（1）民事诉讼法学课程校园网。在校园网（局域网）中，流媒体技术具体可以应用在在线学习、网上教学与培训和娱乐休闲等方面。其中，民事诉讼法学课程在线学习就是使用实时采集和的方式，配合流媒体技术利用校园网来现场直播课堂教学，学生在校园网的任何一个接入点都能实时观看，使学生拥有最大的学习自；民事诉讼法学课程校园网络教学则是利用了流媒体技术制作的网页型教学课件的流畅性，学生上网即可学习民事诉讼法学课程。
（2）民事诉讼法学课程远程教育。网络远程教学最大的优点就是其跨时空性，让人有“天涯若比邻”的感觉，流媒体的应用丰富了多媒体的内容，课堂教学、网络教学、视音频点播、学习辅助，老师间交流，极大地丰富了远程教育资源，对网络远程教学的推广有着积极的促进作用。这就在技术范畴上实现了民事诉讼法学课程教与学实时或非实时交互式的联系，突破传统教育的模式，打破教学时空，实现教育资源共享，构建与完善民事诉讼法学课程开放性的教学体系。
（二）教学实践为本科民事诉讼法学多媒体教学提供了经验
在多媒体教学中，多媒体课件体系的建立与实践应用与多媒体教学设施建设同等重要。在建立民事诉讼法学多媒体课件体系过程中，教师是最为关键的主体。依据实施多媒体教学的实践经历，笔者认为，建立高质量的本科民事诉讼法学课程多媒体教学课件体系必须把握以下要点：
1．保证本科民事诉讼法的学课程多媒体课件编写的资金与技术投入
编写高质量的民事诉讼法学课程多媒体课件系统，需要资金投入与技术投入。例如，笔者在教学实践中，购置了摄像机、数码相机、录音设备，适时更新了电脑软硬件配置，添置了扫描仪和打印机。有了这些设备，就能为收集民事诉讼法学多媒体课件素材、编辑高质量的幻灯片课件内容提供了物质技术保障。同时，笔者购置了必要的多媒体教学书籍、多种多媒体影像教学光盘，学习多媒体技术，与同行交流多媒体教学经验，在此过程中，积累和提高了多媒体教学的技术知识与应用技能。
2．收集与整理民事诉讼案例影像资料的编辑素材
编写高质量的民事诉讼法学课程多媒体课件，还需要有大量的典型的课件素材。收集与购置民事诉讼影像出版物、视频资料是积累课件原始素材的重要方式。例如，笔者在本科教学过程中，收集与购买了《中国法庭》、《中国庭审控辩技巧》、《中国大案侦破实录》、《美国联邦地方法院民事诉讼流程》、《法网边缘》等VCD和DVD影像资料；同时，根据民事诉讼法学课程特点收集与编辑最新的典型的民事诉讼案件影像资料也是十分必要的积累课件素材的途径。笔者利用CD、DVD光盘编辑、整理了数百个社会实践中各类民事纠纷与诉讼案例影像素材资料。这些课件素材为笔者针对不同的教学对象（本科、硕士研究生或在职司法干部），编辑有针对性的民事诉讼法学课程多媒体课件提供了有力的帮助。
3．按照学校教学任务与教学规律制作本科民事诉讼法学课程教学课件
（1）在授课前，严格按照有关学校教务处规定的本科民事诉讼法学教学课时，编写完成教学大纲、授课讲稿、教案与教学日历。[参见西南政法大学职业教育学院2003年印制，黄宣编写的《民事诉讼法学教学大纲》。并可在西南政法大学教务处网络上查询黄宣编写的《本科民事诉讼法学课程教学日历》等课程文字资料。]在此基础上，将课程讲授的重点、难点内容按教学日历进程编写好授课内容的文字幻灯片课件。
（2）在完成民事诉讼课程教学文字幻灯片的基础编写工作的同时，授课老师应当应用多媒体技术的非线性编辑系统，编写民事诉讼法学课程声音、图片以及案例影像的幻灯片课件。多媒体技术非线性编辑系统利用电脑硬盘作为存储介质，记录数字化的视音频信号，实现随时、随地、多次反复地编辑和处理。我们可以利用多媒体技术非线性编辑系统，依托网络及时地传输、下载民事诉讼案件视频文件，查询、管理民事诉讼法学课程视频资源。此外，多媒体非线性编辑系统所采用的开放式结构也使教师可以按照不同的教学任务要求重新组织民事诉讼法学课件信息，增加、删除或修改相关内容。
4．在教学实践中不断提升本科民事诉讼法学多媒体课件质量
（1）提升教师个人使用的民事诉讼法学课程多媒体课件质量 民事诉讼法学课程多媒体课件是否能在特定教室的师生教学环境中达到最佳教学效果，需要教师根据各个教室的空间大小（大、中、小教室）、多媒体设施的显示效果在教学前或教学进程初期进行必要调整。例如，在投影效果欠佳的多媒体教室，课件幻灯片模版底色宜为白色、文字颜色为红色或黑色，幻灯片标题文字字体为40级字体以上，文本字体在32级至40级字体之间并将字体加粗，这样可以保证学生在教室的不同方位，相隔不同距离均能看清楚教学重点、难点内容。
（2）制作民事诉讼法学课程网络课件 民事诉讼法学课程网络课件是根据高等院校本科民事诉讼法学预定的教学目的，对民事诉讼法学课程教学内容经过教学设计，以网页形式组织多媒体元素完成制作并运行在网络环境下的教学软件。民事诉讼法学课程网络课件作为远程学习者最基本的课程学习资源，最大限度的体现了现代教育的跨时空性、开放性、交互性、可控制性以及时效性，易于激发学生对民事诉讼法学课程的学习兴趣和提供丰富的学习内容，使得老师通过网络多媒体手段进行民事诉讼法学授课和从事相关的教学活动更加便利。
三、本科民事诉讼法学课程多媒体教学中应当注意的几个问题
（一）应当注意明确教师在多媒体教学中的主导地位
在本科民事诉讼法学多媒体教学中，应当明确教师的主导地位。虽然多媒体教学介入课堂，打破了传统的教师单一口述的灌输式、讲座式教学模式，但是，多媒体教学的作用是辅的，不是教学主导方式，更不能代替教师。运用多媒体的出发点和落脚点还是为了提高课程教学效果。教师不能过分依赖多媒体教学。作为教师，应把握住自己在民事诉讼法学教学中的主导地位和作用，精心设计教案，科学配置教学时数与各种类型的教学资料。惟有如此，多媒体教学才会更加科学合理。例如，在民事诉讼法学多媒体教学中，作为传统课堂教学象征的黑板（白板）仍是多媒体教学无法替代的。首先是黑板即时重现力强，随写随看，内容还可以方便地增删。教师在使用民事诉讼法学课程多媒体教学的过程中，有时会有突然而至的灵感，这些灵感往往是教学艺术的动人之处，激发出教师课堂教学中的闪光点，借助黑板（白板）的板书，教学中的“灵感”就会得到充分展示并积极地影响学生（帮助其更好的学习与应用课程知识）。另外，好的手工板书还具有使民事诉讼法学教学内容更为明晰并体现教师教学个人风格的作用。
（二）应当注意解决多媒体教学与实践教学的其它方法之间的衔接问题
多媒体教学是本科民事诉讼法学课程实践教学方法体系的一个重要形式，而不是惟一方式。仅以多媒体课件内容展示、讲解为惟一方法进行民事诉讼法学课程教学是不可取的。虽然高质量的多媒体课件具有整合民事诉讼法学实践教学多种方式的优点，但诸如学生案例讨论、观摩（旁听）法院民事庭审活动、模拟民事审判、诉讼个案辩论比赛等“实践教学方法”也是必不可少的［4］。所以，在民事诉讼法学多媒体教学过程中，教师应当注意解决多媒体教学与学生参与的其它实践教学方法的衔接问题，使本科民事诉讼法学课程在当代科学技术平台上形成完善的教学方法应用体系。
（三）注意解决多媒体教学与听课学生人数过多的问题
保证老师与学生教与学交流沟通的有效性是本科民事诉讼法学多媒体教学中应当注意解决的又一重要问题。教学理论与实践证明，法学本科民事诉讼法学课程授课班次听课学生规模不宜太大。是很难实施系统的包括多媒体教学在内的实践教学方法，特别是同学们难以对民事诉讼案例分析思考中进行发言讨论，教学互动性低，进而使教学效果（包括教师教学的水平、学生对课程学习收获与考试成绩等方面）难以得到保证。在大班进行民事诉讼法学多媒体教学，授课教师只能扮演纯粹的演讲者的角色，而难以对学生在实践教学中遇到的问题进行面对面的具体指导与评价，所以，法学本科民事诉讼法学课程实施多媒体教学方法，应当以小班（听课学生在30人左右）或中班（听课学生在60人左右）为教学班次展开。
参考文献：
［1］刘梦琦.发挥多媒体教学网络的特点进行自然教学［EB/OL］..
［2］卓泽渊. 法治进程中的法学教育与法律人才［EB/OL］. 省略/books/fanlun/13.htm.
［3］谢宁.我国法学教育的传统与革新［A］.付子堂.高等教育理念与质量建设研究文集［C］.北京：高等教育出版社，2006：72.
［4］ 黄宣.论民事诉讼法学课程实践教学模式［J］.法商研究.1999，（增刊〈庆祝50周年论文集〉)：56-57.黄宣.论素质教育与本科民诉法学课程教学方法［J］.西南政法大学学报.2004，（2）：100-104.
Multimedia Teaching in the UndergraduateCourse of Civil Procedural Law
HUANG Xuan, ZHANG Jie(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)
一、附带民事诉讼反诉的现实性及其意义
刑事附带民事诉讼，是指公安机关、人民检察院、人民法院在依法追究被告人刑事责任的刑事诉讼过程中，根据被害人等提出的诉讼请求，附带审理、解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿而进行的诉讼。依照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，附带民事诉讼赔偿的范围只限于因犯罪行为造成的人身损害赔偿和因犯罪行为损毁财物而造成的财产损害赔偿。这两项附带民事诉讼损害赔偿，相对来说，基层人民法院所审理的较多。而在基层人民法院所审理的附带民事诉讼案件中，又主要是《刑法》第234条规定的故意伤害罪（包括自诉）、第275条故意毁坏财物罪、第276条破坏生产经营罪等刑事案件。这些刑事附带民事诉讼案件绝大多数发生在农村，其犯罪起因一般是生产生活、邻里纠纷等内部矛盾激化。因此，时常出现附带民事诉讼案件被告人也遭受物质损失的情形。例如，1、在因生产生活纠纷引起的斗殴中，甲将乙打成重伤，被乙打成轻微伤，双方均在医院治疗产生医疗费用，甲构成故意伤害罪；2、邻里纠纷中，甲将乙的一台电视机损毁了，乙为此将甲打成重伤，乙为此构成故意伤害罪；3、因琐事纠纷，甲将乙的果树砍毁80株，乙气愤之下，将甲的果树砍毁100株，乙因其砍毁甲的果树的价值达到犯罪数额标准而构成破坏生产经营罪。人民法院在审理上述刑事案件并附带解决被害人提起的民事赔偿诉讼时，不可避免地会出现附带民事诉讼被告人请求法院处理其被附带民事诉讼原告人所造成的人身或财产损害赔偿，即刑事附带民事诉讼反诉。
对刑事附带民事诉讼反诉，如果人民法院依照民事诉讼法的有关规定一并审理，作出调解或判决，将具有以下方面的意义：
（一）有助于提高审判工作效率。由于在审理刑事诉讼时，一并审理附带民事诉讼的本诉和反诉，便于一次性对案件事实的认定、当事人举证、法庭质证和认证，可以及时对附带民事诉讼部分进行调解或判决，以至及时兑现其赔偿义务。这从人民法院整体审判工作而言，无疑是提高了效率。从另一方面看，可以避免这样的情形：附带民事诉讼被告人因反诉不能一并处理，而拒绝调解或自动履行判决确定的赔偿义务；并因另行提起民事诉讼，而由同一法院审判人员重新对事实、证据等进行认定后，再一次进行调解或判决；最后还可能进入执行程序，甚至可能导致难以执行，影响法院裁判的严肃性和权威性。
（二）节省司法资源。倘若不在审理中一并处理刑事附带民事诉讼反诉问题，附带民事诉讼被告人虽然可以另行起诉，但是附带民事诉讼被告人出庭应诉以及举证可能发生困难，不利于查清事实，造成程序浪费。相反，一并审理附带民事诉讼的本诉和反诉，迅速解决纠纷，可以避免裁判上的矛盾，减少当事人诉累，降低民事诉讼成本。
（三）有利于维护社会稳定。1999年10月，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出：“农村中农民犯罪问题已经成为影响我国社会治安稳定的重要因素，并在很大程度上决定着我国治安形势的走向”。“加强对农村中犯罪案件、农民犯罪案件的审判工作，维护农村和整个社会稳定，应当是人民法院面临的一项重要而紧迫的政治任务。”鉴于“农民间因生产生活、邻里纠纷、婚姻家庭等内部矛盾激化为刑事犯罪的情况比较突出”的实际，在处理这类刑事案件时，一并审理附带民事诉讼的本诉和反诉，及时解决当事人之间比较现实的经济赔偿问题，促使附带民事诉讼被告人自觉履行赔偿义务，有利于缓和并化解当事人之间的矛盾；对于要长期相邻的双方当事人以至于当地治安稳定而言，乃为长久之计。
（四）加强了对当事人合法权益的保护。附带民事诉讼本质上仍是民事案件，与独立的民事诉讼程序审理的同类民事案件所遵循的法律应当是相同的。作为附带民事诉讼当事人，在民事活动中的地位是平等的，其合法的民事权益同样受法律保护。通过及时处理附带民事诉讼本诉和反诉，减少当事人的诉累，尽快兑现其诉讼请求，既保护了附带民事诉讼原告人的合法权益，也保障了附带民事诉讼被告人因附带民事诉讼原告人民事侵权而受法律保护的权益。体现了“公正、效率”的司法价值目标。
二、附带民事诉讼反诉的理论和法律依据
附带民事诉讼反诉建立的必要性与建立附带民事诉讼在理论上是一致的。建立附带民事诉讼程序，是为了简化诉讼程序，提高诉讼效率，实现诉讼效益。附带民事诉讼实质上是一种特殊的民事诉讼；其特殊性在于，刑事被告人的同一行为既触犯了刑法，又违反了民法，同时引起了刑事、民事两种法律责任，并在同一刑事诉讼过程对之加以解决。相对来说，解决刑事责任的刑事诉讼是主诉讼，解决民事责任的民事诉讼是从诉讼，由于引起这两种性质不同的诉讼的法律事实具有同一性，即被告人的犯罪行为，合并进行两种诉讼，由于刑事案件的情节对于有关民事赔偿要求是相互关联的，在主诉讼查明、确认所涉及法律事实的同时，也一并解决了从诉讼需要查明、确认的法律事实。而且，作为主诉讼的刑事诉讼的证明标准，一般高于民事诉讼。刑事诉讼采取的是排除合理怀疑证明标准，即公诉机关或自诉人所提供的证据只有可以合理地排除被告人没有犯罪的可能性，被告人才能被证明是有罪的；而民事诉讼采取的是优势证据规则证明标准，即看当事人双方谁举的证据可靠性更大。因此，刑事诉讼比民事诉讼更接近客观真实。这样经刑事诉讼所确认的事实可作为民事诉讼中的免证事实，不需要再解决事实问题而直接适用民事法律确认赔偿金额。总之，由于刑事诉讼顺便解决了附带民事诉讼需要解决的同一法律事实问题，刑事附带民事诉讼充分体现了诉讼效益的目的性。同理，从前面所列举的案例可以看出，刑事诉讼所解决的同一法律事实问题，也包含了附带民事诉讼反诉需要解决的法律事实问题。这样，附带民事诉讼反诉实际上也只是直接适用民事法律确认赔偿金额。因此，刑事附带民事诉讼反诉的确立，更能充分实现诉讼效益，完善刑事附带民事诉讼制度。
刑事附带民事诉讼中，承认反诉制度，并不违反刑事附带民事诉讼的性质。首先，刑事附带民事诉讼提起的前提条件，虽然必须是因被告人的犯罪行为造成了物质损失；但附带民事诉讼反诉在形式上是以本诉的存在为前提的，没有本诉也谈不上反诉。所以，提起附带民事诉讼反诉，并不要求具备提起刑事附带民事诉讼（本诉）的前提条件。它是附带解决的民事诉讼中诉的合并，合并的基本意义在于通过一个审判程序解决多宗诉讼的请求，起到恰当和平等地保护当事人各自的合法权益，实现诉讼效益目的。其次，表面上看，引起附带民事诉讼本诉与反诉的行为似乎不同，引起附带民事诉讼，是犯罪行为，而反诉的是民事侵权行为；实质上，附带民事诉讼的犯罪行为具有两面性，即在刑事诉讼中为犯罪行为，在民事诉讼中与反诉的行为相同仍为侵权行为。
对于刑事附带民事诉讼反诉，《刑事诉讼法》虽然没作明确的规定，但是，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第100条作了原则性规定： “人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。刑事附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼，它的损害赔偿与民事诉讼中的损害赔偿是一样的，都是由侵权行为引起的民事责任，自然应当与独立的民事诉讼程序审理的同类民事案件一样遵循共同的法律法规。当然，附带民事诉讼又具有特殊性，其特殊性除是在同一刑事诉讼过程中解决引起刑事责任和民事责任的同一法律事实之外，再就是它的损害赔偿的归责原则，不能适用一般的民事侵权损害责任原则，即只能适用过错责任原则，不能适用民事责任中的无过错责任原则和公平责任原则。这两方面，对于附带民事诉讼反诉同样适用。
同时，《解释》第266条规定：“在第二审案件附带民事部分审理中，第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”由于《解释》第89条对附带民事诉讼的提起时间限制在“刑事案件立案以后第一审判决宣告以前”，第二审法院审理附带民事部分时，自然不能受理第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出的反诉。但既然第二审法院可以进行调解，可见第一审法院也可以受理民事被告人提出的反诉。
三、附带民事诉讼反诉的处理
依照有关法律规定，结合审判实践，处理附带民事诉讼反诉应当注意把握以下方面的问题。
（一） 附带民事诉讼反诉的提起，应当同时具备下列条件：
1、反诉的被告必须是附带民事诉讼原告人。被告人向受理本诉法院提起针对其他人的诉讼，尽管与原告人有一定牵连，也不能构成反诉。倘若，被害人没有提起附带民事诉讼，刑事被告人自然也不能提起附带民事诉讼反诉。
2、反诉的赔偿请求，必须是基于同一侵权法律事实前提下由附带民事诉讼原告人造成的物质损失。
3、反诉的赔偿范围应当与本诉的赔偿范围一致，只限于因侵权行为造成的人身损害赔偿和财产损害赔偿，不能提起精神损害赔偿。
（二） 受理附带民事诉讼反诉的原则，依照民事诉讼法关于“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，对附带民事诉讼反诉实行不告不理的原则。
（三） 附带民事诉讼反诉的提起时间。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条的规定，附带民事诉讼反诉的提起限于附带民事诉讼受理后，法庭辩论结束前。将反诉限制在法庭辩论结束前，主要是便于合并审理，否则，法庭审理休庭后至宣判前，再提起反诉，就达不到简化诉讼程序，提高诉讼效率的目的。
（四）附带民事诉讼反诉的受理和审理，应当注意遵守下列规定：
1、提起附带民事诉讼反诉，一般应当提交附带民事反诉状，附带民事诉讼被告人书写诉状确有困难的，可以口头起诉，由审判人员记入笔录，并告之附带民事诉讼原告人（反诉被告人）；
2、反诉原告人的举证责任与本诉原告人一致，只就请求赔偿的数额向法庭提供证据。
3、附带民事诉讼原告人（反诉被告人）经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
4、对附带民事部分，可以在自愿合法的原则下进行调解。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。
5、经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。
【关键词】工伤保险条例 民事诉讼
一、现状分析：工伤赔偿救济的漫长道路
劳动者一般都被视为弱势群体，为了保护劳动者的权益，《工伤保险条例》也是一改再改，但现状还是不如人意，在实践中仍有许多的劳动者是无法及时得到赔偿的，工伤认定行政确认案件仍然在每年的行政诉讼中占不少的比重，就如我院2008年――2012年间受理的工伤认定案件占总行政诉讼案件的比重为11.3%。其中用人单位作为原告的占工伤认定案件的61.9%，劳动者作为原告的占38.1%。从上面的数据来看，企业对劳动部门作出的工伤认定不服的比率更高，而这些用人单位均是没有给劳动者缴纳工伤保险费，其通过诉讼来达到拖延承担责任的时间，这是工伤认定行政确认案件高发的主要原因。如我院受理的王某诉县劳动部门工伤认定行政确认案件。王某系个体工商户，其雇佣了刘某，并未为其参加工伤保险。某日凌晨，刘某下班回家途中，发生车祸受伤，经劳动部门认定为工伤。始初，王某与刘某协商，后见刘某伤势较重，就对劳动部门的工伤认定提起行政诉讼。法院就王某与刘某的工伤赔偿问题进行协调，最后，刘某放弃部分赔偿款，与王某达成协议。像这类案件是比比皆是，我院就工伤认定行政确认案件的撤诉率为47.6%。
如上面所举得案例，对如此明确的工伤，王某却选择行政诉讼，这是为什么呢？这主要是因为工伤赔偿救济程序非常繁琐，企业选择诉讼有利而无害，而且除了能拖延承担赔偿的时间，有些还能减少赔偿款，企业何乐而不为呢？工伤赔偿纠纷往往要经过：申请工伤认定―――工伤行政复议―――工伤行政诉讼一审――工伤行政诉讼二审―――劳动能力鉴定―――申请复查（市级、省级）―――劳动仲裁―――工伤民事诉讼一审―――工伤民事诉讼二审―――法院强制执行。尽管现行的《工伤保险条例》，取消了工伤确认案件的行政复议前置程序，但即便当事人对工伤确认决定不经行政复议程序而直接提起行政诉讼，受伤劳动者自与用人单位产生工伤赔偿纠纷之日起，到最终获得赔偿仍可能需要二至三年的时间。这在过程中，浪费了大量的人力、物力，特别是劳动者本身经济实力有限，却要花费大量的时间、金钱，才能拿到本应属于他们的赔偿。更有甚者，花费的金钱可能就与他们的赔偿相持平，那这笔赔偿款的意义就显得微乎其微。然而，企业拖延时间却有合法借口，打了行政官司，又打民事官司。行政与民事诉讼相互独立，劳动者即使在工伤认定行政案件胜诉，也只是在前往民事赔偿途中而已，离目的地还尚远。
对该类民行交叉的案件，现实行的是先行后民的审理机制，该滞后的审理模式，致使工伤赔偿救济效率几乎为零，在严重浪费司法资源同时也使司法审判陷入了混乱，出现民事判决和行政判决相互矛盾，从而影响了法院的公正形象，损害了司法权威，如：行政判决认为劳动者与用人单位劳动关系成立，确认行政机关所做的工伤认定正确。然而，当劳动者拿着工伤成立的行政判决提起工伤损害赔偿的民事诉讼时，又发生民事判决否定劳动者与用人单位的劳动关系，认为二者之间构成诸如承揽之类的法律关系，驳回劳动者的工伤赔偿请求。法院对劳动关系是否成立做出了截然相反的法律判断。
二、原因透视：工伤行政赔偿救济受挫的根源
（1）立法缺失：立法不能适应司法的需要。我国立法的精确化、科学化和系统化存在严重问题，特别是对新发现的问题又不能及时的出台一些新法律法规，立法呈现出了相对的滞后性，最终导致了劳动者最终获得工伤赔偿只能是“过五关斩六将”。
（2）追本溯源：行政、民事诉讼各自为阵。工伤认定行政案件，从解决争议角度分析，行政行为违法与合法或对与错的判断固然重要，但不是绝对的。实际上，有大量的工伤认定行政争议提起复议的案件，表面上看，是因申请人不服行政机关的具体行政行为引发的行政争议而产生的，但案件的矛盾焦点或者说申请人真正关注的问题，不是在于行政机关的具体行政行为是否合法合理，而是在于用人单位与受伤职工之间非具体行政行为的争议，即所涉及的是双方的利益协调，简单的说就是劳动者到底能拿到多少工伤赔偿，企业应该赔多少钱给劳动者，更多是一种民事纠纷。
然而现有的审理模式是行政和民事各行其道，就如笔者前面所述，工伤认定行政确认案件高发的主要原因是民事纠纷，只是现是披着工伤认定行政行为这个外衣，产生行政诉讼，行政诉讼只解决行政行为是否正确，而未解决由此而衍生的民事诉讼。行政、民事诉讼各自为阵，各司其职，使企业有了“合法”的借口，产生了以工伤认定行政确认案件来解决民事纠纷的民行交叉的案件。
三、制度展望：行政诉讼附带民事为核心的工伤赔偿救济制度之构建
（一）域外工伤赔偿救济模式的有效借鉴
各国对工伤诉讼模式存有两类通行的立法模式。一类是以德、法、英为代表的特别程序立法模式，另一类是以美、日、荷兰为代表，依附于民事诉讼的立法模式。第二类立法模式中，美国法律认可工伤认定属于行政行为，但认为对于涉及私权的行政行为，法院可以依照民事程序予以干涉并可直接判决。即便如此，美国在普通民事司法程序外，还设置另外一种特别程序化解大量工伤纠纷。日本在2004 年颁布劳动审判法，力图放弃普通程序模式；荷兰虽然适用普通民事诉讼模式，但是在程序上大为简化且存在不少特殊程序规定。从两种立法模式的发展看，雇主个体责任渐趋式微，逐渐趋同于特别程序模式。
（二）行政附带民事诉讼解决工伤赔偿救济的必要性与可行性
如何能够更好的解决好工伤认定行政案件，同时也遏制该类案件的高发态势，笔者认为，必须适用行政附带民事诉讼。也只有行政附带民事诉讼，才能从根本上案结事了。
必要性。行政诉讼和民事诉讼在各司其职，就向两条平行线，但现实的情况总是复杂的，行政和民事有时也会有交叉，正是因为这种交叉，才使行政附带民事诉讼有现实意义。就前所述，工伤认定行政诉讼案件背后主要是因为企业和职工双方的利益在做推手，那么在进行工伤认定行政诉讼的同时也一并解决民事赔偿，即笔者提出的行政附带民事，一来企业通过行政诉讼拖延时间的基础就不复存在了，在工伤事实比较明确的情况下，企业也就不会再进行行政诉讼，那么从根源上就降低了工伤认定行政诉讼的发生率，也使劳动部门在疲于应对工伤认定行政诉讼中得到解脱，有更多的人力、物力、财力去监督企业不规范用工的行为，比如不与劳动者签订劳动合同、不缴纳工伤保险费用等，从而也使企业用工走向良性循环。二来可以达到诉讼程序效益的要求。从对审判效率的提高、司法资源的节约的角度出发，也应将此类案件进行行政、民事合并处理，以期实现诉讼周期的缩短、诉讼程序的简化，从一定程度上也缓解了法院案多人少的矛盾，这也是笔者之所以设计行政附带民事诉讼的重要原因。
可能性。①司法解释与政策依据。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》中规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该规定使行政附带民事诉讼开始了探索之路。2009年，最高法院《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》第9条明确要求，充分发挥行政诉讼附带解决民事争议的功能，在受理行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权、行政处理、颁发权属证书等案件时，可以基于当事人申请一并解决相关民事争议。该政策进一步提出了行政附带民事从实体上解决争议的可能性，而且案件的类别、范围也进一步扩大。2010年，最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条规定，“在行政许可案件中，当事人请求一并解决有关民事赔偿问题的，人民法院可以合并审理”，该规定又赋予行政许可案件行政附带民事诉讼的权力。从上面的司法解、政策依据来看，行政附带民事诉讼的范围在逐年增加，笔者乐观认为，行政附带民事案件必定会全面铺开，从实体上来解决纠纷，达到“案结事了”的效果；②借鉴刑事附带民事诉讼制度。行政附带民事诉讼虽然是“摸着石头过河”，但也并不是诉讼制度上的“第一次”，并不是没有可借鉴的例子。刑事附带民事诉讼早已运行多年，也取得了一定的成果，能够提供一定的经验，行政附带民事诉讼完全可以借鉴刑事附带民事的审理模式。行政附带民事诉讼与刑事附带民事存在着一定的相似性。首先，一个行为引发两种诉讼。刑事附带民事诉讼中，行为人的一个违法行为，既触犯了刑法又引发了民事法律关系，刑事附带民事诉讼就是将两种不同的诉进行合并，以此来提高司法审判效率。工伤认定类行政附带民事诉讼，也是一种行为产生两种法律关系，与刑事附带民事诉讼有异曲同工之处。其次，从诉讼程序上讲，无论是行政诉讼中附带民事诉讼，还是刑事诉讼中附带民事诉讼，都是利用附带民事诉讼程序处理民事争议，是一种特殊的跨庭审理行为。所以，刑事附带民事诉讼为行政附带民事提供了诉讼制度上的可行性；③已有试点。由于行政附带民事诉讼，在法律上并没有规定，只能是通过试点提供经验，以期能在立法上予以确立该种诉讼制度。我省杭州西湖、宁波鄞州等基层法院都已在开展行政附带民事诉讼，更有以调解的方式审结了行政附带民事诉讼。试点法院一旦取得一定的成果，行政附带民事诉讼必定会成为一种常态诉讼机制。
（三）行政诉讼附带民事程序的完善与构建
（1）程序启动。现行的司法解释、政策都是依当事人的申请才能进行行政附带民事诉讼，即依申请。笔者认为，在工伤纠纷案件中，还是由法院依职权开展行政附带民事诉讼更为妥当。该类案件一旦被贴上行政附带民事诉讼的标签，很多企业就不会为拖延承担民事赔偿而进行工伤认定诉讼。法官在审理该类案件时，可以进行释明，由企业和劳动者进行选择，如果企业和劳动者都认为不需要以行政附带民事诉讼的形式进行审理，法院可以依法只对工伤认定这个具体行政行为进行审理。
（2）当事人的主体资格。行政附带民事诉讼的当事人应当为民事争议的双方主体，行政诉讼的原告既可能是附带民事诉讼的原告，也可能是附带民事诉讼的被告，但行政机关不能作为附带民事诉讼的当事人。
（3）审理期限问题。行政案件的审理期限是3个月，而民事案件的审理期限是6个月，那么行政附带民事诉讼的审理期限为多少呢？笔者认为，既然刑事附带民事诉讼的审理期限是刑事案件的审理期限，行政附带民事诉讼应当也是跟随行政诉讼案件的审理期限，而且一般来说工伤认定案件的案情都不会很复杂，3个月的审理期限完全可以审结。如果碰到复杂的案件，可以通过申请延长审限来解决。
（4）举证期限问题。在行政诉讼中，一般来说，被告的举证期限是收到状副本之日起10日内，而原告和第三人的举证期限，一般是在开庭前。行政附带民事诉讼的举证期限，在一定程度可以参考此规定，但由于行政附带民事诉讼，毕竟还是有一定的民事诉讼的特征，所以笔者认为，被告的举证期限仍然为10天，原告和第三人的举证期限参考民事的举证期限，或者由人民法院来指定。
（5）举证责任。在举证责任的承担上，民事诉讼部分的举证责任实行“谁主张，谁举证”，行政诉讼的举证责任主要是由被告来承担的。笔者认为，行政附带民事诉讼在举证责任上，行政主体仅就其被诉具体行政行为的合法性承担举证责任，原告和第三人主要是在民事上承担举证责任。
（6）审判组织问题。由于行政案件适用的都是普通程序，而民事诉讼既有普通程序，又有简易程序，行政附带民事诉讼因其还需审理行政诉讼，所以从现在的诉讼制度来说，还是应该适用普通程序。当然，现在有些法院已经在试水适用简易程序审理行政诉讼案件，笔者认为，工伤认定行政附带民事诉讼案件在不久的将来，大部分可能适用用简易程序来审理。
（7）诉讼费缴纳问题。行政案件的诉讼费一般来说都50元，而劳动争议案件的诉讼费为10元。行政附带民事案件的诉讼费该怎么收呢？笔者认为，工伤认定行政附带民事诉讼，从保护当事人的诉讼角度来说，还是收10元的诉讼费更为妥当。
（8）庭审程序。庭审过程中，民事和行政有些部分都是相同的。最主要的是在法庭调查部分。可以行政庭审为主线，附带审查基础民事法律关系。可先由行政机关陈述具体行政行为的内容，然后按行政、民事顺序由各方当事人分别宣读状、答辩状，陈述各自的诉辩意见（原告可宣读行政附带民事状），在具体调查中分行政行为认定事实、适用法律、作出程序3方面，在事实调查中可适用民事诉讼程序查明基础民事法律关系的真实性及效力，民事诉讼部分主要在该环节中体现。适用法律及程序部分按常规行政诉讼程序即可。在辩论阶段可按行政、民事顺序由各方当事人发言。在辩论结束征询当事人最后意见后，还可以征求附带民事诉讼当事人是否愿意调解。
关键词 民事诉讼 法官释明权 监督机制
作者简介：李旭丹，乐清市人民法院民二庭审判员。
释明权是指民事诉讼中，法官基于法律正当程序和司法资源合理配置的理念，在民事诉讼当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分而误认为自己证据足够充分时，由法官行使的对当事人进行发问、提示或启发，引导当事人澄清问题、补充完整、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据的职权。由于理论上及实践中对法官释明权制度研究不透，立法不全，应用不熟，形成法官释明权制度使用上的瓶颈，特别对法官而言，更显无所适从，在一定程度上制约了司法审判公正高效目标的实现。本文着重论述民事诉讼中法官释明权行使中存在的问题，并提出相应建议，以促使法官规范行使释明。
一、问题的引出
分析法官释明权行使中存在的问题，最需要的是对司法实践中涉及释明权行使的案件进行实证分析。下面依据两起典型的实例作为分析样本来尝试述明现行法官释明权在司法实践中遭遇的困境。
案例二：邹某向倪某账户内转账26万元，后邹某要求倪某还款未果，以双方存在借款关系为由起诉要求倪某归还借款并支付利息。倪某对借款事实予以否认，认为该款系邹某归还之前向倪某的借款。法院向邹某进行释明，要求邹某补充提供借款合意的相关证据，或者根据现查明的事实变更诉讼请求和理由。经释明后，邹某变更了诉讼请求和理由，要求倪某返回23万元不当得利款项，并赔偿利息损失。经审理，法院判决倪某返回邹某不当得利款项23万元并驳回其他诉讼请求。双方均不服一审判决而提起上诉，二审法院认为邹某称诉争款项系向倪某的借款，缺乏借贷凭证，其后变更诉讼请求又称诉争款项系倪某的不当得利，亦缺乏法律要件，故判决撤销一审判决，驳回邹某的诉讼请求。
二、涉及的释明权相关问题思考
以上两个案例系司法实践中的真实案例。案例一中，一审法院判决郑某退还纪某购车款21350元，二审法院维持原判，该案件判决看似没有问题，但从后续郑某又起诉要求纪某返还电动汽车来看，双方存在累诉现象。如果法院在双方第一次诉讼时，向郑某就电动汽车是否要求返还问题进行释明，即告知买卖合同如认定无效，郑某有权要求纪某返还电动汽车，并征询双方对汽车返还的意见，便可通过一次诉讼解决双方的纠纷，不会再有后续的诉讼。在类似的案件中，一审法院未释明作出判决，当事人上诉至二审法院后，二审法院的判决也不统一，有的案件判决予以维持，有的案件二审向当事人释明后予以改判，增加了返还标的物的判决内容。
关于案例二，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定：债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理。该类案件中，法官行使释明权的前提是查明债务属其他法律关系引起，而在案例二中，一审法官在未查明双方存在不当得利关系引起债务情况下，向当事人进行释明导致二审改判。两个案例均因法官释明权把握不当造成当事人的上诉或累诉，成了影响司法和谐的不良因素。
司法实践中，法官行使释明权多依据其自身的理解来进行，存在的问题主要表现在：
一是怠于行使释明权。在诉讼案件激增的背景下，不行使释明权无需承担责任，而行使释明权则可能存在错误风险，使得部分法官怠于行使释明权。个别法官在认定案件事实时，没有进行充分说明和必要的询问，就直接简单地作出认定或否定。甚至对当事人的陈述、主张、举证出现不当或对诉讼活动的法律规定不了解时，也没有向当事人解释说明和提示指导。案例一就属于法官该行使释明权却未行使的情况，造成了当事人的累诉。
二是错误行使释明权。因法官对法律规定、案件性质的把握不准，导致释明不当，该释明的没有释明或不该释明的而释明，甚至出现错误判断，给当事人指示了错误的方向，干扰了当事人意识自治和处分权的行使。如案例二即属于因一审法官错误释明导致二审改判的案件。
三是过度行使释明权。个别法官由于民事诉讼过程中受职权主义传统的影响，行使释明权时职权探知主义痕迹明显，依据个人理解进行释明，造成释明权的扩大适用。如将释明权行使变成指导一方当事人提供诉讼资料，告知当事人支持其主张所需的证据清单等。
综上，法官在司法实践行使释明权存在上述诸多问题，其原因主要有以下三方面：（一）立法缺陷难把握；（二）法官素质难匹配；（三）法官监督机制缺失。
三、我国民事诉讼释明权规范行使的思考
解决释明权制度在实践中的问题，促使法官规范行使释明权具有重要意义。法官正确行使释明权：
一、案外人权益受侵害的案件类型
（一）侵害案外人物权类
［案例1］2007年10月，王×在其与楼×离婚诉讼中，为转移夫妻共同财产，达到独享夫妻共同财产两间营业房的目的，找到朋友汤××帮忙，由王出具52万元的虚假借条给汤××，汤即凭此借条提起虚假诉讼，王、汤二人随即在人民法院达成调解协议。汤××依据该调解书向人民法院申请强制执行，要求以上述两间营业房的所有权及相应的土地使用权抵偿债务。在办理过户手续时，被楼×发现向检察机关提出申诉。 2008年7月，检察机关向受案人民法院发出再审检察建议书，建议对此案进行再审。人民法院经审查后裁定再审，后撤销了原调解书。
［案例2］武汉××置业有限公司（以下简称置业公司）与武汉××经济发展有限公司（以下简称发展公司）借款纠纷一案，在法院受理该诉讼前，武汉市工商局已撤销发展公司有关股东和法定代表人变更登记，并就此作出行政处罚决定。置业公司明知此事实，但双方仍以已被撤销的法定代表人及股东名义进行诉讼。由于上述被撤销的法定代表人及股东与置业公司利益一致，双方迅速达成调解，被撤销的法定代表人及股东以发展公司名义以其二宗土地使用权抵偿债务。案件执行过程中，发展公司合法登记的法定代表人及股东提出案外人异议，后以调解书内容非发展公司真实意思表示申请再审，该案进入再审程序并撤销原调解书。
（二）侵害案外人债权类
［案例3］被告徐×与台州市××灯饰公司买卖合同纠纷，其房屋被依法拍卖。为拿回部分执行款，2007年底至2008年9月，徐×与翁×串通，伪造了向翁×借款160万余元的借条，并提讼，双方达成调解协议后向人民法院申请执行。2008年下半年，徐×又伪造了向陈×借款83万元的借条，并冒充陈×的朋友委托法律工作者冯×提讼，双方亦达成调解协议。上述两起案件进入执行阶段后，案外人对两份调解书均提出异议。该院经再审审查，发现涉嫌虚假诉讼，遂移送公安侦查。两被告人先后被抓获，并交代了虚假诉讼的事实。后法院依职权提起再审程序，撤销原调解书。 2010年人民法院以妨害作证罪判处被告人徐×有期徒刑1年4个月，以帮助伪造证据罪判处翁×有期徒刑10个月。
［案例4］陈××因借款300多万元被人民法院冻结资产223万余元，为达到参与分配该冻结款项的目的，陈××从3名亲戚处骗取身份证复印件，私刻3人印章，伪造了向该3人借款80余万元的借条，同时以3人名义委托律师潘×将自己诉至法院。其后潘×代表3人与被告陈××达成调解协议，并申请人民法院强制执行。该院在执行中发现，3原告竟对此毫不知情，经调查核实发现3案属虚假诉讼。后人民法院依职权提起再审，撤销原调解书。 2009年人民法院对制造3起虚假诉讼的陈××作出司法拘留15日，并处罚款10000元的处罚决定。
二、现行《民事诉讼法》提供的救济途径
（一）案外人提出异议
如案例2、案例3，案件在执行过程中，案外人依据《民事诉讼法》第204条与《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《民事再审解释》）第5条第2款规定，对原调解书提出案外人异议，请求排除执行,由执行机构先行审查,避免进入一旦提出异议就必须另行提讼的繁琐程序。如果执行法院认为案外人异议成立，即作出对争议标的物的中止执行裁定,案外人则无申请再审必要。对于案外人异议被裁定驳回的,在现行《民事诉讼法》的规定下,案外人无从通过案外人异议之诉对确有错误的原裁判予以救济,只能根据《民事诉讼法》第204条之规定申请再审,法院经再审审查，发现涉嫌虚假诉讼，侵害案外人合法权益的，决定进入再审程序。
（二）人民法院依职权提起再审
对于案外人未在执行程序中提出异议的,如案例4，法院在执行过程中发现申请执行案件系恶意提起的虚假诉讼的，应当主动依职权提起再审，撤销原调解书。
（三）案外人向检察机关申诉提起再审
如案例1,案外人在提出虚假诉讼当事人办理物权移转登记时，没有提出异议，而是向检察机关提出申诉，检察机关向法院发出再审检察建议书，执行法院经再审，撤销原调解书。
三、有关案外人救济主要争议的问题
比较法上,案外人救济制度除了案外人申请再审之诉以外，还包括案外人撤销之诉或第三人撤销之诉，法国、意大利、日本、我国台湾地区和澳门特别行政区等对此都有规定，但其内涵不尽相同。如意大利赋予案外人可以向原审法院提请重新审判的申请再审权利，法国民诉法规定的案外人撤销之诉，不仅可以向原审法院也可以向其他法院提请。我国澳门特别行政区的案外人撤销之诉是通过上诉程序提出，台湾地区民诉法设立了独立的案外人撤销之诉,不依赖于此前的任何程序。本次《民事诉讼法》修改过程中，对如何完善我国的案外人救济制度，也存在两种主要分歧。一种观点认为，应当设立独立的案外人撤销之诉,作为保护案外第三人的特别救济程序，对于原判决在当事人之间的效力并不产生影响,这样可减少再审程序的启动，减少对既判力的突破，有利于维护原判决所确定的实体法律关系的稳定性。此外，由于案外人未参与到他人的诉讼中去，没有进行辩论和陈述，没有一审、二审，何来申请“再审”？就案外人提起撤销之诉的条件主张为：第一，案外人与生效裁判有法律上的利害关系；第二，非因可归责于自己的事由未参加诉讼；第三，没有其他法定程序可以请求救济。另一种观点认为，由于原判决、裁定、调解书损害了案外人的利益，就应当给案外人提供救济的渠道。当执行标的物的归属已经为生效法律文书确定时，只有除去法律文书的效力，才能够为案外人提供有效的救济，所以赋予案外人申请再审的权利是必要的。对此，最高人民法院颁行的《民事再审解释》第5条第1款已经对此作出规定，只要为立法所吸纳就可以解决实践当中突出的问题。同时，将案外人申请再审的事由明确为：第一，案外人应为原审必要共同诉讼人的；第二，案外人对诉讼标的享有独立请求权的；第三，当事人恶意串通，侵害案外人利益的；第四，当事人故意隐瞒重大事实，侵害案外人利益的；第五，当事人假冒案外人名义提起或者参加诉讼的。
四、有关案外人救济的立法建议
主题词：管辖权；不方便法院原则；可行性
正文：
一、问题的提出
案例1：日本公民大仓大雄要求在中国离婚案[1]。日本籍和尚大仓大雄,与中国上海妇女朱惠华结婚后,双方在日本共同生活数月即起纠纷。大仓大雄欲赶朱惠华回国未成,遂远道来中国,在上海市中级人民法院离婚,其目的是保住其在日本的财产不受损失。由于此案夫妻双方婚后住所均在日本,婚姻事实以及有关夫妻财产也在日本,法院认为如果诉讼在中国进行,既不便于双方当事人的诉讼,也不利于弄清夫妻关系的真实情况,更无法查明大仓大雄在日本的财产,难以保护当事人的合法权益。为此,上海市中级人民法院决定不行使司法管辖权,告知大仓大雄去日本法院。后日本法院审理后判决双方离婚,并判令大仓大雄给付朱惠华折合近十万元人民币的日币。
案例2：赵碧琰确认产权案[1]。本案为一起国际财产诈骗侵权案,涉讼的财产位于日本,主要诈骗人也在日本。但原告在中国,有些证据和证人也在中国,某些诈骗人还在中国被捕。但是对于该案件的管辖,中国法院认为,从传讯证人、搜集证据等方面看,日本法院受理对当事人更为方便,因而不予受理。
在上述两案例中,首>！
二、对不方便法院原则合理性的争议
伴随着“不方便法院原则”产生的第一天开始，对该原则的合理性争议便没有停止过，赞成者有之，抨击者亦有之。目前，从各国司法实践来看，英美法系国家更多地采用了这一原则，如美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、以色列等国家采纳了不方便法院原则。与此相反，大陆法系国家一般都拒绝采纳这项原则。
（一）英美系国家适用不方便法院原则的主要原因
1．国际民事诉讼管辖权的积极冲突是直接动因。从实质上看,各国法院对国际民事诉讼案件行使司法管辖权时,均倾向于扩大本国法院对国际民事诉讼案件的管辖权。这就不可避免地导致对某一国际民事诉讼案件可能有两个甚至两个以上国家的法院都有管辖权。普通法系国家主要采用有效控制原则,法院可以对在法院地出现的被告行使管辖权,不论停留的时间长短,只要他被合法地送达传票。宽泛的管辖权基础一方面可以扩大法院审理案件的范围,充分保护本国当事人的利益,但另一方面也带来了一些不良后果:对当事人可能产生不公平和不便利的情况；对法院可能产生不便利的情况；可能冒犯有关当事国,影响国家之间关系的正常发展。为了缓解管辖权扩张带来的弊端,作为对管辖权冲突的一种反向限制,不方便法院原则应运而生,成为宽泛管辖权的平衡器。
2.对“挑选法院”的司法厌恶[1]。当两个以上国家法院对某一案件均有管辖权时,为原告挑选法院提供了可能性，原告当然倾向于选择自认为对他有利的法院。有时原告基于对被告“压制性”和“纠缠性”的目的,而故意选择使被告应诉具有极大困难的法院。此时受案法院若行使管辖权,会导致对被告的不公正,也会增加法院审理案件的困难。这就促使法院综合平衡各种利益而拒绝行使对该案的管辖权。不方便法院原则的运用,就会防止挑选法院的行为。
3.避免矛盾的判决。国际民事诉讼中常常出现一事两诉的现象,即相同的当事人、相同的诉讼原因的案件在两个以上的国家同时进行诉讼。这常常导致矛盾的判决,影响了法院管辖权的效力和当事人诉争的权益,阻碍了各国民商事活动的顺利进行。解决的一种主要方法就是可以通过适用不方便法院原则拒绝诉讼。
此外,为了节约本国的诉讼资源,防止案件的“积压”；避免勉强审理的案件的判决得不到他国的承认与执行。另外，为了保护本国公民、法人及其国家利益，在特定情况下有意识地放弃对某些案件的管辖权也是英美法系国家适用不方便法院原则的重要原因。
（二）大陆法系国家不适用不方便法院原则的主要原因
1.合理的管辖权基础。大陆法系国家一般以被告在内国设有住所或习惯居所来确定内国法院对国际民事案件的管辖权,注重管辖权的国际协调,在一定程度上考虑了不方便法院原则所考虑的因素,具有的合理性。
2.明确性与可预见性。以成文法为主要法律渊源的大陆法系国家的法官的作用是按照既定的规则审理案件,法官一般不享有过大的自由裁量权。不方便法院原则过于灵活,赋予了审判法院太大的自由裁量权,引起极大的不确定性,与成文法的法理是相违背的。
3.不得拒绝诉讼。大陆法系国家管辖权领域的法理就是如果法院对案件有管辖权,就必须行使,不得作出任何拒绝诉讼的行为。有的大陆法系国家在宪法中规定了不得拒绝司法的条款,这就排除了适用不方便法院原则的可能性。
4.不存在选法院的问题。在大陆法系国家里,由于以被告住所作为管辖权的主要依据,原告在法院提讼,法院与案件一般都具有较强的联系,在大陆法系国家一般不会出现挑选法院现象,也就不需要不方便法院原则来解决这一问题。即使存在一些挑选法院的现象,大陆法系国家对待挑选法院行为的态度与普通法系国家是不同的,认为这是原告的合法权利。
不方便法院原则是用来解决不方便法院问题的。适用不方便法院原则的国家如此之少,似乎给人一种印象,即只有在英美法系的国家中才存在不方便法院的问题,而其他国家不存在类似的问
题。笔者认为，其实这是一种误解。在经济全球化的趋势下，世界各国的经济发展越来越与国际的经济发展密不可分。一国的经济问题不单是一国的问题，而是牵涉到整个国际的问题。如果一国不从全球的格局来考虑问题、推行经济政策，其结果是十分危险的。因此，各国在经济政策上相互借鉴的东西越来越多，彼此间越来越谋求协调性和一致性。这种情况反映到法律制度上来，表现为各国间法律制度的借鉴和移植。不方便法院原则作为移植的对象，一些国家之所以未采取,要么因为存在宪法上的“障碍”,要么因为这一问题并未对其法院的审判工作形成负担,尚未达到非要利用该原则加以解决不可的地步，而不是因为这些国家（包括我国）不存在所谓的“不方便法院”的问题。
三、我国确立不方便法院原则的可行性
针对我国是否确立“不方便法院原则”，大多数学者对此都持肯定态度[1]。综合学者们的观点并结合我国涉外民商事审判的实践，笔者认为，我国确立“不方便法院原则”在以下几个方面具有可行性：
首先，我国立法上存在潜在的涉外民事管辖权积极冲突。由于各国有关民事诉讼立法的差异和确立国际民事诉讼管辖权的依据不同，加之国家观念的影响，不同国家间必然在立法上存在着潜在的国际民事管辖权积极冲突，我国也不例外。
其次，我国已经出现了不方便法院的司法实践。除上述赵碧琰确认产权案、日本公民大仓大雄要求与定居日本的中国籍妻子离婚案外，还有1995年广东省高级人民法院再审的原审原告东鹏贸易发展公司诉被告东亚银行有限公司信用证纠纷案、蔡文祥与王丽心离婚案。实践是理论的源泉，实践的需要是一项制度产生的最强大的推动力。实践中对不方便法院原则自觉或者不自觉的运用，迫切需要一套完整的理论和制度的指导和规范。另外一方面，司法实践的先行，也为立法中确立“不方便法院原则”提供了感性的素材，也打下了理论基础。
再次，不方便法院原则与我国国家原则并不矛盾。维护国家是我们进行一切外事活动的出发点和根本点。在司法领域也不例外。不方便法院原则与国家原则并不矛盾。我们适用不方便法院原则是有条件的，是以不损害国家为前提的。我们要坚决维护案件所包含的国家利益，不能有丝毫的退让。对于那些不涉及国家的案件，如果我国人民法院行使管辖权十分不便并且有违国际协调原则，则应当适用不方便法院原则。
最后，不方便法院原则与我国所倡导的“两便”原则相符合。我国民事诉讼立法充分体现了既要方便公民进行诉讼又要方便法院行使审判权的基本精神。如关于地域管辖的“原告就被告”原则和级别管辖的以基层人民法院行使原审管辖权规定，都充分考虑了使人民接近司法的便宜性和人民法院行使审判权的方便性。不方便法院原则，赋予被告人在认为在该法院应诉会导致得不到公正的待遇，并会给他带来极大的不便时，对法院的管辖权提出异议的权利。法院在此基础上行使自由裁量权，综合考虑影响诉讼公正与效率的各种因素和影响法院自身运转的各种因素，可以审理案件不方便为由拒绝行使管辖权，而由审理案件更为方便和公正的可替代法院行使管辖权。可见，不方便法院原则与我国民事诉讼法所倡导的“两便”原则的精神实质是一致的。
四、确立适合我国国情的“不方便法院原则”的立法建议
不方便法院原则是英美法系国家拒绝管辖权的一项原则，如果将该原则引入我国的法律制度中，这就涉及到法律移植问题。法律移植是指将其他国家或地区的法律制度或机制和操作技术，纳入本国的法治体系中。法律移植是当代法律方法论中的一个重要的方法，其面临的首要的问题就是法律移植后是否存在“水土不服”的问题，对于我国而言也就是能否确立符合我国国情的不方便法院原则问题。针对上述情形，笔者认为，我国在确立不方便法院原则时应注意以下几个方面的问题：
1.关于不方便法院原则的适用标准问题
如果我国未来采用不方便法院原则，首先遇到的一个问题就是如何确定不方便法院的标准问题。当今世界不方便法院的标准有：美国的“最适当法院”标准、英国的“更适当法院”标准以及澳大利亚的“明显的不适当法院”标准。
美国的“最适当法院”标准太过灵活，把法院负担、陪审员的负担等公共利益因素作为分析的主要因素，很容易在不方便案件中导致拒绝诉讼，使原告得不到任何救济。另外，美国法院在不方便法院案件的分析中，歧视外国当事人，不予以他们的国民待遇，不尊重他们的基本人权；英国的“更适当法院”标准与美国的方法基本类似，只不过英国不象美国过于重视公共利益因素。再加上英国采取两阶段的分析方法，从而在一定程度上保证了原告的诉讼不会被轻易地拒绝；与美国、英国不同，澳大利亚的“明显的不适当法院”的方法较为严格，其将目光主要集中在对本国法院的判断上，判断本国法院与案件的联系是否是非常微弱，以决定本地法院是否是审理案件的明显的不适当法院，而不要求法院去比较本国法院与外国法院的利益问题，法院也能更好地保证当事人在特殊的案件中的公平与正义。
基于上述事实，笔者认为在澳大利亚模式的基础上，进一步细化不方便法院原则的适用标准，即在法条中明确规定在例外情况下适用不方便法院原则（含例外情况细则），再具体规定只有在我国法院是明显的不适当法院时才能拒绝案件的作法更适合我国的国情。
2．关于不方便法院原则的适用条件问题
既然作为例外原则，就必须在法条中明确规定适用不方便法院原则的条件。笔者认为，下列案件应禁止适用不方便法院原则：（1）专属管辖的案件。专属管辖的案件涉及到国家重要的公共利益以及当事人的特别利益，从而排除其他国家管辖的可能性；（2）当事人选择我国法院解决争议的案件。意思自治原则是当今国际私法的一项主要原则。既然当事人选择了我国法院解决争议，那么就表明了我国法院与案件之间存在着紧密的联系，法院不能以不方便法院之原则拒绝诉讼，除非当事人选择法院的协议没有效力；（3）必要管辖的案件。所谓必要管辖的案件就是我国法院对原告提起的诉讼在其明显没有其他的法院可以提供司法救济时，可以行使管辖权的案件。这类案件因为根本就不存在替代法院，如果拒绝了诉讼，原告就无处可以提讼；
3.关于避免消极司法管辖的问题
1、当事人恶意串通。
这种表现方式在下列案件中容易出现:
(1)离婚诉讼中虚构夫妻共同债务。
离婚诉讼中,夫妻一方甚至双方为了达到多分财产的目的,夫妻一方与他人恶意串通,虚构夫妻共同债务并在法院达成调解协议,然后由第三人提出强制执行申请,以夫妻共同财产履行调解书的义务,事后再从该第三人手中获取相应的财产,从而使夫妻另一方少分得夫妻共同财产。
(2)合伙纠纷中虚构合伙债务。
司法实践中,经常出现合伙人之间发生矛盾和经济纠纷,有的合伙人为了多分得合伙财产,便与第三人恶意串通,虚构合伙期间的合伙经营体共同债务,并由第三人向法院提出诉讼,恶意合伙人在诉讼过程对该债务进行自认,或作证证明该虚假债务的“真实性”,达成协议或使法院做出不利于合伙体的判决,从而达到侵占合伙共同财产的目的。
(3)其他债务纠纷中的恶意逃债。
司法实践中常见的有:
一是当事人除被法院查封、扣押或拍卖的财产外,无其他可供执行的财产时,当事人与案外人恶意串通,通过倒签借款时间等方式,虚构债务,并通过到法院进行调解得到确认,然后在法院拍卖该扣押或查封的财产时,以债权人的身份申请参与分配,从而摊薄真实债权人的受偿比例,达到少清偿债务的目的。
二是虚构优先受偿权标的,利用建设工程款或工人工资等特殊债权享有优先受偿权的法律规定,在公司破产清算时或被法院强制执行时,与案外人勾结,虚构拖欠高额的工人工资或数额巨大的建设工程款,并通过法院调解,然后由虚假债权人申请执行,从而达到转移财产的目的。
2、冒名诉讼。
所谓冒名诉讼,又称为虚假诉讼,是指,是指民事诉讼各方当事人恶意串通,采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼,或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行,使法院作出错误裁判或执行,以获取非法利益的行为。
(1)当事人冒名。
此种情况以原告冒名的情形居多。司法实践中,有的法院出于便民考虑,对于原告没有亲自到庭立案的案件,只要委托手续和相关证明材料齐备的,亦予以受理。此类案件在房地产委托买卖过程中容易发生,主要是房地产中介人在接受房主或购房人的委托后,利用签署法律文件的机会,趁委托人不注意,故意要委托人多签空白的法律文书,然后多复印委托人的身份证件,事后自己再根据需要,在空白法律文书中补填相应的内容。从发现的冒名诉讼案例来看,被冒名者多数为房地产买卖中的委托人。
(2)虚假委托。
虚假委托主要有如下两种情形:一是冒名诉讼者在法院立案之后,提供有当事人真实签名但委托内容系冒名者补填的委托书,以特别授权人身份出庭,或者以被冒名者的名义委托律师出庭;二是共同原告或被告本经本方其他当事人的同意,擅自以本人及同方其他当事人的名义委托人参加诉讼,事后亦未受到其他当事人的追认。然后,在诉讼过程中作出对被冒名者不利的承诺。
【关键词】亲子诉讼；亲子鉴定
一、亲子鉴定结论的证据效力及其审查判断
亲子鉴定结论在亲子关系诉讼中是关键性的证据，在审查亲子鉴定结论的效力时，应遵循严格审查的原则，其审查要点为：
1、客观真实性标准。客观真实性是民事证据效力认定的前提，亲子鉴定结论亦应以客观真实性为前提。实践中，影响亲子鉴定结论客观真实性的因素主要有两个方面：一是主观方面，如鉴定机构的资质、鉴定人的资格、鉴定人的能力与水平等；二是客观方面，如检验方法、检验程序、仪器设备等，这些都会影响鉴定结论的真实性。我国目前对鉴定机构尚缺乏统一、专门的管理，对鉴定人资质、鉴定技术质量标准等规范不够。法院在审查亲子鉴定结论时，应该全面考虑各种主、客观因素可能对鉴定结论的客观真实性造成的影响，尤其是对当事人自行委托鉴定结论的审查，更应采取严格的审查标准。
2、证据锁链标准。所谓证据锁链标准，是指审查亲子鉴定结论是否与其他证据形成完整的证据链。在亲子诉讼案件中，当事人一般都会提供较多的间接证据或者进行相应的事实陈述以证明亲子关系的存在。如男女之间亲密关系的事实陈述，证明当事人之间亲密关系的照片、书信，共同租房的租赁协议，证人证言，居委会证明等书证物证。法院在裁判亲子关系案件时，除依法认定亲子鉴定结论的效力的同时，还要同其他证据联系起来进行综合审查，相互印证。只有亲子鉴定结论与其他证据形成证据链时，才能形成法官裁判的内心确信。
3、人类学理论、产科学理论相辅助原则。人类的外形相貌具有遗传性。因此，在亲子关系案件中可以辅助运用人类学理论比较子女性状与父母性状的相似程度，进行面相、身材、耳、鼻、眼、皮肤颜色等方面的特征对比。又如，某些亲子关系案件中男方是否具有生育能力会成为判断当事人之间是否具有亲子关系的重要判断因素。
二、诉讼外亲子鉴定结论的法律效力
当事人将自行委托鉴定的结论作为证据提供时，法院如何认定其效力，理论界及司法实务界都存在很大的争议。有两种观点：其一是肯定说，认为当事人可以直接聘请有资质的鉴定人进行亲子鉴定，鉴定结论作为认定案件事实的证据，具有证据能力和效力。因为允许当事人自行鉴定，可以使当事人充分发挥其诉讼上的防御作用，承担自己的诉讼风险；我国法律亦未禁止当事人聘请鉴定人，且从国外立法来看，多数国家允许当事人聘请鉴定人。其二是否定说，认为鉴定人参加鉴定活动只能由司法机关聘请，只有经当事人申请并经法院委托鉴定机构进行鉴定，其鉴定结论才具有证据能力。因为鉴定是司法机关为查明案件事实而进行的调查活动，鉴定活动是司法机关决定采取的诉讼活动，鉴定人只能由司法机关聘请。2我们认为，法院是否确认诉讼外的亲子鉴定结论的效力，须具体问题具体分析。对于双方自愿委托鉴定人所做的亲子鉴定结论，法院在严格审查其客观真实性、与其他证据的关联性等内容之后，可以作为定案的依据。当事人在民事诉讼活动中有提供证据证明自己主张的权利，而鉴定结论是我国民事诉讼法规定的法定证据之一；另一种是一方未经对方同意擅自所做的亲子鉴定结论。因一方当事人擅自所为的亲子鉴定行为，多以侵犯他人人身权益为前提，在价值取舍上显然不应保护侵犯公民人身权益的行为，故此种情形下的鉴定结论原则上不应认定其有证据能力。
三、严格适用推定原则
最高人民法院《关于适用若干问题的解释（三）》（以下简称婚姻法司法解释三）第二条规定，夫妻一方向人民法院请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。我们认为，司法实践中，在一方拒作亲子鉴定的情形下，法院适用推定规则应当从严掌握。适用推定规则须满足以下条件：首先，夫妻一方或当事人一方已提供必要证据，证明不存在亲子关系或存在亲子关系；其次，另一方没有相反证据，又拒绝做亲子鉴定。符合上述条件的，法院可以依法推定亲子关系成立或不成立。
张某和王某原系男女朋友关系，两人曾经同居过，后王某怀孕生下一子。王某至法院，要求确认张某作为孩子的父亲，承担起抚养责任。王某向法院提供了与张某的亲密照片、来往邮件、租赁协议、居委会证明、证人证言等证据，欲证明张某是孩子的亲生父亲。张某则予以否认，并拒绝进行亲子鉴定。一审法院经审理认为，王某提供的证据虽真实有效，但对张某和小孩之间存在亲子关系的证明力不强。根据“谁主张、谁举证”原则，王某应当提供必要证据证实其与张某的关系。现王某未能举证证实其在受孕期间和张某仍处于同居关系或存在两性关系，故不能证明小孩与张某之间是否存在血缘关系，遂判决驳回王某的诉讼请求。二审法院经审理认为，现有证据表明，王某和张某曾经谈过恋爱，并曾同居，双方关系密切。王某怀孕后，张某及其家人曾要求其堕胎，遭王某拒绝，双方为此产生矛盾。法院认为王某已提供了必要证据证明小孩和张某之间存在血缘关系的可能性，张某未能提供必要证据予以反驳，且拒做亲子鉴定。故法院推定小孩和张某之间存在亲子关系，张某须承担抚养责任。
上述案件中，一、二审法院判决结果不同的原因就在于对亲子关系推定规则的把握上存在分歧。我们应当认识到，亲子关系诉讼不属于举证责任倒置的情况，应遵守“谁主张、谁举证”的一般民事诉讼证明规则，但亲子关系诉讼的特殊性也决定了单纯依靠一方举证是无法确定亲子关系的。若法院一味要求一方提供确实、充分的证据来证明亲子关系的存在，会超出一方当事人的举证能力，有违公平合理原则。因此，亲子关系诉讼中推定规则的适用，在考虑民事诉讼的一般规则的同时，还应充分注意该类案件的特殊性。上述案件中王某已经提供了相对充分的“必要证据”，以证明其所生之子与张某存在亲子关系的可能性，此时举证责任即转移到对方；对方当事人张某不能提供相应的证据以王某所提供的证据，其又拒绝配合鉴定。此时法官内心已经形成了确信，可以适用推定规则。司法实践中，案件的审理难点或者说举证责任何时发生转移是关键点，这就涉及到法官的“自由心证”对“必要证据”认定问题。实践中一般可以综合考虑以下因素：（1）婚生子女须先排除孩子与丈夫之间的血缘关系。若子女是在婚姻关系存续期间生育的，应推定丈夫为其生父。只有排除了小孩与丈夫间的血缘关系，才有可能推定与他人的亲子关系；（2）有证据证明双方在受孕期间有过性关系。比如双方都承认有过性关系、双方同居的事实等。如上述案件中王某提供的居委会证明、租赁协议等同居的证据，可以推定两人之间有性关系的事实。（3）其他间接证据。如双方之间的书信、邮件来往、亲密的照片、亲戚朋友的证人证言等都可增加法官的内心确信。
【参考文献】
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