时间：2023-09-03 15:18:20
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇医药知识产权法，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
关键词：中医药 知识产权 法律保护
一、中医药及其知识产权保护的意义
(一)中医药概述
中医药作为中国传统医药学的统称，具有悠久的发展历史，是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。
“中医药”是”“中医”与叫药”的合称，“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法，中医学形成于中国战国时期，以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富，也是我国较具有优势的产业
(二)中医药知识产权保护的意义
1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要
中医药知识是我国传统知识的～部分。世界四大传统医药体系中，唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献，且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧，是千百年来劳动人民的智慧结晶，是中华民族不朽的文化瑰宝，它是属于中国的宝贵的文化遗产，任何人都不得将其据为己有。
2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高
由于缺乏有效的保护机制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用，因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外，秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用，采取家传的方式代代相传，那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用，造成资源的浪费。因此，应当建立健全中医药知识产权保护机制，使得中医药文化知识能够得到健康发展。
3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位
中医药不仅具有文化价值，而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足，致使我国中药业的发展了受到很大影响。我国中草药的出口，大部分是原材料出口，这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发，销往全世界，占领我国的中医药市场，甚至返销我国境内，打压我国中药民族产业的发展。所以，只有有效的保护中医药知识产权，才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。
二、我国中医药知识产权法律保护的现状
(一)著作权保护
著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定：”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定：”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。
(二)商标权保护
在现代知识产权制度下，商标不仅是一种商品标记，更是一种无形资产，好的商标具有强大的品牌号召力，能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》，都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定，只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。
(三)专利权保护
专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式，世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时，出于维护社会公共利益和公共健康的需要，对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护，只保护药品的制备方法，并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。
(四)商业秘密保护
目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律法规中，已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定：”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外，《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。
三、我国中医药知识产权法律保护存在的问题
(一)著作权方面
现行著作权制度虽然在保护我国中医药类作品上起到了积极的作用，但其规定仍然存在一些问题：
1、著作权的保护对象要求具有原创性，而大多中医药创作却缺乏原创性因其大都源于生活、医疗实践，是世世代代相传的既有文化的表现，是否具有原创性常常受到置疑。而且大多数中医药创作尤其是早期创作由集体智慧发展而来，著作权人的认定很困难。
2、著作权制度保护的客体不能超过一定的期限，但中医药知识大都世代相传，大都超过了著作权所设定的保护期，不符合其保护的要求。著作权的保护期限规定为作者终生加死后五十年，那么，根据现行著作权法的规定，则几乎所有的中医药古籍都大大超过了保护的期限
(二)商标权方面
我国商标制度在中医药领域虽然发挥了巨大的作用，但在中医药知识产权的保护和利用问题上仍然存在一些不足：
1、生产厂商意识淡薄。到l995年，我国共有2000万家企业，但仅有50万件商标注册，平均40家企业才有1家注册。
2、药品名与商标名混用。我国企业对药品名和商标名的关系处理不当，导致药品商标纠纷案较多。
(三)专利权方面
由于专利制度并不是我国传统中固有的制度，因而与传统的中医药并无较强的契合性，导致了中国中医药在专利保护方面存在一些问题：
1、传统中医药难以满足专利权的新颖性、创造性和实用性三个特性中的新颖性，因为大量的传统中医药知识已经处于对公众公开的状态，不具备新颖性。
2、我国《专利法》第25条规定：”不适宜专利法保护的主题：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法”。此条规定就使得传统中医药特有的诊断、治疗疾病的方法不能得到专利保护。
3、“中医药传统知识讲究辨证施治、因人而异，而现行专利制度要求专利技术必须能大规模的工业化生产。”从这个方面来看，传统中医药也不符合专利制度的要求。
一、中医药及其知识产权保护的意义
(一)中医药概述
中医药作为中国传统医药学的统称，具有悠久的发展历史，是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。
“中医药”是”“中医”与叫药”的合称，“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法，中医学形成于中国战国时期，以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富，也是我国较具有优势的产业
(二)中医药知识产权保护的意义
1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要
中医药知识是我国传统知识的～部分。世界四大传统医药体系中，唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献，且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧，是千百年来劳动人民的智慧结晶，是中华民族不朽的文化瑰宝，它是属于中国的宝贵的文化遗产，任何人都不得将其据为己有。
2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高
由于缺乏有效的保护机制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用，因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外，秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用，采取家传的方式代代相传，那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用，造成资源的浪费。因此，应当建立健全中医药知识产权保护机制，使得中医药文化知识能够得到健康发展。
3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位
中医药不仅具有文化价值，而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足，致使我国中药业的发展了受到很大影响。我国中草药的出口，大部分是原材料出口，这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发，销往全世界，占领我国的中医药市场，甚至返销我国境内，打压我国中药民族产业的发展。所以，只有有效的保护中医药知识产权，才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。
二、我国中医药知识产权法律保护的现状
(一)著作权保护
著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定：”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定：”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。
(二)商标权保护
在现代知识产权制度下，商标不仅是一种商品标记，更是一种无形资产，好的商标具有强大的品牌号召力，能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》，都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定，只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。
(三)专利权保护
专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式，世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时，出于维护社会公共利益和公共健康的需要，对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护，只保护药品的制备方法，并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。
(四)商业秘密保护
目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律法规中，已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定：”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外，《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。
三、我国中医药知识产权法律保护存在的问题
(一)著作权方面
现行著作权制度虽然在保
护我国中医药类作品上起到了积极的作用，但其规定仍然存在一些问题：
1、著作权的保护对象要求具有原创性，而大多中医药创作却缺乏原创性因其大都源于生活、医疗实践，是世世代代相传的既有文化的表现，是否具有原创性常常受到置疑。而且大多数中医药创作尤其是早期创作由集体智慧发展而来，著作权人的认定很困难。
2、著作权制度保护的客体不能超过一定的期限，但中医药知识大都世代相传，大都超过了著作权所设定的保护期，不符合其保护的要求。著作权的保护期限规定为作者终生加死后五十年，那么，根据现行著作权法的规定，则几乎所有的中医药古籍都大大超过了保护的期限
(二)商标权方面
我国商标制度在中医药领域虽然发挥了巨大的作用，但在中医药知识产权的保护和利用问题上仍然存在一些不足：
1、生产厂商意识淡薄。到l995年，我国共有2000万家企业，但仅有50万件商标注册，平均40家企业才有1家注册。
2、药品名与商标名混用。我国企业对药品名和商标名的关系处理不当，导致药品商标纠纷案较多。
(三)专利权方面
由于专利制度并不是我国传统中固有的制度，因而与传统的中医药并无较强的契合性，导致了中国中医药在专利保护方面存在一些问题：
1、传统中医药难以满足专利权的新颖性、创造性和实用性三个特性中的新颖性，因为大量的传统中医药知识已经处于对公众公开的状态，不具备新颖性。
2、我国《专利法》第25条规定：”不适宜专利法保护的主题：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法”。此条规定就使得传统中医药特有的诊断、治疗疾病的方法不能得到专利保护。
3、“中医药传统知识讲究辨证施治、因人而异，而现行专利制度要求专利技术必须能大规模的工业化生产。”从这个方面来看，传统中医药也不符合专利制度的要求。
(四)商业秘密方面
1、我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，而这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点都各不相同，这些保护商业秘密的法律条文难以保证内容上的统一性、协调性和体系完整性
2、商业秘密的条件过于严格。因为条件太多，符合保护的主体就少，保护的范围就越窄，从而不利于在更大范围内保护传统中医药。
3、存在不可预期的泄密风险。根据我国现有法律的规定，药品要想进入市场，必须把有关的秘密数据提供给主管部门。而我国没有规定政府的保密义务，如果政府主管部门不负担保密义务，则技术秘密很可能从专有领域流入公有领域。此外，商业秘密还存在着其他重大问题，主要有：(1)缺乏对商业秘密的正确认识和科学使用。(2)违反与权利人的合同约定。(3)以占有为目的的违法获取。包括采取秘密窃取的手段；采用利益引诱的手段；采用威逼、胁迫的手段；采取违反商业道德的手段。
四、完善我国中医药知识产权法律保护的建议
(一)建立统一协调的法律体系
从目前的《商标法》、《著作权法》以及《专利法》来看，我国已经建立了与wto的trips协议相一致的新的知识产权法律体系。现在的问题在于如何健全我国知识产权保护法律体系，缩小有关法规之间的差距与矛盾。纵观我国在中医药方面涉及知识产权保护的法规，除了《商标法》、《专利法》和相关通则之外，还有一些规定，其中有的内容与《专利法》相冲突。如《中医药品种保护条例》，其目的在于保护和支持我国中医药行业的发展，但是其中有些内容与《专利法》有相悖之处。因此笔者建议，尽快修订相关的法律法规，使其法律体系逐步完善，加快与国际接轨的步伐。 (二)提高中医药的著作权保护
1、将中医药知识编译为数据库，从而获得著作权法保护。著作权保护的是作者思想观念的表现形式，并非思想内容本身。如果把中医药知识编译为数据库，就可以获得《著作权法》的保护。
2、对于中医药古籍文献的已公开的知识，按现行的《著作权法》规定，已过了保护期。但很多中医药古典书籍是不可多得的瑰宝，可以考虑对中医药之类的国家历史精华采用特殊对象特殊对待的方法，另定其保护期。
3、中医药企业在其商标设计过程中，应该确定其版权的归属，及时给商标设计人以奖励或报酬，以免后患。
(三)强化中医药的商标权保护
1、强化中医药驰名商标的商标权保护。商标权对于中医药知识产权的保护有着重要的意义。只有塑造中医药驰名品牌，才能与国际上的名牌进行较量，也才能增强企业的创新能力和竞争能力。
2、重视中医药商标侵权的法律制裁问题。如果在立法中没有法律后果的规定，那么就会导致责任不明确，实践性受限。因此，必须针对中医药商标侵权行为设计具体明确的法律后果与法律制裁，只有极大地增加商标侵权的成本，加大处罚力度，才有可能从源头上治理对中医药的商标侵
权行为。
3、增强人们的医药商标法律保护意识。现代法律意识对于中医药知识产权的保护所发挥的积极作用，是为其他手段所无法代替的。具体到商标法领域，药品企业必须具有鲜明的商标保护意识，及早申请注册商标。
(四)加强中医药知识产权的专利保护
针对中医药专利审批周期长的特点，应积极推进相应的专利保护措施，加快审批速度，缩短审批周期。目前，药品专利的审批周期太长，申请人要获得药品专利需要等待的期间过长，不利于中医药的专利保护，可以考虑在修订《专利法》时，根据中医药本身的特点，加快中医药专利审查的速度，缩短从申请到授权的时间。
我国现行《专利法》规定了申请专利必须具备”三性”。然而，由于中医药的特殊性，我们应该对它进行特殊的规制，对”三性”标准作适度调整，并尽快制定出比较明确的审查指南，以利于提高中医药专利申请的审查通过率，使中医药专利获得名副其实的、更为周到的法律保护。
(五)完善中医药知识产权的商业秘密保护
1、提高中医药行业的商业秘密保护意识。加强对中医药行业从业人员的知识产权的普遍培训，明确知识产权是一种无形资产和竞争的武器。对中医药的研究、开发、生产部门的从业人员进行商业秘密保护的宣传、教育、提高他们对知识产权的商业秘密保护意识。
2、强化中医药企业商业秘密管理制度。首先，制定企业保密规划，订立商业秘密的保密范围及企业内部对文件、资料、数据、配方的管理办法。其次，与员工签订保密协议，以合同的方式来约束员工。再次，要加强某些特殊领域的管理工作，对涉及本企业商业秘密的关键部门人员更应有严格的措施。
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④HILPERT， 1998 GRUR Int. 91et seq.，99.
⑤Chapter II， Sec. 1， Art. 10 IX of the Brazilian Industrial Property Law No. 9，279.
⑥Chapter VIII， Sec.III， Art. 68（1） of the Brazilian Industrial Property Law No. 9，279.
⑦Argentinean Patent and Utility Model Act No. 24，481， amended by Law No. 25，572.
参考文献：
[1]WIPO官网.关于SPLT谈判的议题与进程[EB/OL].http：//wipo.int/policy/en/scp/，[2014-06-18].
[2]朱雪忠，漆苏.美国专利改革法案内容及其影响评析[J].知识产权，2011，（9）.
[3]STRAUS.The Impact of the New World Order on Economic Development： The Role of the Intellectual Property Rights System[J].6 J. Marshall Rev.Intell.Prop.L.1et seq.14-16 （2007）.
[4]2013年中国受理发明专利申请连续3年居世界首位[EB/OL].http：//.cn/news/gnjj/20140220/2200568.shtml，[2014-06-15].
[5]欧洲提出PCT专利申请按照国家数的不同成本，http：///epo/new/cost_analysis_2005_study_en.pdf [2014-06-15].
[6]彭玉勇.论世界专利[J].知识产权，2012，（5）.
一种制度的有效建立和贯彻，依赖于一定的条件。这是考虑用知识产权法保护传统知识所不能回避的问题。知识产权作为一种私权，其核心价值在于界定人们因智力成果及相关成就所产生的各种利益关系。当人们考虑将该制度延伸到传统知识领域时，不得不回答后者与知识产权既有客体间是否具有共性的问题。
障碍
我们认为，这两者是否同质固然应该予以考查。但是，更需要注意到，即使传统知识和既有知识产权客体相同，也不能证明它就应该在知识产权范围内受到保护。因为，知识产权制度从来就不是，现在也不是保护智力成果及相关成就的唯一工具。例如，科学发现一般并不受知识产权保护；所谓“公有领域”之中的智力的成果实际上也不受知识产权法的保护。
其实，用知识产权保护新的客体时需要解决的更关键的前提条件是客体的确定性和主体的确定性。这两者是成功协调利益关系所不可缺少的前提条件。就客体而言，众多的概念虽然都各有道理，但都无法准确在界定作为知识产权客体的传统知识到底包括哪些传统成果，它和不受知识产权法保护的文明成就的界限何在。而这种边界的极度模糊性必然使得通过财产权制度来理清权利义务关系的目标落空。
至于主体，也存在类似的问题。仅就学者们提出的各种建议而言，至少包括以下几种：国家、民族、社区和个人等。而事实上，任何一个主体都很难被确认为某一区域内传统知识的唯一的所有人。
值得一提的是，在我国有关部门起草民族民间文化保护法的过程中，有一种意见认为，国家应当然地被规定为唯一的主体，我们认为这种具有浓厚国有制色彩的构想是需要审慎对待的。
作用
我们无意否定知识产权制度在保护传统知识方面的价值。相反，正是由于传统知识与知识产权客体之间的深刻的内在联系，使得知识产权法成为传统知识综合保护制度的有机组成部分。
原则上，传统知识中任何一项可以被特定化，能够确定具体主体的成果，如果符合法定的其他条件，都能够直接地为知识产权法所保护。例如，民间舞蹈可以受到邻接权的保护；传统标记、地理名称可以受到商标法以及反不正当竞争法的保护；传统医药、工艺可受到商业秘密法的保护；等等。知识产权法对传统知识的保护还常常以一种间接的方式表现出来。即当地人合法地利用它进行再创作时，有关成果受到知识产权法的保护。在这种情况下，传统知识所有者虽然并非知识产权权利人，但是，其利益在以下方面 得到了间接的肯定：文化渊源的确定、完整性的尊重、文化影响力的增加，以及特定情 形下分享经济利益的机会，等等。当然，对知识产权保护传统知识所有人利益的局限性必须保持清醒的认识。
实践
事实上，传统知识本身的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合的手段，既需要法律的调整，也需要政策扶持。略加分析就不难发现，许多法律都在不同程度上涉及到传统知识的保护问题。例如，人权保护、文物保护、环境保护、旅游管理及文化市场管理等法律制度。
另外，还有一些专门法律对保护传统知识也具有重要意义。例如，1997年5月20日颁布的《传统工艺美术保护条例》、2000年9月1日实施的《云南省民族民间传统文化保护条例》等等。
从性质上来说，上述诸种法律多属于公法，其作用方式主要是通过国家支配公共资源，维护、促进传统知识成就的存续和繁荣。
尤其不能忽视的是，传统知识保护是一个全球性的议题。在这个领域中的国际合作是不可或缺的。在过去的半个世纪里，各国以及相关的国际组织进行了大量开拓性的工作，并取得了一定的成就。例如，1982年联合国教科文组织和世界知识产权组织联合制定的《关于保护民间文学艺术表达以抵制非法利用和其他不法行为的国内法律示范条款》、1992年6月5日在联合国环境与发展大会上签署的《生物多样性公约》、1995年联合国的专门工作组发表的《保护土著人遗产的原则和方针草案》、2001年11月3日在联合国 粮农组织大会通过的《国际粮食和农业植物遗传资源条约》，等等。
改造知识产权制度以满足保护传统知识的需要有着巨大的困难。具有300年历史的知识产权法律是工业时代的产物。经过不断的修补，已经成为一部服务于现代工业、信息社会的严密的法律机器，其“制度上的禀性”决定了它不能成为保护传统知识的主要手段。就算是把这部机器交给了传统社区或者它的人，往往也很难有效地运转。
一种制度的有效建立和贯彻，依赖于一定的条件。这是考虑用知识产权法保护传统知识所不能回避的问题。知识产权作为一种私权，其核心价值在于界定人们因智力成果及相关成就所产生的各种利益关系。当人们考虑将该制度延伸到传统知识领域时，不得不回答后者与知识产权既有客体间是否具有共性的问题。
一、障碍
我们认为，这两者是否同质固然应该予以考查。但是，更需要注意到，即使传统知识和既有知识产权客体相同，也不能证明它就应该在知识产权范围内受到保护。因为，知识产权制度从来就不是，现在也不是保护智力成果及相关成就的唯一工具。例如，科学发现一般并不受知识产权保护；所谓“公有领域”之中的智力的成果实际上也不受知识产权法的保护。
其实，用知识产权保护新的客体时需要解决的更关键的前提条件是客体的确定性和主体的确定性。这两者是成功协调利益关系所不可缺少的前提条件。就客体而言，众多的概念虽然都各有道理，但都无法准确在界定作为知识产权客体的传统知识到底包括哪些传统成果，它和不受知识产权法保护的文明成就的界限何在。而这种边界的极度模糊性必然使得通过财产权制度来理清权利义务关系的目标落空。
至于主体，也存在类似的问题。仅就学者们提出的各种建议而言，至少包括以下几种：国家、民族、社区和个人等。而事实上，任何一个主体都很难被确认为某一区域内传统知识的唯一的所有人。
值得一提的是，在我国有关部门起草民族民间文化保护法的过程中，有一种意见认为，国家应当然地被规定为唯一的主体，我们认为这种具有浓厚国有制色彩的构想是需要审慎对待的。
二、作用
我们无意否定知识产权制度在保护传统知识方面的价值。相反，正是由于传统知识与知识产权客体之间的深刻的内在联系，使得知识产权法成为传统知识综合保护制度的有机组成部分。
原则上，传统知识中任何一项可以被特定化，能够确定具体主体的成果，如果符合法定的其他条件，都能够直接地为知识产权法所保护。例如，民间舞蹈可以受到邻接权的保护；传统标记、地理名称可以受到商标法以及反不正当竞争法的保护；传统医药、工艺可受到商业秘密法的保护；等等。知识产权法对传统知识的保护还常常以一种间接的方式表现出来。即当地人合法地利用它进行再创作时，有关成果受到知识产权法的保护。在这种情况下，传统知识所有者虽然并非知识产权权利人，但是，其利益在以下方面 得到了间接的肯定：文化渊源的确定、完整性的尊重、文化影响力的增加，以及特定情 形下分享经济利益的机会，等等。当然，对知识产权保护传统知识所有人利益的局限性必须保持清醒的认识。
三、实践
事实上，传统知识本身的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合的手段，既需要法律的调整，也需要政策扶持。略加分析就不难发现，许多法律都在不同程度上涉及到传统知识的保护问题。例如，人权保护、文物保护、环境保护、旅游管理及文化市场管理等法律制度。
另外，还有一些专门法律对保护传统知识也具有重要意义。例如，1997年5月20日颁布的《传统工艺美术保护条例》、2000年9月1日实施的《云南省民族民间传统文化保护条例》等等。
从性质上来说，上述诸种法律多属于公法，其作用方式主要是通过国家支配公共资源，维护、促进传统知识成就的存续和繁荣。
尤其不能忽视的是，传统知识保护是一个全球性的议题。在这个领域中的国际合作是不可或缺的。在过去的半个世纪里，各国以及相关的国际组织进行了大量开拓性的工作，并取得了一定的成就。例如，1982年联合国教科文组织和世界知识产权组织联合制定的《关于保护民间文学艺术表达以抵制非法利用和其他不法行为的国内法律示范条款》、1992年6月5日在联合国环境与发展大会上签署的《生物多样性公约》、1995年联合国的专门工作组发表的《保护土著人遗产的原则和方针草案》、2001年11月3日在联合国 粮农组织大会通过的《国际粮食和农业植物遗传资源条约》，等等。
一种制度的有效建立和贯彻，依赖于一定的条件。这是考虑用知识产权法保护传统知识所不能回避的问题。知识产权作为一种私权，其核心价值在于界定人们因智力成果及相关成就所产生的各种利益关系。当人们考虑将该制度延伸到传统知识领域时，不得不 回答后者与知识产权既有客体间是否具有共性的问题。
障碍
我们认为，这两者是否同质固然应该予以考查。但是，更需要注意到，即使传统知识和既有知识产权客体相同，也不能证明它就应该在知识产权范围内受到保护。因为，知识产权制度从来就不是，现在也不是保护智力成果及相关成就的唯一工具。例如，科学发现一般并不受知识产权保护；所谓“公有领域”之中的智力的成果实际上也不受知识 产权法的保护。
其实，用知识产权保护新的客体时需要解决的更关键的前提条件是客体的确定性和主体的确定性。这两者是成功协调利益关系所不可缺少的前提条件。就客体而言，众多的概念虽然都各有道理，但都无法准确在界定作为知识产权客体的传统知识到底包括哪些传统成果，它和不受知识产权法保护的文明成就的界限何在。而这种边界的极度模糊性 必然使得通过财产权制度来理清权利义务关系的目标落空。
至于主体，也存在类似的问题。仅就学者们提出的各种建议而言，至少包括以下几种 ：国家、民族、社区和个人等。而事实上，任何一个主体都很难被确认为某一区域内传 统知识的唯一的所有人。
值得一提的是，在我国有关部门起草民族民间文化保护法的过程中，有一种意见认为 ，国家应当然地被规定为唯一的主体，我们认为这种具有浓厚国有制色彩的构想是需要 审慎对待的。
作用
我们无意否定知识产权制度在保护传统知识方面的价值。相反，正是由于传统知识与 知识产权客体之间的深刻的内在联系，使得知识产权法成为传统知识综合保护制度的有 机组成部分。
原则上，传统知识中任何一项可以被特定化，能够确定具体主体的成果，如果符合法定的其他条件，都能够直接地为知识产权法所保护。例如，民间舞蹈可以受到邻接权的保护；传统标记、地理名称可以受到商标法以及反不正当竞争法的保护；传统医药、工艺可受到商业秘密法的保护；等等。知识产权法对传统知识的保护还常常以一种间接的方式表现出来。即当地人合法地利用它进行再创作时，有关成果受到知识产权法的保护。在这种情况下，传统知识所有者虽然并非知识产权权利人，但是，其利益在以下方面得到了间接的肯定：文化渊源的确定、完整性的尊重、文化影响力的增加，以及特定情形下分享经济利益的机会，等等。当然，对知识产权保护传统知识所有人利益的局限性 必须保持清醒的认识。
实践
事实上，传统知识本身的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合的手段，既需要法律 的调整，也需要政策扶持。略加分析就不难发现，许多法律都在不同程度上涉及到传统 知识的保护问题。例如，人权保护、文物保护、环境保护、旅游管理及文化市场管理等 法律制度。
另外，还有一些专门法律对保护传统知识也具有重要意义。例如，1997年5月20日颁布 的《传统工艺美术保护条例》、2000年9月1日实施的《云南省民族民间传统文化保护条 例》等等。
从性质上来说，上述诸种法律多属于公法，其作用方式主要是通过国家支配公共资源 ，维护、促进传统知识成就的存续和繁荣。
尤其不能忽视的是，传统知识保护是一个全球性的议题。在这个领域中的国际合作是不可或缺的。在过去的半个世纪里，各国以及相关的国际组织进行了大量开拓性的工作，并取得了一定的成就。例如，1982年联合国教科文组织和世界知识产权组织联合制定的《关于保护民间文学艺术表达以抵制非法利用和其他不法行为的国内法律示范条款》、1992年6月5日在联合国环境与发展大会上签署的《生物多样性公约》、1995年联合国的专门工作组发表的《保护土著人遗产的原则和方针草案》、2001年11月3日在联合国粮农组织大会通过的《国际粮食和农业植物遗传资源条约》，等等。
改造知识产权制度以满足保护传统知识的需要有着巨大的困难。具有300年历史的知识产权法律是工业时代的产物。经过不断的修补，已经成为一部服务于现代工业、信息社会的严密的法律机器，其“制度上的禀性”决定了它不能成为保护传统知识的主要手段。就算是把这部机器交给了传统社区或者它的人，往往也很难有效地运转。
关键词：知识产权；垄断；利益平衡；反垄断法
自2008年《反垄断法》颁布实施以来，“反垄断”逐渐频繁的出现在人们的视野中，从沸沸扬扬的奇虎360与腾讯之争，到近期我国政府对多家国内外企业的巨额反垄断处罚，无一不与反垄断相关。此次处罚的金额高达上亿元，被罚企业中不乏国有企业和知名的国际大型跨国公司，涉及汽车、医药、白酒、奶粉等多个行业，种种迹象都表明《反垄断法》已经成为众多企业日常经营中不可忽视的法律规范。而在众多反垄断案例中，包含不少因企业知识产权滥用而引起的反垄断禁止的情形，同时我国《反垄断法》第55条也作出了与知识产权相关的规定：“经营者依照有关知识产权法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”故此，笔者认为很有必要对知识产权保护与反垄断之间的关系以及企业如何处理二者之间的关系进行一定的探讨。
一、知识产权法与反垄断法的“矛盾”
（一）知识产权的垄断性
1、知识产权的定义。虽然对知识产权并没有明确统一的定义，但概括来说，是指权利人对其所创作的智力成果等依法享有的专有权利。这是一种将知识财产化的制度安排，通过授予和保护特定知识产品创造主体的专有权，实现鼓励知识生产，为创新、传播与商业化提供激励的目的。
2、知识产权的垄断性。由于知识产权的客体具有“非物质性”的特征，权利人对知识产权的控制不能以“占有”这种控制有形财产的方式实现，所以知识产权法通过赋予权利人在一定时期内对其智力成果等享有“排他性”的专有权利，实现法律层面的保护。而知识产权的这种“排他性”，同时造就了其另一个特性――“垄断性”。首先，权利人享有独占的权利，未经其许可或法律有明确规定，他人不得擅自使用；其次，知识产权有唯一性，不允许有两个以上相同属性的知识产权并存，即使二者各自独立完成，毫无瓜葛也不被允许。因此，知识产权被法律所赋予了合法的“垄断性”。①
（二）反垄断法中的垄断
根据我国《反垄断法》的规定，垄断行为大致有三种，第一种是垄断协议，包括横向和纵向两种，经营者通过协议的方式，达到固定价格、划分市场、限制产量、排挤竞争对手等排除、限制的目的；第二种是滥用市场支配地位，指企业获得一定市场优势地位后，可以通过限定价格、搭售等方式阻碍影响其他经营者进入相关市场；第三种是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，指经营者合并，通过取得股权、资产或合同的方式获得控制权。由此可以看出，这里的垄断，是能够产生限制、排除竞争效果的垄断，而反垄断的目的就在于建立健全统一、开放、竞争、有序的市场体系，鼓励公平竞争，通过对竞争机制的规范，维护市场的经济秩序。
（三）知识产权的垄断性与反垄断法的“矛盾”
1、理论分析。根据以上描述，反垄断法是各国为保护和促进市场竞争，确保竞争机制在相关市场发挥作用而实施的一项基本的经济政策和法律制度，其使命是反对垄断，保护自由公平的竞争；而知识产权法则是为确保权利人对其智力成果等享有垄断使用的排他权利。因此知识产权在一定范围内限制竞争，保护“垄断”，从某种程度上对知识资源自由流动和传播形成障碍，完全违背了反垄断法保护自由竞争的目的，与反垄断法产生“矛盾”。
2、实际案例中体现出的“矛盾”。IDC是美国交互数字集团，其在中国现行的无线通信技术标准（W-CDMA、CDMA2000和TD-SCDMA）中均拥有SEPs②，这些SEPs对应中国电信领域的移动终端和基础设施的技术标准，因此通信产品生产商需要使用IDC的SEPs，从而符合有关无线通信的技术标准。而在IDC授权许可华为公司SEPs时，将华为公司不需要的非SEPs一并打包许可，且许可费用远高于被授权的其他公司，并要求华为公司将其所有专利给予IDC免费许可，双方因此发生纠纷。在此案例中，IDC拥有SEPs专利权，享有合法的“垄断”，然而这种“垄断”使其与华为公司之间产生极不平等的交易，限制了市场主体间的自由竞争，违背反垄断法的宗旨，反映出知识产权保护与反垄断法之间的“矛盾”。
（四）对二者“矛盾”的分析
1、利益平衡原则。所谓利益平衡，即指各相对方利益能够和平共处、处于均衡状态。知识产权法赋予权利人专有权，能够提高其收益，提升其创作与创新的热情，有利于促进整个社会科技和文化的进步，增进公共福祉，但同时也会提高信息获得的成本，增加公众享受成果的成本，过度行使排他权利会阻碍他人的再创造，反而阻碍社会的进步。因此，立法需要寻求私权保护与公共利益之间的平衡，而非一味保护知识产权人的专有权。③
2、“矛盾”不矛盾。基于上述利益平衡的原则，知识产权法对权利人的“垄断”设置了相应的限制：比如除人身权外所有的“垄断”都有期限的限制；如果权利人滥用其垄断权利阻碍他人再创造，破坏私权保护与公共利益之间的平衡，就会受到如合理使用、强制许可等的限制。而反垄断法也是出于维护这种平衡的目的，对利用知识产权垄断市场、限制竞争的行为予以限制。因此，从表面上看，知识产权的垄断性与反垄断法之间存在“矛盾”，但二者在实质上却是一致的，都在追求利益的平衡，所以笔者才会得出“矛盾”不矛盾的结论。
二、知识产权法与反垄断法的协调
（一）二者适用的边界
1、知识产权法自身的限制。如上所述，知识产权法自身也对权利人的“垄断”作出了一定的限制：首先，知识产权的垄断期限是有限的，《著作权法》20条、21条，《商标法》39条、40条，《专利法》42条均作出了明确的规定；其次，知识产权法在赋予权利的同时，也对权利人施加了义务，如《专利法》第六章、69条分别规定了强制许可制度与合理使用制度。
2、反垄断法的限制。根据我国《反垄断法》第55条的规定，滥用知识产权，限制、排除竞争的行为，因超出法律赋予的合法范围，打破了利益平衡，为《反垄断法》所禁止。
3、边界的确定。通过对比，笔者认为知识产权的滥用即为二者适用的边界。虽然二者都追求利益的平衡，但在实现方式上截然不同，知识产权通过鼓励创新来实现，而反垄断法则通过鼓励竞争来实现，就市场经济而言，以竞争为原则，垄断例外为补充，因此知识产权的适用应限定在一定的范围里，超出范围也就意味着超出了反垄断法所容忍的限度，而滥用知识产权正是越界的标志。
4、科学技术发展对边界确定的影响。由于边界的确定带有一定的主观标准，难免会受周围环境的影响。纵观各国的发展过程，不难发现当本国的科技发展水平较低，属于技术进口国时，往往采取较严厉的反垄断政策，以保障本民族企业的发展；反之，则会采取较宽松的反垄断政策，这势必会对判断平衡与否的标准产生影响。
（二）如何确定知识产权的滥用
《反垄断法》第55条的规定虽然规定了知识产权的滥用，但是并未规定其具体标准。从理论上来讲，打破上述平衡的行为即可被认定为知识产权的滥用；从具体操作来讲，需要结合《反垄断法》第二章“垄断协议”和第三章“滥用市场地位”的规定来具体认定。以专利权为例，其滥用主要发生在技术许可领域，因许可合同可在竞争者或非竞争者之间订立，故许可合同可能构成横向的垄断协议或者纵向的垄断协议。此外，许可方利用知识产权形成的市场垄断地位，拒绝许可或者强迫交易对方接受不合理条件，即构成滥用市场支配地位。
（三）实践案例中体现出的“协调”
1、案情概要。2013年11月，国家发改委根据我国《反垄断法》对美国高通启动反垄断调查。高通公司是一家美国无线电通信技术研发公司，拥有3000多项CDMA及其他技术的专利和专利申请，向包括苹果、三星、诺基亚在内的多家制造商提供技术使用授权，通过收取许可费的方式获取利润，这是法律赋予其作为知识产权权利人的合法“垄断”。但高通公司利用该“垄断”，对我国企业作出了其他行为：首先，生产商获得授权前需要缴纳大约1亿元人民币的“入门费”；其次，生产商必须购买高通公司的芯片，并且每台手机需要另行缴纳6%的技术使用费；再次，生产商每次升级支持芯片的软件，还需要交纳相应的升级费。根据2014年7月份的公告，发改委将高通公司可能涉嫌垄断的行为概括为：将整机作为计算许可费的基础、捆绑许可SEPs与非SEPs、对过期专利继续收费、捆绑销售专利许可与芯片并附加不合理交易条件、拒绝对芯片生产企业进行专利许可等。④
2、行为分析。首先，高达一亿元的“入门费”意味着生产商只有在缴纳了高额手续费之后，才能展开后续研发，无疑这阻碍了他人的再创造，不利于技术的进步，影响了社会整体的利益。因此从利益平衡的角度看，它破坏了私人权利保护与公共利益之间的平衡，应当属于对知识产权的滥用。
其次，高通公司要求生产商必须购买其生产的芯片，这属于反垄断法中规定的搭售行为，除了能为高通公司带来额外收益外，很难找到激励他人再创造，促进整体技术进步的好处。因此笔者认为其同样破坏了利益平衡，属于《反垄断法》第55条规定的“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”，应当予以禁止。
再次，对于高通公司对每台手机收取的6%的技术使用费和升级费，从性质上来说，这属于知识产权法范畴内的合法许可费，应当是被允许的，但是如果收费过高，明显超出补偿权利人原有投入的范围，就同样会打破平衡，属于滥用知识产权的情形。
此外，对于发改委公布的高通公司其他涉嫌垄断的行为，根据利益平衡的原则和我国《反垄断法》第55条的规定，显然也应当予以禁止。
3、结论。因此，以高通公司的行为为例可以看出，反垄断法允许权利人在一定范围内的“垄断”，但这种“垄断”一旦超越界限，破坏私权保护与公共利益的平衡，就不再受知识产权法保护，转而受反垄断法的禁止了，故此从实例上证明了知识产权法与反垄断法之间的“协调”。
（四）在我国《反垄断法》中的体现
1、对《反垄断法》55条的理解。2008年颁布实施的《反垄断法》第55条规定“经营者依照有关知识产权法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这正反映出立法追求利益平衡的目标，从条文的前半部分来看，反垄断法并不限制知识产权法赋予权利人的合法“垄断”，因为在这一范围内，利益处于平衡状态；但如果权利人滥用知识产权，排除、限制竞争，超出法律赋予其的合法范围，打破私权保护与公共利益之间的平衡，就会受到该条后半部分的禁止。由此可见，我国《反垄断法》第55条虽然只是进行了概括性的规定，但其完整的体现了知识产权保护与反垄断法之间的关系，为实践的具体操作指明了方向。
2、第55条在诉讼实践中的问题。虽然根据该条的规定，权利人会因违反法条后半部分而受到限制，但权利人也可以以前半部分的规定进行抗辩，证明自己的行为合法，没有超越知识产权保护的边界。但法律大多为禁止性规定，而非合法性列举，因此要求权利人证明自己行为合法，就会在诉讼实践中产生一定的困难，笔者认为权利人只能借助“法无禁止即自由”的原则，通过证明自己不存在法律规定的禁止，间接证明自己的行为合法。
三、企业如何应对知识产权保护与反垄断法的问题
尽管我国的科学技术在不断的向前发展，但目前我国仍属于技术进口型国家，而跨国公司凭借知识产权和技术优势在我国乃至世界范围形成了垄断局面，限制竞争，破坏了利益平衡，阻碍我国科技自主创新的发展，因此，我国政府加强对垄断行为的打击是必然趋势。在此背景下，结合上述对知识产权法与反垄断法关系的分析，笔者针对企业有以下几点建议：
虽然大力发展自主知识产权，推进自主创新与技术进步是摆脱他人垄断局面的根本方法，但是这非一蹴而就的事情，因此企业还应当充分了解知识产权保护与反垄断法之间的关系，从而避免因处理二者关系不当导致不必要高昂成本的支出。
（一）对抗知识产权“垄断”的建议
1、申请专利无效。知识产权有一个很重要的特点，即“以公开换取权利”，因此企业可以通过仔细研究权利人的专利说明书的技术内容，寻找其不符合专利三性的漏洞，以申请专利无效的方式，从根本上打破因专利“垄断”对相关产业形成的技术壁垒。
2、重视再创造。知识产权法对每种权利的“垄断”都规定了有效期，超过有效期，该权利进入公有领域，任何人都可以自由使用不再受限，因此企业可以在这些失效的知识产权基础上进行再创造，从而创造新的收益，因为失效并不代表失去价值。
3、灵活应对知识产权诉讼。企业首先应当弄清楚双方的法律情况，仔细分析双方技术特征要素，在积极准备诉讼的同时，还可以采用请求宣告专利无效、合理使用的抗辩等方式与对方斡旋，或者对于一些规模较大或较小的公司，也可以考虑通过收购或参股对方公司的方式化解诉讼。
（二）预防垄断行为的建议
对于拥有技术优势和知识产权的企业来说，他们可以以此获取例利润，甚至形成在某个产业领域内的集中势力，从而极易导致垄断行为的产生。因此企业应当以满足补偿创造投入与扩大再生产的需求为原则，时常对照《反垄断法》等相关法律的规定，规范企业自身行为，防止垄断协议、滥用市场支配地位等行为出现，从而避免因政府的反垄断措施引起的不必要成本付出。
综上所述，知识产权保护与反垄断法之间并非绝对的对立，二者的终极目标都在于追求利益的平衡，⑤只不过反映到具体的实现方式上有所不同而已。因此只有在正确理解了二者关系之后，才能从国家角度或企业的角度做出正确的定位，在私权保护与公共利益之间寻求到最佳的平衡点，这也正是笔者讨论这一问题的意义之所在。（作者单位：中国政法大学研究生院）
注解：
①罗先觉、陈艳：《关于知识产权与反垄断基本关系的反思》，《自然辩证法研究》2012年05期
②SEPs即指标准必要专利
③王丽慧：《公私权博弈还是融合：标准必要专利与反垄断法的互动》，《电子知识产权》，2014年09期
④冯晓青、陈啸：《“高通模式”反垄断调查的知识产权分析》，《电子知识产权》，2014年03期
⑤参见冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版
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