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摘要:违约责任与侵权责任竞合时行为人实施的某一个违法行为同时具有违约行为与侵权行为的双重特征，从而产生违约责任与侵权责任的法律现象。本文通过对两者的概念及其竞合特征进行分析，阐明了竞合相关学说，探讨了我国在立法和司法关于违约责任与侵权责任竞合制度适用时应注意的问题。
关键词:违约责任 侵权责任 竞合
盖尤斯的《法学阶梯》在民法上的一个重要贡献是确立了所谓的“盖尤斯分类法”。根据这一分类法，民事责任主要被划分为违约责任和侵权责任。但是在实践中要把违约责任和侵权责任严格地区分开来是很困难的。随着社会关系日趋复杂，既可按违约责任又可以安侵权责任的民事案件越来越多。这样就产生了违约责任和侵权责任的竞合，而这一问题又是现代民法学上一个引人注目而长期争论不休的问题。
1 违约责任与侵权责任竞合之概述
侵权责任是指当事人的行为违反了我国法律及行政法规的规定，损害了国家集体和他人的合法权益时应当承担的法律责任。侵权责任的构成要件是：一是违法行为，二是损害事实，三是行为人的主观上有过错，四是损害事实与行为人的违法行为之间有因果关系。违约责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所承担的法律责任。违约责任的构成要件：一是违约责任的主体必须是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和进行仲裁或者诉讼活动的主体；二是违约行为，包括作为的违约和不作为的违约。“同一种违反民事义务的行为，同时符合违约责任与侵权责任的构成要件，从而导致了违约责任与侵权责任的并存和相互冲突的现象，此即违约责任与侵权责任的竞合。”违约责任与侵权责任竞合的主要特征是：必须同一不法行为；同一不法行为既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存；必须是由同一民事主体引起；必须同一给付内容。
2 违约责任与侵权责任竞合之理论
由于两者存在着上述的区别，一个责任竞合的案件是以违约还是侵权为案由提讼，对双方当事人来书送都是至关重要的。而且在实践中，违约责任与侵权责任的界限并不像教科书上阐述地那么分明。各国法官及法学家对两者的竞合作出了不同的性质认定。主要有一下三种：
2.1 法条竞合说：19世纪末期及20世纪初期，德国学者借鉴刑法的理论而创设了民法中的法条竞合说理论。该学说认为，违约行为与侵权行为都未侵害他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的。如果一种行为违反了债务不履行和侵权行为的规定，则应当将债务不履行作为侵权行为的特别形态对待。
2.2 请求权竞合说：该学说认为，一个具体的事实如果同时具备了侵权行为和债务不履行的要件，由此应产生侵权行为的损害赔偿请求权与债务不履行的请求权，二种请求权可以独立并存，权利人可以选择其中一项请求权，也可以同时行使两种请求权。
2.3 请求权规范竞合说：这一学说为德国学者拉伦兹所倡导。拉伦兹认为请求权竞合主张不得侵害他人权益的一般义务与契约上的特别义务，属于两个独立的法律义务的观点是不能成立的。
上述三种学说各有合理之处，但又均有明显的缺陷。法条竞合说认为侵权行为月违约行为违反了不同的法律规定，合同责任适用于合同关系中的当事人，侵权责任适用于无合同关系的当事人，但它未准确认识侵权行为法与合同法的性质：两者是地位平等的法律并非是普通法与特别法的关系。这一学说认为，违约行为是基于合同产生的特殊义务的违反，侵权行为是对权利不可侵犯的一般义务的违反，二者产生的责任都是侵权责任，但应当依特别法优于盘头发的原则来确定责任，这种观点也不对，尽管广义来说，违约责任也侵犯了侵权人的债权，但二者在许多方面有着明显的区别，不能混为一谈。并且依法条竞合说的观点并不利于对受害人的保护，只按合同责任处理显然对受害人不利。另外，该学说认为，受害人仅享有一项请求权，这也不利于对债权人的保护，因为一旦这唯一的请求权在行使过程中遇到障碍，或者其请求权被法院驳回，受害人将不能再行使另外的请求权。
3 违约责任与侵权责任在中国的立法及建议
从我国现行民事立法和司法实践看，我国对侵权责任和违约责任竞合问题采取了从高竞合禁止的立法模式逐步向有限制地允许竞合过渡的调整方式。主要表现在：
一九六月，最高人民法院下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，提出了责任竞合问题及处理的相关原则，指出“被告的行为同时构成破坏合同和民事侵权”，“原告可以选择二者之中有利于自己的一种诉因提讼”。我国《合同法》第122条明确规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”这一法律规定正式确认了责任竞合制度。分析其主要内容，确认了责任竞合的构成要件，即必须是一种违约行为同时侵害了非违约行为的人身权和其他财产权益的，不构成责任竞合。
上述的法律规定和司法实践体现了我国的竞合规则由以下问题需要探讨：对受害人选择权的限制较少，没有考虑到双方当事人利益的平衡保护；合同法和司法解释只规定了不能同时主张两项请求权，却未回答当其中一个行使过程中遇到了障碍，是否得以行使另一个请求权；原告所选择的请求权实现后，其损失未得到充分的赔偿时，是否可以另一个请求权补充。针对上述问题，对于完善我国的责任竞合规则有一下看法：
①充分尊重受害人的意志，允许其选择最有利的请求权；
②双方当事人利益的平衡保护；
③法律规范内部的和谐，可以降低违约责任与侵权责任竞合的可能。
除了上述之外，笔者还建议从法律的基本理念出发，为切实保护好受害者的利益，可以考虑在适用相关法律规定的前提下，充分发挥法官们的主观能动性，做出自由裁量，力求在当事人双方之间寻求到彼此利益的平衡点。
参考文献
[1] 黄红萍.《违约责任与侵权责任的竞合》.湖南科技学院学报.2005年第26卷第8期
[2] 傅巍.《论侵权责任与违约责任竞合》.法制与社会.2008年9月
[3] 魏振瀛.《民法》.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2001
【关键词】侵权责任；违约责任；竞合
所谓法律上的竞合，也称法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。王利明教授在《违约责任论》一书中举了一案例：甲交付的电视机有严重瑕疵；乙购买以后在使用中发生爆炸，造成乙身体受伤。花费医疗费用1万元；并且遭受了精神损失，电视机本身的价值是1万元；乙遭受了1万元的财产损失。这样乙的损失有两种，一是电视机本身的价值损失1万元；此种损失属于履行利益的损失；只能根据合同责任要求赠偿。二是因电视机爆炸造成乙身体受伤；所花费的医疗费1万元；以及乙遭受的精神损失，此种损失属于履行利益以外的损失，应当由侵权法提供补救。根据我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，面对如上案例，当事人仅能选择一种请求权进行主张，但这并不能很好的保护受害人的合法权益。所以，对违约责任与侵权责任的作出不同的选择，会导致不同的法律后果，直接影响到当事人的利益。那么，侵权责任与违约责任为什么会产生呢？
一、侵权责任与违约责任竞合的原因
侵权责任和违约责任竞合原因有许多，但多存在着共通之处，首先二者都是由行为人的同一行为所引起的，而且该行为所引起的两种责任是相互联系的。造成这种现象的主要的原因有：第一，合同当事人的违约行为致使他人合同利益以外的利益受到损害，符合侵权行为的构成要件，统称为违约权行为。例如行为人交付的商品质量不合格所导致的损害。第二，行为人实施的侵权行为致使他人合同受到损害，符合违约责任的构成要件，统称为侵权性违约。例如无处分权人处分了他人的物品，致使他人的合法权益受到损害。
二、侵权责任与违约责任竞合的特征
第一，竞合责任必须是由同一不法行为产生，此行为既要符合侵权责任的构成要件，又要符合违约责任的构成要件，使得两个民事责任能在同一不法行为上并存。一个不法行为产生数个法律责任是责任竞合构成的前提条件。如果行为人实施了两个以上的不法行为，所引起的侵权责任与违约责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。第二，竞合责任必须是由同一民事主体所引起。所引起的不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件。因而，承担两种责任的竞合的主体是同一人，享有两种责任竞合的主体也是同一人。第三，对是侵权责任还是违约责任，受害人只能选择其一对责任人进行请求。当事人仅能以一种请求权主张责任，但当违约责任和侵权责任竞合时，若同时满足受害人的双重请示权，将损害侵权人的合法权益，但若受害人在两种责任中只选其一，还不足以保护受害人的合法权益。
三、侵权责任与违约责任竞合的区别
第一，归责原则与举证责任。侵权责任一般采取的是过错责任原则，法律另有规定的采取无过错责任原则，在双方当事人都无过错的情况下采取公平责任原则，举证责任为谁主张谁举证。违约责任多采取的是无过错责任，也就意味着只要当事人未按约履行义务，且不具有有效的抗辩事由，就必须承担违约责任。法律明确规定采取过错责任的除外。由违约方承担证明责任，违约方对自己的违约行为进行举证。第二，责任构成要件与免责条件。因为合同法主要调整的是平等主体之间的财产关系，所以违约责任主要是财产责任。行为人一旦实施了违约行为，并且没有正当理由，就应该承担相应的违约责任。只有在法定的免责条件或当事人双方自行约定不承担责任的情况下，违约方才能免责。侵权责任的承担不仅包括了财产方面，还包括非财产方面，例如停止侵害、恢复原状等。同时，侵权责任可以要求精神损害赔偿，这是违约责任不能主张的。除了法定免责外，侵权人都必须承担侵权责任。第三，适应范围。违约责任的前提必须是双方有合同关系，所以违约责任只能发生在合同关系的当事人之间。侵权责任则不同，侵权责任的产生不需要以合同关系为前提，侵权责任可以在两个完全无关系的两个人之间产生，一方当事人违反了相应的义务而应当承担侵权责任。所以，侵权责任的适应范围较之违约责任较为宽泛。
四、总结
侵权责任与违约责任一直是学界所关注的焦点，众多学者都表达了自己的法律意见，由于数量庞大，笔者并未一一拜读，但从拜读中的作品中增长了学识，受益良多，自己也总结出了一些浅显意见和建议：第一，我国《合同法》第122条的确认侵权责任与违约责任竞合处理的规定较之我国早先年间的相关法律法规进步了许多，也符合了时代的发展对法制完善的进一步的要求。但是，受害人终究只能选择一种请求权，使得受害人的合法权益不能得到充分的保护。我国法律可以同时并用两种责任，受害人既可以选择侵权责任，也可以选择违约责任。第二，在司法实践中，法官的作用是毋庸置疑的。法官应当在判案过程中做到具体案情具体分析，不应局限于当前僵硬的法律理论框架中，而应当具有前瞻性的眼光，紧跟法制发展的脚步，在司法实践中所有突破。我国法律更应当给予法官在侵权责任与违约责任当中的自由裁量权，以便法官很快很有效的帮助当事人处理两者之间的矛盾。第三，当前，全民的法律意识还不够高，对许多法律常识普遍存在着陌生与误解，不利于人们更好的认识自己的法律权利与责任，所有，提高全民的法律认识是十分有必要的，以便于人们能更好的了解两种责任的界限，维护自己的合法权益。
参考文献
[1] 杨立新.侵权法论（第二版）[M].北京：人民法院出版社，2004：288.
关健词：违约责任 继续履行 采取补救措施 赔偿损失 违约金 定金
违约责任，也可以称违反合同的民事责任。通常是指一方或双方当事人违反合同规定的义务，依照法律规定或者合同约定由违约方所承担的民事责任，是违
反合同义务的结果。
违约责任的承担形式，是指合同当事人违反合同义务后，按照合同的约定或者法律的规定承担违约责任的具体方式。当事人只要违反合同，就应当承担违约责任。违约责任的承担形式依据合同法分为：继续履行、采取补救措施、赔偿损
失、违约金、定金等形式。
合同法对违约责任的承担形式作了上述规定，但实践中，如何确定违约责任的承担形式，一是要根据当事人合同中的约定或法律规定；二是根据当事人的请
求；三是要结合具体案件的具体情况确定。
一、继续履行
违约责任的继续履行，在《民法通则》第111条规定为：“当事人一方不履
行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第107条规定与《民法通则》第111条的规定类似。第109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。”
（一）继续履行的含义和特征
继续发行，又称实际履行、特定履行，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，另一方当事人可要求其在合同履行期限届满后继续按照合同所约定的主要条件继续完成合同义务的行为。继续履行与一般履行行为有所不同，它是法律规定的对违约行为人的一种强制措施。继续履行作为违约救济的方式之一，一直为我国合同法律所确认。需要指出的是，实际履行后，还有其他损失的，可以请求赔偿损失。
继续履行具有如下特征：
1、继续履行是承担违约责任的形式之一。《合同法》第107条明确规定，继
续履行是一种承担违约责任的方式：（1）继续履行是在当事人未能按照合同约定正常履行义务时，由法律强制其继续履行该义务因而为法的强制，属于责任的范畴。（2）继续履行是一种独立的违约责任形式，与采取其他补救措施、赔偿损失等违约责任形式一样，其适用的前提是合同当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的条件，而不需要以其他违约责任是否能够适用为前提条件。
2、继续履行的内容是强制违约方交付按照合同约定来应交付的标的。法律之所以要规定不同的违约责任形式，是因为需要从不同的角度对受害方给予救济，由此不同的违约责任方式有着不同的功能和作用，从满足受害方的需求方面其相互之间不能替代。尽管一些责任之间存在着排斥的关系，但其主导方面是互补的关系。继续履行的功能是满足债权人获取债的标的意图，如果债权人的主要意图是为了获取标的，那么，继续履行就有着特别的意义。反之，债权人对于是否获取标的本身并不在意，而主要是通过标的交易获取利润。那么，如果履行就未必有太大的意义。因此，继续履行在有些合同中对于债权人有特别的意义。在有些合同中不一定有太大的意义。但是，无论其意义如何，其功能都是为了实
现合同的宗旨。
3、继续履行是实现履行原则的补充或延伸。在我国《合同法》的履行原则中常常强调实际履行原则，即按照合同约定实际履行权利义务而不能以其他方式替代合同的实际履行。实际履行首先是应当为意义上的正常履行，即当事人自觉地按照合同的约定继续履行，使合同目的得到正常实现。合同的正常履行固然是常态，而不履行合同或者不完全履行的现象也在所难免，在合同不能得到正常实现时，强制实际履行不失为一项对实际履行原则的补救或补充，是实际履行原则的一种延伸。
4、继续履行可以与违约金、赔偿损失、定金罚则并用，但不能与解除合同并用。《合同法》第112条规定：“在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”作为解除合同，就是合同关系
不复存在，债务人也不再负履行义务，因此，解除合同与继续履行是完全对立的补救方法，两者不能并用。
（二）金钱债务违约的继续履行
金钱债务是指当事人所负直接表现为支付货币的义务。当事人未履行金钱债务的违约行为，即未支付价款或者报酬的行为，包括两个方面：一是完全支付价款或报酬；二是不完全支付价款或报酬。无论是完全不履行还是不完全履行，违约方都应承担相应的违约责任。《合同法》第109条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。这里既包括了完全不履行也包括了不完全履行，也就是说，无论是完全不履行，还是不完全履行，违约方都应承担支付相应价款或者报酬的义务，守约方都有要求违约方支付相应价款或者报酬的权利。违约方完全不履行时，守约方有权请求其支付全部价款或报酬，违约方不完全履行时，守约方有权请求其履行其未履行部分。
（三）非金钱债务违约的继续履行
非金钱债务，是指除货币支付以外的债务，如提供货物、劳务、完成一定工作量等。非金钱债务不同于金钱债务，其标的往往更具特定性和不可替代性，所以非金钱债务的履行更加强调实际履行原则。当事人在履行非金钱债务时存在违约行为时，包括不履行非金钱债务和履行非金钱债务不符合约定条件时，通常守约方均可请求违约方实际履行。在违约方不履行非金钱债务时，守约方有权请求人民法院采取强制措施，强制违约方履行其非金钱债务。但守约方的履行请求，并不排除经守约方的请求，由违约方主动实际履行非金钱债务。
（四）对非金钱债务违约的继续履行的限制
根据《合同法》第110条之规定，对于非金钱债务的违约，有下列情形之一的，权利人不能再向债务人提出继续履行的请求：
1、 法律上或者事实上不能履行。履行的目的是促使违约方完成履行合同约
定的义务，但如果因违约方的违约使合同丧失了履行可能性，在此情况下，强制债务人履行义务也是不可能的。这里的“不能履行”是指履行的标的客观不能和永久不能，如果只是暂时不能的，对方仍可要求违约方履行。不能履行包括法律上的不能履行和事实上的不能履行。法律上的不能履行主要体现在根据法
律规定，违约后债务实际履行会与其他法律相冲突。如在债务人破产时，如果强制其履行其与某债权人所订立的合同义务，这实际上是赋予该债务人优先权，使其优于违约方的其他债权人受偿，这是有悖于破产法的规定的。二是在某些情况下，法律并不要求违约方实际履行，而只能要求其承担其他违约责任。事实上的不能履行体现在标的的特殊性，如标的物是特定物时，因债务人违约致使其毁损丢失的，就在事实上无法继续履行。
2、 债务的标的不适于强制履行或者费用过高。债务的标的是指债务内容，
也就是说债务人按照合同约定应当履行的合同义务内容。强制履行又称强制实际履行，是指当事人一方不履行合同或者履行不符合约定时，另一方要求法院强制违约方按照合同约定履行其义务，不得以支付违约金和赔偿损失等其他违约责任代替履行。强制履行有两层含义：一是非违约方必须借助国家的强制力才能使违约方完成履行；二是必须要求违约方按照合同约定的债务标的履行。但如果债务的标的不适于强制履行，非违约方不得要求违约方履行，如在基于人身依赖关系以及提供个人服务产生的合同义务不适于强制履行。强制债务人提供一定劳务就可能涉及侵犯人身自由的问题，我国宪法和法律都规定了公民的人格尊严和人身自由不受侵害，如果强制债务人履行一项劳务势必会侵害债务人的人身自由和其他人格权。此外，如果强制履行费用过高，会在经济上导致不合理。非违约方也不得请求强制履行，任何合同的履行都要体现在经济上的公平性和合理性，违约责任的目的在于弥补非违约方的损失，平衡合同双方的利益。如果费用过高，既会给违约方带来不合理的负担，又会给履行本身付出巨大的经济代价。因此，履行费用过高的，非违约方只能选择其他违约方式得以救济。
3、 债权人在合理期限内未要求履行。债权人在合理期限内未要求履行，是
指合同一方当事人违约后，债权人应当在合理的期限内向违约方提出继续履行的要求，如果超过合理的期限，债权人的这种请求即先消失，不能再提出继续履行的要求。至于何为合理期限内，法律没有明文规定，这就要求根据具体案件的具体情况斟定。但不能违反法律有关诉讼时效期限之最长规定。
二、采取补救措施
采取补救措施，主要是指当事人违反合同的事实发生后，为防止损失发生或扩大，而由违反合同行为人依法律规定或者约定采取的措施，以给权利人弥补或者挽回损失的责任形式，主要适用于质量不符合约定的情况。《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退伙、减少价款或者报酬等违约责任。”
（一）违约人承担的违约责任的确定
质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。如当事人已经作了约定的，依据合同自由原则，自然应适用当事人双方的约定，但这并不排除法律对约定的调控。
对违约责任没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第61条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以适用法律推定。
（二）法律推定的责任形式
当质量不符合约定的，如适用《合同法》第61条仍无结果的，则受损害方可根据标的物的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等责任形式。具体而言：
1、修理。修理指合同一方当事人交付的标的质量不合格，有修理的可能并为债权人所需要时，债务人消除标的质量缺陷的补救措施。该种补救措施主要适用于买卖合同承揽合同等。
2、更换。更换是指合同一方当事人交付的标的质量不合格，在没有修理的可能，或者如果进行修理所需费用过高或者修理所需时间过长的情况下，债务人交付，同类、同质量、同重量的标的物的补救措施，该种补救措施多适用于买卖合同。
3、重作。重作是指在基本建设工程承包、承揽等合同中，由债务人重新完成工作成果的补救措施。
4、退货。退货意味着要解除合同，只有在卖方所供标的物质量瑕疵致使不能实现合同目的，买方才可选择退货的补救措施。
5、减少价款或者报酬。当事人在合同履行中，若质量不符合约定的，受损方有权请求减少价款或报酬，以维护受损方的合法权益。
三、赔偿损失
（一）赔偿损失的概念及特征
所谓赔偿损失，是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产
损失的一种违约责任形式。它是指由法律规定的，一方当事人违反合同给另一方造成损失的，应对此损失承担的补偿性责任。
赔偿损失，是违约责任中的一种重要形式。《合同法》第112条规定了赔偿损失适用的场合，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。第113条规定了赔偿损失的方法，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后，可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
违约的赔偿损失具有如下特征：
1、违约的赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式。违约赔偿的前提是当事人之间存在有效的合同关系，并且违约方违反了合同中约定的义务。如果当事人一方违反的不是合同约定的义务或者合同没有成立、合同无效、合同被撤消等，其所要承担的不是违约的赔偿损失责任，而是应当承担缔约过失等其他责任。
2、违约的赔偿损失具有补偿性。违约的赔偿损失是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿。违约的赔偿损失一般是以违约所造成的损失为标准，这与定金责任、违约金责任等违约责任有所区别。
3、违约的赔偿损失具有一定的随意性。我国《合同法》允许合同当事人事先对违约的赔偿损失的计算方法予以约定，或者直接约定违约方付给非违约方一定数额的金钱，体现了合同自由的原则。
4、违约的赔偿损失以赔偿非违约方受到的实际全部损失为原则。合同当事人一方违约，对方会遭到财产损失和可得利益的损失，这些损失都应当得到补偿。
（二）赔偿损失的构成要件
赔偿损失的构成要件，因其适用的归责原则不同而有所不同。
在适用过错责任原则时，赔偿损失的构成要件包括：（1）损害事实。损害事实的存在是承担赔偿责任的第一要素，没有损害事实的存在，也就根本谈不上支付赔偿金。（2）违约行为。如果仅有损害事实的发生，但不存在违约行为，也就是说，损害事实的发生是由于其他行为造成的，行为人也不承担责任。（3）主观过错。（4）违约行为和损害事实之间存在因果关系。
（三）赔偿损失的原则
因合同当事人的违约行为给对方当事人造成损害时，依法应当赔偿所造成的损失，其损失的赔偿应当遵循下列原则进行：
1、完全赔偿原则。所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约行为使受害人遭受的全部损失，都应由违约方负赔偿责任，也就是说违约方不仅应赔偿对方因合同履行而得到的履行利益。当然，《合同法》中所称的定金赔偿是指对受害人遭受的全部财产损失予以赔偿，同时此种赔偿应限制在法律规定的合理范围内。
2、合理预见原则。定金赔偿原则是对非违约方的有力保护，但从民法之基本原则出发，应将这种损害赔偿的范围限制在合理的范围之内。
我国《合同法》第113条规定：赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。其主要内容为：（1
）预见的主体为违约方；（2）预见的时间为合同订立之时；（3）预见的内容为违反合同可能造成的财产损失的范围；（4）判断违约方能否预见的标准采用主观和客观相结合的标准，即通常与同类型的社会一般人的预见能力为标准。
3、减轻损害原则，是指在一方违约并造成损害之后，受害人必须采取合理措施以防止损害的扩大，否则受害人应对扩大部分的损害负责，违约方此时也有权请求从损害赔偿金中扣除本可避免的损害部分，所以也称为采取适当措施避免损失扩大原则。
减轻损害原则的构成要件：（1）损害的发生由违约方所致，受害人对此没有过错。（2）受害人未采取合理措施防止损害扩大。受害人根据当时的环境，尽自己的努力实施了一般人认为可能防止损害扩大的有效措施，即使行为结果未能阻止损害的扩大，也认为受害人尽到了义务。（3）受害方的不当行为造成损害的扩大。
4、损益相抵原则，是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围，即违约方仅就其差额部分进行赔偿。
损益相抵原则的构成要件：（1）违约损害赔偿之债已经成立，这是适用损益相抵的前提条件。（2）违约行为造成了损害和收益，即违约行为不但给受害人造成了损害，而且为受害人带来了收益。违约行为与损害和收益都具有因果关系。
5、责任相抵原则。《合同法》第120条规定；“当事人双方都违反合同的应当各自承担相应的责任。”这体现了责任相抵原则，其构成要件是：（1）当事人双方都违反合同。即双方都存在违约行为，是适用相抵原则的前提。（2）双方各自承担相应的责任。
四、违约金
（一）违约金的概念及特征
违约金，是指不履行或者不完全履行合同义务的违约方按照合同约定，支付给非违约方一定数量的金钱。违约金是合同违约方应承担违约责任的方式之一，违约金在大多数国家通常由合同当事人约定，法律对此不作规定。其具有以下特征：1、违约金是由合同当事人约定的；2、违约金的数额是由当事人预先确定的；3、违约金条款是否适用，取决于合同当事人是否违约。
（二）违约金的性质：第一，违约金的稳定性；第二，违约金的惩罚性和补偿性。
（三）违约金责任的构成要件
违约方承担违约金责任应当具备以下条件：1、当事人一方违反合同的行为存在；2、有违约金责任的约定；3、当事人违反合同行为不具有免责事由；4、对违约金责任的限制，《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
五、定金
定金的概念及特征
定金是指合同的一方当事人以担保其债务的履行为目的，而向对方给付一定金钱或其他代替物，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金具有以下特征：1、定金具有从属性，是从属于主债权的从债。2、定金具有实践性，定金担保不仅需要双方当事人的意思表示一致，而且还需要实际交付定金。3、定金具有违约金性质，在定金合同有效的情况下，定金交付以后，主合同双方当事人无论哪一方未按合同履行，定金就会对违约方进行制裁，并可补偿债权损失，定金就相当于预先交付的违约金。
定金依法成立，并实际交付，便产生了法律效力。定金的法律效力是指定金合同有效成立后在当事人之间产生的相应权利义务关系。在发生违约情况下，给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。需要指出的是，定金与现实生活中存在的预付款是不同的。预付款是当事人预先付给对方一定数额的价款，实质上是一种在合同履行期限还没到时而提前支付的价款，是对合同义务的预先履行，它本身就是价款或者价款的一部分，它不是对合同履行的担保，在对方不履行合同时也不适用双倍返还的定金罚则。
主要参考书目：
（1）最高人民法院编著：《合同法解释与适用》，新华出版社，1999年版
（2）李国光主编：《中国合同法条文解释》，新华出版社，1999年版
（3）宋海萍、何志、毕献星著：《合同法判解研究与适用》，人民法院出版社，2001年版
夏东昌，（1982-），男，汉族，河北省沧州市，助教，大学本科，沧州医学高等专科学校，研究方向：民法学，刑法学，经济法学。
一、侵权责任和违约责任竞合问题的概述和特征
1、责任竞合问题概述。所谓竞合，是指一个行为同时符合两个不同的概念，在民法上是指一个法律事实同时导致两种或者两种以上的民事责任的产生，同时各种民事责任冲突，导致追究责任的时候只能选择一个来进行追究的情况。其实竞合责任就是一个二选一的过程，权利人不能同时要求在两种方式中得到补偿，只能从中选出对于自己最为有利的补偿方式。其实民事责任的核心就是补偿损失，而不是让权利受侵害者所得到的补偿超过其受到的损失，这样将于民法的基本精神相违背。请求权是指权利人有要求他人为或者不为一定行为的权利，但是如果权利人同时拥有多项相互冲突的权利，那么权利人只能实现其中一种补偿方式。[1]债权与请求权的竞合可以分为以下三种情况：（1）合同请求权与侵权请求权的竞合，例如在加害给付的案例中，消费者购买商品，因为商品的质量问题造成消费者受伤，就构成违约责任和侵权责任的竞合，这种竞合最为典型；（2）合同行为的请求权与不当得利的请求权竞合；（3）侵权行为请求权与不当得利请求权的竞合，例如侵权人借用他人的动产，而后又将动产擅自转让给第三人从而构成善意取得的情况。
2、侵权责任与违约责任竞合的特征：（1）竞合责任的产生一定是由于同一个行为引起。这种情况有点类似于刑法中的想象竞合犯，想象竞合犯是指犯罪嫌疑人的一个犯罪行为同时触犯两个或者两个以上的罪名，最后处理结果也是选择触犯的所有罪名当中最重的一个，因为一个行为只能受到一种处罚，如果一个行为同时受到多个罪名的处罚，那么就会使犯罪嫌疑人承担的责任过重。同样的道理，如果在侵权责任和违约责任竞合的领域内，一个行为只能承担一种责任，而且责任的承担不应超过造成的损失，刑法和民法在这一点上是相通的；（2）一个行为同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。侵权行为由以下几个构成要件组成：过错，侵权行为，损害后果，因果关系。而违约责任属于无过错责任，就是严格责任，也就是说只要没有完成合同中规定的义务，除了法律当中规定的情形，那么责任方就应当承担违约责任。当然不管是侵权责任还是违约责任都必须没有违法阻却事由，否则就不是我们所提到多的侵权行为或者违约行为了；（3）必须是同一个民事主体实施。否则就无所谓竞合问题了；（4）违约责任和侵权责任的承担责任的内容相互冲突。这里的内容前面已经有叙述，不再累述；（5）损害给付的内容必须相同。只有这样才能形成竞合，权利人只能从中选择一个对于自己最为有利的责任承担方式。
二、侵权责任和违约责任竞合的原因
不管是侵权责任还是违约责任都是民事责任，是行为人违反了民事义务所应当承担的不利后果。违约是指违反了合同的约定，而侵权是指侵害了权利人的合法权益，其实它们只是责任承担的不同表现形式而已，本质上仍然是责任，而且是民事责任，所以形式不同但是本质相同的概念在责任上就出现了重合，所以权利人应当去选择最有利的形式来谋求维护自身的合法权益，这有些类似于足球比赛中，一个球员过掉对方球员的方式有多种，但是不管怎样，最终进攻球员只能选择其中一种方式来完成任务，而且一定会去选择最佳方式。过人的本质是一样的，方法却可以多种多样。所以既然侵权责任和违约责任追求的目的是相同的，那么必然会有重合的地方。
三、处理侵权责任和违约责任竞合问题的原则
1、理论设想。（1）尊重当事人的意思表示。因为侵权责任和违约责任都属于民法内容，而且民法的核心思想就是尊重当事人的意思自治，所以最终起决定性作用的因素是当事人的因素。所以当事人有权选择对于自己最为有利的追责方式。[2]因为不同的诉讼种类会产生不同的责任，同时因为承担的诉讼种类不同，权利人所得到的赔偿数额可能会存在天壤之别，因为违约责任的范围限于合同约定的范围之内，最多不能超过合同约定范围的130%，所以有的时候，违约责任与造成的巨大损失相比就是九牛一毛，而侵权责任则是要求侵权人根据所造成的损失来承担赔偿责任。所以如果要求赔偿义务人承担侵权责任更能弥补当事人的巨大损失，但是也并不是说侵权责任的赔偿数额一定要高于违约责任，因为有的时候违约责任约定的赔偿数额要大大高于根据侵权责任所应当承担的数额，所以不能一概而论的认为侵权责任的赔偿额度一定高于违约责任，所以一定要具体问题具体分析。
（2）考虑的权利人的诉讼成本。由于民事诉讼法对于违约责任和侵权责任的管辖法院分别有不同的规定，而且各地方的法律水平和法律素养差别巨大，造成了不合理的判决以后会加重当事人的诉讼负担。所以应当更加注意节约当事人的诉讼成本，选择对于当事人最有效率的解决方式。
四、相关问题的制度完善
1、最高院公布更多指导性案例。我国属于大陆法系，更多的依靠制定法来处理案件，而判例法一直是英美法系的传统，但是最近大陆法系和英美法系有相互融合的趋势，具体体现在判例法的应用上，因为制定法太过抽象，而且由于各地区的法官的素质各不相同，造成对于法律的理解误差很大，而判例法的优点在于能够把抽象的法律具体化，用已经发生的活生生的案例和具体的处理办法来诠释法律，就能使法律更加通俗易懂。在我国，最高院将一些典型的案例加以总结细化，形成了指导性案例，这样就为审判工作提供了很好的借鉴和参考。笔者认为，最高院应当公布关于侵权责任与违约责任竞合的指导性案例，以便于更好的理解处理制度和法律精神。
2、立法上的完善。我国应当通过立法明确以下几个问题：（1）用专门一个章节列明竞合问题的处理方式。因为法的竞合问题关系到法律适用的效果，所以应当专章规定；（2）明确当事人应当选择性的决定对方承担责任的方式。这样可以对权利人形成有效的指引；（3）明确如果权利人受到的损失小于责任承担数额的情况下的处理方法。这样就能够更好的保护权利人的合法权益。（作者单位：沧州医学高等专科学校）
参考文献：
一、前言缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。【1】为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。【2】在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系而且一般与合同无关，但在合同签订、履行过程可能发生违约权行为、侵权性违约行为的情况，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。
缔约过失责任保护的是缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益，违约责任保护的是合同当事人的履行利益，侵权责任保护的是固有利益。在我国没有统一民法典的情况下，在立法技术上将缔约过失责任、违约责任这两种责任制度统一规制在合同法中是一创新。同时，对于因在合同签订、履行过程中侵权性违约行为、违约权行为发生而引起的侵权责任与违约责任竟合时，在《合同法》第122条赋予当事人请求选择权，但对于在缔约过程中可能发生的缔约过失责任与侵权责任的竟合 问题，我国《合同法》并没有作出规定，有待《合同法》今后进一步完善。基于三种责任在《合同法》上的这种关系，有必要对这三种责任进行简单的比较，以期对各责任有全面的认识。
二、缔约过失责任责任、违约责任、侵权责任的概述
缔约过失责任也称缔约上过失责任，它的提出实际上解决的是这样的问题：在订立合同的过程中，可能会出现由于当事人一方的不谨慎或恶意而使将要缔结的合同无效或被撤销;从而给对方当事人带来损失，也可能会由于一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。再此情况中，都有损失的发生，损失发生后，当然要有人承担损失，让谁来承担损失，正是法律要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义【3】。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法的调整范围存在自身难以解决的漏洞，它们对在缔约阶段一方因过错致他方受损害无法解决，为弥补这一漏洞，需要从法律上建立缔约过失责任。【4】缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。即“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”【5】耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能的给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”【6】希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任，我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。1999年4月21日的民法修正案增订第245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人，负赔偿责任：①就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不真实之说明。②知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者。③其他显然违反诚实及信用方法者。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》也又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。”
对于违约责任与侵权责任的研究，目前国内都比较全面、深入，已形成一定的理论体系，著名学者论著颇多。故，本文不再详述。
违约责任是民事责任的重要内容，是为保障债权的实现和债务之履行的重要措施，通常又称为违反合同的民事责任，它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。【7】违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。【8】如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon Mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”【9】我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies proceed right）”。【10】目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说，【11】通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。违约责任是当事人违反合同义务后的法律后果，重在维护交易秩序，保障当事人的履行利益的实现，是合同履行过程最重要的民事责任。
侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。【12】在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任具有以下法律特征【13】：①侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果，②侵权责任是以侵权行为为前提的，即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。③侵权责任具有强制性。侵权责任是行为人对国家应负的责任，是以国家强制力作保障的，它不取决与行为人的个人意愿。④侵权责任形式主要是财产责任，但不限于财产责任。法律规定侵权责任的目的与功能就在于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系；同时体现国家利用其强制力制裁不法行为，保障法定义务的切实履行，使债权人的绝对权得以实现。
三、缔约过失责任、违约责任、侵权责任的共同点
缔约过失责任、违约责任与侵权责任尽管是三种性质不同的民事责任，但都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征，如下：
1、责任主体具有平等性。三者主体都只能是平等的民事主体，承担责任体资格平等，主体之间不存在隶属关系、支配关系，都体现了民事责任的平等性属性。【14】缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中违反先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有平等性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人，双方地位是平等的，缔约人的这种特性是受《合同法》地位平等原则所决定的。而合同的相对性决定了违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，主体资格具有绝对的平等性特点。而侵权责任的主体同样具有平等性，尽管是当事人之外的任何人，但双方的地位是平等的。
2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。【15】缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任。约责任基本上是一种财产责任，这于合同的基本特征分不开的，现代法上，合同是最为常用的财产流转的法律形式，违约责任作为合同债务的转化形式，与合同债务具有同一性，故而通常表现为财产性。【16】人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等。侵权则任制度的设立旨在制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系；侵权责任的责任形式是赔偿损失。可以看出这三种责任都具有财产性的特征。
3、责任结果具有补充（赔偿）性。由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”【17】主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。【18】《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”）自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的责任形式是赔偿损失，这是由侵权法的基本功能在于补偿受害人的损失所决定的【19】；同时，还有停止侵害、排除防碍、消除危险等民事措施。
4、责任承担具有意定性。即三种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。【20】责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。侵权责任因其是民事责任，在责任的最后承担上，双方当事人可以协商，这是由民事责任根本特征所决定的。
另外，任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任、违约责任与侵权责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任、违约责任与侵权责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院 (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院（或仲裁机构）的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。
四、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区别
缔约过失责任、违约责任与侵权责任是民事责任中的三种具体责任，三者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任、违约责任与侵权责任有着本质的不同，是三种性质不同的民事责任，主要区别体现在：
1、保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益（Vertrauensinteresse），是指“当事人相信法律行为有效成立，因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称消极利益（Negative Interesse）之损害。”【21】对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益（Erfuellungssinteresse）,是指法律行为（尤其是合同）有效成立，并予以适当履行，是债权人享有利益，又称为积极行为上利益（Positives Geshaftsintesesse）或积极合同上利益（Positives Vertragsintersse）；【22】合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。而侵权责任保护的是当事人的固有利益，即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。
2、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。同时也是一种财产责任，一般以受到的损失得到赔偿为限，即该责任具有补偿性。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但，违约责任的性质更多的体现在约定性上。侵权责任同样具有法定性，责任的承担由法律作出明确的规定，不能由当事人作出约定、协商。侵权责任又可分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩诫性。
3、违反的义务不同。缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务【23】，也称之为先合同义务【24】；它是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务，它是一种法定义务，其核心是随义务。【25】。而违约责任，就其本质而言是违反合同义务，” 【26】这种合同义务是一种约定义务，其核心为给付义务，只能产生于已生效的合同。合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任。相比之下，作为侵权责任前提之注意义务要低于缔约过失责任的注意义务。债务人的“侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”【27】故， 侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。比违约责任、缔约过失责任的义务注意程度要小。
4、责任产生的时间不同。缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。【28】它只产生在缔结合同过程中，适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”【29】在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。违约责任“是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。”【30】只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。【31】而侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系，只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。
5、承担责任的主体不同。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有绝对的相对性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的，主体资格具有相对的相对性特点。而侵权责任的主体却具有绝对性，是当事人之外的任何人，不限于缔约当事人，也可以是销售商、产品制造商。
6、归责原则不同。缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。【32】当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，【33】即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。【34】立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。【35】而根据我国现行立法及司法实践，侵权责任的归则原则有：过错责任、过错推定责任、公平责任原则，其中，过错责任原则是适用与一般侵权行为的一项基本归则原则。我国《民法通则》第106条第2款确立了过错责任原则；第126、121、122、124、127条对过错推定原则作出规定；第106条第3款将公平责任于立法确认。
7、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。我认为缔约过失责任的构成要件主要有：①当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；②当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务；③主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；④客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；⑤当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点，有一要件说、两要件说、三要件说、四要件说。【36】我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。一般侵权责任的构成要件需同时具备行为人具有违法侵权行为、主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系这四个要件，特殊侵权责任则不需要侵权人主观一定有过错，即使没有过错但给他人造成损害的，也构成此责任。我国台湾学者史尚宽先生将侵权责任之要件归为三点：①须有归则性之意思状态，②须有违法之行为，③须有侵害行为与损害之因果关系。【37】
关键词：侵权责任；连带责任；竞合；完善与重构
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1003-2851（2011）09-0-02
一、引言
根据民事主体违反民事义务的性质、内容的不同，民事责任可以分为违约责任和侵权责任，违约责任也叫合同责任。违约责任，是指因违反合同约定的义务，合同附随义务或违反《合同法》规定的义务而产生的责任。侵权责任，是指因侵犯他人的财产权益与人身权益而产生的责任。侵权责任是任何人都对他人承担的一种义务，即不因为自己的错误（过错）行为而侵害了他人的合法权益，否则即能构成侵权行为，要对受害方承担责任。侵权行为基本上都是违法行为。
二、违约责任和侵权责任的关系
（一）两种民事责任的共同点
违约责任与侵权责任尽管是两种性质不同的民事责任，但都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征。
1、主体的平等性。二者主体都只能是平等的民事主体，承担责任主体资格平等，各主体之间不存在隶属关系或支配关系，都体现了民事责任的平等性。
2、结果的赔偿性。违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第一百零七条、第一百十四条第一款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的责任形式是赔偿损失，同时，还有停止分割、排除妨碍、消除危险等措施。
3、形式的财产性。由于违约责任称为违反合同的民事责任，而合同是最为常用的财产流转的法律形式。违约人承担违约责任的形式依据《合同法》规定，主要有继续履行、支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等。侵权责任制度的设立旨在制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系，侵权责任的责任形式是赔偿损失。
4、责任承担的可协商性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决。
（二）两种民事责任的不同点
违约责任和侵权责任是两种性质完全不同的民事责任，违约责任是违反合同的责任，侵权责任保护的是固有利益。因此两者的区别显而易见。
1、两者的构成要件及对第三人的法律责任不同。《合同法》规定的违约责任是无过错原则。在违约责任中，行为人只要有违约行为，而且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。而在侵权责任中，一般采用过错责任，只有产品责任、危险责任、环境污染责任和相信关系中的责任是无过错责任。此外，在一般情况下，只有产生了损害后果才能构成侵权行为，要求对方承担侵权责任，而违约行为不以损害为构成要件，在违约责任中，也只有赔偿损失才以损害为成立要件，其他如违约金责任，强制实际履行等均不以损害的实际发生为构成要件。因此，如果当事人以违约责任为由提讼时，不需要举证证明对方有过错，而如果以侵权责任为由提讼时，则常常需要证明对方有过错。作为民事主体，从举证角度来说，主张对方承担违约责任对受害人更有利。
违约责任中，如果因第三人的过错致使合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致使他人受损害的后果负责。
2、责任承担及赔偿范围不同。违约责任的损失赔偿额可由当事人在合同中约定，除了法定的免责事由之外，合同当事人还可以依法事先约定不承担责任，如果没有这种约定，按照《合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般只包括直接损失。而在侵权责任中，免责的条件或者原因一般只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，且侵权责任的赔偿范围原则上可包括直接损失和间接损失。
3、诉讼管辖和当事人范围不同。按照《民事诉讼法》规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同双方当事人也可以在书面协议中，选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，依法只能由被告住所地或侵权行为地人民法院管辖。鉴于此，受害人在选择行使何种请求权时，还应当从参加诉讼是否经济、收集证据是否方便以及是否有利于将来对诉讼裁判的执行等方面考虑。根据合同相对性原则，违约责任只能发生在合同当事人之间。如果当事人选择违约诉讼，原被告只能是合同当事人，对于受害人已经死亡的，受害人的继承人可以依继承法的相关规定参加诉讼。如果因为违约同时造成了第三人的人身或财产损失，第三人则只能提起侵权之诉，因为第三人与侵害人之间不存在合同关系，所以不能提起违约之诉，否则其诉讼请求将被法院拒绝。并且，由于第三人和合同受害一方当事人不是同一民事主体，其提起的诉讼也只能作为另一个独立之诉对待。同样，如果违约是由第三人或者由第三人和合同一方当事人共同造成的，由于受害人和第三人之间不存在合同关系，受害人也无权主张第三人承担违约责任，并且不能把第三人纳入与合同相对方的违约之诉。此时，受害人只能向第三人主张侵权责任。从上面的分析来看，如果受损害的合同一方当事人提起违约之诉，即使存在合同之外的第三人与合同一方当事人共同侵权，也只能请求合同违约方承担损害赔偿责任，而不能合同之外的第三人。但如先主张侵权责任，由于违约方与第三人共同侵权，则可以将违约方与第三人列为共同被告，同理，在确定原告时，如果选择违约责任，则原告只能是合同对方，而不包括第三人，但如主张侵权责任，则原告和近亲属可能同时会成为原告。因此，侵权之诉的当事人范围有时会比违约之诉的当事人范围更广一些。
三、违约责任与侵权责任的竞合
（一）概念。违约责任和侵权责任的竞合是指不法行为人的同一行为同时对对方人身和财产权益的损害负有部分或全部责任，即该行为既符合违约要件，又符合侵权要件，因此而产生的侵权的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象。一言以蔽之，违约责任和侵权责任竞合，其本质在于一个不法行为具有违约行为与侵权行为的双重特征，从而导致违约责任和侵权责任并存。
（二）产生原因。违约责任与侵权责任的竞合产生于合同法与侵权法的分离并各自独立。它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性,又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。作为两种基本的民事责任,违约责任和侵权责任最初是不区分的，违反契约和侵犯他人权利同为不法行为，应受到处罚。但从社会的宏观发展来看，分离和独立又是必然的。从历史上看，这种分离在早期罗马法中既有体现，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。从现代民法发展的趋势看，虽然随着第三人侵害债权制度的确立、缔约过失责任制度的形成等，都使二者具有相互渗透与影响的趋势。故合同法与侵权法的独立是人类文明发展到近代的必然产物，违约责任与侵权责任的分离是符合事物发展规律的。另一方面，根据盖尤斯的分类，违约行为与侵权行为的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系、不法行为人违反的是约定义务还是法定义务、侵害的是相对权还是绝对权以及是否造成受害人的人身伤害等。法律将违约行为和侵权行为作出区别，使两种行为可导致不同的责任发生。这样的区分在两大法系中普通存在。然而在现实生活中，上述区别都只是相对的。同一违法行为因本身的复杂性或法律规定本身的交叉，常具有多重性质，符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件，使违约责任与侵权责任竞合成为不可避免的社会现象。
四、我国的违约责任与侵权责任竞合制度
《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此可知，我国在一定程度上选择了请求权竞合学说。即当事人有权在发生责任竞合时，自由选择行使何种请求权来维护自己的权利。这种竞合制度充分贯彻了私法自治原则，自有其合理之处。但不可否认，该制度也存在着内在缺陷。由于该制度以责任竞合理论中的请求权竞合说为立法基础，认为在责任竞合的情况下违约责任与侵权责任是相互冲突的，两者不能相互包容和并存，从而认为受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种，而不能同时追究对方的违约责任和侵权责任。“如果允许当事人同时主张多种责任请求权，则有可能会使受害人获得双重或多重补偿，从而有违民法之公平原则，对加害者过于苛刻。”然而在有些情况下，这对受害人的保护是不够的。因为侵权责任和违约责任各有不同的赔偿范围，而受害人受到损害的利益可能只是在其中一个责任的赔偿范围内，而另一个责任的赔偿范围则不包括。这样，若只选择一个责任则可能使其中的部分受损利益无法获得充分救济，对受害人极为不利。
我国立法中除上述明确规定可由当事人自由选择处理外，还规定了本应可以选择适用的，但法律在特定的情况下或依特定原则规定权利人只能依法行使一项请求权而不能自由选择请求，即禁止违约责任与侵权责任的竞合。对此，我国最高法院经济审判庭编著的《合同法解释与适用》一书中列明了一些可认为不成立违约责任与侵权责任竞合的五种情况：（1）因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系，也应按侵权责任处理；（2）当事人之间事先并不存在合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也只能按侵权责任处理；（3）在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理。但是如果在合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任；（4）如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时，则应依据法律的规定合理地确定责任；（5）如合同存在免责条款的，这些免责条款合法有效的，则不能因为当事人免除了违约责任而请求其承担侵权责任。
五、我国责任竞合制度的完善与重构
在我国的民事诉讼中，主张侵权责任和主张违约责任各有利弊。主张侵权责任的好处在于，当事人不仅可以要求经济性赔偿，还可要求加害人赔礼道歉、恢复名誉等，甚至可以获得精神损害赔偿，而且责任人的范围有时会更大些，这有利于更好地弥补受害人的损失。但受害人有时要面临举证困难的问题，诉讼请求不容易得到实现。而主张违约责任，受害人比较容易取得相关的证据，诉讼请求也较容易获得法院支持。但受害人只能得到经济赔偿，人身所遭受的损失难以得到弥补。因此，受害人在面对两种责任出现竞合的情况时，往往陷入两难的境地。综上，笔者认为，要解决我国当前对侵权责任与违约责任竞合的立法不足，最有效的方法是有条件、限制性的同时适用。
[关键词] 违约责任
承担原则
一、违约责任概念
一般认为，违约责任是指当事人不履行或不完全履行生效合同所应当承担的法律责任。我国的合同法律制度规定当事人承担的违约责任主要包括承担继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失的三种形式，这三种违约责任形式可根据不同的情况具体适用，即可以单独适用，也可以同时适用两个或全部责任形式。违约责任以财产责任为核心，在处理合同争议时应当始终把握公平地维护当事人的合同权利和其他合法权益，让违约方承担对方的损失。
二、 违约责任的特点和构成要件
（一）违约责任的特征：
违约责任是指在当事人不履行合同债务时，缩影承担的损害赔偿，支付违约金等责任。违约责任是民事责任的重要。我国《民法通则》在第6章“民事责任”中包含了两种责任，即违约责任和侵权责任。可见，违约责任不仅是合同法的核心内容，也是民事责任的重要组成部分。
1、违约责任是民事责任的一种形式。作为民事责任的一种，这是民法强调违约责任仅限于民事责任，而不包括行政责任和刑事责任等方式。但有人认为：我们不仅可以把契约法视为公法的一个分支，而且也认为契约法与刑法具有同等的功能。通过惩罚背离法律规范，刑法与契约法都负有使行为标准化的功能，不仅仅通过详细的执行令或者通过损害赔偿，而且通过把某些契约视为无效或可撤销以及拒绝支持那些不遵守规定形式的人，这时，“契约法事实上施加了惩罚。”由此，我们可推出：违反契约则受惩罚。我国有的学者认为：“违约责任包括合同当事人，当事人的上级领导机关或业务主管机关以及个人由于渎职，失职或其它违法行为而依法应负的经济责任，行政责任以及刑事责任。”
就违约责任来说，一种违约行为可能或造成多种损害后果，从而使违约行为带来的违约后果也是多样的，但是违约责任仅限于民事责任，且只能在合同当事人间发生。而不应涉及到作为第三人的政府机关或其它组织，如果在违约责任中包含刑事责任，行政责任不仅使违约责任的性质难以界定，而且必然会混淆公法和私法的界限。导致国家权力任意介入合同关系之中，由此造成合同难以体现平等自愿的特点。或许会导致“契约死亡”的盛行。
2、违约责任具有相对性。违约责任只能在特定的当事人间即合同关系的当事人间发生。合同关系以外的人，不符违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。它的理论根据是：
（1）违约当事人应对自己的过错造成的违约承担后果，承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。
（2）在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍然应当向债权人承担违约责而不应由第三人向债权人负违约责任；债务人承担责任后，有权向第三人追偿。这时合同相对性所必需的，也是为了保护债权人的利益。
3、违约责任是一种财产责任。一种观点认为：因一方违约使双方债务转化为损害赔偿债务，称为“原债务的变形”。我认为：违约责任由债法调整。正如“债法为财产法、任意法、交易法。” “债法为直接规范财货创造活动之法律规范。” 从合同责任的功能来看，在一方违约的情况下，法律责令另一方承担违约责任其重要的目的在于使受害人所受损失及时得到恢复或补救，从而维护当事人利益的平衡。因此，将违约责任限定于财产责任的范畴是必要的。
(二）违约责任的构成要件
违约责任的构成要件，是指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责任。违约责任的构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。所谓一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件。所谓特殊构成要件，是指各种具体的违约责任形式所要求的责任构成要件。
违约责任的构成要件是指合同当事人因违约必须承担法律责任的法定要素。一般来说，构成法律责任或违约责任的要件包括两个方面，即主观要件和客观要件。合同中的违约责任的构成要件，与侵权的民事责任以及刑事法律责任或行政法律责任的构成要件有所不同。
依据《合同法》的规定，违约责任，除另有规定者外，总体上实行严格的责任原则。依据该项原则，违约责任的构成要件包括主观要件和客观要件。
（1）主观要件，是指作为合同当事人，在履行合同中不论其主观上是否有过错，即主观上有无故意或过失，只要造成违约的事实，均应承担违约法律责任。
《合同法》还规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应向对方承担责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，应当依照法律的规定或者按照约定解决。
依据《合同法》的规定违约责任采取严格责任原则，即无过错责任原则，只有不可抗力方可免责。至于缔约过失、无效合同或者可撤消合同，则采取过错责任原则。由于过错一方向受损害方承担赔偿损失责任。
不论主观上是否有过错，即主观上的故意或过失，只要造成违约的事实均应承担违约的法律责任。
（2）客观要件，是指合同依法成立、生效后，合同当事人一方或者双方为按照法定或约定全面地履行应尽的义务，也即出现了客观的违约事实，即应承担违约的法律责任。此外，《合同法》还有关于先期违约责任制度的规定，当事人一方明确表明或者以自己的行为表明不履行合同的义务的，对方可以在履行期限届满之前，请求其承担违约责任。
三、违约责任与其他几个法律概念的关系
（一）违约责任与侵权责任的区别
违约责任又称违反合同的民事责任，是指合同当事人未按合同的约定或法律的规定履行义务所应承担的民事责任。侵权责任是行为人以其不法行为或法律规定的不当行为致使他人人身、财产权益受到损害而承担的民事责任。
二者的区别：
（1）产生基础。违约责任是基于合同产生的违反合同的责任，而侵权责任是基于行为人没有履行法律上的规定的或者认可的应尽的注意义务而产生的责任，违约责任的成立以有效的合同关系为基础，又以债务的存在为前提，而且只能在合同当事人之间产生。
（2）归责原则。违约责任的归责原则是以严格责任为主，过错责任为辅；而侵权责任以过错责任为重点，极少采用无过错责任。另外，在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻；而在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。
（3）举证责任。在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明违约是由法定事由引起，否则，将承担违约赔偿责任。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。但在特殊侵权中，则实行“举证责任倒置”。
（4）责任构成要件和免责条件。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任。且除了法定的免责条件，如不可抗力以外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况，故意或重大过失的责任除外。而在侵权责任中，损害事实是侵权赔偿责任成立的前提条件，且免责条件或原因只有是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。
（5）责任范围。违约责任的赔偿损失额可以由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依《合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般包括直接损失和间接损失。按《民法通则》的有关规定，侵权责任赔偿范围原则上包括直接和间接损失；在侵害人格权时，还可进行精神损害赔偿；不法造成他人死亡的，赔偿范围还要扩大至死者生前抚养的人必要的生活费用等。
（6）承担责任的法律后果及方式。违约责任主要是财产责任，如继续履行、采取补救措施、赔偿损失、定金罚则、支付违约金等方式，仅有合同解除是非财产责任；而侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，又包括非财产责任，如消除、恢复名誉、赔礼道歉。
（7）时效。因违约行为产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间是2年，但在出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下，则适用1年的诉讼时效规定；国际货物买卖合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为4年。侵权时效一般为2年，但也有特殊规定。
（8）对第三者的责任。在合同责任中，即使由于第三人的责任造成合同不能履行，未履行合同的一方也应首先向合同相对人承担违约责任，而后再向第三人追偿。由于合同的当事人的人的故意或者过失造成合同不能履行，同样由合同当事人向合同相对人承担责任。而在侵权责任中，损害后果只能由行为人本人负责。
（9）诉讼管辖。根据我国民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
（二）缔约过失责任与违约责任的区分
（1）希腊民法典在197条、第198条对缔约过失责任作了一般原则性的规定，缔约过失责任不属于合同责任，它是民事责任的一种；（2）有学者认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任；（3）还有学者认为，缔约过失责任是指当事人故意或过失地违反先合同义务而应承担的责任；（4）缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。 违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救；（5）如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon Mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”；（6）我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies proceed right）”；（7），学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说；（8）通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。
为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。
四、违约责任的种类 、承担原则和形式
一、我国《合同法》共规定了五大类违约责任形式：
（一）继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要件下：（1）存在违约行为；（2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；（3）必须是违约方能够继续履行合同。
（二）采取补救措施：根据《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”
（三）赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。其责任构成如下：（1）违约行为；（2）损失；（3）违约行为与损失之间有因果关系；（4）违约一方没有免责事由。
（四）定金责任：《合同法》第115条规定：“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
（五）违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。
二、违约责任的承担原则
违约责任的承担原则，是当事人违反合同承担违约责任应当遵循的基本要求。这些原则主要有：
（1）过错责任原则。过错责任，是指由于当事人主观上的故意或者过失而引起的违约责任。在发生违约事实的情况下，只有当事人有过错，才能承担违约责任，否则，将不承担违约责任。过错责任原则包含下列两个方面的：①违约责任由有过错的当事人承担。一方合同当事人有过错的，由该方自己承担；双方都有过错的，由双方分别承担。例如，在来料加工合同中，定作人提供的材料质量不合要求，要承担违约责任。承揽人本应按合同规定对来料先行检验合格后，方可加工成品。但是，承揽人没有对定作人提供的来料进行检验，而直接把不合格的原料制成质量次的成品。在这种情况下，承揽人也要承担违约责任。②无过错的违约行为，可依法减免责任（如不可抗力造成的违约）。
（2）违约必究的原则。这一原则是指凡违反合同的行为，除了免责的外，都必须追究违约方的违约责任。任何一方合同当事人，不管是国家机关、、事业单位，还是公民个人，只要因过错违约，均应当依照法律规定或者合同约定追究其违约责任。在法律面前，在合同面前，人人是平等的。
（3）赔偿实际损失的原则。所谓实际损失，是指违约方因自己的违约行为而在事实上给对方造成的损失。一般情况下，实际损失，包括财物的减少、损坏、灭失和其他损失及支出的必要费用，还包括可得利益的损失。当因违约方的违约行为造成对方经济损失时，违约方应当向对方承担赔偿责任。
（4）全面履行的原则。这里所说的全面履行，是指违约方承担经济责任（如支付违约金或者赔偿金等）后仍应按合同要求全面履行。也就是说，违约方承担了经济责任后并不能代替合同的履行，不能免除合同的法律约束力，不能免除过错方继续履行合同的责任。只要受害方要求继续履行合同，除了法律另有规定外，违约方又有能力履行，违约方就必须继续履行未完成的合同义务。
三、承担违约责任的形式
违约方承担的违约责任，对受害方来讲，是违约方提供的违约救济措施。所谓违约救济，是指合同一方当事人违约时，为减少或者弥补另一方当事人因此所遭受的损失所采取的各种合理的补救措施。因此，这里所说违约方承担的违约责任形式，也是受害方在对方违约时可以采取的违约补救措施。根据《合同法》等法律有关规定，违约方承担的违约责任形式或者采取的其他补救措施主要有下列几种：
（1）支付违约金。违约金是一种最常见的违反合同的责任形式。一般情况下，任何一方当事人违反合同的规定，都应当按照法律规定或者合同约定向对方支付违约金。
（2）损害赔偿。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同，造成对方损失的，对方有权要求违约方承担损害赔偿责任，要求赔偿损失。赔偿损失仅适用于违约造成对方损失的情况。也就是说，当事人一方违约造成另一方损失时，另一方有权要求违约方赔偿损失，违约方应当向另一方赔偿损失。赔偿损失一般表现为支付赔偿金，但也有其他赔偿形式。
（3）继续履行。继续履行，是指在一方违反合同的情况下，另一方有权请求违约方继续按照合同规定去履行义务，除了法律另有规定外，另一方应当继续履行。虽然依照法律或者合同规定，违约方要承担支付违约金或者赔偿金的责任，但违约金和赔偿金只能补偿受害方所损失的经济利益，并不能代替实际履行合同，也就是说，受害方没能达到订立合同的目的。因此，受害方要求继续履行合同时，违约方应按要求或者双方新的约定，继续履行。继续履行可以起到违约金或者赔偿金起不到的作用，它可以实现当事人双方订立合同所要达到的目的。
（4）定金责任。定金既是证明合同成立，保证合同履行的担保形式，又是违约方承担违约责任的一种方式。
（5）价格处罚。价格处罚，是对执行国家定价或者指导价的合同当事人，由于逾期不履行合同遇到价格调整时，在原价格和新价格当中执行对违约方不利的那种价格。这是对不按期履行合同的一方当事人从价格结算上的一种惩罚。不过，它仅适用于执行国家定价或者指导价的合同。如前所述，执行国家定价或者指导价格的，在合同规定的交付期限内国家价格调整时，按交付时的价格计价。逾期交货的，遇价格上涨时，按原价格执行；价格下降时，按新价格执行。逾期提货的，遇价格上涨时，按新价格执行；价格下降时，按原价格执行。
（6）解除合同。解除合同既是合同的权利义务终止的一种情形，也是作为违约方承担违约责任的一种形式。当一方当事人违约，另一方（受害方）当事人有权根据法律规定或者合同约定通知违约方解除合同，违约方应承担解除合同的责任。单方解除合同，是在特定条件下，即合同一方当事人严重违约或者进行非法活动时，法律赋予受害方的一种特殊权利。受害方解除合同是对违约方的严厉制裁，同时可以避免使自己遭受更大的损失。受害方有权解除合同是由于违约方的严重违约行为所产生的一项权利，通过行使这一权利，使自己不再受原合同的约束。需要指出的是，解除合同并不当事人要求赔偿损失的权利，即受害方解除合同后，还有权要求违约方按规定承担其他违约责任。
（7）其他责任或者补救措施。当事人一方违约时，除了上述外，根据一份合同的具体情况，另一方当事人还可以采取其他一些合理的补救措施，违约方应承担相应的责任。例如，在借款合同中，借款人不按规定使用借款时，借（贷）款人有权对其实施信贷制裁措施，包括加付利息、提前收回部分或者全部贷款等。
需要指出的是，并不是每一个合同中违约方都必须一一承担的。也就是说，在有的合同中违约方应当承担上述责任形式中一些责任，而在有的合同中违约方应当承担其他一些形式的责任。对一份合同而言，违约方究竟应承担一种或者几种责任形式，应当根据该合同的具体情况而定。 [资料]
1、《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，1997年9月第一版；
2、《合同法学》，陈小君主编，高等出版社2003年10月版；
3、《新合同法原理》，郭明瑞 房绍坤主编，人民大学出版社2001年7月版；
一、 课程基本信息
课程名称：
合同法课程代码：
课程类别：
学 时：
学 分：
二、 适用层次、专业
网络法学本科
三、教学目的、要求
合同法在本科教学中为2个学分，是法学专业设立的一门基本的必修课程。合同法是调整平等主体之间交易关系的法律规范的总称，是市场经济的核心交易规则，是市场经济社会的基本法律。因而学习并掌握合同法的有关理论及法律规定，对本科教育具有重要的意义。学习合同法需要有法理学、民法学等课程的基础，在学习过程中还要联系相关的单行法规如担保法、拍卖法、招标投标法、保险法等等，并能够密切联系现实生活，对相关问题进行深入、细致的思考。
四、 教材
崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版
五、教学内容
第一章 合同法绪论学习目的与要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原则。学习要点：
1、合同的概念及其法律特征
2、合同法基本原则~
第二章 合同的分类学习目的与要求： 了解不同合同类型及其分类的法律意义。学习要点： 1、合同分类的意义
2、具体的合同类型~
第三章 合同的订立学习目的与要求：了解合同订立的概念，掌握合同成立的要件和要约、承诺规则。学习要点：
1、合同的订立与合同的成立的区别~
2、合同成立的要件~
3、要约的概念与构成要件~
4、要约邀请与要约~
5、要约的法律效力~
6、要约的撤回、撤销和消灭~
7、承诺的概念及构成要件~
8、承诺的方式
9、承诺的生效
10、承诺的撤回
第四章 合同的内容与形式学习目的与要求：了解合同的条款、内容，掌握合同权利与合同义务，了解合同的形式。学习要点：
1、提示性的合同条款
2、合同的主要条款
3、合同的普通条款
4、合同权利~
5、合同义务~
6、合同的形式~
第五章 合同的效力学习目的与要求：了解合同效力的法律意义，掌握合同的有效要件、合同无效的原因、合同的可撤销原因及其行使，掌握合同效力的补正方式以及合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果。学习要点：
1、合同的有效要件~
2、合同的无效~
3、合同的撤销~
4、合同效力的补正~
5、合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果~
第六章 合同的履行学习目的与要求：了解合同履行的有关规则，掌握双务合同履行中各种抗辩权制度。学习要点：
1、合同履行的概念及原则~
2、合同履行的规则
3、双务合同履行中的抗辩权~
第七章 合同的保全学习目的与要求：了解合同保全制度的概念、特征与功能，掌握撤销权、代位权的构成要件、行使方式及效果。学习要点：
1、合同保全的概念及特征~
2、合同保全与其他债权保障形式的关系~
3、债权人的代位权~
4、债权人的撤销权~
第八章 合同的担保学习目的与要求： 了解合同担保的种类、法律性质，掌握保证与定金制度中具体的法律问题，熟悉合同法及担保法的相关规定。学习要点：
1、合同担保的界定及种类
2、合同担保的法律性质~
3、保证~
4、定金~
第九章 合同的变更与转让学习目的与要求：了解合同变更的条件与效力，掌握债权让与、债务承担及合同权利义务的概括转移。学习要点：
1、合同变更的概念及条件
2、合同变更的效力~
3、债权让与~
4、债务承担~
5、合同权利义务的概括转移~
第十章 合同的解除学习目的与要求：了解合同解除的概念、与有关制度的区别，了解合同解除的条件和程序，掌握合同解除的效力。学习要点：
1、合同解除的概念
2、解除与有关制度的区别~
3、合同解除的类型~
4、合同解除的条件~
5、合同解除的程序~
6、合同解除的效力~
第十一章 合同权利义务的终止学习目的与要求：了解合同权利义务终止的法律性质及终止的各类原因、方式及法律效力。学习要点：
1、 清偿~
2、抵销~
3、提存~
4、免除
5、混同
第十二章 违约与违约责任 学习目的与要求： 了解违约的几种形态，掌握违约责任的归责原则、违约责任与侵权责任的竞合的理论基础及法律规定，掌握几种重要的违约责任。学习要点：
1、违约行为~
2、违约形态~
3、违约责任的归责原则~
4、免责条件与免责条款~
5、违约责任与侵权责任的竞合~
6、强制履行~
7、赔偿损失~
8、违约金~
第十三章 合同的解释学习目的与要求：了解合同解释的概念、原则与规则，了解格式条款与免责条款的解释规则及其特点。学习要点：
1、合同解释的概念
2、 合同解释的原则~
3、 合同解释的规则
4、合同漏洞的补充
5、格式条款的解释
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