时间：2023-08-30 09:16:53
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇法律概念的作用，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
一、引言：
法律语言的研究以20世纪70年代为界，经历了从着眼静态法律语言用词、句法结构等语言特征，将法律语言视为外在客体来研究的阶段，到研究动态、现实的法律活动中语言的产生与理解来探究法律话语的生成和认知机制的阶段。[1]概念转喻作为认知语言学的重要理论之一，属于以现象学为基础的研究方向，被认为是人类思维中和概念隐喻一样基础、普遍的认知特征，广泛表征在日常语言中。法律语言中也毋庸置疑普遍存在概念转喻表征，并主要体现在法条表述及条文解释技巧这两方面。法律从业人员正是借助或潜意识使用概念转喻这一人类基础的思维方式，来表达、理解法律行业内话语，以及进行更加高级的法律解释、推理结论等专业行为。
二、概念转喻
关于概念转喻的定义，许多学者引用不同的关键概念和对其进行定义，本文考虑定义及分类的全面性及完整性，选取Radden和Kovecses的定义。Radden和Kovecses指出，转喻是一个概念现象和认知过程，并且在ICM（Idealized Cognitive Model）内运作，ICM意为理想化认知模式，是一个有组织的概念结构知识域。转喻被定义为“一个认知过程，在这一过程中，一个概念实体或载体为同一ICM内的另一概念实体或目标提供心理可及”。该定义涉及到评判转喻的三个关键：转喻出现在有ICM的地方;转喻作为心理桥梁使形成概念的人可想到要描写的目标;有一些概念实体可以更好地把我们的注意力向目标引导。转喻中包含了一个转喻体与一个目标体，转喻便是转喻体为目标体提供“心理可及性”的过程。
关于概念转喻的分类，Radden&Kovecses的分类最为系统和全面，根据理想化认知模式中转喻预提和转喻目标之间的关系他们将转喻分成以下两大类及若干小类：
第一类：整体与其部分之间的转喻
（1）事物与部分之间的转喻，主要包括整体转指部分和部分转指整体两种情况。（2）标量转喻，标量是由标量单位构成的整体。标量可作为整体用以表示其上限，也可用其上限代表标量整体。（3）构成转喻，事物是由材料、物质构成的整体。这种转喻类型中，事物可代表它所含的物质和材料，材料、物质也可表示其构成的事物整体。（4）事件转喻，事件是由众多同时发生或相继发生的分事件组成的整体，分事件和事件整体之间相互代替产生事件转喻。（5）范畴和成员之间的转喻，范畴与成员之间以及总称和特指之间的转喻关系也属于整体与其部分之间的转喻。（6）范畴及其特征之间的转喻，范畴定义通常反映其主要特征。因此可用整体范畴表示其主要特征，也可用其主要特征来替代整个范畴。（7）缩减转喻，此类转喻是用某一语言形式的部分来替代整个语言形式。
第二大类：整体中不同部分的转喻
（1）行为转喻，行为理想化认知模式含有施事、受事、工具、行为本身、行为结果、事件等，这些因素之间存在行为转喻关系。（2）感知转喻，人们的感知和所感知的事物之间存在感知转喻关系。（3）因果转喻，用原因转喻结果，忽视结果转喻原因。（4）生产转喻，生产活动中设计的各要素相互代替，“杜康”代酒，“马列”代马列书籍、思想等。（5）控制转喻，控制关系中的控制者和受控物之间相互替代产生控制转喻。（6）所属转喻，所属这和所属物之间相互替代产生所属转喻。（7）容器转喻，容器转喻包括容纳内容以及容纳内容代替容器两类。（8）地点转喻，地点与处于该地的人、机构、事物等密切相关。（9）符号和指称转喻，Kovecses&Radden将语言形式和所指概念之间的关系归为符号转喻类型。
三、概念转喻在法律语言中的表征及运作
1.法条中的概念转喻
众多学者指出法律条文中广泛存在着利用概念隐喻来阐释法条的现象，但鲜有人提及概念转喻现象。Taylor指出在人类使用语言和认知过程中，概念转喻比概念隐喻更为基本。结合理论与实际，我们也能够发现概念转喻在法条中确实普遍存在。
A.“法律”一词的表述
就像在自然语言中，语言表达反映出概念转喻的思维，在法律条文的构建中，有许多概念的表达也必须借助一定的心理通路，如“违反法律或者社会公共利益的都属无效民事行为”这一类表达中的“法律”抽象概念。在这里“法律”这一词代表的是所有法条的抽象概念集合，是一个抽象范畴总称，该范畴包含了一系列的成员，即法律中的具体法条。概念转喻中第一项分类便是整体与其部分之间的转喻，该类下包括了具体的范畴和成员之间的转喻情况，即范畴与成员之间的转喻关系也属于整体与其部分之间的转喻。此处该法条中实指内涵是“违反了任何一条法条的或是社会公益的都无效民事行为。然而此处却用抽象范畴名称“法律”代替具体范畴内部成员“具体的法条”，此类表达中，概念转喻思维实现了语言的经济性――以能传达出意义最简的语言形式呈现，也避免了法律语言犯累赘、拖沓的毛病。
B.“……人”的表述
在具体法条中我们常常使用限定语对法律施事的对象进行限定，如“无民事行为能力人”、“限制民事行为能力人”、“完全民事行为能力人”这几个概念限定了法律作用的对象，这些对象都是“完整的人”，而非人的某一部分，这些人也并非只是具有民事行为能力这方面的特点，而是指包含了民事行为能力特点的全部人的范畴。但此处法条对这些人的描述建立在对象的民事行为能力这一特点之上。整体与其部分之间的转喻中包含了范畴及其特征之间的转喻，即可用整体范畴表示其主要特征，也可用其主要特征来替代整个范畴。在此处，这几个词的使用便属于用主要特征来替代整个范畴的情况，用范畴总指的那一部分人在民事行为能力方面的特点指代范畴总体。这样的表达不仅保证了语言的经济性，还能够凸显出范畴的最显著的特点，实现法律语言的有效、准确表达。
概念转喻在法律语言中的运作机制与在自然语言中并无二致，都遵循找到实现目标体“可及性”的心理通路，但法律语言的目的及功能决定了其转喻体及目标体之间的关系大多利用整体、部分转喻思维。
2.条文解释技巧中的概念转喻
概念转喻是意义拓展或缩小、语法关系的建立、语用推理和语篇连贯这些认知过程中的思维的“桥梁”。[2]法律条文术语运用至实际案例中，需要通过解释技巧得出解释结论。在常见的法律解释技巧中，扩大解释和缩小解释从方法角度来看都是概念转喻思维的直接体现。
A.扩大解释
扩大解释指对用于解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用于可能的含义范围内。在法律解释中法律从业人员总是通过扩大解释的方式来拓展法条的内涵，实现自己的辩论目的。扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。[3]律师们也通常通过对法条中的一些概念进行表达上的转喻替换来实现扩大解释。例如，将网络上的虚拟财产解释为“财物”，没有超出“财物”可能的含义范围，属于扩大解释。在网络侵权案件中，将虚拟财产扩大解释为“财物”将对应法条中更多关于财物的相关规定，增添了维权方的论据。但是，将这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中是否合理，则需要具体分析。在将“虚拟财产”扩大解释为“财物”的这一过程中，虚拟财产属于是财物这上位范畴中的一个成员，所以这一扩大解释过程反映了用整体代替部分的概念转喻思维。通过使用“财物”这一整体来代替“虚拟财产”这一部分，引导听者想到与“财物”有关的法条，争取更多的论据。
B.缩小解释
缩小解释指用于解释后的含义小于字面含义。例如，丢失枪支不报罪的成立要求造成严重后果。该严重后果是指枪支被不法分子捡到用来实施违法犯罪活动，由此导致的严重后果。如果不法分子见到枪支后，在阳台把玩时，由于过失，导致枪支掉落砸死了行人。这种后果不应视为该罪的严重后果。这就要求对该罪的严重后果进行缩小解释，仅限于捡拾者将枪支当作凶器，故意用于违法犯罪而导致的严重后果。上述阳台中的枪支只是起到一个花盆的作用。此时的缩小解释，需要强调“枪支”发挥的“高空坠物――花盆”的功能，忽视枪支这一具体范畴，而是突出枪支这一范畴具有的边缘属性――“可做砸人坠物”。因此，在后续法律缩小解释中，解释人必须发挥转喻的思维，使用枪支范畴的一具体特点――“可做砸人坠物”这一部分属性来代替枪支这一个整体范畴。[4]这一部分整体转喻为解释人及听众提供了“严重后果”不成立的心理通路，使得从原法条解释到缩小解释之间的转变能得到理解。
四、概念转喻在法律语言中的功能
1.实现法律语言的自然、经济性
概念转喻作为一种人类特有的思维机制，普遍表征于法律语言中，保证了法律语言的自然流畅，也帮助实现了其语言的经济性。概念转喻恰当的使用可以有效促进法律沟通交流有条不紊的运行。注意概念转喻在法律语言中的运用，可以有效确保对法律术语的把握，提高法律语言的运用水平，促进法律文化的交流。同时，法律语言中概念转喻思维也保证了法律、经济交流中的用语得当，做到用语的严密、严谨和有效，以保证法律事务的有效进行。在国内的经济交往中，很多纠纷缘于法律语言的表述不当。对法律用语的把握不当容易引起法律纠纷，也易造成法律从业者工作的失误。可见，概念转喻于法律语言而言具有十分重要的意义，发挥了保证语言自然、有效运行的作用。
2.凸显法律表达中的重点
概念转喻中常出现以范畴特点代替范畴总体这样整体部分之间转喻的情况来表达法律表达中所限定的对象。为凸显其法律上最重要的特征，法律从业者往往选择用对象的某一重要法律特点这一部分属性来代替这个对象整体，从而凸显出对象法律上的特点。正是人类特有的概念转喻思维保证了这种以凸显为目的的替代行为得以被理解。
3.意义延伸
法律从业者正是通过法律解释来得出解释结论，因此解释技巧在法律解释发挥了很大作用。法律解释技巧中的扩大解释、缩小解释正是通过利用整体和部分之间的相互替代关系实现的，通过概念转喻，运用整体转喻体代替部分目标体实现扩大解释，运用部分成分作为转喻体代替整体目标体来实现缩小解释。概念转喻为意义延伸提供了心理通道，是实现意义扩大或缩小的关键所在。
五、结语
概念转喻广泛表征于法律语言表达中，是法律语言的特点之一。从概念转喻视角研究法律语言，除了帮助我们进一步认识这一专业语言之外，还有助于向大众剖析出了法律语言的内在含义、显化法律从业人员话语中的内涵，对法律语言本身及它所属的法律学科有着重要的理论及现实意义。（作者单位：宁波大学法学院）
参考文献：
[1] 廖美珍：《国外法律语言研究综述》[J]，《当代语言学》2004年第6期，第66-67页。
[2] 张辉、卢卫中：《认知转喻》[M]，上海外语教育出版社。
关键词：自由裁量；价值；法律概念
一、从价值的角度分析法官的自由裁量权
法官的自由裁量权可以克服法律固有的局限性.
法律虽然是从一般的生活现象中抽象出来的社会规范，但是其高度抽象的特征在一定程度上是和社会现实存在差距的，另外由于社会生活的多样性、复杂性，法律不可能规定的面面俱到，因而是有一定的局限性。①因而赋予法官一定的自由裁量权在我国这样的成文法国家线的尤为必要，具体体现在一下几个方面：首先，法律具有模糊性与不确定性的特点。法律是由语言构成的，而语言其本身就有一定的模糊性，在不同的语句环境下有时会有不同的表达意思，另外由于立法者在一定的社会发展条件下，其认识能力是有一定的局限性的，每个法律概念、术语的制定不可能完美无缺，更不可能一直适应不断发展的社会，因而其模糊性和不确定性会限制法律在社会当中的作用，不能实现社会的公平和正义。而赋予法官的自由裁量权的价值就在于它能弥补法律自身的缺陷，法官对于法律具有一定的能动作用，可以在符合法理精神和立法者本意的前提下做出一定的能动解释，更好的实现个案正义与实质正义的统一，因为正义是法律的终极价值追求，由于法律自身的缺陷导致正义的错位，因而法官在具体案件中应尽量实现法律的实质正义。就像费尔巴哈说的那样：“在服从成为背信弃义的地方，对法官来说，不服从就是他对待正义的一种神圣的义务，他仅仅报效于公平正义。”其次，法律还具有滞后性的特点。法律作为一种社会行为规范，是对一定行为的确定性规定，要求社会行为都应符合法律规则的实质要件，但是社会在不断变化，人们对社会价值的定位和行为价值的理解也会发生变化，但是法律不可能朝令夕改，必须具有一定的稳定性，只有这样才能保证社会行为的合法性，这样人们今天的行为不会受到明天法律的追究，因此法律的滞后性就显得尤为明显啦，在这样的法律状况下，赋予法官的自由裁量权，将一般的法律条文具体化，明确化，应用到具体的案件中去，使得相对落后的的法律能够适应不断变化的社会，只有这样，法律作为现代社会的管理社会的手段，才能维持其自身的权威性，才能保证正当行为的合法利益和追究违行为的责任。最后法律还具有僵硬性的特点，具体是指法律一经制定，在一定时间范围内是不会改变的。法律是对一般的社会行为的规范，但是案件是具体的个别的，法律的僵硬性使得法律很难实现个案的正义，法官的自由裁量权对于个案的公平正义显得尤为重要，法官通过对具体的案件的研究，并结合法律规定，将法律的僵硬性通过能动的应用和解释，将个案的情况能够个案解决，实现法律的真正的价值。
二、从法律概念的角度构建法官的自由裁量权
赋予法官一定的自由裁量权是要求法官在处理案件的时候有一定的能动性，可以更好的实现法律的作用，但是如果从人性自私的角度去理解法官的自由裁量就有可能产生司法不公和司法腐败的问题，因而会让这种自由裁量在法律外衣的保护下进行违法的司法行为，这就要求我们应该将法官的自由裁量权限制在一定的范围之内，在要求法官自身具有较高的业务素质之外，我们更应该从法律的制度上构建法官的自由裁量权，而作为我们法律语言最精华的部分在于法律概念的对法律事物的概括总结，因而从法律概念的角度出发，去构建法官的自由裁量权，这样既可以让法官有合理的自由裁量权，实现司法的能动作用，又可以将法官的权力限制在一定的合理范围之内，不至于没有边界的行使权力。
法律概念作为司法中心主义的一个元素，是指基于法律共同体的约定而承载着价值的、在司法操作中通过与案件事实的对接而释放其意义的制定法上的最小语言单位。在这个概念中我们可以看到法律概念具有规范性、开放性和实践性的特征，因此法官在行使自由裁量权的时候应该遵循这样的法律概念，具体来说：首先，法律概念的规范性特征是说法律概念自身的具有对行为的相对标准的定位和对行为的价值承载功能，因此法官在行使自由裁量权的时候首先要遵守法律概念规范的定义，从行为事物的最源头出发，去理解行为的来龙去脉，并在此基础上结合案件的情况来处理案件的具体问题，将对案件的理解限制在规范的法律概念范围之内，这样法官的自由裁量权可以达到情与理的统一。其次，法律概念的开放性说明法律概念其本身是具有包容性的，不是完全封闭的，在这个意义上说，法律概念是对生活事物的总结，但又不是完美无缺的总结。在这样的情况下赋予法官的自由裁量权，一方面可以按照法律的实质价值去处理案件，另一方面通过法官的能动作用，将法律适用于新的事实，适应新的社会与政治的价值观，不断为法律注入新鲜血液，当然，我们说的法律概念意义的开放性并不意味着恣意。因为既然法律概念基于规范目的而生，其意义之开放就必须以规范目的为限度，在此基础上法官可以发挥法律概念的包容性。最后，法律概念具有实践性的特点，法律是来源于生活的总结，是对实践当中发生的行为规范的总结，因此，法律概念也应具有实践性，来源于实践中的法律概念才能符合现实的需要，而法官在行使自由裁量权的过程中，在某种程度上在遵循着实践的准则，将法律条文和实践当中的价值观念结合起来，将法官的自由裁量权的价值发挥到最大的程度。
从上面的法律概念的特征来看，法律概念可以和法官的自由裁量权很融洽的结合起来，所以我们在构建法官的自由裁量权的时候，从法律概念的角度出发，让法官按照法律概念所界定的范围去判决案件，因为法律概念从某种程度上来说是在一个相对比较小的范围之内对某种行为的界定，对一类行为的界定是比较规范的，因此法官在理解行为人的行为的时候，可以从行为的源头去理解一个行为的合法性和正当性，这样法官可以正确的理解一个行为的性质和属性，从而可以正确定位案件的争议所在，同时由于法律概念又具有一定包容性，因此法官在理解当事人的行为的时候，又可以有一定的能动范围的理解，发挥法官的自由裁量权，让法官将现实的具体案件和法律结合起来，实现司法的公正。同时我们可以借鉴案例国家的制度，对于相同案件的相同法律概念的定位可以参照以前判决的理解，因为这是从一个小的角度去理解案件的性质，一方面可以减少案件的争议性和错案的判决，提高司法的权威性和公正性；另一方面又可以发挥法官的自由裁量权，但是这种自由裁量又被限制在一个小的范围之内，让法官只能在案件合理的范围内发挥这种作用，不至于没有边界，最后达到案件的公正处理。
三、结语
通过上面的分析，我们可以得出在法律概念的角度是去构建法官的自由裁量权是符合法理之基本精神的，将法官对一个法律行为的理解限制在法律概念的范围之内，从根本上去解释行为其自身的意义，从而实现个案的真正公正，法律的价值也能够得到彰显。（作者单位：河北经贸大学法学院）
参考文献
[1]周光营：《人性视角之法官自由裁量权探究》华中师范大学法学院，2013年5月。
[2]吴炳新：《论法律概念-一个司法中心主义的立场》甘肃政法学院学报，2006年3月。
[3][英]哈特：《法律的概念》[M]张文显等译，中国大百科全书出版社，1996：16。
[4]徐国栋：《民法基本原则解释―成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001版，笫176页。
关键词：行政裁量构造不确定法律概念裁量基准
司法审查
中图分类号：D9221 文献标识码：A
文章编号：1004-4914(2011)02-077-02
一、引言
行政裁量作为行政法的精髓，如同细胞一样遍布在行政的各个方面，特别是在我国已经明确提出建设服务型政府的目标。服务型政府的建设要求政府具有服务意识，公共权力的行使在以服务为导向时必然需要更具灵活性。行政法上的行政裁量权，是对行政执法的意义而言的。一般认为，行政裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。也就是说，行政裁量概念本身，已经是法治之物。法律通过授权，实现了对行政行为的第一次控制。那么在行政裁量的过程中，也就是在裁量的内部范围，法律的控制便稍显鞭长莫及了。因而。就需要对行政裁量进行二次控制，即在行政裁量的过程中对其含有裁量的部分进行规范。首先需要厘清行政裁量的内涵及裁量的构造。
二、行政裁量的构造
在研究行政裁量权的过程中，我们发现了一种客观存在的法律现象。行政机关的裁量活动往往涉及到两个方面，其一是对法律效果的酌最，其二是对法律事实要件及活动方式的理解和认定。而各国在定义行政裁量的内涵时，对于是否包含不确定法律概念意见不一。德奥等大陆法系国家在对行政裁量进行研究时都将不确定法律概念剔除出去。英美法系国家虽然采取广义的行政裁量说，但是在涉及法院对行政裁量的司法审查范围和强度时，也是以狭义的行政裁量为中心，或者将法律要件方面的裁量与后果方面的裁量严格区分。我国台湾学者倾向于德国法的做法。我国大陆地区目前没有形成统一意见，这也是我国对于行政裁量研究混乱的原因。
我们在试图厘清这一概念时，不妨首先从行政裁量的过程人手。研究了行政裁量的内部构造，考量过行政裁量的整个过程后，便对行政裁量应包含哪些核心的不可或缺的内容，对其内涵便会有科学的把握了。
1.行政裁量的逻辑结构。一般而言法律规范的逻辑结构包括行为模式和法律后果。反映到行政裁量法律规范中，行为模式没有变化，而法律后果便有了多种选择。行政裁量法律规范大致可表述为：如果存在TI的情形，行政机关可以采取措施R1、R2。前半句属于法律要件，后半句属于法律效果。裁量存在在何处，关键是要看行政主体在哪一部分有判断的空间。对于行为模式，也就是说“如果存在T1的情形”，行政主体首先要确定案件事实，然后找到相应的法律规范，再将案件事实带入到法律规范之中，这个过程就涉及到两个方面的判断空间：其一是对法律规范的解释，其二是对案件事实是否符合法律规范的判断。而对法律规范的解释过程，实际上就涉及到对不确定法律概念的理解。因而在行政裁量逻辑构成的第一部分，也就是行为模式中，存在着两处裁量空间，法律要件的裁量和涵摄的裁量。对于逻辑结构的第二部分即法律后果，行政主体是否存在裁量也有不同理解。单纯看行政裁量逻辑构成的后半部分：行政机关可以采取措施R1、R2，似乎选择R1或者R2是由行政机关决定的，那么行政机关当然存在着裁量的空间。但是，行政机关在做出选择时的根据，必然是之前对案件事实和法律要件的认定，必然要受到要件裁量结果的约束。决定法律后果的行为并不是一个独立的行为，无法同之前对事实的认定，对法律要件的认定，以及将事实带人要件的过程割裂开来。如果没有前述要件，单纯对后果的决定根本无法做出，因而也就无法称为一个独立的行为。因而，在法律效果的决定中的确存在着裁量，但是这个裁量绝大部分是存在于其上述必经阶段中，单纯的选择决定中裁量的含金量并不高。因而在行政裁量的逻辑构成中，起裁量的价值主要包括在行为模式部分，由于法律后果是在行为模式的基础上做成的。因而行为模式已经吸收了法律后果中的裁量因素，留给单纯的法律后果的，只剩下不含裁量的―个选择动作而已。
在这个意义上，不确定法律概念的裁量是行政裁量的必经阶段，没有将其与行政裁量分割的必要，也根本不能将其与行政裁量进行分割。但是，为何要将这一概念提出来，是因为其在司法审查模式上，行政主体对于不确定概念的解释与法律效果的确定有着不同的程度和方法。因而，不确定法律概念与行政裁量，只应区分，不能分离。
2.行政裁量的过程。在行政裁量的逻辑构成基础上，分析行政裁量的过程。对于法律模式部分，反映到行政裁量的过程上，就包含着事实认定、要件认定以及涵摄这三个过程，也就是说行政主体在进行行政裁量时首先要确定案件的事实，然后对法律要件进行解释；这个过程就涉及到对不确定法律概念的解释。不确定法律概念，是指未明确表示而具有流动性的特征之法律概念，其包含了一个确定的概念核心以及多多少少广泛不清的概念。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面亦有见于法规之法律效果层面。一般将不确定法律概念区分为两种：即经验(或叙述)概念以及规范(或需要填补偿值的)概念。经验概念涉及实际的标的、事件，亦即涉及可感觉的或其它可体验的客体(例如黎明、夜间、危险、干扰等)，反之规范概念则缺乏此种实际的关系，而必须经由评价态度始能阐明其意义，此种评价态度不可避免的含有主观因素。因而必然含有裁量的因素。关于涵摄的过程，关于特定案件事实是否符合法律要件的判断，也存在着行政主体的主观判断，即存在着行政裁量的成分。
在行政裁量逻辑构成的第二部分，即法律后果部分，也是裁量权发挥功效的地方。行政主体在通过判断决定法律效果时，首先要决定是否采取法律后果上的评价，即决定裁量；然后决定采取哪种法律后果进行评价，即选择裁量。在决定裁量和选择裁量的过程中，分别都会涉及到程序的裁量和时间的裁量。即何时、以何种程序决定法律后果，在何时、以何种程序决定选择某种法律后果。
从行政裁量的过程中，我们也可以将行政裁量划分为实质性裁量和程序性裁量。实质性裁量包括法律要件裁量(不确定法律概念解释)、涵摄裁量、决定和选择裁量。程序性裁量包括在上述裁量过程中对程序和时间的选择。综上，行政行为的过程可以表示为：
三、行政裁量过程的软法控制
上述行政过程已经表明行政裁量行为中裁量因素存在之处，下面便讨论如何在行政裁量的过程中控制裁量权的行使。由于法律在授权时已经实行了第一次控制，即通过授权规定行政裁量的行使范围、行使方式等，并要求行政裁量符合立法目的以及公正合理的原则等。可见在第一次对行政裁量的控制中，主要是法律规范和行政法的基本原则在起作用。并且主要是作用于行政裁量的。即对于行政裁量的条件、范围、
目的、种类、幅度、方式等进行的控制。第一次控制基本完成了行政裁量体系的架构，对于行政裁量的适用过翟则规范不足，即第一次规范止步于行政裁量框架内部。就需要在行政裁量的实行过程中，对其进行二次规范。而二次规范的主力军不再是法律规范，而是类似于抽象行政行为的软法。软法体现的也是公共意志，也可以反复适用，依靠社会自治、官僚体制或社会压力的保障也能得到普遍实施，也能够对特定的社会关系产生规范和调整作用。因而软法也拥有类似于抽象行政行为的品质。软法在我国的行政实践中主要表现为裁量基准的运用。裁量基准表现形式包括规则、指南、指令、标准、准则、备忘录、信件、通知、会议纪要、公务员手册以及培训材料等多种多样。
1.不确定法律概念的软法治理。不确定法律概念包括经验性概念和规范性概念。对于不确定法律概念的治理主要体现在解释性的裁量基准中。例如，广州市公安局法制处于2006年7月7日印发的《广州市公安局办理治安案件指引》，结合广州市公安工作实际，就《治安管理处罚法》第23条至第75条中对有关行为的表述、处罚标准等进行逐条细化，供广大公安民警在工作中“参考”。对于有关行为的表述的细化，就是在对不确定法律概念进行解释。这种解释，由于主体及其权限位阶较低，不属于法律授权的主体，因而不具备法律规范的性质，但是由于上述官僚体制的原因，得以在一定范围内获得普遍的实施，具备了类似于抽象行政行为的特征。裁量基准在法律要件裁量上的表现，主要就是起到补充法律要件的作用。也就是说：在法律第一次规范行政裁量时，由于法律本身的概括性、原则性，使得对行政裁量的规范不够具体，行政主体的裁量空间过大，因而通过第二次规范，即用裁量基准对法律要件进行具体化的解释，从而使得行政裁量更加具体，缩小行政主体的裁量空间，以实现广泛的公平公正。
我们之前区分不确定法律概念和行政裁量，就是由于二者在司法审查上有明显的不同。行政主体对于法律要件的认定和不确定法律概念的解释，属于法律问题，而解释法律和适用法律是法院的职权和专业领域，因此作为法律专家的法院应具有完全审查决定行政机关对法律的解释正确与否的最终权力，即适用全面审查的标准。作为对于法律要件和不确定法律概念进行解释的裁量基准，本身即属于法律问题，因而对裁量基准的审查，同样适用完全审查原则。
对于不确定法律概念的裁量，使得行政裁量经过了两次规范，从而更加具体。第一次规范是通过法律，我们可称之为硬法的规范，即通过行政主体的抽象行政行为来规范行政裁量。第二次规范通过法律基准，其在形式和效果上类似于抽象行政行为来规范行政裁量。行政裁量，特别是在关于法律要件的裁量，经过了这两次规范，使得行政主体在实施时更加接近公平正义，有利于实现同案同判。但是，经过了两次规范的行政裁量，只能是更加接近公平，不可能实现完全的同案同判，否则便不会存在裁量的空间了。也就是说，在指定裁量基准时，不宜过分细致，裁量基准越细致，行政主体的裁量空间越小，虽然一定程度上更能防止行政裁量权的滥用，但同时也使得裁量失去了意义。行政执法只会变得僵硬。行政主体的能动性不复存在。
2.法律效果裁量的软法之治。对于涵摄的过程，是行政主体将法律事实带入法律要件的过程，这一过程承上启下，对其的审查也都被对不确定法律概念的审查以及之后的法律效果裁量的审查所吸收。
从行政裁量的程序看，对于法律效果的裁量，主要包括决定裁量和选择裁量，而前者也是后者的前提。裁量基准对这一过程的控制，主要是通过规定法律后果的程度、种类等来实现的。例如，2009年，株洲市物价局在规范行政裁量时，根据相关法律法规，将价格检查常见的9种违法行为、28种违法情形进行科学梳理，针对不同的违法行为。按事实、性质、情节等因素进行分类，分别确定了不予行政处罚、从轻或减轻处罚、一般处罚、从重处罚和顶格处罚五个等级，每一个处罚等级都有相应的处罚标准，尽量细化、量化处罚标准，并设定了上下限，执法时可直接套用，最大限度地压减权力“弹性空间”。
决定裁量是行政机关是否决定采取某个法定措施，即是否作为的裁量。对这一部分的裁量，法院适用全面审查的原则。而对于选择裁量：即行政机关为何选择此种栽量，例如在裁量基准之下细化到行政机关为何选择处罚100元而非50元，则法院只应适用有限审查的原则。因为通过了两次规范，行政裁量的空间已经被压缩得很小了，而对于不涉及法律问题的单纯行政行为，法院也应予以尊重。也就是说，法院对于经过裁量基准调整后的选择裁量，适用有限审查的原则，即是审查其合法性而不审查其合理性。但是对于有关选择裁量的裁量基准，依然适用全面审查的原则。这是因为裁量基准类似于立法性的规范，实际上起着调整行政裁量活动的作用，因而必须对其进行全面审查。
总之。对于行政裁量的规范，不仅包括对行政裁量内在构造的各要素的规范，而且还包括对规范行政裁量的软法本身的规范。这类似于行政行为包括具体行政行为和抽象行政行为。法院对其采取了不同的审查态度。在行政裁量领域，也包含着行政裁量和类似于抽象行政行为的软法一裁量基准。法院也应发挥作用，使得裁量及裁量基准符合法治要求。
参考文献：
1.姜明安.论行政自由裁量权及其法律控制，法学研究,1993(1)
2.王贵松.行政裁量的内在构造，法学家，2009(2)
3.翁岳生.行政法，中国法制出版社，2009
4.王贵松.行政裁量的软法之治.软法与公共治理北京大学出版社，
2006
5.王名扬.法国行政法.中国政法大学出版社,1989
关键词:法律逻辑；应用逻辑
中图分类号：D920 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2011）14-0259-01
一、关于法律逻辑的研究对象
对于这个问题, 我国的逻辑界与法学界主要有两种不同的看法。第一种观点认为法律逻辑就是普通逻辑在法学领域中的具体运用, 其理论基础就是普通逻辑即形式逻辑所阐述的原理。法律逻辑是形式逻辑或普通逻辑原理在法的理论、法的规范和法的实践中的应用。因此法律逻辑的研究对象就是法律中的逻辑问题。法律逻辑是普通逻辑或形式逻辑在法律规范或法律活动中的应用。第二种观点则认为法律逻辑作为一门学科, 有其独立的研究对象。我们原则上同意第二种观点，作为一门学科, 法律逻辑是应该有其特定的研究对象的, 而作为一门逻辑学的分支学科, 它的研究又应是与一般逻辑学的研究对象相对应、相关联的。法律思维就是在法律的理论与实践中所运用的思维, 法律思维的形式, 则是指法律概念、法律命题与法律推理。
普通逻辑或形式逻辑把概念作为其重要的研究对象, 法律逻辑也要研究概念, 法律逻辑中研究的是法律概念, 即立法、司法与守法思维中的概念。一般地说, 法律概念与普通概念既有一致性也有特殊性, 以大量的法律概念为素材, 以普通逻辑的一般概念理论为工具研究法律概念与一般概念的同一性及差异性, 揭示法律概念的特殊逻辑性质与作用, 从而为法律概念的制定、规范、解释提供一般的逻辑原则, 这是法律逻辑中关于法律概念研究的主要内容。法律命题也是法律逻辑的重要研究对象, 以一般逻辑中的命题理论为墓础研究法律命题的特殊的逻辑性质及其在法律实践中的特殊作用,给予法律命题以科学的分类, 这应该是法律命题研究的主要内容。
一般而言, 法律工作是由立法、司法两大环节组成。一个立法过程就是对构成法律的每一个概念、命题进行严密分析的过程。关于法律概念与命题的研究, 其主要目的是为了用于立法中的思维。至于司法主要指的是法律的实施, 而法律的实施主要是围绕诉讼活动的司法侦查与司法审判工作, 它主要表现为对法律命题的逻辑推导以及寻找因果的各种逻辑方法。因此,与司法思维相对应的法律逻辑还要研究法律推理及各种法律实践中的逻辑方法。法律推理则是从已有的法律命题或法律知识推出新的法律命题的过程。一般地说, 法律推理与一般逻辑的推理是有区别的。一般推理理论以演绎推理为主, 特别强调从前提到结论的必然性推理, 比较轻视“ 可能性的” 、或然的推理而法律逻辑既重视必然性推理, 也重视“可能性的”、或然的推理。比如, 法律推理中的回溯推理是很有用的、法律逻辑很重视的推理, 但这一推理的形成在一般逻辑理论中是予以排斥的。
二、关于法律逻辑的性质
法律逻辑是属于逻辑学还是法律科学，是应用逻辑还是法律中的逻辑的应用？一方面,作为一门介于法律与逻辑之间的边缘学科, 法律逻辑既有法律的内容亦有逻辑学内容, 它是一门法律与逻辑相结合而形成的新学科。另一方面，由于法律逻辑研究的是法律中的逻辑问题―法律思维形式与法律思维的逻辑方法, 因此, 它的重点是逻辑而非法律, 所以, 它实质是一门应用逻辑新学科―将逻辑原理应用于法律领域而形成的学科。那么，作为法律逻辑的应用工具与基础的“纯逻辑”是普通逻辑还是现代数理逻辑或者辩证逻辑呢？普通逻辑、数理逻辑与辩证逻辑均可以运用于法律领域。因此, 在目前关于法律逻辑的研究中我们应该允许将辩证逻辑普通逻辑、数理逻辑等运用于法律的各种尝试。当然, 由于逻辑学的发展趋势是现代逻辑即数理逻辑, 由于科学的发展趋势是定量化与形式化。因此, 我们关于法律逻辑研究的最终目标应该是用现代逻辑为工具来研究法律中的逻辑问题, 形成关于法律逻辑的逻辑演算系统。法律逻辑作为一门应用逻辑，它的研究应该是有层次的, 这个层次是由“应用逻辑”与“逻辑的应用”的区别而决定的“逻辑的应用”强调的是“应用”，而“应用逻辑”的主体是“逻辑”，因此，只要是将逻辑原理不管是系统的还是零散的传统的还是现代的应用于某一学科，便可谓之“ 逻辑的应用”但应用逻辑则不同，除了要求将逻辑应用于某一领域或学科，还要求这种应用是系统的、具有逻辑科学性质。所以，“逻辑的应用”是“应用逻辑”的初级阶段，“应用逻辑”则是“逻辑的应用”的最终目标。从这一区分出发，法律逻辑的研究也包括两个层次逻辑在法律中的应用与系统化的法律逻辑。前者是低层次的只要是将逻辑知识应用于法律，均可谓之逻辑在法律中的应用，后者则是高层次的在低层次应用的基础上，以现代逻辑为工具，形成系统的严格的“关于法律的逻辑”。
关键词：依法治校；法律执行力；行动中的法
中图分类号：D927 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）35-0132-02
自党的十五大报告提出“依法治国”方略以来，“依法治X”已成流行的话语，以“依法治国”为基本模式，“依法治省、市、村”乃至“依法治山”、“依法治水”等口号充斥社会，各高校也纷纷加入“依法治校”行列中。该说法提出的初衷是好的，若能真正领悟所依之法的理念，无疑会对高校的良性健康发展、我国的法治建设进程起推动作用。但问题在于，高校有无吃透其中内涵，能否理顺一系列法律概念间关系，是否从制度设计到规定的执行都贯彻法治精神？更重要的问题是，“依法治校”在实际中依何种“法律”？在法律的执行力尤其是高等教育法律法规的执行力饱受质疑的境遇下，仅靠自上而下运动式的推动，能否实现高校的法治化目标？
一、问题的提出
（一）“法治”概念基本内涵
“依法治校”的理论预设是“法治”概念。作为从西方引入的复杂概念，法治概念至今仍在完善与发展中。简单来说，西方的法治概念经历了古代“法治”概念的“良法法治观”阶段、近代的规则法治或“形式法治观”阶段和现代的软法治或“实质法治观”三个阶段。法社会学产生后，西方法学家提出“活的法”（livinglaw）、“行动中的法”（lawinaction）等概念。与之相适应，依法治国所依之“法”已不限于国家制订的正式法律规则而包括法律原则、“活的法”等，“法治”也不仅追求形式正义，而是又回归到了亚里士多德的良法之治[1]。“法治”概念发展至今，在当今中国至少应理解为：“法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益和合法性的完美结合”[2]，是依据内涵丰富的“良法”，追求实质正义和形式正义，保障个人权利，限制公共权力，促进社会发展，实现公平、民主、秩序等合理内涵的一种美好的社会状态。
（二）“依法治校”概念的内涵
1.通说
“依法治校”概念，在高等教育管理和教育民主法制领域中使用较多。它既是教育行政法概念，也是教育管理学术语。多数学者认为，它是“依法治国方略的重要组成部分，是为贯彻落实法治国家原则，实现高校管理的法治化目标，以法律方式规范高校管理的过程。具体包括国家对高校实施管理的法治化和高校自我管理的法治化两个层面的内容：在外部关系上，学校与政府、学校与社会是在法律的框架下‘依法自主办学、独立责任、服务社会’的关系；在内部关系上，主要表现为学校作为管理、服务者与学校中接受管理与服务的教师、学生以及教师与学生之间在学校章程规范下的权利与义务关系。”[3]
高校依法治校的主体既包括学校和学生，也包括各级行政机关及其职能部门、权力机关、审判机关、检察机关以及企事业单位、社会团体和公民。而所依据的法律，狭义上的“法”指与高校有关的教育方面的法律、法规和规章，如《中华人民共和国高等教育法》、《普通高等学校设置暂行条例》等。广义上的“法”则包括从《宪法》到其他与高等院校有关的法律、行政法规、部门规章和其他规范性法律文件以及学校内部的规章制度，甚至还包括被多数学者所忽略的，却恰恰是实现法治化目标关键所在的，我们随后要谈到的通行于学校内部的所谓“行动中的法”。
2.存在问题
首先，推行“依法治校”过程中存在主客体颠倒问题。在实现高校自我管理法制化中，很多高校把作为依法治校主体的教师和学生当成治理客体，把“治”理解成了“管治”，甚至将其与处罚画等号。实际上，“治”的对象是高校的管理权力和公共事务，而绝非高校的主体——教师和学生。将师生作为治理、管治的对象显然是人治思维流毒未清的表现，深层原因恰是法治精神的缺失。
其次，倡导“依法治校”存在简约化倾向，集中表现为“有法可依”唯是论，将“依法治校”简化为制定和完善法律制度，即制定校内的规章制度，甚至为制度而制度。一方面，制定者们不顾法律效力层级顺序，违背基本立法常识制定与上位法相冲突或彼此矛盾的“非法”规章制度；另一方面，制定出的规章制度缺乏必要性和可操作性，却不能在实践中得以有效实施而沦为“摆设”。规章制度成了装点门面的东西，作用仅在于挂在墙上供上级领导检查时参观。实际上，“依法治校”不能被简化为守法的代名词，也不等同于完善规章制度。依法治校要防止这样的悖论：本来是大学主体的师生员工却沦为依法治校的客体；或把立法作为法治的终极目标，忽略立法后的问题，尤其是在实际操作中的方法论问题。毕竟，“对于建立法治国家而言，重要的不是提出制度的框架和方案，而是制度设计的方法论基础”[4]。
那么，如何克服上述矛盾，使“依法治校”不再沦为简单的口号？关键问题在于破除盲目立法崇拜，厘清依法治校真正内涵。这需要引入新的概念和方法论为依法治校问题提供另外的思路。这也是本文使用“行动中的法”概念的初衷。
二、行动中的法与“依法治校”
（一）概念的引入
“行动中的法”是早期的法社会学奠基人庞德首次提出的，他在对比并区别“书本上的法”和“行动中的法”时说：“如果我们细看，书本上的法和行动中的法之间的区别，支配人与人之间关系的法律规则和那些实际上支配的规则之间的差别，将会是很明显的，并且我们还可以发现，法律理论和司法行政之间的差别经常是非常真实而深刻地存在着。”[5]
因此，他倡导法社会学研究要注重法律实施中的实际状态和效果，把法的概念的中心从规则转向行为，转向立法、审判、行政诉讼等具体法律活动。在法律多元主义看来，法不仅以国家法的样式存在，也在不同层次的社团内存在。①不管是埃利希的“活法”概念，还是马考利“私人政府”的概念，以及马克斯·韦伯所提到的包含“特殊工作人员”和“外部强制”两方面即可称为法的概念，都在表明这样一种观点：以国家立法为中心的思维模式过于僵硬和呆板，极易在实际生活中遭到忽略或规避。只有突破立法中心论并突出普通民众建构内在社会生活秩序的能力，才能使法律充满生机与活力。行动中的法研究着力促进法律过程研究的范式转变，用真实的、实践中的、动态的法律概念代替规范性、稳定性、本本中的法律规则概念。这为我们重新认识法律执行过程、法律制定与实施关系提供了崭新视角，为推动法律制定与实施实现新统合提供了理论基础[6]。
（二）借鉴意义
对于目前在依法治校过程中面临的法治困境而言，庞德的理论也只是提供一些思路。②笔者关注的问题在于，国家强力推动的法治有时会与社会缺乏内在的亲和力，立法者制定的法律完全主宰人们的社会生活，处于弱势地位的普通民众的实际需求和意愿往往被忽视而成为治理的对象，造成法律太多而秩序较少的现实。
首先，在高校内部法的制定和实施并不是两个分立的过程。强制推行的法律，其目的往往会因与个体需求的直接冲突而面临尴尬的境地。最终的结果是要么因为政府立场和法律规则受到公然挑战而致政府和法律权威性资源流失；要么因为政府动用各种执法途径和资源执行法律而使执法的经济和社会成本变得难以承受。[7]
其次，现行的体制往往忽略了普通民众在法律制定和执行过程中的能动作用，结果束缚了高校的活力与主动性。高等院校是一个单位组织，具有一定的独立性和封闭性，在通行的国家制定法之外，还有许多自发形成的制度维持着高校的良好运转。③以“行动中的法”为理论框架，“法”指的是普通人日常生活世界中的内在法秩序，不同的参与者在法执行过程中对法律发挥着塑造功能。能够认识到这一点，是破除“立法中心论”的前提，也对提高高校内部法律的执行力至关重要。
最后，如何有效发挥行动中的法在高校中的作用？从法律和个人行为方式的关系看，多数学者要么认为法律难以改变人们的习惯，要么认为法律只有沿着社会变迁的方向才能改变人们的行为方式。即便立法的最初目的十分正当，也会因个体的切身需求而流于失败。毕竟，人不仅仅是斤斤计较的理性人，也是随遇而安的感性人，还是不计得失、富于正义感的道德人[8]。英国学者阿蒂亚提供了另外一种解决思路。除了通常的立法模式，阿蒂亚又提出了诉讼模式，以克服立法模式的刚性和强硬。诉讼模式以进化理性主义为哲学基础，强调主体间的“相互作用”，依据合理的法律，通过授权而非苛以义务的方式，通过成员的互动和民事诉讼促使人的行为方式发生改变。这种模式更少强迫色彩，在目标和结果上更为开放[9]。
三、结语
综上，普通人的日常生活世界中，法的秩序是真实存在的，高等学校作为一个相对封闭的团体，通行于其内部的法治秩序的建立不是通过简单的立法方式就可以实现规则的统治。唯有在其内部发掘发现符合普通民众需求的规则，在人们的实际行动中发现规则秩序，才能形成一种和谐、持续的法治秩序，真正实现所谓的“依法治校”，从而提升规范高校办学，提升高校活力。
参考文献：
[1]何勤华，严存生.西方法理学史[M].北京：清华大学出版社，2008：454.
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[5]Roscoe Pound.Law in Books and Law in Action[J].American Law Review，1910，（44）.
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[7]王锡锌.中国行政执法困境的个案解读[J].法学研究，2005，（3）.
文化心理学视角法律英语翻译
0引言
作为人们对日常生活进行表述的一种符号，语言在人们生活当中具有十分重要的作用，法律问题指的是人们在日常生活当中的一种现象，针对这些现象进行归类以及分析，于是就导致了法律概念的形成。从上述的分析当中我们可以看出，人类文化系统中的子系统之一就是法律文化。所谓的文化心理学视角下的法律英语翻译主要指的就是透过文化翻译的表面内容，立足于文化心理学的背景之下针对法律翻译活动的内在规律进行探究，从而希望能够有效的促进对法律英语翻译水平的提升。
1法律英语在文化视角下的翻译
法律英语在文化视角下的翻译主要包括两种情况：
1.1缺乏相应的对应
有很多天然的差别存在于中西法律文化当中，在我国的法律文化当中会在一定程度上缺失西方法律文化中存在的内涵，其主要有三个方面的体现：首先，在西方法律概念和制度的出现和不断演进的过程当中，一些法律专家以及学者具有较大的推动作用。他们提出的一些概念已经深入到西方的法律制度和用语当中，其中包括“博爱”、“自由”、“民主”、“人生而平等”以及“社会契约”等，对应于我国的法律当中，政治方面的影响占据着主要作用；其次是缺失权力制衡概念，其中包括“三权分立”以及“司法独立”等，这些概念在翻译以及理解的时候都会造成一些困难；最后使存在于制度设置当中的差异，中国法律当中没有西方的“弹劾制”以及“陪审团”等概念就是其中的一种表现。
1.2近似对应
有些部分在中西法律文化当中是重合的，而在其他部分当中则表现出不同之处，这就是所谓的对应近似。以“人权”这个概念为例，要对其进行翻译就要对中西方关于人权的概念进行研究。传统的看法认为东方思想体系中并没有人权这一概念，人权概念是十九世纪才流入东方的。而另外也有一些学者对此提出了不同意见，东方文化中虽然没有直接出现“人权”这一概念，但儒家思想中的某些挂念与人权实施有相似之处。因此，中国与西方的“人权”其实并无本质差别。基于这样的理念来翻译相关词汇，例如personal right直接翻译为人格权，dignity of human personality直接翻译为人格尊严。
2法律英语在文化心理学下的翻译
2.1通过理解和构思来进行翻译
中英翻译需要对文本进行理解和构思，两种作用在翻译过程中进行融合。读者在阅读的过程中要对低一级的知识进行分析，还要对高一级的知识进行分析，当二者吻合时正确的理解才会产生。因此读者与阅读材料之间并非互不相干，而是有着紧密的联系。读者的意思表达是融合了读者的个人色彩的创造性表达，而非单纯、独立的表达。读者的特征与阅读内容产生了融合，这就涉及到读者的文化心理。
人的情感过程、认知过程和意志过程都与文化心理有着直接的关系。文化心理也就是在特定的人文环境中进行人的认知过程、情感过程和意志过程。因此，文化行为、文化价值以及文化表现法都输文化心理的范畴。文化心理具有理解服务和表现服务的作用，二者同时进行。在文化心理的影响过程中，首先在心理活动、行为习俗、典章制度与物质形态四个层级来分析、筛选和甄别文本。进而从文化心理的层面，来对文本进行一词一句的分析。筛选和甄别，来对文化心理的类别和具体内容进行确定。
2.2如何在翻译中进行转述
当翻译者将其在文本中所理解到的作者的思想感情用语文文字来进行表现时，就被视为是翻译转述。翻译转述也就是认知心理学中的“知识表述”。在翻译转述的过程中必须解决翻译的内容和翻译的方式问题。
认知心理学家提出将知识划分为两大类，也就是程序性知识和陈述性知识。陈述性知识属于可以进行描述和陈述的知识，也就是所谓的“事实是什么”；程序性知识则是解释应该如何去做。在翻译转述的过程中，主要进行的也就是陈述性知识和程序性知识的转述。
翻译者在进行翻译转述的过程中经常会遇到词不达意的情况，也就是难以用特定的语言来对自己所理解的作者的意思进行转述。对于这种情况，文化心理能够对词语进行调节、调整和校正，从而找到该词语最准确的对应意思。例如中文法律中的“扫黄”一词，要对其进行翻译就必须引入文化心理进行参照。“扫”字在中国文化中普遍指的是对消极事物进行清除，例如最权威的注释典籍《说文解字》和《广雅》两本书，对其分别注释为“弃也”和“除也”。在古代诗文中“扫”字的使用基本也没有离开这个范围，例如“扫项羽于下”（张衡《东京赋》）。因此，“扫黄”一词的翻译就要借鉴其文化意义，不能将其翻译为sweeping pornography，而应该将其翻译为pornography campaign。对于sweep一词，在西方的文化心理中属于正面的、积极的词汇，例如将巴西人在世界杯中夺冠表述为“The Brazilians have swept the World Cup”。针对这种文化心理，对扫除法盲一词的翻译就应该是“To liquidate legal illiteracy”，而不应该用sweep一词。
3结语
综上所述，在进行法律英语翻译的过程中必须要有效的结合文化心理学，只有这样才能够对东西方文化之间存在的法律文化视角进行彻底的理解，而不能够只是一知半解的对文化这个深层领域进行了解，必须要做到以“登堂入室”的的深度不断的对自身的视野进行扩大，促进对法律文化深度的不断加深，从而能够实现将法律翻译中与深层次的文化心理层面有关的概念彻底弄清楚，最终帮助翻译者将对包括理解文本整体、语段、句子、词组甚至单词在内的法律文本的理解障碍克服掉，而不仅仅是在表层含义的确定中浅尝辄止。在不断的对理解进行校正以及加深的基础之上，翻译者必须要将其中的“文化表现”搞好，对表现法在文化心理的支配下表达的道理予以了解，从而使翻译法律文本文化的最佳效果得到确保。
参考文献：
[1]冯江峰.军事法律英语翻译浅谈――以美国统一军事司法典为例[J].海外英语，2011（04）.
【关键词】行政处分 民事法律行为 意思表示 规定功能的法概念
一、问题与进路
在大陆法系民法体系中，法律行为（ rechtgeschaefte ）是与法定主义体系相并列的独特的设权行为规则。作为观念抽象，它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的领域。它被誉为“民法规则理论化之象征”、“民法学辉煌的成就（the proudest achievement）”， 1其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。Www.133229.cOM在德国行政法上，深受民事法律行为理论影响的是行政处分（verwaltungsakt）概念，2这个产生于自由主义法治国背景下法概念一直是传统行政法的核心概念。3在法律技术层面上，民事法律行为对行政处分概念的塑型、发展产生了重要的影响。从民事法律行为意思表示之核心要素被行政处分所吸收，行政处分因而被称为“行政法律行为”，4到上个世纪60、70年代行政处分概念与民事法律行为发生分殊最终形成行政法上别具特色的“法的行为”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法时代”、“行政国家”的背景下，行政处分概念又发生向传统民事法律行为回归等新趋势——在行政处分概念的发展、演化脉络中，民事法律行为的影响可谓若影随行。
深受德国行政法影响的中国大陆行政法亦设置了在功能上类似于行政处分的具体行政行为概念。但是，由于对德国行政法上行政处分概念之形成、发展脉络以及其与民事法律行为之传承关系的缺乏了解，大陆行政法在借鉴行政处分概念以建构具体行政行为概念的过程中，呈现出一种“知其然、而不知其所以然”的混沌状态。许多学者往往从各自所欲的立场出发，“创造、发明”形式各异的法律行为理论、行政行为理论，忽视了对学术传统的继受。例如，有学者认为，“从法学基本理论上讲，行为一旦受法律调整，它就能产生法律效果，它就应是法律行为，而不是事实行为”，所以，行政机关的行为只要受法律调整，具有法律意义，都是行政法律行为5。这种观点完全否弃了滥觞于罗马法的法律行为传统，将所有受到法律拘束的行为均纳入法律行为的范畴，亦否定了在当下行政法理论和实务中发挥支柱功能的行政行为形式理论，对理论和实务均无益处。6本文的目的在于梳理一个学术脉络——就行政处分与民事法律行为之间的关系——后者对前者形成、发展之影响，以及晚近行政处分概念向传统民事法律行为回归等发展趋势作一个梳理与评述，以期对国内行政法上行政行为的相关研究产生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文将从法学方法论意义上概念与原则的关系之角度展开分析与评述。从法体系的角度观察，无论是民事法律行为概念还是行政处分概念，它们分别是民法体系、行政法体系中“规定功能的法概念”。所谓“规定功能的法概念”，是指介于法的“内部体系”（法律原则构成的“开放体系”）与法的“外部体系”（抽象概念、类型构成的操作性体系）之间的“联系桥梁”，7它们是具有“目的性”和“技术性”功能双重属性的概念。就其“目的性”功能而言，它们并非为了法律适用过程中的“涵摄”而建构，而是为了实现特定法律原则的功能，将其内容或价值包含并与之形成“意义关联”，8在适用过程中如有疑义，则应“回归”到它所包含的法律评价（法律原则）以取得符合规范目的的答案。其“技术性”功能则体现为以“建构类型”9的方法，在法的“外部体系”中进一步具体化为富有操作意义的“技术性”概念。在这个层面上，它们是法律体系中纯粹的“技术性装置”，本身是“价值中立”的。它们在不同的法律领域所发挥的“技术性”功能，受制于它们与法律原则之间发生的意义关联。因此，作为“规定功能概念”的法律行为，可以在民法领域中成为实现“私法自治”原则的手段，也可以在行政法领域中实现“依法行政”等上位原则所蕴涵的价值。随着部门法的发展，法律原则可能产生新的价值导向，并与“规定功能法概念”之间形成某种新的意义关联，这个概念所发挥的技术性功能也会随之作出调整。
二、作为法律行为的行政处分概念之建构及其正当性
在奥托．麦耶的大作《德国行政法》中，行政处分（verwaltungsakt）概念首次被界定为：“行政机关于个别事件中，规定何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示”。10这一概念的形成标志着行政法学获得学术上的真正自恰性，从规范性研究（正当性研究）与描述性研究两方面脱离了国法学、行政学的“樊篱”，为纯粹“法学方法”（die juristische methode）在行政法上的运用提供了契机。在政府被定位为“守夜人”的自由法治国阶段，行政法的绝对原则乃“依法行政”原则，它要求从规范性依据、运作结果等方面对行政权实施控制。由于政府职能较为简单，行政活动的方式也极为单一，行政处分被认为是当时国家行政最主要、最明显的活动方式。因此，行政处分概念成为承载“依法行政”原则之功能的最佳选择。11这个原则要求行政处分必须成为“合法律性与合目的性”的国家活动。此外，行政处分还必须是一个高度“形式化”、蕴涵“技术化”可能性的概念，以显示处于初创时期的行政法学不同于行政学、管理学、国法学等学科对行政活动的认识，并以行政处分概念为主干建构一套与民法体系相对应的行政法学理论体系。1219世纪末、20世纪初的德国，深受理性主义法学和潘德克顿法学影响的民法学已斑斓成熟。在此背景之下，德国的行政法学者借助经典的民事法律行为理论来构建行政处分概念。
1910年柯俄曼(kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书，标志着行政处分理论的成熟，他引用民事法律行为中的法效意思表示观念，将私法行为与事实行为，以及公证、通知等准法律行为排除在行政处分之外，而仅视国家机关、公共团体所为具有法效意思的行为，为固有的行政处分。柯俄曼认为，行政处分是富有法律行为性质的国家行为，这种国家机关的法律行为与民法上的法律行为原则上并无差异。国家机关的行为属私法上的法律行为或公法上的法律行为原则上并差异，仅视其是以私法上的权利主体或以公法上的权力主体而作意思表示为区分。但是柯俄曼将法院判决看作行政处分。柯俄曼的理论引起了众多德国学者的共鸣，其法效意思表示说奠定了传统德国行政法行政处分概念的基础。后来，学者f1elner在继承柯俄曼理论的前提下，将非行政机关所为之行为，如法院判决等排除于行政处分概念之外，使行政处分概念在学理上基本成型。13德国行政法上传统的行政处分概念之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“法效意思说”。鉴于行政法律关系的产生大多基于行政机关的单方面决定，德国行政法模仿单方民事法律行为之定义，将行政处分界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为，行政处分亦被认为是行政法上的法律行为。14按照这个理论，行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。如行政机关报工作人员在执行人务过程中殴打行政相对人的行为其法律效果并不是依行政机关的意思表示而生，而是依据法律的规定产生，因此系事实行为。再如，所有的行政执行行为（包括强制执行），其法律效果皆由前一个行政处分而生（执行的依据），执行行为本身并不能直接依据行政机关的意思表示产生法律效果。因此，行政执行行为是事实行为。另外，还存在着行政法律行为与准法律行为的分类，准法律行为的法律效果也由法律直接规定，但在准法律行为中，也有行政机关的表意，只是这种表意是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示行为。行政法上的观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行为的“法效意思”建构的行政处分概念基本上可以满足自由法治国时期“依法行政”原则功能的实现。首先，作为“规定功能法概念”的行政处分概念在行政法“外部体系”中，通过“类型建构”进一步区分为各种行政处分的“具体类型”（如行政许可、行政处罚、行政征收等），形成一系列具有明确构成要件和法效果的“技术性概念”，从而便于对行政权实施控制和监管。另一方面，传统行政法上“依法行政”原则对行政权的控制要点在于“事后控制”——即通过行政诉讼对行政权的运作结果进行司法审查，因此，作为行政权主要运作方式的行政处分便成为了进入行政诉讼 “通道”的功能性概念，行政诉讼的主要任务在于审查行政处分的合法性。为了尽可能地实现这一功能，运用“推定式拟制”等法律技术的对行政处分概念的涵盖范围作扩张性的解释以扩大行政诉讼的救济范围，也是传统行政处分概念的重要特征。所谓“推定式拟制”，是指那些“当事人并未有意思表示，或者意思表示并不明确的案型，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示之存在；或将不明确之意思表示，拟制为有特定之内容”，这种技术具有“不得以反证推翻之推定”的性质。16“推定式拟制”主要针对“行政不作为”之案型，若行政相对人依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”行政相对人不得提起诉讼救济，实与“依法行政”原则之规范宗旨不符。因此，在这类案型中，行政机关未明确作出意思表示被拟制为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。17
然而，行政处分概念的建构却遭到了一些德国学者的反对和质疑。按照民法学的通说，法律行为乃民法领域实践“私法自治”原则的主要手段。18“私法自治”是民法体系中高位阶的根本性原则，其主要精神在于“个人自主”和“自我负责”。19为了实现“私法自治”原则的功能，立法者通过法律行为赋予行为人以意思表示创设、变更或消灭权利义务关系的能力，并在民法“外部体系”中建构类型化的契约以及遗嘱、婚姻等与法定主义体系相并列的设权行为规则（具体的民事法律行为），从而形成了民法体系化之主干。魏玛时代的著名公法学家jellinek（耶里内克）就以此为依据，反对将民法上的意思表示等同于公权力的意思表示。他认为，以民法上的营利业务（geschaeft）20来说明行使公权力并不妥当，尤其质疑将警察处理、征收处理与征税处理等视为法律行为。此后一直有学者反对以民法上的法律行为与意思表示来说明公法上的行政处分。21其中最为著名的当属民法学者werner flume（弗卢梅）的观点，他认为，私法上的法律关系通常需要复数的法律行为共同作用而形成，而公法上的法律关系通常都是通过单方行为而形成，因此行政处分并非（民法上所称的）法律行为；民法上法律行为是私法自治的体现，而行政处分形成的法律关系通常是单方要求相对人必须接受，其正当性直接来自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原则；行政处分虽然也与民法上法律行为一样具有目的指向性，但这是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。当具备一定法律构成要件的事实存在时，公务员即应作出一定行政处理，其在此并无创造性以及合乎自我意思的形成空间；行政机关的主观要素有时也具有重要性，例如在行政机关具有裁量空间时。但这与民法上法律行为中的自我决定仍有不同。因为行政裁量并非自由裁量，尽管在裁量范围内公务员可以根据自己的意志作出决定，但必须进行合义务的裁量并要以实现公益为目的，否则将构成裁量瑕疵。22
尽管遭受强烈质疑，但作为法律行为的行政处分概念仍然为学界和实务所接受。在司法实务中，德国以及台湾地区的行政诉讼制度均形成了与行政处分相适应的诉讼类型。例如，在一般情况下，对违法的行政处分适用“撤销诉讼”，撤销即含有“撤销因意思表示所生之法律效力”之意；对于因行政机关不作为“拟制”而成的行政处分，适用“请求处分诉讼”；认为行政处分无效则适用“确认诉讼”；23
从现代法律方法的角度考察，早年德国学者引介民事法律行为和意思表示理论创设行政处分概念，以之作为行政法体系化的核心概念，无论在理论上或是在司法实务上均具有正当性和自恰性。民法领域中作为“私法自治”手段的法律行为，乃是“规定功能法概念”的“目的性”特征的表现。在“私法自治”原则的引领下，法律行为可以在法的“外部体系”中层层递进为契约类型、婚姻、遗嘱等各种具体的、可辨识的法律行为，为人的“工具理性”行为、个人的自由发展和自我决定赋予法律上的意义和保障，进而成为实现“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果过于强调这一点则可能忽视了法律行为“价值中立”的“技术性”功能。法律行为“技术性功能”的本质在于授予行为人 “能力”或“权力”，行为人因而可以为自己或他人创设某种法律地位。在这个意义上，并不涉及任何伦理的、政治的、经济的因素，法律行为仅仅是一种法律调整技术，目的在于弥补法定主义调整方式的不足，25它与“私法自治”并不存在着必然的联系。以概念的精确分析见长的分析实证法学（analytical positivism jurisprudence）对此有着清晰的论述。
在美国分析法学家霍菲尔德（hohfeld）的权利的法律关系理论中，法律行为在逻辑上属于“power----liability”之法律关系，他认为，所谓power就是指a与b之间存在一种法律关系，a能够通过自己的行为创设a与b或b与其他人之间的法律关系。而liability就是指b应当承受a通过自己行为所创设的a与b之间或b与其他人之间的法律关系。当这种power被授予政府官员时，它是公法性质的权力，但它也可以是私法性质的，在私法领域，决定他人法律关系的power通常称为“authority”，而决定自己的法律关系的权力通常称为“capacity”。政府官员的所谓“权力”，其本质就是政府官员可以通过自己的行为来创设公民与国家之间的法律关系。霍菲尔德认为，一种特定的法律关系的变化可以由两种事实产生：一是为人的意志所不能控制的事实，二是为人的意志所能控制的事实。而power就是通过第二种事实来实现的。26在法律规范层面上， power就是以意思表示为核心的法律行为。而分析实证主义法学的一代宗师哈特的规则理论则更为清晰地阐释了法律行为的这一特征。哈特认为，设定义务只是法律的任务之一，法律的另一个任务在于赋予“权力”，它使得人们能够在某些情况下自愿地实现法律关系的变化。哈特从而将法律规则分为设定义务的规则（第一性规则）与授权的规则（第二性规定）。前者是法律直接以“命令性语句”规定人们必须干什么、不得干什么；后者是法律并不直接规定，而是授权人们通过自己的意愿创设规则。27当“第一性规则”（法定主义调整方式）无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律便以“第二性规则”授权人们通过自己的意思表示实现法律关系具体内容的确定化。因而，作为“第二性规则”重要机制的法律行为就起到了弥补法定主义调整方式不足的功能。应该看到，法律所授予的“权力”（法律行为）不仅有私人性质的，也有公共或官方性质的，“这种权力在司法、立法和行政这三个部门到处可见。”28
就行政法而言，“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式的重要地位，但这并不能否定法律行为（授权主义）调整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原则对行政权的控制和监管并不意味着行政权运作的机械和僵化。行政关系的变动不拘、驳杂多样使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。这就为法律行为制度发挥作用留下了空间。行政处分（行政法律行为）在此起到了“桥梁”或“中介”作用，它通过行政权力的作用将抽象的、一般的行政法规范确定为特定个案中的权利义务关系。而行政权的作用则是通过“意思表示”创设法律效果，“意思表示”意味着“选择空间”的存在。在行政法上，行政权力意思表示的“选择空间”被称为行政裁量。裁量的本意是判断、决定过程中的自主性（autonomy）。当然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性远不如体现“意思自治”的民事法律行为，“依法行政”原则所包含的“权力行使之比例原则”对行政机关裁量选择（意思表示）作出了严格的控制，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等，否则将构成裁量瑕疵，29但这并不能全盘否定行政机关“意思表示”形成法律效果的“创造空间”。正如台湾学者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”30正是这种“意思活动的自由”使得行政处分所创设的法律效果并非单纯地依据法律，而是由其根据个案的情形选择、判断所定。
如果说民法上的意思表示体现了民法“个人自治”的精神，那么，行政法上公权力的意思表示体现的则是“他治”，31即法律承认行政机关可以按照自己的意志（在法律的范围内）单方面地为他人设定权利义务，用麦耶的话来说，是行政机关“在个案中规定何者为法之宣示”。这就是作为“规定功能法概念”的法律行为，在行政法上表现出的与民法法律行为迥然不同的“目的性”特征。
三、行政处分概念与民事法律行为理论的分殊
第二次世界大战以后，加强人权保障的呼声日高，欧陆国家的行政诉讼制度出现了“打开诉讼之门”、扩大人民诉权的发展趋势。但当时西德以及我国台湾地区的行政诉讼法均以行政处分作为进入“行政诉讼通道”的前提条件。经由民法上的“意思表示”锤炼而成的行政处分概念尽管十分精致，但其涵盖的范围却十分有限。按照传统的行政处分（法律行为）理论，行政法上所有的执行性行为均属事实行为，32即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人民权益的行为亦被视为是事实行为而不得提起诉讼。而包含行政机关意思、认识判断等表示作用的准法律行为，由于其法律效果非依意思表示产生也被排除于诉讼范围之外。行政处分概念仅指依照行政机关单方意思表示产生法律效果的行为，大量的不含有意思表示作用，但实际上对人民权益产生重大影响的行政活动，人民均不得对之提起诉讼，司法权亦不得予以审查，这种状态显然与新形势下“依法行政”原则、“人权保障”原则的要求相悖离。
在这个背景下，对传统行政处分概念的批判逐渐成为潮流。上个世纪 60、70年代，德国、我国台湾地区的学者以及司法实务界出现了拒绝采纳传统学说的趋势，同时尝试对这个“规定功能法概念”之“技术性”功能作出调整，进而形成了新的有关行政处分之理论。台湾学者称其为“客观意思”说。33该学说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，34是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政处分理论基本上否定了援引自民事法律行为的“法效意思表示”，全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为客观上的拘束、规制效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接规制或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政处分的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种理论上的变化，可以视为作为“规定功能概念”之法律行为，在“依法行政”原则要求强化司法审查的价值导向下所作出的调适。
值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但并未完全截断行政法律行为与民事法律行为理论的衔接，新的理论被称为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。35 “客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观的行为效果推定出其主观的意思表示。新的行政法律行为理论认为，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，如传统理论认为是事实行为的行政活动，只要在客观上对行政相对人产生了拘束，即认为是行政处分，这种行为并非依行政机关的意思表示产生法律效果，而此时仍然运用了“推定式拟制”的法律技术，即使行为人“无此类意思时亦被当作意思表示处理”。因此，“客观意思”在很大程度上是拟制的意思表示，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即被拟制为法律行为。按照这个理论，“客观意思”有可能成为行政法上特有的“意思表示”理论，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。36
从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张，也导致行政处分概念与传统民事法律行为理论的分殊。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分（法律行为或法的行为）的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”37
由于民事法律行为理论的深厚影响，新的理论并未被学界所一致认同。但它在司法实务上却产生了重大的反响。1976年制定的德国现行《联邦行政程序法》对行政处分所作的定义是：“行政机关在公法领域中，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。”这一定义强调了行政处分的“规制”(regulate)效力，并且以直接对外发生法律效果为目的，并不要求依照民事法律行为的机制——根据行为人的意思表示发生法律效果。我国台湾地区于90年代制定的“行政程序法”、“诉愿法”对行政处分的定义也强调其“对外直接发生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”说。38在德国行政法院、台湾地区“行政法院”的历年判例中，这种以“客观意思”为基础的行政处分概念亦得到了认同。39总之，扩张以后的行政处分概念虽然构成了对传统民事法律行为理论的“离经叛道”，但在“技术性”功能上因应了“依法行政”原则加强司法审查、扩大人民诉权的要求。
我国大陆行政法学界虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但在具体行政行为这个与行政处分有着类似功能的概念建构中，理论与实务均有意或无意地接受了“客观意思”说，如，“行政强制措施”、“行政强制执行”，这类行为并不一定都依行政机关的意思表示产生法律效果，但在客观上均能产生法律产果，因此将其视为具体行政行为。40但是，如果我们在不了解“客观意思”说与民事法律行为源流关系的前提下，仍然将具体行政行为定位为“行政法律行为”的话，就产生了理论上的混淆，从而在界定行政法上事实行为等问题时进一步陷入理论上的“乱麻”。不幸的是，这种混乱的局面已成为当下我国行政法学研究中之现状。我国行政法学的主流学说一般都将具体行政行为定位为“法律行为”，强调其对外产生法律效果而不援用“法效意思表示”，这一做法与“客观意思”说趋于一致。但是，在对具体行政行为具体阐释时，41或者界定行政法上的事实行为时，又会引用“意思表示”概念。这种前后矛盾的根源在于对行政法律行为学说史的忽视。
四、行政处分向民事法律行为理论的回归及其新趋势
如果说行政处分概念与民事法律行为的分殊乃是为了适应实践“依法行政”原则所不得不作出的调整，那么，随着基本法时代人权保障体系的进一步完善以及在现代行政国家（administrative state）的语境下政府职能的多样化、行政活动的变化万端，以行政处分为核心概念建构的传统行政法体系则遭遇了空前的挑战，42行政处分概念在行政法上的架构和功能也面临着更大的变数。
首先，在行政诉讼法上，以德国为代表的大陆法系行政诉讼制度普遍确立了“除宪法争议以外的一切公法争议”的受案范围。43行政诉讼程序不再以行政处分为“通道”，受案范围得到了极大的扩张，行政处分只是影响诉讼类型而不涉及权利保护的必要性。为扩大行政诉讼的救济范围而建构的“客观意思”之行政处分已无存在必要。
其次，在现代行政国家，国家行政事务的重心已从传统的“干预行政”、“高权行政”转向“计划给付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德国，要求国家积极实施社会福利、追求实质正义的“社会法治国”之宪法原则亦逐渐成为行政法上的基本原则。国家行政事务重心的改变，必然引起行政活动方式的转变。行政活动形式除了行政处分等传统的公法手段外，还要求利用私法方式平衡、直接控制与间接影响相配合等。契约式协商、信息和指示等新的行政活动形式越来越占据显著的地位。44显然，行政处分在行政法中的核心概念地位受到了挑战。
另外，行政处分的“静态”和“缺乏弹性”之特征使得它在很多情形中已无法适应现代社会变动不拘、驳杂多样的行政现象。传统的行政处分方式主要关注行政过程的终点，对行政权运行的结果实施控制。但现代行政必须面对各种高度技术性的事项和不确定性的风险，这要求行政机关在整个行政过程中为了实现某一特定政策目标，必须进行环环相扣的不同行政活动形式的链接与耦合，将政策、政治和法律都作为自己的考察变量，对行政过程中的实体性因素予以分析和判断。45传统的行政处分活动方式只是“静态”地将法律看作是一个预设的常量，缺乏时间和空间的视角。另外，行政处分以行政机关单方面创设法律效果为特征，这种法律效果非经法定程序不得撤销，但随着时间的经过，行政关系的复杂性和动态性特征往往使得行政处分的法律效果达不到预期的目的。行政处分实际上具有相当的“僵硬性”。
在 “基本法时代”、“行政国家”的背景下，以行政处分为支柱的行政行为形式理论已显得捉襟见肘。关注行政过程、行政法律关系中的政策考量、风险规制等实体性因素成为近来行政法学研究的潮流。尽管这些新的研究动向尚未从根本上颠覆传统行政法的理论架构，但在行政法教义学中作为“规定功能法概念”的行政处分亦应作出“技术性”调整，力求在法拘束的明确性（依法行政原则）与法适应性（社会法治国原则追求实质正义的要求）之间作出平衡，以克服传统行政作用方式的“僵硬性”。
近年来，在德国以及台湾地区的行政法上，以法律行为和意思表示来定位行政处分概念成为新的趋势，行政处分概念又回归到民事法律行为“法效意思表示”理论。正如德国学者毛雷尔所言：在基本法时代行政诉讼的受案范围已经超过了行政处分的范围，因此应更多考虑概念本身的逻辑性，46导致行政处分向传统理论回归的重要原因乃是由于行政诉讼受案范围的扩大，基于扩大诉讼救济范围之功能主义考量而建构的“客观意思”说已无用武之地，用“法效意思”解释行政处分可以和根深蒂固的民事法律行为理论保持一致，从而避免与传统理论“离经叛道”产生的理论风险。在司法实务上，亦倾向于用“意思表示”来解释实定法上的行政处分概念，例如，德国《联邦行政程序法》上行政处分定义中的“规制”被解释为行政机关的意思表示，规制的实质即为意思表示，只有通过引入规制或者意思表示的要素，才能将行政处分与行政上的事实行为(realakte)区分开来。47用传统理论来解释行政处分概念将引起行政处分涵盖范围的缩小，这与实体法上行政活动方式多元化、行政处分已失去昔日绝对核心概念之地位不无关系。
另外，为赋予行政处分概念“弹性”和“适应性”，将原来作为最终决定的行政处分予以“分节化”、“时间序列化”，灵活运用行政处分的附款成为新近的制度设置。例如，利用“部分决定”或“预备许可”制度，使一个完整的行政处分得以多阶段化，以应对事实变化的可能性以及行政规划、行政相对人生活安排的连续性要求。这种制度设计创设了具有变化潜能的行政处分的中间形态，从而提高了行政处分的“适应性”。而灵活运用行政处分的附款，允许行政机关事后修正、更新行政处分则使行政处分获得“弹性”。总之，晚近出现的各种行政处分新的制度设计，尤其是行政处分中间形态的精致化，一方面试图克服传统行政处分可能衍生的僵化问题，另一方面又可以保持行政处分所具有的促成法的安定性、类型化等重要功能。
一、法律体系的方法和概念
法律理论体系是法律的理解基础,法律体系也是法律分析的方法性的概念,我们在一般条件下在法律体系的基础上去理解法律,可能看到其他视角看不到的意义。广义上来说就是前进方向是已知或者未知的。方法与方向是互相联系的。选择不同的方法,那么就要调整方向,使其回到“正途”来。因此从这个意义上将,法律体系的具有分析性。有些学者研究法律体系的目的没有认识到法律的价值,过多的关注实践应用。现在法理有关理论研究上,研究的重点一直都是法律体系的概念和理论,因为这属于法学研究的范畴。而有关法律体系的理解我们还是比较关注本体论的研究,就是法律体系研究的是什么,法律体系的不同分类是研究法律体系的基础,尤其是我国的法律理论,我国学者一直都在研究法理学中有关法律理论体系的研究模式,这是我国学者继承了法律体系的教条化的结果。其实这在一定程度上忽略了法律体系的整体化思考,对于法律体系的实践意义有一定的局限性。法律体系的认识论意义主要是研究法律体系的意义。这是我国法律体系研究的误区。
法律整体包括构成法律整体部分和要素,这本身就是对法律认识的途径,而且对这个部分和要素的认识就相当于对法律整体的认识。如果将二者整合起来并使之系统化就可以对法律整体的认识提高到有一个层次。
事实上,也把分析实证主义法学作为法律体系的一个本体或者概念进行研究,这个概念是一个分析方法,具有分析的功能。就是说法律体系的概念是具有分析方法功能的。法律体系概念的分析功能是靠概念本身而存在的,假设将法律体系单纯的作为法律体系的本体或概念进行研究,那么有关法律体系的概念研究就真的概念化了。
二、法律体系的逻辑存在和客观实体
研究分析实证主义法学法律体系与研究我国法律体系的重要区别是是否把法律体系作为逻辑存在和客观实体来研究。这主要源于他的认识论。法律体系是一种思维方式的体现,一般是对法律体系化的思考的强调,是属于观念性的,这就表明法律体系不但是客观存在的还是具有主观思考性的。也就是说同样的法律,不同的法律体系其实都是对同一客观存在的不同解释,都表明了法律的性质和结构。研究我国的律体系,可以看出一般都是讨论法律体系的客观实体性,这可以从法律体系的客观性上看出。法律体系的客观性主要是说法律体系在社会生活中不以人的意志为转移的客观存在。
法律体系的客观性,针对的是是法律体系调整的社会现象和社会关系,因为二者具有客观性。如果一个法律在一定的区域内可以存在并且运行,那么它的条件就必须存在于此区域可以寻求到的法律体系,要不然一个单独的法律是没有办法发挥它应该具有的作用,所以就一定存在由这种法律和其他法律共同配合和协调的法律体系。社会关系和现象的错综复杂,各种不同社会现象和关系的互相制约和联系,所以调整这种社会现象和关系的法律法规和规范之间也存在着交织和渗透,所有的社会关系和现象都存在与社会中间。因此在调整不同社会关系和现象的法律法规和法律部门都是存在联系的。
三、法律体系的统一性和同一性
同一性是判断一个法律或者法律规范的归属问题,也是讨论法律体系是哪些法律规范的构成问题。不管是法律对规范的直接授权还是间接授权的制定,都是基本规范的组成部分。同一性本身就是法律自身的特性同时也是法律体系的内在要求,我国的法学研究中,一般强调统一性,法律存在形式要以体系化的状态,而不是非法律体系的同一性。构成法律体系的要素之间是互相配合和支持的,所以法律体系的系统化也是具有一致性和统一性的,这也是系统化特征的必然要求。法律体系的要素之间也存在一定能够的矛盾和冲突,这是法律体系无法满足的社会需求,这也根本不能实现人们对法律体系的前期目标。
法律体系的统一性在各部门法当中具有贯穿性和具有共同的法律精神、指导思想。低层次的法律效力与高层次的法律效力相对应,具有制度化和具体化的指导思想。法律规范的特点是等级层次性,也就是等级从属关系。法律规范和法律部门之间的横向联系和制约会导致法律的承认和保护,如果违反了规定就会导致法律的制裁。法律统一性可以在立法技术、标准、名称和规格的一致以及调整目标和任务的一致性上表现出来。法律体系的统一性在一定的区域法律文化的内还有有统一性的。从这个我们可以发现,我国在法学研究法律体系的具有统一性,这个统一性不包括法律自身的特性,外在因素可以确立法律体系的统一现象,调整目标和调整对象都是以法律体系为存在基础和条件的。
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