时间：2023-08-25 09:09:20
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇法规与法律的区别，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
【关键词】就业性别歧视 合理区别对待
一、现存的问题
近年来我国有许多不同类型的性别歧视案例。例如：2012年4月有5个月身孕的高小姐接到了公司的辞退信，理由是：“多日无故旷工”。高小姐认为，她每次请假都有请假条，是公司故意将其辞退。高小姐说，今年3月她到医院检查，当时身体情况不好，医生开了两个星期的病假单。她把病假单快递到公司，获准请假。假满后，她回到单位工作。4月13日，她身体再次出现状况，需再休息两个星期，她将病假条快递给了人事部门。没想到18日，她收到公司快递来的“因没有收到书面形式的请假单，无故旷工，违反公司条例，已自动离职”的书面函。高小姐认为请假单公司肯定收到了，证据是她保留了人事和她之间的邮件。人事部门要求请假单要有部门领导签字，因她所在的上海部门领导已辞职，她只能打电话给北京的领导。和北京确认后的结果是，他们会和上海人事部商量此事。没想到商量的结果，却是将她辞退。
类似的案子还有，2006年6月进入武汉一家科技有限公司工作的刘女士，在2008年11月底怀孕了。但是公司在明知她已经怀孕的情况下，还多次找她谈话，想安排她长期驻外出差。看看自己的肚子渐渐的变大，刘女士觉得怀孕不便长期驻外，遂婉言拒绝了公司的安排。哪知，公司竟以此为由，将刘女士辞退。笔者认为这两个案例都是对于孕期的妇女的不合理的区别对待，用人单位把无辜旷工、不出差等作为辞退的理由只是一种辞退借口，不符合相关法律关于不得辞退怀孕女性法律的规定，是不合理的事由，和工作任务无关，也不是基于对女性的保护，更是和职业的需求无关，所以是不合理的区别对待，视为性别歧视。
虽然我国的就业领域性别歧视的例子不少且范围也较广，不只是求职过程容易受到不合理的对待，也存在于职场过程中。同时在薪酬、晋升、福利等方面女性都可能受到不公正、不合理的区别对待，但是真正诉诸于法律的却不多。在加上我国的就业歧视制度不完整。我国反就业歧视的问题存在于立法中也存在于司法实践中，法律对于合理区别对待的事由没有明确的规定，实践中由于没有理论、法律的指导对于歧视的事由，区别对待的理由都很混淆、不确定，导致很多法院不愿接烫手的山芋，受害者就很难维权。
除了以上的问题很重要的一个方面就是我国没有专门的《反歧视法》，相关的规定只散见于《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》和《妇女权益保障法》等法律法规中。
二、对策
（1）制定专门的《反歧视法》作为基本法
可以借鉴别国的基础上，再根据我国的具体情况制定真正符合我国的反歧视法的基本法，建立起我国的反歧视法律系统。
首先，要建立区别对待的原则，因为法律法规不可能一一的列举出来什么是合理的区别对待，什么是不合理的区别对待。
其次，要对歧视、就业歧视的定义有明确、细致的规定。只有明确的规定才能让我们在适用时不至于混淆。
最后，规定严格的、具体的法律责任，加强法律的责任。这样可以一定程度上降低维权的成本。
（2）笔者认为很重要的一点就是就业性别歧视中对合理区别对待的认定问题。
第一，法律上的认定标准。笔者认为：一，区别对待要遵循法律法规的制定目的；二，区别对待要以客观的事实为基础，不能主观的随意而定；三，区别对待是基于真正的需要的，是实质上的；四，区别对待的目的要合理；
第二，具体实践中的判断标准。笔者认为：一，职业内在的需要的判断。这是根据具体的职业特点来决定的。二是，区别对待的对象，是确实需要援助的特殊群体。基于实际合理的情况作出的，不视为对多数的人歧视。
第三，理论上的认定标准。笔者认为：一是，对需要区别对待的人员要坚持必要性原则，非必须就不适用区别对待；二是，有需要的区别对待也要符合比例原则，不允许区别太大而造成现对其他多数人群的不公平。三是，必须是在依据宪法为基础上的最后的决定。宪法有最终的裁决权；四是，合理区别对待是一个动态的变化概念，要与时俱进的审查它的概念、内容。
总结来说笔者认为区别对待是否合理有下面几个因素：
第一，区别对待的对象是否是真正需要通过区别对待才能达到实质上的平等。也就是说区别对待对这些需要特殊对待的人群是不是真正的具有必然性。
第二，区别对待是否有个合理的度。在区别对待合理的情况下是否有个合理的度很重要，如果查过以该有的度那么就会造“反向歧视”。
第三，区别对待的内容是否合理。合理的区别对待不是在任何时候任何事情上的区别对待，它是一个会随着就业情况的发展而变化的。
第四，决定区别对待的行为的作出程序是否合法。作出区别对待决定的主体、程序等是否恰当也关系着区别对待是不是实质公正的。
第五，是否职业、岗位内部真正的需要。比如说需要特定性别进行的工作。
因此，不合理的区别对待是种违反合理原则、平等原则的行为，合理的区别对待不是歧视，是允许在一定时期、一定程度上、一定的工作岗位以及一定的特殊人群上实施的。反就业性别歧视是长期而艰巨的任务，不是一朝一夕，一人一力就可以解决的问题。我们需要根据社会现实的，建立系统的法律体系；也需要大家对女性的尊重；同时也需要改变女性就业的观念，女性要努力的提高自己的竞争力。以便促进反就业性别歧视的发展。
参考文献：
［1］饶志静：《英国反就业性别歧视法律制度研究》———《环球法律评论》2008年4期.
［2］《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》.
作者简介：
关键词：非法学专业 在校大学生 法律意识 调查
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1674-098X（2012）12（b）-0-02
1 意义与方法
随着我国法制建设的发展进步和逐步完善，法制建设进入到推进民众法律意识提升的关键阶段。当代大学生作为我国未来民众的核心主体，其法律意识的提升与培养直接关系到法制建设发展。通过对非法学专业在校大学生进行实证调查研究，分析不同类型大学生对法律意识的认知程度，探讨当前大学生法律意识培养、教育中存在的问题，为提高大学生法律意识提供参考依据，具有重要的研究意义。
以潍坊医学院在校本科大学生为研究对象，采用分层抽样方法，分别按年级、专业（医学、非医学）分层，对随机抽取的300名学生进行问卷调查。查阅文献资料，结合前期调查资料并经相关专家讨论后，形成调查问卷。其主要内容包括：（1）在校大学生一般情况（性别、专业、年级、生源地等）。（2）法律意识状况：法律基础知识、法律心理、法律态度、法律信仰四个方面。所有的资料由经过统一培训的调查员进行问卷调查，采用SPSS 17.0软件对计数资料进行χ2检验。
2 实证调研分析
2.1 非法学专业在校大学生一般情况
调查300名，男生115名，女生185名，男女比例0.62：1；临床医学专业学生160名，英语专业学生140名；2012级和2011级调查学生人数分别为160名和140名，年龄均值为20岁；52名来自城市，59名来自乡镇，189名来自农村。
2.2 非法学专业在校大学生法律意识状况
2.2.1 对法律基础知识的掌握情况
调查发现，74%的大学生对我国主要法律大概知道一些，22.3%比较了解，但有3.7%的大学生一点都不了解。对法律与法规区别的了解，67.3%的大学生大概知道一些，19.0%比较了解，只有0.7%特别了解，并有13.0%一点都不了解。对违法和犯罪的认知，85.0%的大学生对于“违法”和“犯罪”的概念认识是正确的，而有15.0%回答错误或不知道。从法律知识的了解来看，大部分大学生对法律只是大概知道一些，对于法律基本知识了解情况并不乐观。
2.2.2 大学生法律心理状况
大学生对我国当前法治状况的认识不容乐观，对“我国目前司法是否公正”的肯定回答率仅为7.0%，多数表现为对司法公正不认同；在法律的心理接受程度上，对“大学是否有必要开设法律基础课程”的回答是积极的，其中，83.3%的大学生认为“应该”开设，而仅有5.7%的大学生认为“不应该”；在法律知识获取途径上，46.3%的大学生主要是通过课堂，39%从电视、电台获得，而对报纸、网络等学习途径却利用不够充分。
2.2.3 大学生的法律态度状况
32.3%的学生对法律有信心，认为法律能保护他们的切实利益；40%的学生认为法律会逐渐完善，并能保护自身权益；但仍有27.7%的学生认为法律越来越成为有钱人和有权人的工具。同时，当自己合法权益受到侵害时，大学生的法律态度明确，选择“通过法律途径解决问题”的大学生在60%以上，而面对他人权益遭受损害时，法律态度也比较积极，有39.7%的学生去电话报警。但是，也有10.3%的学生选择忍气吞声，15.7%的学生选择明哲保身、视而不见，甚至1.3%的学生选择去对方单位大闹。
2.2.4 大学生的法律信仰状况
大学生对于法院、检察院、公安局等司法机关的态度，给予信任和肯定的仅为8.3%；有36.7%的学生选择回避，除非不得已，不跟他们打交道；有5.3%的学生表示不信任。对于当前法律的总体认识，多数认为法律应该值得去信任并且会随着时间越来越完善，但有24.7%的学生对当前法制环境不满。
2.3 大学生自身的基本情况对法律意识认知的影响
2.3.1 不同专业大学生法律意识认知差异
经统计分析发现（表1），临床医学与英语专业大学生对我国主要法律的了解情况的分布有统计学差别（χ2=6.539，P=0.038）；对“法律与法规区别”了解情况的分布没有统计学差别（χ2=2.459，P=0.292）；对“违法是否就是犯罪“的认知情况没有统计学差异（χ2=2.949，P=0.229）。
表1 不同专业大学生法律意识认知差异
注：因“特别了解”的例数太少，与“比较了解”合并为“了解”组
2.3.2 不同年级大学生法律意识认知差异
经统计分析发现（表2），2012级和2011级大学生对我国主要法律的了解情况没有统计学差异（χ2=1.427，P=0.490）；对“法律与法规区别”的了解情况没有统计学差异（χ2=0.863，P=0.650）；对“违法是否就是犯罪”的认知情况没有统计学差异（χ2=4.074，P=0.130）。通过分析，认为不同年级对大学生法律意识高低没有影响，可能是因为年级跨度较小而体现不出不同年级因素的影响。
表2 不同年级大学生法律意识认知差异
注：因“特别了解”的例数太少，与“比较了解”合并为“了解”组
2.3.3 不同性别大学生法律意识认知差异
经统计分析发现（表3），不同性别的大学生对我国主要法律的了解情况没有差异（χ2=3.439，P=0.179）；不同性别大学生对法律与法规区别的了解情况没有统计学差异（χ2=1.169，P=0.557）；说明不同性别的大学生对“违法是否就是犯罪”的认知情况无统计学差异（χ2=1.505，P=0.471）。
表3 不同性别大学生法律意识认知差异
注：因“特别了解”的例数太少，与“比较了解”合并为“了解”组。
2.3.4 不同居住地大学生法律意识认知差异
确切概率法算得（表4），不同居住地大学生对“我国主要法律”的了解情况分布有统计学差异（P（双侧） =0.002）；对“违法是否就是犯罪”的认知影响没有统计学差异（P（双侧）=0.520）；而经统计分析发现，不同居住地大学生对“法律与法规区别”的了解情况分布有统计学差异（χ2= 79.987，P=0.00）。
表4 不同居住地大学生法律意识认知差异
注：因“特别了解”的例数太少，与“比较了解”合并为“了解”组。
3 结语
在对潍坊医学院在校大学生的调查中发现，多数大学生的法律知识不足，对法律的主要理论、基本常识和特征掌握的程度不深，概念理解不够透彻，基本理论掌握表面化。可能由于个人原因，亦或是多年的教育体制造成的不良学习习惯，他们的法律心理表现的较为脆弱，内心缺少学习的主动性，法律获知的手段被动而单一，没有主动积极的利用报纸、网络等手段学习，多是通过课堂等传统方式被教授法律知识，容易片面的理解当前的不良现象，有时候容易被错误引导。但随着法律渗透到社会的各个方面，大学生逐渐意识到当今法制社会的要求，越来越注意运用法律武器维权，尤其觉得有必要在大学中开设法律基础课程，通过日常的学习直接获得法律知识，这也是大学生自觉适应社会需求的积极表现。然而可能受我国传统观念和社会环境的影响，但法律和自身利益发生冲突时，大学生的法律态度又表现出不够坚定，希望法律能保护自己，却又对我国司法的公正性存在着一定程度的质疑，甚至受到特殊法律案件和“厌诉”等社会不良现象的消极影响，没有对现代法律意识形成科学的认知和自控，法律信仰也表现的不够稳固，有时候对问题的判断带有较强的功利性，对法律的规范认同程度不高。所学专业和生源地不同，对大学生的法律意识产生一定影响；性别上的不同则对其没有明显的影响。由于所选年级的跨度比较小，未发现年级对法律意识高低的影响，需要进一步研究。因此，针对不同的学校和专业，国家有计划的改革“两课”教学，加大对法律的学习程度，并贴近生活实际，合理利用网络等现代资源，有计划开展法制实践，使学生积极主动的学习法律，在加强大学生心理健康教育的基础上，及时引导学生化解心理矛盾与冲突，伴随着我国立法的逐渐完善以及形成良好的法制教育氛围的同时，用正确的舆论导向引导和熏陶学生，将有利于进一步培养和提高在校大学生的法律意识，而且尝试在中学时代让学生学习法律知识，效果可能更好。
参考文献
[1] 汤景桢．上海市高职院校学生法律意识状况的调查[J]．中国职业技术教育，2006（8）.
[2] 韩世强.大学生法制教育的现状与改革建议[J].青少年研究，2006，3（12）.
[3] 张淑玲．大学生法律教育的调查与分析[J]．法学杂志，2002，7（1）．
[4] 魏志祥.大学生法律意识的培养[J]，教育发展研究，2003（1）.
【关键词】 刑法教义学,法规范的维护,法律根据的检验
在我国刑事法律体系已经基本建成之后,我国不少刑法学者都把主要精力转向理解刑法、解释刑法,也就是说,从刑事立法学转向了刑法教义学。本文仅仅说明笔者个人关于刑法教义学的立场和方法的粗浅见解,以求教于学界同仁。
一、立场
“刑法教义学”是德文词“Strafrechtsdogmatik”的中文译语。尽管关于什么才是德文词“Strafrechtsdogmatik”恰当的中文翻译,在中国大陆刑法学者之间至今仍然存在较大的意见分歧,{1}但是,“刑法教义学”这一概念所表达的意思是明确的,即“刑法教义学是一门研究法律规定的解释、体系化和发展以及刑法领域中的各种科学理论观点的学科。它通过自己与现行法的联系和自己的方法,与刑法史学、刑法比较学区别开来,并且也与刑事政策学区别开来,刑事政策学的对象不是已经存在的法,而是应该符合目的地制造出来的法。”{2}概括而言,法教义学“是关于有效的法的科学,而不是关于正确的法的科学,是关于存在的法的科学,而不是关于应该存在的法的科学。它因此区别于以应该存在的法为其对象的科学,与关于法目的的科学即法哲学相区别,与关于实现法目的的手段的科学即法政策学相区别。”{3}
刑法科学属于实践科学,它的核心必然是刑法教义学。
刑法科学的核心部分是刑法教义学(刑法理论)。它以刑罚法规(Strafgesetz)为其基础和界限,致力于研究法条的概念性内容和构造,将法律素材体系化,并试图发现概念构造和体系化的新途径。通过解释现行法,对司法判决进行批判性检验、比较和归序,刑法教义学就作为法律和司法实践的桥梁,服务于法院稳定地、逐渐修复地适用刑法,从而在很大程度上服务于法安全和公正。{4}
由于法律必然是一般地表述出来,
因而,连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此,如果应遵守法官受法律规则的约束,那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学(Rechtsdog- matik)的任务是准备这种法律规则。因此,法律教义学是那些法文化的必要组成部分,这些法文化是以法官严格受预设的法律规则约束这一原则为基础。在这一点上,法律教义学也是共同的欧陆法文化的共同组成部分。{5}
(一)传统
在传统上,刑法教义学将现行刑法视为信仰的来源,现行刑法的规定既是刑法教义学者的解释对象,也是解释根据。在解释刑法时,不允许以非法律的东西为基础。对刑法教义学者而言,现行刑法就是《圣经》。因此,人们把根据现行刑法的规定对现行刑法进行阐释的学问,称为刑法教义学。
据康德,教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”,教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发,法律教义学者不问法究竟是什么,法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判,但即便它是在批判,如对法律规范进行批判性审视,也总是在系统内部论证,并不触及现存的体制。{6}
这种刑法教义学的学问倾向,在“近代刑法学之父”费尔巴哈(Paul Johann Anselm vonFeuerbach,1775—1833)那里体现得极其明显。在他之前,人们习惯于从哲学原理中寻求可罚性的根据,理论家们“以愚蠢的自我陶醉的态度去嘲笑刑法中极其严谨慎密的概念的必要性。”{7}费尔巴哈从康德(Immanuel Kant,1724—1804)的存在与当为的二分法出发,主张从法律中寻找刑事可罚性的根据,服从法律的权威。费尔巴哈认为在刑法中需要严格的概念、绝对确实的原理。我们不应在哲学性原理中追求可罚性的根据。适用刑罚法规之际,使用哲学性原理有违刑罚法规的本质。法律是神圣的。对于一切违反法律的人,要命令其接受法律规定的刑罚。”{8}正是在费尔巴哈那里,刑事可罚性的根据才开始完全建立在实在法的基础之上。例如,费尔巴哈认为不作为犯罪总是以某个特殊的法律根据(法律或者契约)为前提,而这个特殊的法律根据构成了为一定行为的义务。如果没有这个法律根据,则不作为的人不能成为不作为犯。”{9}尽管这种关于不作为犯罪的形式法义务理论,在今天看来是不正确的,{10}但是,在传统刑法教义学寻找形式标准的立场上,却是当然的结论。他在1801年出版的《德国通用刑法教科书》中写道刑法通过其自身而有效。它的运用完全不取决于对其符目的性(Zweckm?ssigkeit)和合法性(Rechtm?ssigkeit)的特别评价。”{11}所有客观法的本质的和不可放弃的标志,就是其实在性(Positivit?t)。刑法必须在准确表述和严格限定的构成要件中详细描述犯罪行为,它确立了刑罚权,同时也限制了刑罚权,保障了公民的行为自由。就像费尔巴哈精神上的继承人李斯特(Franz von Liszt,1851—1919)后来明确表达的一样,刑法是“犯罪人的大”。
从自由主义和法治国思想出发,费尔巴哈强调了法律对法官的约束。他认为,法官必须是法律的仆人,法官应该恪守“法律严格的、透明的文字”,法官的“工作无非就是把法律的文字与事案加以比较,而不考虑法律的意义和精神。在语言的声音宣告有罪时,就宣告有罪”;“在语言的声音宣告无罪时”,就宣告无罪。{12}罪刑法定是费尔巴哈提出的刑法基本原则。“在一个拥有刑法典的国家,一个法官能否基于一般理由(比如大众的呼声)就宣布某些行为违法、应当受到刑事处罚,但该国的成文法并未规定此等行为应受刑罚处罚?回答应当是否定的。所有新颁布的刑法典都承认,如果刑法未事先加以规定以刑罚处罚,任何行为不得被科处刑罚{13}
费尔巴哈区分了刑事政策学与刑法教义学。“刑事政策”这一概念本身,最早是由费尔巴哈提出的。{14}他认为,刑事政策要求在制定一部符合理性的刑法时必须考虑各种特殊关系和条件。“费尔巴哈是在立法政策的意义上使用刑事政策概念,刑事政策被放在刑法体系之外,作为指导刑事立法的智慧之术。”{15}而刑法教义学是对刑法规定进行理解和阐释的学科,它必须服从刑法的规定。这样,通过把刑事政策排除在刑法教义学之外,费尔巴哈就“开始并完成了由自然法意义上的刑法理论向实在法意义上的刑法理论的转变,为此后的规范刑法学与注释刑法学的发展奠定了基础,开辟了道路”。{16}
刑法的概念体系和知识体系都仅仅以有效的刑法为根据来建立,此乃传统刑法教义学的特色。传统刑法教义学认为,刑法教义学不是对预设的刑法进行创造性的具体化,而是去认识预设的刑法。刑法秩序被解释成封闭的体系,它为一切刑事案件准备好了答案,但这一答案可能是看不见的。刑法教义学的任务便是揭示这一看不见的答案,揭示的方法就是刑法解释。因为刑法解释只应澄清现有的东西,而不允许共同塑造法律,所以,刑法解释的视野被严格限定在刑法上,结果的理性、合目的性问题即刑事政策问题,不允许在刑法教义学中发挥作用。这种刑法教义学被认为是有利于法治国的,因为它为法官适用刑法提供了稳定的、可检测的学术指导,从而排除了刑事司法的任意性。但是,上述意义上的传统刑法教义学,不仅在科学性上曾经颇受指责,而且在实用性上总是饱含疑问。
传统刑法教义学建立在对刑法权威的信仰之上,因此,有人指责说,作为教义学的两大分支的神学和法学都不是科学,因为它们都缺乏科学的批判精神。奥地利法史学者科夏克(Paul Koschaker,1879—1951)在其名着《欧洲和罗马法》中指出了法学和神学的亲缘关系,并据此否定了法学的科学性因为它并不查明真实,而是试图合乎理智地去整理和理解权威性地赋予它的法律素材,并加以维护。”{17}德国检察官基希曼(Julius Hermann von Kirchmann,1802—1884)在19世纪就曾提出,法学不是科学,因为法学不像自然科学一样,法学的研究对象不具有固定不变的性质,以致于“人们通过几个世纪的勤勉探索建立起来的体系,说不定哪一天就会被一张新出土的羊皮纸文献彻底摧毁”。{18}这种看法影响深远,今天,仍有学者对教义学作为科学理论的性质表示怀疑。“自古以来,就存在一种神学的诠释学和一种法学的诠释学,这两种诠释学与其说具有科学理论的性质,毋宁说它们更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实践活动,并且是为这种活动服务的。”{19}
传统刑法教义学把刑法秩序解释成封闭的体系,认为仅仅从刑法典中就能找到解决一切现实问题的答案,否定了刑法秩序的开放性,没有根据社会的发展来丰富刑法规范,容易使刑法规范丧失处理现实问题的活力。在今天,人们已经看清了传统刑法教义学的这一^缺陷。
关键词：集资房；转让效力；解决对策
2008年西安市长安区人民法院对李娟丽诉张波案2审理认定《集资房转让协议》有效，一审与二审相同；同年，在重庆合州李良勇诉彭中树案中，法院认定《集资房转让协议》无效。集资房的案件出现的越来越多，但判决总是没有统一，要么有效，要么无效，出现了截然相反的情况。出现的问题一样，依据的法律一样，审理的法院和法官不同，最后导致了这样的结果。
一、集资房的性质和特征
集资房是我国上世纪90年代从计划经济到市场经济转变过程中出现的一种新的产物。2004年5月13日，由建设部、国家发改委、国土资源部、中国人民银行联合颁布的《经济适用住房管理办法》正式施行。该《办法》首次将集资、合作建房纳入经济适用房的范畴。2006年8月18日，建设部、监察部、国土资源部三部委联合《关于制止违规集资合作建房的通知》。通知的出台，对于以后的集资建房有了明确的规定，但此前建设的单位集资房，还存在这样那样的问题，特别是对集资房的产权及转让效力没有统一的标准，在司法实务中有时甚至出现截然不同的判决结果。2007年《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》中第十二条规定，加强单位集资合作建房管理。单位集资合作建房只能由距离城区较远的独立工矿企业和住房困难户较多的企业，在符合城市规划前提下，经城市人民政府批准，并利用自用土地组织实施。这些规定的出台，让集资房的定性有了比较明晰的判断，对于我们分析集资房转让协议效力问题提供了大量的依据。
集资房采用的是先集资后建房的一种形式，主要是为了解决单位和社会团体组织中中低收入家庭住房问题而出现的，是我国特殊时期所采用的一种特殊方式，它属于非商品房，不存在买卖与经营的关系。一般商品房和集资房最大的区别是土地使用权的区别，集资房的土地主要是通过政府划拨，并减免了相关税费，因此，集资房的建设在申办手续的过程中，各种手续的办理不同于一般商品房开发经营的办理过程。一般商品房取得的是出让土地使用权，而集资房取得的是划拨土地使用权。
二、集资房转让协议的性质
《集资房转让协议》是指单位外个人与单位职工之间订立的集资房转让协议，在这种转让过程中，单位转让的是集资房的指标，而与买受人签订《集资房转让协议书》时，大多数都附有一定的条件，但由于这是我国在经济转型过程中出现的特殊情况，受到政策和地方规章的限制。在房屋转让的过程中，由于签署协议时到房屋的实际交付时一般都持续较长的时间，收到房价持续飞涨的影响，使得转让方利益有了较大的差别，转让方反悔，不交付房屋，从而产生纠纷。
在集资房转让纠纷中的焦点问题就是《集资房转让协议》的效力认定。集资房转让协议作为一种民事活动，应当用民事法律规则来对其进行约束。民事活动完全遵循意思自治的原则，法无明文规定即自由。我们判定协议的效力时应以法律、法规为依据，在集资房的转让协议过程中不违反法律的禁止性规定，双方签订协议时具备相应的主体资格，意思表示真实，没有侵害国家利益、社会公共利益和他人的利益。同时，集资房转让协议应当属于合同的一种，它仅仅是对房屋资格的转让而并不是对房屋的转让，因此，这种合同的生效并不以登记为要件。因此，我们对于集资房转让协议进行性质认定的时候，应当以民法原则和合同法及其相关法律法规的规定对其进行定性。
三、集资房转让协议效力研究
(一)认定集资房转让协议有效
1、双方签署房屋转让协议，是双方自由意思的体现出于双方真实的意思表示。在民事活动中，我们应当充分尊重当事人，遵守意思自治和诚实信用的基本原则。签订协议的主体双方作为完全民事行为能力人，在签订合同时，完全可以预见其行使民事权利所产生的法律后果，不能因追求利益的下降，而对约定反悔，否则势必会助长一种违背诚实信用、随意悔约的不良社会风气，这和我国《合同法》维护交易稳定和维护经济秩序的立法目的相悖，也有悖于诚实信用原则。
2、对于集资房转让中协议签订时仅仅是一种集资房“资格”或“指标”转让。对于这种资格，在法理上可归为一种可期待物权，属债权，而债权作为典型的民法范畴，完全遵守私法的原则，在法律没有强制限制的时候可依法转让。由此协议的性质可定性为权利义务的概括转让，受私法原则的调整，在私法领域，并没有对此明确限制，因此应认定转让协议有效。［1］
(二)认定集资房转让协议无效
1、对于房屋转让，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定了七项禁止转让的情形，其中第六项“未依法登记领取权属证书的”禁止性条款对集资房转让效力给出了法律依据。未依法登记领取权属证书的房屋不得转让。这里明确强调了房屋的买卖收到严格的限制。与此同时，对于《物权法》中提到的“未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，仍然存在“法律另有规定或者合同另有约定”条件的限制。［2］集资房作为商品适用房的一种，理应收到其限制。
2、转让集资房时应当经过所有权人同意。我国合同法对所有权的行使有着明确的规定，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于集资房而言，职工享有的只是有限的产权，他并不是房屋的所有权人，如果职工在转让集资房时未经所在单位的同意，应认定该转让无效。同时，《中华人民共和国合同法》第七十九条第(一)款规定“根据合同性质不得转让”，而七部委于2007年通过的《经济适用住房管理办法》中也将集资建房纳人当地经济适用住房建设计划和用地计划管理，并对参加集资建房的对象做了不同于商品房买卖的严格规定，这些都说明了集资房的特殊性及其与职工身份相联性，决定了集资房的转让属无效行为。［3］集资房是政策为了符合社会发展的需求而产生的，在特定的社会条件下，受到国家政策的调整。国家通过不断出台相关的政策对其引导和管理。在这种情况下，单位在集资房的建设中有着不可替代的作用，单位职工私下将房屋转让，没有经过单位的同意，其明显是无效的。
四、集资房转让协议应当有效
根据目前我国法律的规定集资房转让合同是有效合同。我国合同法上明确规定合同无效的情形有：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家的利益，（二）恶意串通，损害国家、集体、第三人的利益，（三）以合法形式掩盖非法目的，（四）损害社会公共利益，（五）违反法律、行政法规的强制性规定。而集资房转让协议的签订，是平等主体双方真实意思表示，同时没有损害到他人的利益，也没有其他第三人对争议提出异议，由此表明协议并不存在无效的情形。集资房虽然没有房地产权证，但这并不影响集资房转让合同的效力，根据法律和司法解释的规定，不动产的等级完善与否都不影响不动产买卖合同的效力。我国在《物权法》第十五条中规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力”。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（一）第九条关于“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”的规定，都可以证明集资房转让合同是有效合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二） 第十四条中规定的合同无效必须是指法律及行政法规明确规定的违反了禁止性规定将导致合同无效。因此，从我国目前的法律法规的规定来看，集资房转让协议应当认定为有效的。从上面这几个部门法的相关规定中我们可以明确的看到，对于合同的效力规定是非常清晰的，同时，与房屋管理方面也做出了一定的规定。集资房转让协议属于合同的一种，在适用合同规则对其分析的同时我们也要从房屋物权的角度来论证。
对于集资房转让协议效力的认定中，在签订转让协议是双方对于所签订的协议的内容和签订协议后的法律后果应当会有一个明确的认识。因此，当转让人不履行协议的约定是可以看作是一种不履行违约，而这种不履行违约并不是履行不能的问题，而是不愿履行的问题。这就完全违反了平等双方在签订时的意思表示，如果我们认定协议无效的话，对买受人造成很大的不公平。同时，如果认定协议无效的话，买受人就得不到任何的其在签订协议时所预期的利益。买受人在签订协议的时候所预期的利益，是出于双方平等、自愿的基础上产生的，我们没有理由认为这种利益是非法的，在私法领域，其理应受到法律的保护。从合同法的目的出发来看，其目的的核心便是履行约定，或保护合理的预期。合同法推动和鼓励自由和自愿交易，通过认定这些交易有法律效力来保护这种交易，集资房转让协议作为合同的一种，应当属于合同法调整的范畴，合同法的目的功能也应当对其进行保护。
通过以上的分析，我们可以明确的看到，在分析法律适用的问题当中，我们应当从法律的基本立场出发，维护法律的尊严，让法律成为公民维权的利剑。我国当前对集资房的规定还是处于没有明文清晰的状态，从民事法律的基本立场，遵循意思自治原则，应当尊重当事人的意思表示；从有利于交易安全的角度出发，同时让更多的人能够引以为戒，充分发挥法律的指引作用。在集资房纠纷案件的实务处理中，运用公平原则和诚实信用原则应当谨慎。对合同效力的认定应当依照《合同法》的规定来处理，同时加以《民法通则》和《物权法》的相关规定就可以解决，大力引用民法的原则，使得制定的法律从根本上保证其应有的价值，对法律的权威性将是一种极大的维护，让制定法的出发点和价值追求与实际的结果出现我们预期的目的，使得法律的功能得到真正的发挥。
参考文献
［1］ 姜海霞，集资房转让协议效力探究［J］，新乡学报，2009年12月第23卷第6期。
［2］ 裘小薇，集资房买卖法律纠纷与风险防范［J］，广西政法管理干部学院学报，2010年1月第25卷第1期。
一、通过实例来加以说明对虚拟财产立法的紧迫性
( 一) 王女士诉腾讯公司案件
2011 年王女士的案件引起了轩然大波。其丈夫在一场车祸中遇难，她为了纪念丈夫，想整理并拥有他保存在QQ邮箱里的信件和照片。对此求助，腾讯公司予以拒绝，理由是根据与用户之间的协议，QQ 号码的所有权归腾讯所有。用户只有号码使用权而不能将其作为个人财产处置。在此案例里我们能作为法律依据的只有一份用户服务协议，此协议的法律效力尚待商榷，因为拟定此协议并没有明确的法规指导。另外，腾讯公司的协议有霸王条款之嫌，更类似于电子或格式合同，它并没有取得使用者们的赞同。并且在继承法中虽未明确规定网络虚拟财产可继承，但它依附了被继承者的人类情感，可转化为具体的现实价值，这符合继承物的属性。
这里或许可以暂时借鉴国外的一些类似经验或做法。目前，美国已经为数字遗产立法，并已有俄克拉荷马、爱达荷等州通过了针对数字遗产的法案; 在德国，数字遗产是按照普通继承财产的办法统一管理的，当数字遗产被认证为具有金钱价值后，在死者死后10 年内，这些数字遗产的财产权都会受到保护; 芬兰的电信管制机构FICORA则规定被继承人死亡后，其近亲可以继承其数字遗产。数字遗产作为数据信息的一部分，往往掌握在服务商手中。其会在《用户使用协议》中规定，用户只对账号有使用权，没有所有权。数字遗产能否顺利继承离不开国家法律的支持。无论是法律在控制由于科技发展所引起的各种社会问题、调整科学技术同其他社会现象的关系以及防治对技术的不当使用所引起的社会危害方面，都具有十分广泛而重要的作用，这需要立法者与时俱进。
( 二) 关于比特币
2009 年，日本人中本聪开发了一个称为比特币的开源P2P( 点对点) 电子现金系统。它和传统货币最大的区别在于，没有一个中央发行机构，完全无中心化，没有中央服务器或者托管方，所有一切都是基于参与者。其设计初衷就是对抗现有的货币体系。比特币在发行方式、发行主体、流通方式、支付方式上都和以往的货币有着很大的区别。它是人类有史以来第一种较为成功的全电子化货币，极大便利了资金的全球支付，降低了中间费用，对传统货币的发行、支付业务的发展有着很大的启示作用。
但是，因其特性，在现实生活中，使用比特币还存在着诸多的法律障碍。法律的作用本是规制和调整社会关系，通过法的运行使社会更有序，实现最大多数人利益的最大化。从这一点上，我们对待比特币这样一种新兴的便捷的电子货币的态度应该是疏而不是堵，比特币，不论在将来能否真正的流通，都是一次伟大的尝试。这不仅能完善法制，而且也能提高政府治理能力和金融安全。
二、对虚拟财产立法的法理依据
一、法理解之于违法性认识学说的前提性意义
违法性认识之法 的涵义及其体系地位是违法性认识理论中的两大基本问题。由于对法的涵义理解不同，直接影响了各种学说对违法性认识的体系地位、功能的理解。比如在违法性认识地位上持严格故意说者，在法的涵义上多持违反前法律规范认识 说以及违反法律规范认识相反，仅将违法性认识可能性作为罪责因素的，即责任说者，基本上持违反刑法的认识说、可罚的违反刑法的认识而在地位方面比较折衷的自然犯与法定犯区别说、限制故意说者，在违法性认识内容上也比较折衷，多采违反法律规范认识说。
(一)严格故意说的法理解严格故意说认为，违法性认识是区分故意犯罪与过失犯罪的分水岭。行为人发生违法性认识错误即不成立故意犯罪，如果法律有处罚过失犯的规定，则按过失犯罪处理，如果不存在相应的过失犯罪规定，则不能追究刑事责任。持该说者，德国有贝林格、宾丁;日本有小野清一郎、大眆仁、泷川幸辰、川端博、吉川经夫、内田文昭等人。国内学者中，凡赞同违法性认识必要说者，多赞同严格故意说，主要有贾宇教授、李洁教授、冯军教授、黎宏教授等。持严格故意说的学者大多数主张违反前法律规范认识说，主要有贝林格与M+ E+迈耶、小野清一郎、泷川幸辰。他们认为，违法性认识指行为人认识到自己行为的反条理性、违反人伦、违反国民的道义、违反国家的文化规范 等等，即行为人认识到其行为违反实质的法，因此又被称为实质违法性认识说。在违反前法律 规范认识说内部，对实质的违法理解也各不相同。M+ E+迈耶提出文化规范论，主张行为人是否承担相关责任，要看其与前法律规范复合体之间的联系怎样，并将法律规范解释为宗教、道德、交易和职业规范等。
而小野清一郎主张违法性认识指违反国民道义的认识，他认为所谓违法之意识者，并非认识实定法所规定禁止之行为，而系认识自己行为之违法，即认识自己行为与法秩序相矛盾。换言之，即违反国家所承认之伦理的规范或条理也，系行为在法秩序上不能容许之认识，及行为违反国民的道义之认识。泷川幸辰与庄子邦雄分别将违法性认识解释为反条理性的认识、违反人伦的意识。在我国，林教授认为，实质的违法相当于我国刑法中的社会危害性。也有人认为应当将法的实质内容理解为社会基本伦理道德以及公认的是非观、价值观，并以常识常理常情为判断标准。行为人如果对这种意义上的法缺乏认识，不知法就阻却犯罪故意成立。有观点认为严格故意说论者为弥补过于限缩刑罚范围之缺陷，所以在法 的涵义上扩大了法的内涵和外延，以缓解现实中定罪的困难。但笔者与该观点理解的因果关系相反，正是由于论者对法的涵义作实质理解，才导致其采纳实质的犯罪概念，从而在违法性认识 的地位上持严格故意说。因为法的涵义是违法性认识 这个概念的一部分，任何学说都是以确定概念为前提，才可能进一步论及地位、功能等问题。
(二)区别对待说的法理解
自然犯与法定犯区别说认为在自然犯中故意的成立，不以违法性认识为要件，但在法定犯、行政犯中，故意成立则以违法性认识为要件。德国学者Frank、日本学者牧野英一、木村龟二等人持此说。赞同自然犯与法定犯区别说的学者，在违法性认识问题方面也比较折衷，一般持违反法律规范认识说。比如木村龟二在违法性认识的内容与地位方面，就分别持违反法律规范说与区别说。违反法律规范说认为违法性认识就是行为人关于其行为违反法律规范的认识。论者在实定法的层面讨论法的涵义，主张行为人不一定要认识到其行为被刑法禁止，但应该要认识到其行为不为法律所允许。该说在日本为通说，为大谷实、木村龟二、香川达夫、川端博等人支持。川端博认为之所以存在违法性认识就值得(对行为人)进行强烈非难，是因为(行为人) 在直面法规范的命令、禁止时仍然决意实施违法行为。因此，认为需要行为人认识到自己的行为在法律上不被允许的解释是妥当的。
(三)责任说的法理解
责任说认为如果行为人缺失违法性认识，不影响故意成立，但是会对责任产生影响。如果违法性认识之缺乏不可避免，则可以免除责任;反之，如果违法认识之缺乏可以避免，则可以(但非一定)对责任进行减轻。在德国，责任说保持着不可动摇的地位，而在日本，只有部分学者采取责任说。我国也有部分学者赞成责任说。如张明楷教授主张违法性认识可能性，是独立于故意、过失之外的责任要素，欠缺该要素可阻却责任的成立。周光权教授也基于大陆法系三阶层的犯罪体系，主张违法性认识可能性与故意的分离，并在故意的范畴之外谈及违法性认识的体系地位。赞同责任说的还有陈兴良教授，他认为违法性认识是罪责的规范要素。大陆法系还有部分学者持限制故意说，认为只要存在违法性认识可能性就成立故意，在行为人没有违法性认识可能性时则阻却犯罪故意，团腾重光、藤木英雄、井上正治、板仓宏等持此说。由于该说也立足于违法性认识之可能性，故在这里与责任说作合并介绍。主张责任说的学者，在违法性认识方面提出了较高的认识程度要求，多持违反刑法的认识说以及可罚的违反刑法的认识说。前者认为违法性认识之违法，指违反刑法;后者要求更高，针对一般违法行为和犯罪行为进行严格界定，主张行为人在认识到其行为违反刑法的基础上，还应该对法定刑、法律效果有所认识。日本学者山口厚、高山佳柰子以及我国的张明楷、陈兴良教授，都赞同违反刑法的认识说。张明楷教授以违法二元论为立场，主张当行为人只能认识到其行为违反民法、行政法，但不能认识到违反刑法时，刑法就不能过问。陈兴良教授也提出我认为，在违法性认识范围上，还是应采刑事违法性的认识说。刑事违法性是犯罪的基本特征，在罪刑法定的构造中具有明确的界限，应当成为违法性认识的内容。童伟华、李希慧、黎宏教授也持违反刑法的认识说。而可罚的违反刑法的认识说支持者比较少，主要有日本学者町野朔、浅田和茂、西田典之。浅田和茂认为：对法定刑的认识，不是从正面要求行为人认识到具体如何判处刑罚。而是指在行为人误以为其实施的是轻罪而实际上是重罪时，要求在轻罪的限度内处罚。
综上，由于对法这一前提性概念理解不同，主张违法性认识的学者对于违法性认识的体系地位也相应地理解不同。总体趋势是，对于法 理解严，则认为违法性认识具有较弱的出罪功能;而对于法理解宽，则主张违法性认识具有较强的出罪功能。因此，法 的理解对于正确界定违法性认识，具有前提性意义。
二、在道德和法律之间：形式化法理解的比较选择
(一)前法律规范具有伦理品性持违反前法律规范说者，认为前法律规范包括伦理性、条理性、道义性的规范，由于其支持者多赞同严格故意说，因此通过前法律规范来扩大违法性认识的内容，以解决其处罚范围过窄的问题。文化规范论的首倡者M+ E+迈耶认为，支配人们日常生活的是文化规范(Kulturnormen)，即宗教、道德以及风俗习惯、行业规则等决定着人们行为的命令及禁止;而法规范仅仅对于国家机关有意义，一般公民则完全不知。但是该说将法律与宗教、伦理、道德、风俗习惯、常识、常理、常情等相等同，导致法 直接沦为价值评判标准。该说遭致的批评是，将法律性认识不当的扩大化了，没有理清法律与社会道德之间的关系。而且何为禁止的内容轮廓过于模糊、并不清晰。有学者指出如果对违法性的认识内容这样理解的话，实际上和违法性认识不要说的立场没有什么区别。而且，在理论上也很难解释为什么前法律规范的认识能够成为法律上进行非难的根据。有学者甚至更尖锐的指出为此，指摘这种违反前法律规范的认识说与违法性认识不要说同流合污，并非言过其实。为此，我们将着重分析道德、伦理作为法律的实质侧面，法律规范作为法律的形式侧面，其共同点与区别是什么、行为人能够认识哪个侧面、行为人应该认识哪个侧面这三个层面的问题。
(二)法律与道德之交集法的实质侧面
首先，需要界定法律、道德、规范的概念。我们此处讨论的法律是指形式的法，按法理学通说，法律系国家权力机关颁布的具有强制力的命令或禁止。耶林认为法律是国家权力以外在的强制方法保障的广义的社会生活条件之总和。而道德是人们关于善与恶、是与非等观念以及同这些观念相适应的由社会舆论以及人们内心自省的力量来实现的行为规则。规范则分为应然规范(Sollennormen)与实然规范(Seinnormen)，前者指规定特定行为的应然的规则，后者指物与事件之间现实存在的一般关系。法律与道德均为应然规范，而自然规律则为实然规范。法律与道德、伦理具有共同的来源，都以人的意志的普遍性为根据。道德主要涉及个人;而伦理则形成于人的交互作用中，是指在一个社会共同体内经过长期积淀而形成的关于善、恶、是、非的基本价值观念。康德认为人的自由意志标志着其理性发展的程度，而自由意志的程度，则与个人对存在于人类社会的普遍的基本道德规律 的认识以及遵守程度正向相关。而人类社会的基本道德规律是：要按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动。康德的自由意志论，也是其归责理论的依据所在。
刑法相较于一般的法律，其伦理特征更为显著，任何一部刑法均不可能不代表其所处共同体内的主流价值观。任何一部符合自然法正义观念的刑法也必然具有实质理性。但是，刑法并非针对圣人之法，应该是规范一般人的法律。霍布斯指出罪行是一种罪恶但却不能说每一种罪恶都是一种罪行。因此，依据刑法规范而实施的刑事制裁，仅能维持最低限度的道德，而不能期待刑法成为提高道德或伦理水平的手段。社会伦理、道德上升为法律实质侧面的一部分，必须经过立法程序。伯尔曼认为： 法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。伯尔曼的观点也侧面说明道德作为法的实体价值之一，必须通过民选立法者的立法程序才能转化为法律。但是必须强调的是，伦理道德只是法律的实体价值中的一部分(法律所追求的其他价值还包括功利判断、文化传统、政策选择等等);而上升到法律层面的道德也只是道德规范中的一部分。法律与道德两者之间虽然具有交集，但是即使仅从法的实质侧面来比对，法律与道德也不能完全重合。
(三)法律与道德之分野法律具有形式理性
1在立法阶段，法律是否能真正实现伦理道德，已遭到法律实证主义的质疑。规范法学派的创始人凯尔森提出了一套纯粹法 理论，试图将道德规范、意识形态的东西彻底驱逐出法律。凯尔森在其《法与国家的一般理论》中通过排除道德、价值层面的主观影响，构建了一元的客观法理学，其目标是为各个具有独特主题的法律领域(私法、刑法、行政法、宪法和国际法)发现理性的认知方法。凯尔森指出纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去。它并不认为法是超人的权威的体现，而认为它只不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术。按照凯尔森的观点，法律仅仅作为形式，其内容可以由立法者每日地加以改变。据此，博登海默批评法律实证主义的缺陷是：它把自己局限于研究已然的法律而不顾其正当性或不正当性正如一切极端本身就孕育自我毁灭的种子一样，法律实证主义这种理论不能是也不会是法理学上的定论。__而德国的两位法哲学家古斯塔夫拉德布鲁赫与莱茵荷德齐佩利乌斯，更是对立法能否实现共同的良心持相对主义的怀疑态度。拉德布鲁赫认为法律和道德只是部分的或者偶尔能够在它们需要的内容上相一致。道德一方面是法律的目的，另一方面也是法律约束效力的基础。但毕竟两者的履行方式不同，道德要求人们出于责任感来履行义务，而法律要求合法性。
齐佩利乌斯则更加明确的指出虽然法的正当性在于能够为社会大多数成员的良心所认同，但这只是规范性的理念，在现实中并无法实现。在任何情况下，无法通过事先征询多数成员意见的方式来实现共同的良心。应该承认现实的确存在法与法外规范(道德) 之间的冲突现象。综上，社会成员的共同的道德、共同的良心 是否能够真正实现，上述法学家是打了深深的问号的。而什么是法律，至少其外在表现形式规范是清晰可见的。2在司法阶段，形式理性优于实质理性应成为原则。德国社会学家韦伯揭示了法律的形式与实质之间存在冲突的现象，他认为：形式的法律规则具有抽象性格，与实质的公道之间存在着不可避免的矛盾。但形式裁判由于具有形式的、理性的价值，重视法律程序的恒常性与可计算性，因此更有保障自由的价值。法律的形式与实质之间的冲突，也体现了法律与道德的分野。法律与道德的重要区别之一，正是有无固定的形式。道德作为纯粹的价值判断，具有模糊性与灵活性;而法律则由于其形式特征，其涵义只能在应有的射程之中。在具体个案的判断上，有时会出现道德与法律的冲突，而且或许依靠道德伦理作实质判断比依靠法律作形式判断更能体现个案公正。但如果此时放弃了法律的形式，而去追求道德的实质判断，虽则实现了个案公正，但牺牲了法律适用的统一性、普遍性，从而也彻底放弃了法律的形式理性。使得公民在何时能获得实质公正的预期处于不确定状态。整个社会则由法治社会倒退到封建社会以德治国的局面。英国启蒙思想家霍布斯，将法律严格区分为自然法与成文法，并指出了刑法属于成文法之列。认为判断罪与非罪，必须以国家法律作为衡量标准，而不能以道德规范或者自然法的规则为依据。意大利刑法学者杜里奥帕多瓦尼区分了犯罪的实质概念与形式概念，并指出：在司法阶段，不能以犯罪的实质概念来认定犯罪。在刑法解释的层面，只能坚持犯罪的形式概念这一实然概念。在我国，也有学者指出：由于立法已对道德予以充分考虑、筛选和吸纳，就应当避免道德标准对司法判决的介入，不能用道德标准代替法律标准或是兼采双重标准。
综上，前法律规范认识说由于将法律与道德、伦理等价值规范相等同，具有标准不明确的缺陷。道德属于弹性标准，比如吐一口痰、偷一只鸡都是不道德的、对社会有害的;但显然此种认识与违法性认识有很大差异。基于我国对犯罪采取定性又定量的规定模式，作为反映行为人主观恶性的违法性认识必须与此种规定模式相适应，即行为人至少认识到其行为是违法的而不仅仅是不道德的。如果将违法性认识的内容界定过宽，则违法性认识就会失去其规范评价意义。为扬弃这一缺陷，我们必须以形式确定的成文法作为行为人的认识内容。三、在保护和保障之间：形式化法理解的平衡选择上文在道德与法律的比较分析层面，选择了法律作为违法性认识之法。本部分则旨在探讨违法性认识之违法，是要求行为人认识到一般意义上的违反法律、法秩序，还是要求行为人认识到触犯刑法。由于法与违是分不开的，因此一方面需要分析法 的性质是一元还是多元的;另一方面，还应分析违的异同即法律责任的异同。(一)整体法秩序具有一元特征美国学者德沃金曾经提出法律的生命与其说是某些漂亮的迷信，不如说是整体性 的观点。法规范一元论者，坚持各部门法共同构筑了整体的法秩序，与德沃金的观点具有契合之处。我们认为法律作为立法者目的实现的载体，立法者对社会生活进行考量之后，选择其认为重要且适宜通过法律保护的利益并将之规定于法律。首先制定宪法作为基础规范，基础规范的定义是不能从一个更高规范中得来自己效力的规范。宪法利益又通过行政法、民法、商法、经济法、劳动法、资源与环境保护法、刑法等法律，予以分层级、分类别的保护。凯尔森认为可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。笔者认为，法秩序的一元特征主要体现在以下两个方面：一是保护法益的共通性。刑法保护的法益并非刑法所独有，国家保护的各项法益需依靠整体法共同维护。根据我国刑法，刑法所保护的法益具体包括国家安全、公共安全、市场经济秩序、人身权利与民主权利、财产权利、社会管理秩序等。而上述权利在宪法、民法以及其他部门法中均有体现，比如《民法通则》也规定了公民的财产权、债权、知识产权、人身权等各项权利。翻遍刑法也找不到哪项法益属于刑法独有而其他部门法未予规定的情形。二是法规的交叉、互引现象。我国刑法援引了大量的非刑事法规，援引类型又细分如下：
(一)设置了大量空白罪状，援引其他法律法规。
比如刑法第340条非法捕捞水产品罪规定违反保护水产资源法规捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑。 其中何谓禁渔区、禁渔期、禁用的工具与方法，都有待于《水产资源繁殖保护条例》的解释。刑法所援引的非刑事法规，涉及金融、税收、海关、医药、资源保护、公共安全等各个领域，主要有《票据法》、《海关法》、《药品管理法》、《环境保护法》等等。据此刑法的启动，首先要对非刑事法规的违反进行前置性判断。(2) 刑法的开放性构成要件，需要援引其他法规。比如行为人是否有注意义务，就需要参考相关的行业法规。(3) 刑法大量援引了其他行业的专业术语，具体判断需要参考其他法规。比如何谓假药、劣药，何谓遗忘物，何谓有价证券、信用证，就需要参考药品管理法、民法、金融法等其他部门法。需要指出的是，法秩序具有统一性与法律的层级性并不矛盾。法律多元论者曾以法律的层级性质疑法律的统一性，他们认为立法者之所以将整体的法律分割为若干部门法，正是基于法律的多元性。笔者认为基于法益的具体类别各异、保护层级不同，各部门法在适用时需委托不同部门执行监督、采取不同的强制措施。分割为不同部门法，能更好的体现法律与法秩序的层级。但是法律具有层级性与其统一性并不冲突，正如一个整体的人可以由头颅、躯干、四肢等部分组成，但各部分并不能等量齐观，各部分更不能独自代表一个整体的人。法秩序统一性的特点，还要求司法者在运用法律时具有整体思维。比如在认定犯罪时不但要依据刑法、根据犯罪构成要件进行分类分层的思考;而且要求司法者理解与融会贯通其他部门法。因为任何部门法都不可能完全独立存在，各部门法之间相互依存。实际上在认定犯罪时没有任何人可以将刑法问题置于密闭的、隔绝的状态，脑海里仅存在一部刑法。
(二)违法存在程度的差异
违反法律的认识说与违反刑法的认识说对立的深层次原因是：前者采违法一元论，后者采违法多元论。在日本，学界关于违法一元论与违法多元论的争论一直存在，前者以法秩序的统一性为基础，认为各部门法之间在解释与适用上不能冲突;后者采违法相对性的立场。在违法一元论__的内部，又分严格的违法一元论与缓和的违法一元论，后者在主张法秩序统一性的前提下，承认各部门法存在目的、违法性的质与量等方面的差异。严格的违法一元论认为：在民事上合法的行为，在刑法上也合法;在民事上不法的行为，在刑法上也成立犯罪。缓和的违法一元论认为：民法合法者在刑法上也合法;但民法不法者，未必是犯罪。而违法多元论则认为：民法合法者，在刑法上也可能是犯罪;民法不法者，在刑法上也未必是犯罪。我们认为缓和的违法一元论的观点是正确的，即某一行为，如果符合民法等各部门法，其不可能在刑法上被认为是犯罪;但某一行为在民法上不法，比如侵犯他人人身权的行为，未必在刑法上构成犯罪，还要看侵权程度等刑法考量因素。现实中，某一法律事实出现，可能同时引起民法、刑法等不同的法律关系以及不同的法律责任。比如行为人故意伤害他人身体，在民事上应承担侵权责任，依我国《侵权责任法》第十五条的规定，责任方式主要包括：停止侵害、排除妨碍赔偿损失等等。而该项伤害如果达到轻伤 或重伤 程度则构成故意伤害罪，应承担从三年以下有期徒刑、拘役、管制到死刑不等的刑事责任。刑法与民法等部门法的区别很多，但最大的区别还是制裁方式的不同。
(三)认识程度的选择与价值取向相关
行为人对其行为违法应该认识到什么程度?是认识到会承担法律责任的程度，还是认识到会承担刑事责任甚至精确到法定刑的程度?我们认为，行为人认识到其行为违法，已具备承担法律责任的心理基础。一是认识到违法已有了质的规定，而责任 的区别具有量的相对性。英国功利主义法学家边沁在论述民事不法与刑事犯罪的区别时，指出民事部门与刑事部门之间的界限不可能是永久性的。据此，我们认为行为人只要认识到其行为违法、侵害了某种法益，就必然认识到该行为会引起法律后果、其应承担某种责任，此时已具备承担刑事责任的心理基础。至于何时为一般违法、何时构成犯罪，此种区分是司法者的任务，而不应由行为人对其行为进行定量分析。二是从价值层面衡量，日本学者山口厚认为作为保障刑法上的行动自由的要件，违法性意识指的是认识到行为为刑法所禁止另一方面，对法定刑的认识则是多余的要求。因为并不保障实施轻微犯罪的自由。在这个意义上，法定刑的错误不导致违法性意识的丧失。山口厚的论述是主张行为人应该认识到其行为违反刑法，但认为对刑罚的认识错误不影响刑事责任的成立。山口厚的分析对于选择一般的违法认识 还是选择违反刑法的认识 同样具有借鉴意
义。刑法保障机能的最大体现是罪刑法定原则，其意义在于犯罪与刑罚都交由刑法明文规定，以达到避免司法者认定犯罪的任性。但刑法的保障机能并不是赋予公民游刃有余地在违法与犯罪之间选择与穿梭的权利。据此，无论是违反刑法的认识 还是更进一步的可罚的违反刑法的认识显然在价值取向方面赋予了公民选择违法的权利，这无疑是不妥的。三是从实证的层面考察。违反刑法的认识说、可罚的违反刑法的认识说的论者，为了缓和违法性认识的证明困境，多主张推定。认为只要证明行为人对事实有认识，原则上就推定行为人认识到其行为违反刑法。笔者也同意用推定的方法来解决违法性认识的认定问题。但如果认为此处的法指违反刑法，则显然无法从基础事实中推出这一结论。推定是指借助于某一确定事实A，而合理地推断出另一相关事实B存在的(或不存在) 的假定。事实推定也属于一种特殊的间接证明方法，必须依靠证据。直接证明做不到的事情，想运用推定就证明行为人具有违反刑法的认识，显然是强人所难。因此，从现实证明的难易程度，将违法性认识之违法 确定为一般的违法意识较为合理。
违法性认识虽然是作为故意的要素还是责任的规范要素存在争议，但作为犯罪成立或者科以刑责的条件之一，其功能是显而易见的具有出罪或者减责的功能。虽然关于违法性认识的学说众多，但其追求的效果都应该是合理划定犯罪圈、划定刑罚范围，兼顾刑法的保障功能与保护功能。纵观大陆法系的近代刑法学说演变过程：犯罪观经历了客观主义犯罪观、主观主义犯罪观、一体论的犯罪观;刑罚观念经历了报应刑论、目的刑论、报应兼预防的刑罚观;归责原则经历了结果责任论、心理责任论、规范责任论、功能责任论的发展过程，体现了人类文明的进步。从刑法机能看，上述演进也体现了刑法保障机能与保护机能在对立统一中寻求平衡的模态。
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上，主要论及其成为行政法的方法论渊源，从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等，进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
范扬曾言:“行政法学为法学之一分科，当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者，较为合于理想。著者于方法论一端，不敢谓有深造，但平时亦颇注意，尤其近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用，而对其于行政法的方法论的作用，略知一二，于是进行探究，形成此文。
一、纯粹法学概述
纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派，它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大，凯尔森是这一理论的首倡者，其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致，但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础，“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去，建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然，纯粹法学只涉及后者，但作为实证主义的理论，纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象，而不是其内容。
其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式，与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象，试图回答法是什么和怎么样的，而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用，即法学是关于法律规范的科学，以具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的，而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为，“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。
规范是“应当”这样的行为，而意志行为是“是”这样的行为，意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为，可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为，其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实，而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系，动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此，所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象，作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体，而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论，从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护，使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质，而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体，并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张，所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。
二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源
关于法律的研究方法，有些许种，也有如法学史家的任务，是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件，而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整，他就必须首先知道该法律的原本意义内容，所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构，再从结构和模式回到事件”。以下，我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。
(一)经验的实质的方法
纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律，而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此，即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’，须用以下二种方法，始能获致。其一，逻辑的、形式的方法。其二，经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论，因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域，即所谓的“共同体的法”，比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系，法律秩序及其结构，不同法律秩序的相互关系，法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法，严格区分法律科学和政治学及法律社会学，进而明确区分经验的法和先验的正义，拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础，即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察，并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定，公共当局的权力是从属于法律的，就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一，它们都受到法律的限制，没有绝对的和不受制约的行政权力;第二，也是必然的结果，任何权力都有可能被滥用。因此，行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使，防止政府滥用权力。简言之，行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系，其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一，就学科间分野而言，旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰，确定行政法学研究的适当对象;其二，侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度，而不过多地以超验的价值判断来评论法律。
(二)准立法者
凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法，行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内，可以自由地创造法律，无异承认法官在一定限度内，具有准立法者的作用，有权造法”[6]。
英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中，他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡，尤其是不强调议会和法院对行政的控制，而是强调行政法既要注重保障个人自由权利，又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰，凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末，社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”，重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法，尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式，世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性，国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律，后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围，随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响，创造一个新的国际行政法体制成为可能。
在当代行政法的发展中也有这样的走势，即解释立法。尽管行政法规大量增加，然而现在行政事务细密繁杂，非法律法规所能列举，客观形势变化无常，亦非法律法规所能适应，而随时发生的特殊具体事项，更非抽象的法律法规所能规范无遗，况且立法者在制定法律法规时，事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件，尚须采用解释的方法予以解决。为此，立法、行政及司法机关对法规均有解释权，其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多，所作的释例数量极为可观，起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制，但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。
(三)法位阶说
纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说，认为首先一个国家之法体系，犹若一个圆锥形，法院之判决以及行政机关之处分等，皆构成此圆锥之底层，此种底层之法规范，与实际的社会相接触，而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律，法律之上的法规范为宪法，宪法的规定具有高度的一般性或概括性，其用语较为抽象。法律的规定则较具体，其下层之法院判决或行政处分，则已与实际个案接触，不再含有抽象的成分[6]。
其次，从法律的创造以及具体化的过程言，下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束，惟此之所谓拘束，并非意味着毫无裁量余地，仅在依据上位规范创造下位规范时，其创造的范围，须由上位规范加以规律而已。换言之，上位规范犹若一种“框”，法律的解释，即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性，每一种造法可能性，只要符合上位规范的“框”，即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”，并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法，仍拥有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理论，也可以这样理解，法律规范之事项，苟在“框”之中心，最为明确，愈趋四周，则愈为模糊，其色彩由浓而薄，几至分不出框内或框外，此等法律事实，是否为法律之规范所及，暧昧不明，自须由法官予以利益衡量，始克明朗。盖立法者于制定法律时，殆就“框”中心之事例而为设想，此乃一般之原则也[6]。
最后，法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为，效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范，“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范，根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中，“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范，每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中，一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可，它就是有效的;法规如果符合宪法，该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可，则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范，基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者，只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。
在行政法中，法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上，立于最高的位阶，优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规，法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者，应认为无效。根据法位阶理论，仅于相抵触之规范本身有效为前提，因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时，则该法律并未优越于现行地方自治规章。
倘若相同位阶的规范竞合时，则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定，特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时，则相互矛盾的规定彼此互相废弃，均属无效，因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域，一般抽象的法律，优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。
(四)法化
实在而言，纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言，具体的行政法规定在法律之中，并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化，通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之，行政法必须由国家机关加以适用，并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现，有关行政法生成形成的阶层结构中，对于法律经验的传统行政法学而言，这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上，其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制，特征是体系性和客观性。
如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么，纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾，建构行政法的学术上基础概念，当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是，认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此，我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”，更甚至于，对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言，纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构，即方法决定、创造了对象。
纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念，但是它视这些均只是概念上掌握的意识形态而已。对它而言，行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助，将这些概念“去意识形态化”，并在形式逻辑上进行拆解，终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言，如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合，它只是整体法秩序的部分秩序，而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合，它只是整体法秩序的部分秩序，而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”，它也只是法规范的集合，也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分，而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。
相较于其他法律学科来说，行政法学是一个极为年轻的学科，基于这一角度出发，行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用，力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”，代表他的利益，遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人，但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民，所以法秩序下的法律关系主体，可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强，原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外，没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念，例如权力或高位权力，一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法，而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学，并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系，而是将行政法此学科进行“法化”。
(五)法律关系
在行政法学中“法律关系”理论的发展，深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中，法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系，将国家与其他法律主体等同视之，并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之，通过这一架构，国家就是一个法秩序，法秩序整体就是作为法律主体来掌握，而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称，他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系，同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系，还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫，为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解，个人之间的社会关系由法规范加以形成，社会领域就包含了法的领域，各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定，原因是它属于法律关系中的一个下位概念，这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务，是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的，也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。
因此，整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定，同时且还可能取决于事物的特性，如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外，还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。
纯粹法学对行政法学的方法论的形成，其着眼点远远不止以上几个方面，还有其他诸多方面，如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究，前者是关于事实判断的，而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定，建立国家四要素，再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。
三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义
上世纪，以法律社会化的背景，引发了自由法学和社会法学的勃兴，修正了法律理论的学术价值和作用。继之，纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世，它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论，行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来，西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革，置换了行政官僚制的政治经济学基础，对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现，作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用，还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为，应当反对行政法学必须唯现实是从的做法，广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响，应该能得到某种启示。综之，一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统，把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。
参考文献
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[12]包万超.阅读英美行政法的学术传统[J].中外法学，2000，(4).
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。
一、纯粹法学概述
纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。
其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。
规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。
二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源
关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。
(一)经验的实质的方法
纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。
(二)准立法者
凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。
英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,
又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。
在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。
(三)法位阶说
纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。
其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。
最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。
在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。
倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。
(四)法化
实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。
如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。
纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念
上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。
相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。
(五)法律关系
在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。
因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。
纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。
三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义
上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。
论文关键词:行政法纯粹法学方法论
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
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