时间：2023-08-24 09:27:43
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇金融相关法律，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
网络技术和信息技术的普及，使得P2P网络借贷技术逐步趋向成熟，但是就目前的P2P借贷平台的运行现状而言，还存在着诸多法律隐患。这就需要我们对P2P网络金融借贷平台的相关法律问题进行深入探究，制定相应的法律来有效地约束网络借贷流程，并且加大对于网络金融借贷平台的监管力度，进一步有效地保障公众的利益。
1 P2P网络金融借贷的现状分析
P2P网络金融借贷作为一种新型的借贷模式，近年来正在得到快速的发展，网贷之家《2016年中国网络借贷行业年报》显示，截至2016年12月底，网贷行业正常运营平台数量达到2448家，相比2015年年底减少了985家，全年正常运营平台数量维持逐级减少的走势，与2015年数量大幅增加呈现截然相反的情况。2016年全年新上线平台为756家，其中2016年第四季度仅新上线了38家，而2015年全年新上线平台数量高达2451家，可见网贷行业已经从“野蛮发展”阶段迈向了“规范发展”的新阶段。P2P网络金融借贷与传统的银行贷款存在着较大的差异，与一般的民间借贷也不完全相同。从本质上来说，P2P网络金融借贷是一种金融创新模式，由于其完全以互联网为平台，因此在目前的发展中对于计算机、网络具有较高的依赖性。现在的P2P网络金融借贷平台不需要担保和抵押，具有较为简单的借款手续，贷款的成功率高，但贷款利率也相应较高。而P2P网络金融借贷之所以能够得到快速的发展，也正因为其能够为投资者带来更高的利益。不过，在P2P网络金融借贷的发展当中，很多家P2P网贷平台接二连三地出现诸如提现困难甚至跑路的问题。
2 P2P网络金融借贷平台的法律问题
2.1 法律关系分析
2.1.1 居间合同关系
P2P平台以居间合同关系为发展核心，以促成借贷双方交易为发展目标。这一平台能够为借贷活动提供信息、催促还款、条件审核、资金划拨以及信用等级评价等服务，三者构成居间合同关系。P2P平台不直接参与贷款合同制定，只是为其提供机会和相关服务，该平台以中介机构、居间人等形式普遍存在。
2.1.2 居间加担保合同关系
部分P2P平台为借款人提供本金以及利息保证时，以自身资金作为供应资金资源，当借款人未能按时还款时，该平台会为其代还，并且代还之日即债权成立之时，在此期间，担保合同关系由此产生。该平台担保本金及利息时，代表着中介功能和担保功能的充分发挥，因此，促成了一定的居间加担保合同关系。
2.1.3 借贷合同关系
国外学术界认为P2P网络借贷平台是证券机构，而国内学术界的主流观点则是将其归纳为准金融机构，但无论如何?ζ教?进行定性，也无论平台在此过程中担任什么角色，P2P网络借贷中最基础的法律关系仍是借贷合同关系。其与传统民间借贷所不同的是借贷过程中，资金、合同、手续等全部通过网络实现。
2.2 法律风险分析
2.2.1 中间账户资金风险
现如今，P2P平台中金融欺诈、携款潜逃等现象多次发生，并且该现象影响了出借人的借款行为和借款信心。之所以会出现上述现象，主要是因为借款人和出借人进行资金交接时，中间需经指定账户转接。P2P平台负责开通中间指定账户，它在一定程度上具备资金监管和周转功能。目前，主要负责中间账户资金支配的是P2P平台，如果对中间账户监管不及时、不全面，极易出现资金丢失以及欺诈等现象。
2.2.2 信息泄露风险
P2P平台针对借款人以及出借人进行身份信息确认时，需要双方提供真实的职业信息、住址信息、电话信息、缴费记录、工作信息以及财产证明等。平台掌握信息的同时，也相应地带来了信息安全风险。现实社会中，经常发生P2P平台泄露个人信息等事件，并且信息泄露后被不法分子获取、应用，对个人造成一定损失。除此之外，P2P平台保密工作不到位，或者保密技术不高级，都会不同程度地导致个人信息泄露。
2.2.3 非法集资风险
借款人利用P2P平台向不同的出借人进行资金汇聚，因此，它存在一定的集资性质。网络环境中存在的借贷行为没有制定严格的准入标准，再加上外部环境监管不到位，不法分子经常打着网络借贷的旗号进行非法集资、融资、拓展业务。传统参与借贷行为的人数较少，尚不具备集资性质，现如今，借贷形式多样、交易方式多元，这在一定程度上为非法集资创造了条件。
2.2.4 信用风险
借款人未能按照合同约定的还款时间进行还款时，信用担保风险随之产生。利用P2P平台实施借款活动的对象主要是小型企业、个体户、工薪阶层等，这些借款对象多数是被正规金融机构淘汰的用户，这类借贷者的信用能力较低。同时，P2P平台未接入央行管理的征信体系，在此情况下，P2P平台为其作担保，当发生担保风险时，部分平台会因无法承担而倒闭。另外，许多小规模和监管不严的P2P平台，银行并未对其进行资金托管，部分网贷平台创办的初衷便是为了诈骗，通过发假标自融，利用管理不严的资金托管机构等方式实施欺诈，“淘金贷”“天使计划”等恶性诈骗案就是很好的例子。
3 P2P网络金融借贷平台监管对策
3.1 明确P2P平台法律性质
虽然P2P平台在我国的发展速度在不断加快，但是该平台的法律性质尚未明确，这就导致监管主体缺失。时至今日也未采取相关措施对P2P平台直接进行监管。为此，我国应建立完善的监管体制，通过体系约束，减少非法集资、跑路以及金融诈骗等行为发生，促进P2P平台稳健运行。我们可以适当地向美国等发达国家借鉴，学习先进的监管经验，根据我国的实际发展情况，规范P2P平台的发展，如定期向公众提供P2P平台工作报告、全面监管P2P平台的运营活动等。
3.2 强化中间账户监管
现如今，第三方平台是借贷资金的主要管理者，借款人和出借人主要通过网络平台开展资金活动，于是对该平台的资金进行第三方托管极为必要。第三方资金托管是指资金流运行在第三方托管公司，而不经过平台的银行账户，平台自身不参与交易过程中的资金流动，银行或第三方托管公司在交易过程中直接管理投资资金的去向和用途，这些投资资金只能用于指定标的的投资人，第三方托管制度能够降低网络资金非法变动的风险，提高资金的安全性。在这种模式下，平台无法接触到投资人的投资资金，极大地降低了跑路风险。
3.3 完善信贷征信体系
完善信贷征信体系，能净化P2P平台发展环境，美国等发达国家就是在此方面进行了完善。我国应强化P2P平台与央行征信系统间的关系，加强二者间的合作；P2P平台还应加强个人信息保密工作，减少信息泄露风险。
3.4 监管风险保证金
风险保证金制度是在坏账发生时，用保证金来偿还投资人的本息。风险保证金可以很好地保障投资人的资金安全，有效补偿给投资人带来的资金损失，提高资金的安全性。但如今许多号称与银行合作的风险保证金，却实为普通存款，平台随时可以轻松提走钱。部分P2P网贷平台虚假宣传或者夸大宣传与银行的合作。这时就需要相关部门监管风险保证金，确保平台与银行真实建立托管账户，并且确保专款专用，不允许平台随意提走风险保证金。
商业保理概述
商业保理，指的是设立专门的商业保理公司，为企业提供贸易融资、销售分户账管理、客户资信调查与评估、应收账款管理与催收、信用风险担保等服务的一种商业行为。根据国际保理商联合会（FCI）的定义，保理业务是指保理商以受让供应商因销售商品或提供服务而产生的应收账款为前提，为供应商提供的综合性金融服务。（陈霜华、蔡厚毅，《商业保理实务与案例》，复旦大学出版社，2016年第1版，第1页。）
商业保理的本质
即便是在暗保理的情形下，保理商与供应商之间仍有关于债权让与的约定。（朱宏文，《国际保理法律与实务》，中国方正出版社，2001年9月版，第54页。）关于商业保理的本质，业内很多人士认为是应收账款的转让。我认为则不然，笔者此处采取天津市高级人民法院原审判委员会专职委员田浩为先生的观点，应收账款转让只是商业保理的前提，不是商业保理的本质，商业保理的本质在于它的综合l生。它是一项提供综合性金融服务的商业活动。如果一项商业活动仅仅是应收账款的转让，那不可能被认定为商业保理。必须是在应收账款转让的前提下提供综合性金融服务才能构成商业保理。而应收账款转让可以说是商业保理的前提与核心，但是它本身并不能构成商业保理的本质。
商业保理业务模式
根据商业保理的资金链上下游结构可以将商业保理分为两个阶段分别讨论各个阶段的业务模式。资金链下游阶段是应收账款卖家向保进行融资，资金链上游阶段t是商业保理企业的资金来源融资。
“X+商业保理”模式。“X+商业保理”模式指的是位于资金链下游的应收账款卖家向保理商进行融资的商业模式。“X+商业保理”模式又分为商业保理一般模式、反向保理模式以及应收账款池模式。
商业保理一般模式：商业保理一般模式，指的是日常经营中存在大量应收账款的商业企业将全部或者部分应收账款打包转让给商业保理公司进而融资的一种保理业务模式。商业保理模式是最典型也是最常见的模式。该种模式的交易结构存在两个核心的法律关系。一是基础合同法律关系。商业活动中买卖双方以信用结算方式进行某种实质性商业交易，形成合格的应收账款。二是保理合同法律关系。应收账款原权利人将应收账款转让给保理商，进而获得融资，并由保理商提供约定的金融服务。
实务中按照应收账款的转让是否须通知债务人将此种模式分为明保理和暗保理。按保理公司是否可向卖方追偿为标准可分为有追索权的保理和无追索权的保理。
反向保理模式：反向保理，是指在保理业务开展过程中，居于核心地位的不是应收账款原权利人（基础商业合同中卖方）与保理商，而是基础商业合同中买方与保理商。此种保理模式下，主要是基础商业合同中买方与保理商建立长期、稳定的合作关系。保理业务的开展是否顺利，核心在于买方的信用程度。
这种保理模式的出现是源于商业活动中存在买方规模很大而供应商数量多、规模小且分布分散的情况。保理商关注的核心在于买家的信用程度，进而形成应收账款资金的回收预期。采用反向保理模式，众多小供应商可以借助大买家的高信用程度来对应收账款进行融资，进而既降低了小供应商的融资成本，也促进了商业交易活动中的资金的流动性。它可以确保大买家与众多小供应商之间保持一种信用交易等低成本交易和高流动性的交易链条。
应收账款资金池模式：应收账款资金池模式，顾名思义，就是应收账款原权利人将众多的应收账款进行打包分类，再转让给保理商的一种保理模式。主要应用于买方数目较多且较为分散的情况。该种模式免去的单笔保理业务的多重保理费用，且买方较为分散在一定程度上有利于分散风险。
“商业保理+X”模式。“商业保理+X”模式指的是位于资金链上游的商业保理企业的资金来源融资模式。“商业保理+X”模式又分为“商业保理+再保理”、“商业保理+理财产品”、“商业保理+资产证券化”三种模式。
“商业保理+再保理”模式：再保理，指保理商从应收账款原权利人即卖方受让应收账款后，再以该应收账款为标的向其他保理商或者具有保理业务资格的商业银行转让进行再次保理的一种商业模式。在这种模式下，保理商实质是充当一个信用中介的角色，其资金来源于再保理业务。
“商业保理+理财产品”模式：保理商和资产管理机构进行合作，将受让的应收账款进行打包分级，并通过一系列增信措施进行信用升级，并以此为基础资产设计资产管理计划等理财产品。后期再通过资产管理机构或者互联网金融平台进行销售推广进而融资。此处应当注意应收账款期限与理财产品期限的匹配性。
“商业保理+资产证券化”模式：保理商受让应收账款后，与证券公司、基金子公司等具备资产证券化业务资格的金融机构合作。将应收账款的信用风险进行拆分、组合，辅以增信措施，使其符合资产证券化基础资产要求，进而发行资产支持证券进行融资。此处，作为基础资产的应收账款，除了应当满足“合格应收账款”的条件以外，还应注意应收账款账期与资产支持证券的期限相匹配，确保现金流的顺畅。
“合格应收账款”研究
所谓合格应收账款，是指什么样的应收账款可以作为商业保理业务开展之基础的应收账款。合格应收账款应当具备以下几个要件。
一是可转让性。作为商业保理业务基础的应收账款，必须具备可转让性。按照中国现行法律规定，债权人与债务人双方约定不得转让的应收账款债权或者是法律明文规定不得转让的应收账款债权不得转让。也就是说，前述两种应收账款不具有可转让性，无法完成商业保理的前提即应收账款的转让，不属合格应收账款。
二是权属清晰。这里是说作为商业保理业务基础的应收账款，必须权属清晰。如果应收账款具有较大争议甚至处于诉讼或者仲裁之中，保理业务中尤其是无追索权的商业保理中，应收账款转让完成之后，应收账款的报酬和风险瞬时移转于保理商承担，则保理商对于应收账款的资金回收预期会大打折扣，这对于保理商极为不利，且保理合同的效力也有可能受之影响。
三是基础商业关系真实。作为商业保理I务基础的应收账款，其本身的形成必须是基于真实、可靠的商业活动。因为只有是基于真实、可靠商业活动的应收账款其资金才具有可回收性。若是基于商业欺诈形成的虚假应收账款进而商业保理，则无疑是骗取保理商信任进而进行融资，这不但违反商业保理监管规定更是涉嫌触犯刑法中诈骗罪之行为。
基础合同对保理合同的影响
基础合同约定禁止转让。应收账款具有可转让性是作为“合格应收账款”的必要条件，但是如果基础合同双方当事人在主合同之外另行书面约定或者口头约定该应收账款禁止转让，那么就有可能对保理合同的效力产生影响。
如果在保理合同签订、应收账款转让过程中，应收账款原权利人对此项禁止转让约定三缄其口，保理商在不知道相关事实的情况下，由于该禁止转让约定是基础合同双方的内部约定，该内部约定不应约束作为善意第三人的保理商。故而，此种情况下保理商仍可取得应收账款的所有权，而应收账款原权利人则需要向对方承担违约责任。
如果在保理合同签订、应收账款转让过程中，保理商已经知道了禁止转让之约定，然而依然与应收账款原权利人签订保理合同、完成应收账款转让的，保理商与应收账款原权利人之行为构成恶意串通，保理合同应属无效。
关键词：民间借贷 中小企业融资 金融监管 吴英案 立法建议
中图分类号：D92 文献标志码：A
文章编号：1004-4914（2012）09-067-03
面对银行的“惜贷”、金融市场的“疲软”等直接与间接融资渠道的限制，中小企业虽然面对诸多融资途径，但是在现实融资环境中获取资金并不如理论上那样乐观，现实融资渠道有限的难题已经成为制约中小企业发展的一大障碍。黑格尔说“世间万物，存在即合理。”民间借贷，尽管有诸多潜在风险及危险，其存在当然有其合理性。从根本上讲，民间借贷的发展终归是社会生产力发展的体现。现阶段我国金融体制管制“严”与融资需求“大”之间存在矛盾，而民间借贷的高收益性与融资需求之间又存在契合性，既然矛盾可以通过立法加以化解，那么民间借贷的优势就能够得以发挥。
一、有关民间借贷法律法规之现状
借贷反映在法律方面体现为债权债务关系，只要双方当事人达成合意即可成立。我国现行相关法律法规主要有：在法律层面，《民法通则》第90条肯定了民间借贷的合法性，但没有明确指出民间借贷的主体问题。《合同法》第12章只对借款合同作了一般规定，第210条和211条对自然人之间借款合同的生效时间及借款利率进行规定。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条列举了非法金融活动的形式及表现。在行政规章层面，《贷款通则》第61条指出企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务的禁止性规定。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》规定了“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”方面的内容。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定了公民与非金融企业之间属于无效民间借贷的情况。
1.从横向的范围上看.总结以上相关法律法规不难发现，调整对象中包含民间借贷的法律主要为《民法通则》、《合同法》以及最高人民法院相关司法解释，除此之外即行政法规、规章以及最高院相关批复的内容。针对民间借贷，我国并没有单独予以立法。这种法律现状主要是由于我国对于民间借贷的肯定仅限于法律主体之间发生的相对简单、普通的民事借贷关系，而将相对复杂、特殊的商事借贷关系予以否定。
2.从纵向的内容上看。每一部法律以其调整的法律关系之不同区别于其他法律，造成以上调整民间借贷法律之间不同的原因也就在于，其所调整的民间借贷的主体、客体以及内容不同。在以上法律中，由于都是针对民间借贷这一问题，其不同主要体现在主体方面。从以上法律法规的内容上分析，我国目前对于自然人与自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其他组织之间的一般民事关系借贷是支持的。然而，对于企业间的借贷以及非金融机构所参与的借贷分别作了禁止性和限制性的规定。
对于借贷这一行为，根据法律主体所希望产生的法律后果，可以划分为两类：一类是一般性的民事借贷行为，另一类是特殊性的商事借贷行为。虽然我国是实行民商合一制度的国家，但是不能将民事行为与商事行为混为一谈。区分两者的关键在于，明确借贷主体行使借贷行为是否用以连续性的营利性活动。一般性的民事借贷行为的发出者可能是以盈利为目的，但是只是偶尔的，因此就不属于商行为。普通的为生活所需的借贷更谈不上是商事行为。然而，特殊性的商事借贷行为就非常明显地体现了商事行为连续性、营利性的特点。结合以上法律的内容看，我国法律法规允许的是一般性的民事借贷行为，而对于特殊性的商事借贷行为要么给以禁止，要么加以排斥。
二、民间借贷的立法机理
规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。
既然民间借贷是特殊的具有商事行为的借贷，那么其必然包含法律关系的三个方面——主体、客体以及内容。如果将构成民间借贷行为比作飞机，那么主体是机头，客体是机翼，内容即机身。首先，作为民间借贷的主体，这一法律行为的发出者，需要国家通过立法的形式予以肯定，使得其具有作为民间借贷这一行为的资格。从目前的法律状况来看，我国法律对民间借贷主体具有模糊性以及限制性。没有对于主体的允许与准入，相当于没有飞行员驾驶飞机完成飞行，对应民间借贷的行为终究无法完成。其次，对于民间借贷的客体即借贷行为，也当然地需要通过法律形式加以确认和规范。正如机翼确保飞行平稳，行为在整个法律关系中相应地发挥着保障借贷完成的作用。只有这样，主体的权益才能得以保障，才能促使商事行为给行为人带去尽量大的利益，从而实现资金成功融通与利用。最后，作为民间借贷行为的内容，也就是主体之间的权利义务，这是法律要重点关注的问题。机身承载的内容决定了整架飞机的性质，如果是乘客即为客机，如果为武器即为战机。同样，民间借贷的内容以合同的形式表现出来。其关于从贷款利率到违约责任的规定，决定该合同是否合法有效，也会涉及纠纷的解决问题。
“调查资料表明，民间借贷现象经过十几年的发展，现己成为了遍及全国的一种重要经济现象。”由此可见，民间借贷立法的完善已是刻不容缓。
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关键词:金融风险;法律制度;防范;完善
一、金融风险概况以及我国面临的金融风险
金融风险是指由于商业银行、保险公司等机构信用不佳甚至破产倒闭从而造成的机构的重大损失，以及由此引发的金融体系的紊乱和国民经济的动荡。金融风险主要包括信用风险、市场风险、流动风险、法律风险、操作风险等等。信用风险一直是金融行业面临最主要的风险。金融机构的主要业务活动就是贷款和投资，贷款和投资都需要金融机构对借款人或者投资对象进行信用考察并对其信用做出判断。但是由于各种主管或者客观的因素，金融机构在借款和投资之前得到的点查信息可能存在误差。又或者是借款或者投资对象突况导致其信用大大降低。这些就会给金融机构带来巨大的风险，也就是借款或投资对象无法偿还金融机构的资金。如果金融机构不能提前预料并做好此情况发生的准备，此风险会给集荣机构带来极大的负面影响。虽然近几年来金融机构的资产储蓄、应对措施有所增多以及闽融信用度的普遍提高，但此类情况还是时有发生。操作风险。操作风险也是我国金融风险中的一大重要风险。操作风险多发是我国金融行业中的一大特征。操作风险主要是由于金融机构内部和外部的一系列原因造成的。
金融机构内部控制和机构治理体制和机制的失败，金融机构内部对其内部的越权、失误等违反治理体制问题的不及时处理，这就会导致金融机构操作风险的多发;金融机构外部信息技术系统由于各类重大灾难事件而导致的信息失效也会给金融机构在成极大的损失，加大操作风险。从今年来我国金融机构发生的操作风险来看，我国金融机构操作风险较高，且由于金融机构内部而导致的操作风险占主体。跨行业、跨市场的风险。目前，金融创新是金融行业增加收益。提高竞争力的重要途径。但由于金融机构内部经营模式合外部生态环境同时变化的情况下，跨市场、跨行业的金融创新也给金融机构带来了风险。一方面，目前市场上已经出现很多种金融控股公司组织模式，不仅有以事业型为主的金融辅助公司，而且也有以金融机构为主体的公司模式。另一方面，银行、证券、保险机构等机构在改进经营模式的过程中产生的各类跨市场的金融工具或产品。这些都会成为金融机构跨市场、跨行业的风险因素。
二、我国金融风险的原因
我国金融风险的原因，究其根本是法律法规以及体制制度的不完善。
(一)金融行业有关征信管理法规制度的缺失
征信就是收集、评估和出售市场经营主体的信用信息。征信体系建立的目的主要是解决金融市场交易中信息不对等。随着我国经济的迅猛发展，金融行业也快速发展，经济活动也日益频繁。金融机构对于借款人或投资人的信用考察也越来越有必要，金融机构也越来越依赖专门的征信体系来完成对借款人或投资人的信用考察。但就目前来说，我国的征信体系处于起步阶段，管理法规制度缺失，这就会造成金融机构对借款人或投资人进行信用考察时的信息不完善或者有偏差，给金融机构带来信用风险。
(二)金融诈骗等处罚的法律法规制度的不完善
法律对于金融诈骗和违反相关金融管理秩序的行为所追究的法律责任的缺失和不完善，不足以对犯罪人员构成威胁和震撼，不利于防范金融机构的操作风险，给金融机构带来负面影响。
(三)企业破产法律制度的滞后
现行的企业法律制度就破产来说，在管辖和受理、监督制度等方面都不利于债权人的保护。债权人的利益受损就会导致金融机构的债权恶化，不良记录积累对于金融机构有很大的负面影响。
三、对于防范金融风险和完善法律法规制度的建议
(一)完善相关法律法规制度。完善金融机构内部的相关法律制度和管理体系，改进征信系统的相关法律规定，减少金融机构的各种风险。这要求相关部门的政府人员和执法人员以及金融机构的管理层加大对此法律法规的探讨并最终完善;加大金融欺诈和违法相关法律的形式责任，加大相关法律的震慑力。这就要求相关法律人员对相关法律规定探讨并作出改动;对企业破产法律作出先关调整。
(二)相关部门加强社会主义现代化文化的建设，加大宣传信用力度并加强培养全社会的自律意识。提高全民的信用素质和道德素质。
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巴塞尔协议Ⅲ有关规定
巴塞尔协议Ⅲ将商业银行资本分为一级资本和二级资本，其中一级资本包括核心一级资本和其他一级资。根据巴塞尔协议Ⅲ要求，各级资本工具都应具备一定的损失吸收能力，其中一级资本工具应及时吸收银行经营过程中的损失，维护银行持续经营，以降低银行濒临破产的概率;二级资本工具应在银行“无法生存”时吸收损失，以降低政府救助成本和纳税人为此承担的财务损失，并缓解危机蔓延和恶化。根据巴塞尔协议Ⅲ规定，资本工具吸收损失的方式包括转股和减记两种。两种方式都能达到抵补损失、增加核心一级资本的作用。
2011年，巴塞尔委员会新闻公报，就银行“无法生存触发点”相关问题予以明确。一是将PONV原则性地定义为以下两种情形中较早发生者：（1）监管当局认定，若不进行减记或转股，该银行将无法生存;（2）相关当局认为，若不进行公共部门注资或提供等同效力的支持，该银行将丧失生存能力。鉴于各国银行法律环境差异，巴塞尔协议Ⅲ未采用量化指标来确定PONV，以赋予各国监管当局充分的裁量权。二是明确要求其他一级资本工具和二级资本工具必须在发行合约中列明PONV条款。也就是说，其他一级资本和二级资本工具都必须在PONV下进行换股或减记。三是对上述两项要求提出豁免条件。如所在国家（或地区）的法律已明确规定资本工具应在银行濒临破产时吸收损失，则资本工具不需在发行合约中逐笔列明PONV条款，而可根据相关法律规定吸收损失。
典型国家监管实践
尽管巴塞尔协议Ⅲ已在多数国家（或地区）实施，但各国的法律环境和危机处理机制存在较大差异。欧盟、美国等法律体系较为完善，并在本轮金融危机后以立法形式确立了金融机构恢复与处置框架（Recovery and Resolution Regime），明确了危机事态下对金融机构进行救助和处置的程序和规则。当金融机构濒临破产时，资本工具将按照相关法律规定进行处置，吸收银行损失。其他多数国家尚未建立系统性的恢复与处置框架，政府部门主要采取“一事一议”方式进行危机处理，具体规则尚不明确，发行合约成为约定资本工具吸收损失机制的主要依据。因此，国际上对于PONV的设置大体遵循以下两种思路：
合约模式
合约模式主要通过资本工具发行合约逐笔约定PONV的定义及损失吸收方式。目前采用这种模式的国家（或地区）包括加拿大、瑞士、澳大利亚、新西兰、日本、中国、俄罗斯、香港、新加坡等。这些国家（或地区）的银行业资本监管法规对PONV的定义及损失吸收方式进行规定，并要求银行发行资本工具时必须在合约中列明损失吸收相关条款。多数国家（或地区）的PONV基本遵循巴塞尔协议Ⅲ的原则性定义，主要由监管当局判定银行是否“无法生存”。但监管和业界普遍认识到，这种定义较为宽泛，难以确保PONV判定的客观性和科学性。
因此，部分国家在巴塞尔协议Ⅲ的基础上对PONV定义进行改进，旨在明确判定标准，尽可能减少监管裁量所引起的不确定性。例如，加拿大的《资本充足率要求指引》（Capital Adequacy Requirements Guideline）列举了PONV触发事件的7条判断标准，包括资本充足水平、是否资不抵债、是否能偿还到期债务、是否已失去公众信心等。尽管与巴塞尔协议Ⅲ相比有所细化，但监管规定同时指出，这些标准并不能覆盖所有可能的情况，PONV判定最终仍依赖于监管裁量。以日本为代表的一些国家将PONV定义与本国法律中的相关概念衔接。日本金融厅（FSA）对于PONV的定义借鉴了相关法律成果，将特别资金援助、特别危机接管等较为严重的救助措施作为PONV触发的标志从而使PONV的定义更加明确化。
立法模式
立法模式主要通过相关法律规定资本工具参与损失吸收的触发点和具体方式。金融危机后，美国、欧盟等国家（或地区）确立了危机事态下金融机构恢复与处置的法律框架，资本工具将根据有关处置安排统一参与吸收银行损失。根据法律规定，所有银行资本工具都具备巴塞尔III所要求的损失吸收能力，因此发行合约可豁免PONV条款，只需进行必要的风险提示即可。相关法律框架对银行危机救助与处置的条件及定义进行了系统化阐述，因此PONV不再拘泥于巴塞尔协议III表述进行单独定义，而是内化于本国法律之中，与金融机构危机处置的启动条件对接。美国的《多德-弗兰克法案》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act）规定，当大型金融机构濒临破产时，由美国财长与总统决定是否启动有序处置程序（Orderly Liquidation）。相关决策不仅要考虑机构本身的恶化程度，还要综合考虑金融稳定、财政成本、道德风险及相关各方利益等。如决定启动该程序，联邦存款保险公司（Federal Deposit Insurance Company， FDIC）将作为处置当局全面接管金融机构，对其资产和负债进行处置。金融机构发行的各类资本工具将根据FDIC安排进行转股或减记。欧盟的《恢复与处置指令》（Recovery and Resolution Directive， RRD）规定当“处置条件”触发时，相关当局负责对金融机构进行处置，将资本工具进行转股或减记。“处置条件”是指有关当局认定该机构正在或即将面临倒闭，其他方案都不能有效防止倒闭，并且处置行动符合公众利益的情况。欧盟成员国将根据RRD要求进行立法，明确本国实施的具体规则。
相对于合约模式，立法模式对于危机处置做出系统性、前瞻性的制度安排，使资本工具损失吸收机制成为银行危机处置预案中的有机组成部分，并具备确凿的法律依据。但该模式的问题表现在：一是难以完全避免规则的模糊性，处置程序的启动仍需依赖于监管裁量。银行从正常经营恶化为资不抵债是一个复杂、连续的过程，以事先界定的标准进行笼统划分势必存在困难。二是不同司法辖区的法律规定或存在冲突。例如，一家爱尔兰银行对美国投资者发售资本工具。如根据爱尔兰法律进行减记或转股，可能违反美国投资者保护相关法律规定。因此立法模式下的资本工具跨境发行，需明确管辖法律，充分提示风险，妥善处理潜在的法律问题。
国际市场发行实践
伴随巴塞尔III实施，国际银行业根据最新监管标准探索发行新型资本工具，从最先试水的欧洲地区逐步向美国、亚太等全球市场普及。截至2014年11月月末，全球银行业新型资本工具发行量累计超过3300亿美元。其中，其他一级资本工具超过1000亿美元，主要为优先股、永续债等;二级资本工具约2300亿美元，主要为转股或减记型资本债券。与所在监管辖区的法律环境相适应，新型资本工具或以合约形式逐笔列明PONV条款，或以相关法律为依据参与损失吸收。
合约模式
在包括我国在内的多数国家，银行在资本工具的发行合约中列明PONV条款，PONV通常根据本国（或地区）的监管规定进行定义。大多国家的表述与巴塞尔III基本一致。在日本，PONV根据《存款保险法》及银行业资本监管规定进行定义。例如，三井住友集团在二级资本债券发行合约中约定，在集团出现资不抵债或不能偿付到期债务的情况下，如政府决定对其进行重组（包括并购、转让、拆分等），则视为PONV触发，二级资本债券将进行减记。
以合约形式约定损失吸收机制，可综合考虑不同司法辖区的资本监管规定，解决跨境发行中的实际问题。例如，工银亚洲（工商银行在香港的子行）2013年发行的美元二级资本债券通过设置“双触发机制”，同时被计为工商银行集团和工银亚洲的合格二级资本。在双触发机制下，债券发行合约分别根据中国银监会和香港金管局的资本监管规定设置集团和子行的PONV，满足其一即可触发减记。集团、子行的PONV分别由中国银监会和香港金管局负责认定。
立法模式
在美国和欧盟国家，资本工具发行合约通常不设置专门的PONV条款，而是在“风险因素”等有关章节予以提示，包括所在国家（或地区）的金融机构恢复与处置相关法律规定，以及资本工具根据法律进行转股或减记的潜在风险。例如，花旗集团二级资本债券在发行合约中说明“按照美国《多德-弗兰克法案》中规定的有序处置程序，当银行集团发生政府接管、破产或类似事件，本期债券的相关权利将次于美国政府之后”。法国兴业银行的二级资本债券在发行合约中披露“将根据法国相关法律确定的金融机构处置框架，由法国审慎监管局在确认发行人无法生存时进行转股或减记。”
看经验 思不足
合约和立法模式可相互结合，互为补充。合约模式能在发行人和投资者之间建立清晰的契约，但缺乏“自上而下”的法律依据，在操作层面或面临问题。立法模式设立了较为完备的金融机构危机处置预案，为资本工具吸收损失确立了法律基础，但该模式对于立法水平和监管效率提出较高要求，大多数国家短期内很难达到。如法律不完善或运行不畅，立法模式反而会增加资本工具损失吸收机制的不确定性。事实上，合约和立法并非互斥的两种模式。本轮金融危机后，金融稳定理事会（Financial Stability Board， FSB）、巴塞尔委员会等敦促各国完善金融机构恢复与处置相关立法。结合相关立法成果对PONV定义进行细化，从微观上可进一步明确合约内容，提高可操作性，减少相关交易主体在危机事态下的不确定性;从宏观上可促进相关法律实施，减少整个金融体系在危机事态下的不确定性。
PONV的设置应妥善处理“两个平衡”。一是明确规则与保留监管裁量权之间的平衡。明确PONV的判定规则有利于稳定市场预期，引导合理定价。然而对危机救助而言，规则越细，效度反而越低。保留一定的监管裁量权有利于统筹全局，对极端情况及时采取措施。然而裁量权过大则可能增加投资者疑虑，不利于市场稳定。二是尽早救助与维护市场契约之间的平衡。高触发点有助于相关当局尽早出手救助，但过早触发可能侵犯正常的市场契约，提高银行融资成本，也不利于维护市场秩序;低触发点有助于保护投资者利益，但触发过晚或导致银行无序破产。要综合考虑法律环境、监管导向、金融体系特征、市场环境等具体情况妥善权衡相关利弊。
论文关键词：中小企业；融资；动产担保；权利担保
中小企业在我国国民经济中具有重要作用，已经成为我国国民经济增长和协调运行的基础性力量，支持中小企业发展具有重要意义。一直以来，融资难都是制约中小企业快速发展又难于破解的主要问题之一。造成中小企业融资难的原因有许多，其中信贷融资难的主要因素则是金融机构过于依赖土地和建筑物等不动产作为担保物，而中小企业的主要资产却多以动产和权利为主。基于缓解融资难现状，支持、促进中小企业发展的现实需求，越来越多的金融机构、行政部门、企业积极创新融资担保模式，并付诸于实践。融资担保模式创新过程中存在诸多的法律问题，值得我们关注并不断探求完善相关法律制度的对策。
一、中小企业融资担保模式创新的实践
中小企业享有的权利种类繁多，拥有的动产资源丰富，这些动产与权利都可成为担保物，因此，减少金融机构对不动产担保的依赖，创新中小企业融资担保模式，具有广阔空间和大好的前景。近几年，在中国人民银行的推动下和政府的支持下，金融机构对动产和权利担保融资业务创新的力度不断增加，取得了较好的效果。
（一）权利担保融资的创新
1、用益物权担保融资的创新
用益物权是指对他人的物在一定范围内，加以使用和收益的定限物权。《物权法》第184条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律另有规定可以抵押的除外。除此之外，《物权法》对用益物权作担保物并无限制，这为用益物权担保融资提供了法律保障。实践中，基于林地承包经营权、采矿权、海域使用权等权利作担保融资的模式，都属于用益物权担保融资创新的范畴。这些用益物权用于担保融资，帮助了许多中小企业利用潜在价值得到所需信贷资金，并在一定程度上提高了放贷银行的资金使用率。
2、财产权利质押融资的创新
根据《物权法》第223条的规定，股权、知识产权中的财产权、应收账款等财产权利可以出质。实践中，对于债权人而言，股权、知识产权、应收账款等权利质押的风险较难控制，因此，金融机构并不愿意接受这些财产权利质押。近几年，金融机构关于财产权利质押贷款的探索与创新主要是完善质押融资中的权利价值评估、权利出质登记、权利交易等相关操作环节，以此降低融资风险，消除金融机构的顾虑，推动权利质押融资的发展。此外，金融机构也在不断探索拓展应收账款质押的类别，由此出现了订单质押、旅游门票收费权质押等融资模式，这些融资模式把企业无形财产转化为了动态资产，缓解了企业融资难的状况。
3、其他权利担保融资的创新
权利担保融资模式创新的实践还有很多，如简阳农村信用合作联社推出的沙石开采权质押贷款，嘉兴银行推出的排污权抵押贷款，义乌地区推行的商位使用权质押贷款等等。这些权利担保融资模式拓宽了企业的融资渠道，在一定程度上解决了企业融资难问题。
（二）动产担保融资模式的创新
动产资源种类较多，融资空间广阔，金融机构不断加大对动产担保融资模式的创新力度，推出了油品、黄金、黄酒、大蒜等动产质押贷款模式，再如山东恒泰农村合作银行推出的钢结构抵押贷款模式，这些新的担保创新方式在一定程度上满足了企业的资金需求、促进了银行贷款的良性循环。
（三）保证担保融资模式的创新
保证担保融资创新主要是联保贷款模式，即三个或三个以上企业按自愿原则组成联保体，银行对联保体成员进行授信，成员之间相互承担连带责任的一种融资模式。根据行业、地域的不同，各银行采用的中小企业联保贷款模式亦不同，有联保基金模式（协会联保模式）、网络联保、行业联保、联贷联保等多种模式。联保贷款模式有利于成员间内部监督，相互督促及时还款，同时，还具有更强的灵活性、可变性、易操作性，联保贷款为中小企业获得了更多的信贷资金。
二、中小企业融资担保模式创新中的法律困境
（一）相关法律规范不健全
中小企业融资担保模式的创新与发展，需要相关法律制度的保护和扶持。而权利和动产担保法律规范的不健全，导致中小企业融资担保模式创新发过程中存在诸多问题。 1、权利担保的合法性缺失
（1）排污权抵押贷款缺乏法律依据
自2008年嘉兴市推出排污权抵押贷款以来，排污权抵押贷款模式迅速在全国蔓延。关于排污权的法律性质，学界有多种观点：有学者主张排污权属用益物权；有学者主张排污权具有准物权属性；有学者认为，排污权是种新型的环境役权；有学者认为，排污权属于人役权。也有学者认为，排污权进入物权体系困难重重，而将排污权归入合同债权既在理论上可取，又有助于排污权灵活运作。然而，依物权法定主义，排污权并未作为物权得到法律上的承认，其物权属性不能确定。同时，排污权的环境役权、人役权、合同债权性质也局限于理论探讨，没有得到立法机关的确认。因此，排污权抵押贷款的实践探索还缺乏法律依据，对于排污权的属性、排污权抵押的可行性以及排污权交易的条件等问题都有待相关法律法规的确认与完善。
（2）河道沙石开采权、商位使用权担保贷款缺乏法律保障
2010年简阳市探索出沙石开采权质押融资模式，为保障这一模式顺利实施，人民银行简阳市中心支行会同简阳市水利局了《简阳市河道沙石开采权质押贷款管理办法（试行）》。然而，对于沙石开采权的性质，有学者主张河道沙石属矿产资源，沙石开采权则属于采矿权，若此种主张成立，则沙石开采权属用益物权，沙石开采权担保的方式应为抵押。《水法》、《矿产资源法》及相关法律法规对沙石开采权性质并没有规定，因此，沙石开采权担保是抵押还是质押，满足哪些条件此项担保可以成立，仍有待相关法律法规予以明确规范。
目前，全国许多金融机构推出了商位（铺）使用权担保贷款。对于商位使用权担保是抵押还是质押，商铺使用权能否转租等问题，现有法律法规的规定并不明确，有待进一步规范。
2、动产质押监管法律法规不完善
随着动产担保融资的发展，动产质押监管这一融资担保模式迅速兴起。在实践中，动产质押监管的一般操作模式为：债务人向银行申请贷款并以动产进行质押担保，银行委托第三人（一般为物流企业，在动产质押监管中作为监管人）代为监管质物，履行监管责任，包括但不限于对质物的数量、质量的监管，对债务人或出质人出入库权利予以限制和约束，必要时对债务人履行债务的能力予以监管，发现有害于质权人利益的情形时及时通知质权人，防止损失的发生或扩大。由于法律对“监管”的概念并无明确规定，我国动产质押监管法律法规也不完善，动产质押监管实施过程中债权人与监管人主要通过质押监管合同明确各自的权责。因此，订立合同时未考虑到的风险出现时，债权人与监管人的权责分配就缺乏法律保障，所以，要积极完善动产质押监管的相应法律法规，为动产质押监管业务的发展提供法律保障。
3、融资性担保机构行业规范的缺失
融资性担保机构对保证担保融资模式的创新与发展起着举足轻重的作用。由于缺少对担保机构的法律规范和行业管理，实践中，担保机构担保效力不足，不能发挥其应有的作用。因此，要积极完善融资担保机构相关法律法规，明确融资担保业监管主体、为担保机构确定对等的权利与责任，消除现存的政策性障碍，健全担保机构的信用评价体系。
（二）法律环境的缺失
1、中小企业融资担保缺乏法律的有力支持
目前，《物权法》、《担保法》等法律对担保登记制度、担保物流转制度的规定不健全，这导致设定担保难，实现担保债权难。因此，要积极制定和完善各类担保物的流转制度和担保登记制度，以推动动产和权利担保的发展，为中小企业融资担保模式创新提供法律支撑。
2、征信立法的不足
论文关键词：中小企业；融资；动产担保；权利担保
中小企业在我国国民经济中具有重要作用，已经成为我国国民经济增长和协调运行的基础性力量，支持中小企业发展具有重要意义。一直以来，融资难都是制约中小企业快速发展又难于破解的主要问题之一。造成中小企业融资难的原因有许多，其中信贷融资难的主要因素则是金融机构过于依赖土地和建筑物等不动产作为担保物，而中小企业的主要资产却多以动产和权利为主。基于缓解融资难现状，支持、促进中小企业发展的现实需求，越来越多的金融机构、行政部门、企业积极创新融资担保模式，并付诸于实践。融资担保模式创新过程中存在诸多的法律问题，值得我们关注并不断探求完善相关法律制度的对策。
一、中小企业融资担保模式创新的实践
中小企业享有的权利种类繁多，拥有的动产资源丰富，这些动产与权利都可成为担保物，因此，减少金融机构对不动产担保的依赖，创新中小企业融资担保模式，具有广阔空间和大好的前景。近几年，在中国人民银行的推动下和政府的支持下，金融机构对动产和权利担保融资业务创新的力度不断增加，取得了较好的效果。
（一）权利担保融资的创新
1、用益物权担保融资的创新
用益物权是指对他人的物在一定范围内，加以使用和收益的定限物权。《物权法》第184条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律另有规定可以抵押的除外。除此之外，《物权法》对用益物权作担保物并无限制，这为用益物权担保融资提供了法律保障。实践中，基于林地承包经营权、采矿权、海域使用权等权利作担保融资的模式，都属于用益物权担保融资创新的范畴。这些用益物权用于担保融资，帮助了许多中小企业利用潜在价值得到所需信贷资金，并在一定程度上提高了放贷银行的资金使用率。
2、财产权利质押融资的创新
根据《物权法》第223条的规定，股权、知识产权中的财产权、应收账款等财产权利可以出质。实践中，对于债权人而言，股权、知识产权、应收账款等权利质押的风险较难控制，因此，金融机构并不愿意接受这些财产权利质押。近几年，金融机构关于财产权利质押贷款的探索与创新主要是完善质押融资中的权利价值评估、权利出质登记、权利交易等相关操作环节，以此降低融资风险，消除金融机构的顾虑，推动权利质押融资的发展。此外，金融机构也在不断探索拓展应收账款质押的类别，由此出现了订单质押、旅游门票收费权质押等融资模式，这些融资模式把企业无形财产转化为了动态资产，缓解了企业融资难的状况。
3、其他权利担保融资的创新
权利担保融资模式创新的实践还有很多，如简阳农村信用合作联社推出的沙石开采权质押贷款，嘉兴银行推出的排污权抵押贷款，义乌地区推行的商位使用权质押贷款等等。这些权利担保融资模式拓宽了企业的融资渠道，在一定程度上解决了企业融资难问题。
（二）动产担保融资模式的创新
动产资源种类较多，融资空间广阔，金融机构不断加大对动产担保融资模式的创新力度，推出了油品、黄金、黄酒、大蒜等动产质押贷款模式，再如山东恒泰农村合作银行推出的钢结构抵押贷款模式，这些新的担保创新方式在一定程度上满足了企业的资金需求、促进了银行贷款的良性循环。
（三）保证担保融资模式的创新
保证担保融资创新主要是联保贷款模式，即三个或三个以上企业按自愿原则组成联保体，银行对联保体成员进行授信，成员之间相互承担连带责任的一种融资模式。根据行业、地域的不同，各银行采用的中小企业联保贷款模式亦不同，有联保基金模式（协会联保模式）、网络联保、行业联保、联贷联保等多种模式。联保贷款模式有利于成员间内部监督，相互督促及时还款，同时，还具有更强的灵活性、可变性、易操作性，联保贷款为中小企业获得了更多的信贷资金。
二、中小企业融资担保模式创新中的法律困境
（一）相关法律规范不健全
中小企业融资担保模式的创新与发展，需要相关法律制度的保护和扶持。而权利和动产担保法律规范的不健全，导致中小企业融资担保模式创新发过程中存在诸多问题。
1、权利担保的合法性缺失
（1）排污权抵押贷款缺乏法律依据
自2008年嘉兴市推出排污权抵押贷款以来，排污权抵押贷款模式迅速在全国蔓延。关于排污权的法律性质，学界有多种观点：有学者主张排污权属用益物权；有学者主张排污权具有准物权属性；有学者认为,排污权是种新型的环境役权；有学者认为,排污权属于人役权。也有学者认为,排污权进入物权体系困难重重，而将排污权归入合同债权既在理论上可取，又有助于排污权灵活运作。然而，依物权法定主义，排污权并未作为物权得到法律上的承认，其物权属性不能确定。同时，排污权的环境役权、人役权、合同债权性质也局限于理论探讨，没有得到立法机关的确认。因此，排污权抵押贷款的实践探索还缺乏法律依据，对于排污权的属性、排污权抵押的可行性以及排污权交易的条件等问题都有待相关法律法规的确认与完善。
（2）河道沙石开采权、商位使用权担保贷款缺乏法律保障
2010年简阳市探索出沙石开采权质押融资模式，为保障这一模式顺利实施，人民银行简阳市中心支行会同简阳市水利局了《简阳市河道沙石开采权质押贷款管理办法（试行）》。然而，对于沙石开采权的性质，有学者主张河道沙石属矿产资源，沙石开采权则属于采矿权，若此种主张成立，则沙石开采权属用益物权，沙石开采权担保的方式应为抵押。《水法》、《矿产资源法》及相关法律法规对沙石开采权性质并没有规定，因此，沙石开采权担保是抵押还是质押，满足哪些条件此项担保可以成立，仍有待相关法律法规予以明确规范。
目前，全国许多金融机构推出了商位（铺）使用权担保贷款。对于商位使用权担保是抵押还是质押，商铺使用权能否转租等问题，现有法律法规的规定并不明确，有待进一步规范。
2、动产质押监管法律法规不完善
随着动产担保融资的发展，动产质押监管这一融资担保模式迅速兴起。在实践中，动产质押监管的一般操作模式为：债务人向银行申请贷款并以动产进行质押担保，银行委托第三人（一般为物流企业，在动产质押监管中作为监管人）代为监管质物，履行监管责任，包括但不限于对质物的数量、质量的监管，对债务人或出质人出入库权利予以限制和约束，必要时对债务人履行债务的能力予以监管，发现有害于质权人利益的情形时及时通知质权人，防止损失的发生或扩大。由于法律对“监管”的概念并无明确规定，我国动产质押监管法律法规也不完善，动产质押监管实施过程中债权人与监管人主要通过质押监管合同明确各自的权责。因此，订立合同时未考虑到的风险出现时，债权人与监管人的权责分配就缺乏法律保障，所以，要积极完善动产质押监管的相应法律法规，为动产质押监管业务的发展提供法律保障。
3、融资性担保机构行业规范的缺失
融资性担保机构对保证担保融资模式的创新与发展起着举足轻重的作用。由于缺少对担保机构的法律规范和行业管理，实践中，担保机构担保效力不足，不能发挥其应有的作用。因此，要积极完善融资担保机构相关法律法规，明确融资担保业监管主体、为担保机构确定对等的权利与责任，消除现存的政策，健全担保机构的信用评价体系。
（二）法律环境的缺失
1、中小企业融资担保缺乏法律的有力支持
目前，《物权法》、《担保法》等法律对担保登记制度、担保物流转制度的规定不健全，这导致设定担保难，实现担保债权难。因此，要积极制定和完善各类担保物的流转制度和担保登记制度，以推动动产和权利担保的发展，为中小企业融资担保模式创新提供法律支撑。
2、征信立法的不足
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