时间:2023-08-21 09:25:25
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Abstract:Thisarticleonthecaseteachingmethodinsoftwareengineeringmadeapreliminarydiscussion,atthesametime,wearebrieflyintroducedinsoftwareengineeringtotrythecaseinsomeoftheteachingexperience.
Keywords:softwareengineering;caseteachingmethod;DesignAnalysis
1引言
随着计算机应用日益普及和深化,正在运行使用着的计算机软件的数量以惊人的速度急剧膨胀,而且现代软件的规模往往十分庞大,所以指导计算机软件开发和维护的工程学科—软件工程,日益显示其重要地位。然而学习者一般不好理解软件工程的实践性,不能将所学的知识真正应用到软件开发过程中去。如何将理论与实际联系起来呢?我们认为在软件工程中采用案例教学发将会弥补这一缺憾。
案例教学法以对案例的分析解决为主线,通过对案例中的问题进行分析,激发学生的求知欲,调动学生的积极性,使学生自觉主动的学习案例,掌握原理和方法,实行科学的教育思想观念的一种教学方式。它是一种互动式的教学方法,可以实现启发式教学,能够极大的促进学生的学习兴趣,实现真正的教学相长。它更是实现理论联系实际的现实可实施的途径。案例教学法在软件工程教学中的应用将在更大程度上激发学生学习的学习兴趣和参与的积极性。同时,利于学生掌握理论知识,并运用知识解决软件开发中的实际问题,最终提高教学质量,达到学校教育培养的目标。
有鉴于此,本文试对案例教学法在软件工程中的应用作了初步探讨,以期对教育同行和广大学习者有所启发和借鉴。
2案例教学法的含义
案例教学法(casemethodsofteaching)可简单地界定为一种运用案例进行教学的一种方法,它是美国当今教育行业中非常盛行而有效的一种方法,在我国正在慢慢推广开来。1910年,美国哈佛商学院最先使用案例教学,开创了案例教学的先河。案例教学法于20世纪80年代初传入我国,它有利于培养学生分析问题、解决问题的能力,提高教学效果。
案例教学是在学生掌握了有关基本知识和分析技术的基础上,在教师的精心策划和指导下,根据教学目的和教学要求,运用典型案例,将学生带入特定的现场进行案例分析,通过学生的独立思考和集体协作,进一步提高识别,分析和解决某一具体问题的能力,同时培养学生的沟通能力和协作精神的教学方式。通过案例分析,学生可以获得蕴涵其中的那些已形成的教育原理、教学方法等知识,同时可以提高和发展学生的创造能力以及解决实际问题能力。更重要的是,通过案例教学获得的知识是内化了的知识,是“做中学”获得自己理解了的能驾驭的知识,不再像传统教学下获得的抽象的、过度概括化的生硬知识,它能立即被用到类似教学实践情境中去解决处理类似的疑难教学问题。所以从美国教育家舒尔1986年在美国教育研究协会(AERA)年会重要演讲中发出要发展关于教学的案例知识的呼吁,时至今日,在众多国家的教育研究领域中都能发现案例教学法的应用。
3软件工程案例的选择
概括而言,案例是含有问题或疑难情境在内的真实发生的典型性事件。没有案例,案例教学无从谈起,没有好的案例,便没有有效的案例教学,所以案例的选择在案例教学中至关重要。一个高质量的案例应该具备以下几个特点。
(1)目的性。案例教学的目的是为了让学生理论联系实际,通过案例让学生掌握基本的原理和概念,提高发现问题,解决实际问题的能力。一个好的案例应该使学生在讨论中加深对教材中某一重点或难点知识的理解和把握,能利用课堂学习的理论知识来分析和解决案例中所涉及的问题。所以案例的选择一定要围绕教学目的和教学要求来。如果脱离这两个中心,即使案例再生动,其教学效果也大打折扣。
(2)真实性。案例一定是现实中发生的真实事件,是常见又复杂的问题,有助于学生实践能力的提高。
(3)启发性。一个好的案例需要蕴涵一定的问题,能启发学生思考,发现多种解决的途径。问题越诱人深入,越能够给学生留下较多的思维空间,教学效果越好。
(4)生动性。案例必须生动活泼,引人入胜,这样才能引起学生的兴趣,以便展开深入的思考。
软件工程是采用工程的概念、原理、技术和方法来开发与维护软件,把经过时间考验而证明正确的管理技术和当前能够得到的最好的技术方法结合起来。它强调使用生存周期方法学和各种结构分析及结构设计技术,所以软件工程案例即是选择一些典型的软件开发系统,介绍其开发和维护的过程。
我们根据讲解软件工程课的具体体会和开发软件的实际经验,撰写了五个案例,开发了《软件工程案例分析》网络课件,详细介绍五个软件系统的开发过程,互动的方式讲述了用软件工程的方法是如何进行分析和设计的,同时在系统开发的每个过程中提出大量的问题供学生思考。案例选择了房产管理系统、财务管理系统、机票预定系统、计算机储蓄系统四个应用软件系统,同时为了提高学习者理解开发软件的难度,特别介绍L-SIMPLE语言编译系统。采用传统的生命周期方法学,从问题定义、可行性研究、需求分析、总体设计到详细设计做了比较详细的研究。系统中五个案例涉及到当前人们日常生活中关注的几个领域:房产管理、财务管理、计算机储蓄、机票预定,还有计算机的语言编译系统。案例既具有典型性,同时又具有真实性。我们选择四个应用软件和一个系统软件,一方面考虑到目前软件市场涉及应用范围的广泛性,另一方面考虑到软件工程学习者中大部分为计算机专业,对于系统软件也有一定爱好,对于将来开发系统软件作一个铺垫。
4软件工程案例教学的主要环节
案例教学的需要具备三个主要环节:
阅读案例,个人分析——分组讨论,集体交流——总结归纳,消化提升
我们尝试的软件工程案例教学中同样采用了这三个阶段:
(1)阅读案例,个人分析
学生首先对具体案例进行必要的基础知识的了解,认真阅读案例,并且要有个人的研究与分析,用软件工程的传统途径—生命周期方法学作为理论指导,熟悉软件开发过程各阶段的基本任务。
其次,学生需要尽快进入案例情境,了解、掌握案例中揭示的有关事实、情况,自居案例中的教师角色,设身处地地分析思考案例中教师的行为及对策的合理性与不合理性。在案例的分析过程中,要注意寻找其中的因果关系,只有弄清问题产生的原因,才可能找到问题的合理解决手段。注意区分基本性问题和现时性问题。基本性问题即抽象或一般的问题,常与事实背后的概念、原理、规则等有关,需要通过对案例中所包括的信息进行解释、分析、演绎、推理和抽象以得到概括化的结论。现时性问题即案例中教师所面对的特殊决定、疑难问题等要求在一定的时间范围内得到解决的那些问题,需将自己已有的知识或过去形成的经验与案例展示的背景材料、内外部因素等整合起来进行综合评判来提出多种经得起别人反驳的见解、对策以及方案。
(2)分组讨论,集体交流
分组讨论是案例教学中非常重要的环节,本质上是一种概念或想法的交流。围绕案例的重点,难点,疑点,进行讨论,辩论和争论。每个学生可以自由的抒发己见,相互启迪,互相借鉴,重点是想法的交流。要求每个学生简要介绍自己对软件开发所做的分析设计,并提出自己对该软件开发流程的看法,供大家讨论与切磋,可以按照案例中所提出的问题一个一个讨论。在教师的引导下,让学生进行课堂发言,进行全体学生的交流。本阶段要讨论主要解决两个问题:1、小组讨论没有达成共识的问题;2、按照教学目标,有意引导学生掌握软件工程的生命周期法各阶段所做的具体工作以及进行相关工作的必要性。
为了使分组讨论有效地开展,教师要作好充分的课前准备。除了熟知案例陈述的事实、观点外,还要谙知案例反映或蕴涵的原理、规则等知识,以便引导学生概括出来。要认真学习研究案例后给出的教学指南,具体拟定出课堂教学计划,这要求教师认真思考回答以下问题:希望课堂上发生些什么?如何引导这些情况的发生?讨论如何开展?时间如何安排?自己扮演什么角色?是先得结论再分析,还是相反?并对课堂讨论中可能出现的情况作出预测。教师还要依据课程目标、案例目标及教学计划的具体安排重点分析以下方面的内容:案例中反映的那些重要论题、案例中易得出两可结论的那些材料、案例中反映的情况发生的根源、案例中人物的行为、案例中所反映的而学生可能设想不到的情况等。在讨论掌握上,教师要力保讨论沿预期的轨道进行,把讨论引导到问题的解决上去,并引导出与论题相关的理论知识,力争班上每个学生都至少有一次发言的机会,切实做到有效参与。
(3)总结归纳,消化提升
总结归纳是软件工程案例教学的最后阶段,要求学生要对每个案例写出学习报告。该报告中包含学生在阅读案例中所得到的具体收获;通过分析与设计软件,提出自己所解决的实际问题;对理论上软件工程概念和案例中的实际是否一一相对应;以及对软件工程仍然存在的困惑。通过反思进一步加深对案例的认识,真正作到理论和实践的相结合。
案例教学中,师生都要注意角色转换,如果学生仍然热衷于将自己置身于教学过程之外,只做一名旁观者,案例教学也就失去了它的价值。学生只有真正地深入案例、体验角色,才会有案例情境的“再现”,案例教学的价值才能被体现。而教师在教学过程中也要不断变换自己的角色,可充当监督员,激励启发学生,监督案例分析、讨论情况;可充当示范员,向学生演示、讲解、分析案例中的事实、图表、材料等;可充当主人翁,制定下一步的工作计划并在实施中起主导作用;可作仲裁,解决各种争端;可充当交警,使讨论回到预定的轨道上来;等等。
5结束语
传统的“黑板教育学”越来越受到冷落,案例教学已经提到教育改革的重要日程上来。华东师范法学教育系郑金洲曾指出,案例教学并不是单纯的一种教学方法,它实际上是以教学内容的变革为前提条件的,正是有了形形的案例,才使案例教学成为可能;案例教学也并不是一种单纯的教授法,它实际上也是以学生行为的转变为前提条件的;如果学生仍然热衷于自己先前的角色,把自己置身于教学过程之外,只是一个旁观者,案例教学也就失去意义。
笔者从事软件工程的教学工作,在软件工程中进行案例教学法的尝试,并且在实践中得到了一定的效果。然而,在软件工程案例教学中仍有很多问题需要进一步研究探讨,比如在案例中如何体现软件的测试阶段,它需要具体的环境来实现;如何在案例中能够让学生更深入理解软件的维护过程等等问题,都是有待于我们进一步完善,使案例教学在软件工程中得到进一步的推广。
参考文献
[1]张海藩.《软件工程导论》.清华大学出版社
[2]李为民,.如何开展案例教学-哈佛大学商学院琳达教授对新教师利用案例教学的几点忠告》.北京:经济干部管理学院学报,2004.1
[3]Stein,M.K.,Smith,M.S.,Henningsen,M.A.,Silver,E.A.(2000),ImplementingStandards\|BasedMathematicsInstruction,NewYork:TeacherCollegePress
【关键词】建筑工程;安全监督;寻租;租金
一、“寻租”理论的概念
寻租有多重定义,塔洛克认为:“寻租是人们为获得垄断或取得政府其他庇护而从事的活动”。布坎南认为:“人民凭借政府保护进行的寻求财富转移而造成浪费资源的活动。我们可以这样理解,政府运用公权力对企业和个人的经济活动进行干预和管制,阻碍市场自由竞争,从而创造了少数特权者取得超额收入的机会[1]。
二、“寻租”产生的条件
寻租产生的条件是政府干预市场的行为,从政府的角度讲,其通过提高企业准入门槛,变相插手市场竞争,获得本部门的私利益。从企业的角度讲,在政府干预的条件下,“寻利”的企业发现“寻利”困难的,转而进行“寻租”活动,取得额外的收益。
在我们安全监督过程中,存在这样的现象,《建设工程安全生产管理条例》颁布以后,所有建设领域施工企业都需要办理安全生产许可证,没有安全生产许可证,不允许承接工程,个别达不到安全生产条件的企业就会通过各种手段引诱安全监督机构的相关人员“法外开恩”,给予办理该证件。
三、安全监督中“寻租”的特点
(一)“寻租”造成社会资源浪费
随着新工艺、新设备的普及,社会必要劳动时间必然缩短,因此,在市场竞争的作用下,企业的技术优势逐渐丧失,由此创造的利润点也会逐渐丧失,这时企业又不得不重新投入大量资金搞创新,寻找新的利润点。
我国社会主义市场经济并不完善,市场自动调节功能受到诸多因素的制约,此时政府就会依靠掌握的权利干预市场资源配置,结果就会产生额外收益,就会产生越来越多的寻租现象。
在这充斥着权利干预的市场中,施工企业试图用自己掌握的资源在第一时间获得政府许可,同时设法阻止其他企业获得政府许可,以期在首次分配中获得足够的市场份额。对于已经拥有许可的企业来说,他们会想方设法保护其获得的权利;对于没有获得许可的企业,他们会想法获得许可。这些活动都需要费用,它们的支出也无法减少或者消除政府人为制造的稀缺,因此它们是社会福利的净损失,是非生产性的[2]。
(二)“寻租”具有连锁效应和扩散性
我们的安全监督体现出下面三个层次:
第一、获取安全生产许可证的寻租。在实行安全生产许可证制度的初期,这时整个建设领域对安全生产许可证的需求量较大,因此,安全生产许可证就成了稀缺物,证件的实际数量与市场需求的数量之间的差值就是寻租的空间。这一层次的寻租可以通过竞争的方式获得优先办理权。如果整个竞争过程是公开公正的,那么证件办理的先后顺序就是寻租的空间,这一竞争过程是需要花费精力和费用的,这部分费用为非生产性支出,随着时间的推移和制度的完善,各施工企业都办理了安全生产许可证,那么第一层寻租的空间就不存在了。
第二、对安全监督机构管理人员的寻租。前面我们提到过,第一层寻租的空间消失,聪明的企业会寻求第二层寻租。也就是对政府肥缺的寻租。施工企业看到了安全生产许可证作为建设领域必不可少的行政许可,安全监督机构就成了肥缺,有眼光的企业家就会在部门内部寻求“共谋人”,对该工作人员许以利益诱惑,他们在监督过程中,就会降低检查标准。施工企业就会降低用于安全生产的资金的投入。
四、寻租的治理
要想从根本上治理“寻租”现象,首先,需要明确寻租的本质:提到寻租就需要谈“设租”,寻祖与设租本是一对共生体,两者结合就构成“钱权交易关系”,即寻租——设租关系。
在寻租——设租关系中,有寻租者和设租者这样两种行为主体,双方利用自己掌握的资源各取所需,最终实现某种既得利益的取得或重新分配。但双方用来交易的载体是不一致的:寻租者利用的是货币或实物,设租者利用的是既已掌握的权力。寻租——设租关系建立之后,“钱”与“权”发生易位,行为主体双方都有益、但给社会造成严重的不良后果。 作为一种交易关系,寻租——设租关系与—般的商品交易关系有很大的差别。
建设工程安全监督体系中存在一定数量的寻租——设租关系,这种关系严重制约了建设行业的健康发展,同时对政府的公信力造成严重挑战。要想解决好这一问题,我们需从三个方面着手。一是要解决有租可寻的问题;二是要解决双方如何达成协议的问题;三是要解决风险的分担问题。反寻租模型就能够非常有效解决以上三个方面问题。
(一)反寻租模型分析
现实生活中,由于个别干部政治素质不坚定,责任意识较差,经受不住物质的诱惑,就容易利用手中的权利诱导相对人前来寻租,因此,欲反寻租必先反设租。
设租活动的产生源于权力个体利用权利之便谋取工资收入之外的额外收益。因此,反设租活动的基本思路是:使设租者的私人成本超过私人收益。
如果以W和B分别表示工资性收入和设租产生的额外收益,则设租者的私人收益可表示为W+B。若设租活动受到查处的概率为P
(0
(1-P)(W+B)>W ①
或者说,反设租的条件是:
W>(1-P)(W+B) ②
如果设租活动受到查处,不仅设租收益被剥夺,而且给设租者降职减薪,那么,公式②就要修正。若以W0表示降职前的薪水,以W1表示降职后的薪水,则反设租的条件是:
W0>(1-P)(W0+B)+W1P ③
如果设租活动受到查处,不仅额外收益被剥夺,而且降职减薪,还要对设租者处以罚款和监禁。此外,设租者还将丧失名誉,受到舆论谴责或社会歧视,那么,公式③也要修正。若以M表示惩罚损失,则反设租的条件是:
W0>(1-P)(W0+B)+W1P-MP④
将式④变形后得到:
(W0-W1)+M>B(1/P-1) ⑤
⑤式中的左边是设租的私人成本,它由薪水损失(W0-W1)和惩罚损失M两部分组成。⑤式中的右边就是设租诱因,它是由一定概率计算的设租者的私人收益。设租诱因取决于查处概率P和额外收益B,前者与诱因成正相关关系,后者与诱因成负相关关系。假定查处概率P是个常量,则设租诱因直接取决于额外收益B的大小。
设租活动受查处的私人成本由薪水损失与惩罚损失之和(W0-W1)+M构成。在降职前的薪水W0既定的条件下,降职后的薪水W1与受查处后的私人成本成负相关关系,如果设租者受查处后被解雇且失去重新就业的资格,则薪水损失等于降职前的全部薪水;如果设租者受查处后可重新就业且薪水很高,那么就可能没有薪水损失。惩罚损失M与受查处的私人成本成正相关关系,惩罚损失M越大,设租的私人成本就越高,如果私人成本与私人收益一致,设租的空间就不存在了。
(二)反寻租模型的结论
如果政治市场和经济市场都是完全竞争的,那么,每个人若是从事正当合法的活动,就能得到全部市场利益,而若是他从事设租活动,他也必须承担全部市场成本。在这种情况下,私人成本与社会成本、私人收益与社会收益是一致的,遵纪守法、履行职责能够带来预期的契约收入;相反,设租行为一旦被查处,就会由当事人承担全部成本[4],因此,理性的选择是正当合法地履行公职。
由此可见,治理设租活动,关键是要完善政治市场和经济市场,尽量使从事公职行为的私人成本与社会成本、私人收益与社会收益保持一致,要狠抓干部队伍建设和制度建设,通过完善部门内部约束制度,加大对干部违规行为的问责和惩罚力度,确保干部队伍对制度、对岗位存在敬畏之心,使其不敢违法违规。
参考文献:
[1]林立.寻租视角下的经济责任审计研究[J].2007,S1:1-2.
[2]苗雨.论我国政府责任实现的法制困境与出路[D].山东大学博士学位论文.2012: 288.
关键词:信息安全工程;理论;规范信息
随着信息时代的到来,给人们生活带来了方便,还带来了许多商机,同时各方面的隐患合危险也增加,黑客的攻击也已经逐渐的渗入到了政府机关、军事部门和商业企业等各个角落当中,给人们的日常生活造成了严重的干扰,对国家经济也造成了非常大的损失,严重的话还会对国家的安全造成严重的威胁。现阶段的情况是,大部分企事业单位都在遭受到攻击之后,再进行全方面的防护,然后非常迷茫的等待下一次攻击的到来。网络信息的安全不仅仅是技术方面的问题,也是必须要将策略和管理以及技术进行的有机结合的一个非常重要的过程。
1信息工程的安全理念
信息安全不仅是一项非常绝对的技术,也是一项非常复杂的系统性工程,这些主要指的就是信息安全的工程。其主要利用工程的概念、原理和技术以及方法,然后来对企业的信息和网络系统安全的过程进行深入的研究、开发和实施以及维护,并且必须要经过长期的考验和证明,才能够明确工程实施的流程和管理的技术,信息安全的工程当中的生命周期的模型,也是信息安全工程学当中的一个落脚点和支撑点,并且也是在信息安全工程学中进行重点研究的一项技术。作为一个信息时代的先导和主角,Internet不仅仅是一个让计算机连接起来的一个非常简单的组合体。所以,也可以说In-ternet是人类社会在数字空间中的一个投影。这样的事实都会导致Internet的某些行为的非常异常并且复杂,也非常明显的反映出网络的安全问题是Internet社会性一个非常明显的标注。在Internet发展的短短几年当中,人们对安全的理解,从早期是为了杀毒防毒到后来就是安装防火墙,到现在对相关系列的安全产品进行不断的购买,也是在对安全意识进行了逐渐的加深。
2信息安全工程的五大特性
第一,信息的安全具有着全面性的特点。对于信息各个方面的安全的问题,就必须要进行全方面的综合性的考虑,并且在系统当中的安全程度也对系统中最薄弱的环节有着非常重要和决定性的作用。第二,信息的安全周期性。一个比较完整的安全过程中就必须要包括安全的目标以及对原则的确定、风险的分析、需求的分析、安全策略的深入研究、安全体系结构的研究、安全实施领域的确定、安全技术和产品的测试与选型、安全工程的施工、安全工程的实施监理、安全工程的测试与运行、安全意识的教育和技术培训还有安全稽查与检查以及应急的响应等多个方面,这是在一个实际的过程中,而一个具有完整性的信息安全工程的生命周期,就必须要经过对安全方面进行全方面的稽核和检查之后,才能逐渐的形成新一轮的生命周期,也是不断反复和上升螺旋式一个安全的模型。第三,信息的安全也具有着动态性。我国信息技术不断的发展的同时,黑客的技术水平也在不断的提高,因此,安全策略和安全体系以及各方面安全技术就必须要进行全方面的调整,才能够在最大的程度上对安全系统进行促进,才能够根据实际情况的变化,来充分的发挥作用,从而就可以促使整个安全系统的发展,并且还能够一直处在一个不断更新和完善以及进步的实际动态的过程中。第四,信息的安全要具有层次性,就需要对多层次的安全技术和方法以及手段进行利用,对安全的风险进行分层次以及全方面的化解。第五,信息的安全也具有相对性。各方面安全是比较相对的,但是也没有绝对的安全可言,安全的措施应该和保护的信息以及网络系统的价值进行相应的结合。因此,信息安全工程进行实施保护的时候,要对风险严重的威胁以及防御措施的利弊和得失进行充分合理的平衡,在安全的级别和投资之间,找到一个比较合理能够使企业接受的一个平衡点。只有这样进行实际的施工,才能对信息安全进行有效的保证。
3信息安全工程涉及广泛领域
信息安全工程学,是具有着比较清晰研究范围,其中主要包括了信息安全工程的目标、原则与范围,信息安全风险的分析以及评估的方法和手段及流程,信息安全的需求主要的分析方法,安全的策略,安全体系的结构,安全实施的领域以及安全的相关解决方案。安全的技术和产品的测试以及选型的各个方面的方法,安全工程的实施规范,安全工程的实施监理方法和流程,安全工程的测试和运行,安全意识的教育与技术的培训,安全稽核和检查以及应急响应的技术和方法与流程等等。
4信息安全工程的前景
如果是一个非常系统的工程,那么就必须要对系统工程的观点和方法进行合理的利用。还要对信息安全的问题进行相应的对待和及时的处理。因此,就企业实际情况看,在建立和实施企业级的信息以及网络系统安全体系的时候,必须要对信息的安全进行全方面的考虑,还要必须要兼顾信息网络的风险评估与分析、安全需求的分析、整体安全的策略、安全的模型、安全体系结构的开发、信息网络安全技术标准规范的制定、信息网络安全工程的实施、监理和信息网络安全意识教育以及技术的培训等多个方面,只有这样,才能够实现真正意义上的信息安全系统安全。
结束语
综合上文所述,随着全球信息化在不断进行发展和进步的同时,信息的革命也在各个层面中发展,促进了人类发生了翻天覆地的变化。我国现阶段的信息逐渐发展成具有代表综合国力的战略性的资源,但是信息安全,也成为保证国民经济信息化进程能够健康有序发展的一个非常重要的基础,与此同时,也会对国家的安全造成比较严重的影响。从信息安全工程的角度方面来说,如果对我国的信息安全进行全方面的构建和规范,也将大大的对我国的信息安全系统进行逐渐的稳固,从而对国家信息资源的安全进行保证。
参考文献
[1]王志强,李建刚,颜立,洪建光.电网信息安全等级保护纵深防御示范工程在浙江电力的试点建设[C].2010电力行业信息化年会论文集,2010(7):44-47.
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关键词:法官;司法;伦理;公正
中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1008-4428(2012)09-110 -03
一、法官伦理是司法伦理的重要组成
司法伦理,是职业伦理的一种,是关于司法人员职业道德的规定,是一般伦理范畴及其道德原则和道德规范在司法工作者职业生活中的具体化。司法活动的职业性,必然要求有相应的职业伦理与之配适,以满足该行业对于特定伦理道德规范的要求。
法官伦理,是司法伦理的一种,是专门针对司法人员中的法官的职业道德的规定。一位名人曾说过“对正义的实现而言,操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要”。由于法律判决的做出不得不依赖于法官,依赖于法官的自由裁量,而“任何一件由法官自由裁决的案件,实质上都是在该法官的道德标准影响下处理的”,[1] 因此在从事司法活动中,尤其是进行法律判决的时候,要做到法律判决的合理合法,就有必要提高法官及其他司法人员的道德素质,使他们的司法活动能遵循基本的道德原则。
法官作为法律的守护神,就司法权的最高屏障地位和法治社会中法律至上的角度而言,法官伦理应是各类型职业道德中层位最高、要求最严、义务性最强的。法官代表着社会公正权力,法官的职业道德将直接关系着人们的利益公正。而且法官的职业活动是代表国家行使国家审判权,审判的结果将直接关系着人们的相关利益关系,加之审判结果的广泛社会性,审判的结果还将影响社会中潜在的其他相关利益关系,进而由具体某一个体波及到整个社会整体,在这一过程中,法官的职业道德产生着极其重要的影响作用。
二、法官伦理是司法公正的重要保障
一直以来,公正都是人们最基本的价值追求之一,一个社会的公正程度,标志着这个社会的文明发展水平。司法公正作为社会公正的一个重要组成部分,既是司法活动的应然价值目标,也是法治社会的实践支撑。司法公正的实现状况,不仅直接影响法律的权威和人们对于法律的信仰以及对于建设社会主义法治国家的信心,而且还直接影响到社会的道德风尚和整个社会的秩序、稳定和发展[2] 。司法公正涵盖整个司法行为和司法过程,其含义有三:适用法律的平等,诉讼程序上的规范,判决结果上的公平。从理论上讲,司法公正的内在要求是:在法律活动中,处于法律关系中的主体无须通过任何非正当的手段便能依法受到司法机关及其人员的公正对待。[3] 保持公正是司法的第一属性,没有了公正,司法便失去了存在的价值,因此保持公正也就必然成为法官在其司法活动中必须具备的伦理素质。公正是法官的基本伦理素质,理想的法官就是公正的化身,缺乏公正意识的法官根本不是真正的法官。
自由裁量权以及法治自身难以克服的瑕疵,要求法官有较高的伦理道德水平。自由裁量的存在,法律条文中的一些模糊的表达,有赖于法官个人的把握。[4] 法治活动的运作离不开人的因素,好的法律也不会自动产生效能,需要作为“行走着的法律理性”的法官来操作。法官的行为要确保司法公正,英国的丹宁勋爵在“通向正义之路”这一著名演讲中曾经告诫读者:“起步伊始,君当牢记,有两大目标需要实现:一是领悟法律乃是正义的,一是务使其得被公正施行”。从实践上看,司法公正的难以实现在于整个执法过程中,法官始终存在着被当事人贿赂的可能性,法外因素始终有可能出现,法官的法律认知能力、法治信念、职业道德和执法勇气常常经受着严峻的考验。法官的伦理对于司法活动保持公正性具有极其重要的作用。法官不仅要具备法律素质,更需要具备职业素质和人文素质。
由此所见,法官自由裁量行为影响司法公正的实现,而法官自由裁量行为合理性的主要依据是其价值观以及伦理道德水平,因而法官的伦理道德是实现司法公正的必然内容。
三、我国法官的伦理历史、现状及其原因
(一)中国法官伦理的历史及现状
秦汉以来,古代中国的司法人员倍受儒家思想的熏陶。而儒教伦理在他们定纷止争的实践中得以充分的体现。如董仲舒的“春秋决狱”,他直接把孔子的著作《春秋》一书中的微言大义应于案件的审理过程中。再比如明代的海瑞断案时有一句名言“宁屈其富,不屈其贫”,这些都反映了法律审理过程中的道德化思维。而在道德化思维背后所反映出的是中国古代知识分子的信念伦理。即他们都把捍卫儒家的经典教义作为司法过程中应遵循的首要原则。法律审理中的信念伦理对中华法系的影响是巨大的。这一方面导致了法律的道德化;另一方面又使中国司法具有注重实质理性的特征。但是,缺陷也是很明显的。信念伦理依靠的是人的纯粹的道德理想,而没有任何制度性的保障。
从清末到现在,中国构造现代法律制度的努力已近百年,尚没有圆满的结果,这其中有复杂的原因。其中,对于西方法律及其运作模式的照搬没有充分考虑我们的传统文化及现实基础,是诸多原因中最根本的一个。正如德国伟大的法学家萨维尼所说:法律并不是孤立存在的产物,它根植于一个民族的历史中,渊源于传统民族的普遍的信念习惯和民族的共同意识。法律由民族特性和民族精神所决定,法律文化作为人类历史的积累和沉淀,亦有其自身的延续性与继承性。在社会转型中,中国固有的法意和法制悉遭批判与抛弃,而引植的西法却又与固有的人生和人心颇多格格不入,以至于百年来的中国法律,多数时候,既缺内在的伦理品质,亦乏外在的逻辑力量。正是在这样一种价值多元化阶段,以往的价值体系不复存在,而从西方传播过来的似乎还没有在这个社会上真正地扎根。目前是很多人价值虚空的时代。当代情况似乎更糟,法官的信念伦理缺失了,市场经济的发展,把效率作为司法的目标,使成本效益的考量进入司法裁判的实践,对法官的职业伦理等许多方面的确都会带来冲击。
在缺乏法治保障的市场经济下,追逐私利的最大化成为所有社会成员的自然选择,贿赂成为权力设置、资源配置的重要调节器之一,各种权力的寻租现象十分普遍,而司法腐败也仅仅是各种领域腐败现象中的一种。自90年代中期以来,司法腐败似乎在滋生蔓延,且法官违法犯罪的绝对数呈上升趋势。法官伦理建设往往因此失去依托而变得十分脆弱,正面的典型教育和政治教育、作风整顿往往难以取得预期效果,在道德实践中往往会出现双重人格。现实中也往往会出现勇于在道德上自我完善的个体先进和典范人物,但整个司法队伍在道德上的整体完善、伦理建设上的整体推进却显得不十分理想。
(二)法官伦理问题原因分析
1、法律素质欠缺
法律素质是衡量法官道德水平的首要尺度,法律素质的欠缺将严重影响法官的伦理状况。中国法官职业化建设起步较迟,由于历史原因,我国法官队伍中的有些法官根本不具备专业的法律素质,也没有接受过系统的法律教育,但他们却在法官队伍中从事着专业要求极高的工作。还有些法官对法律的学习缺乏积极性、主动性,对条文的理解止于表面,对案件的分析缺乏逻辑分析能力,这些都使得他们在案件审理中难以判断案件的真实情况、难以把握案件的法律适用,最终在定罪量刑上造成错误、偏差。
2、社会生活中逐利思想的影响
在权力与市场的关系错综复杂、腐败极易产生的时代,一名法官从进入司法领域、个人提拔晋升到家属就业、子女入学、招工招干或就医等各个环节,都有可能亲历不同行业的腐败,由此感知贿赂的存在和重要。这种状况对法官伦理的负面冲击可想而知。我们可以设想一名受到不公平待遇、靠贿赂才能维护切身利益的法官会以怎样的心态去看待自己的职业,去开展司法活动。这在一定程度上影响了法官的伦理构成,阻碍了法官良好伦理素质的形成,使得法官的伦理系统不可避免地存在缺陷。
3、伦理教育的缺位
法官伦理教育是一个系统的工程,需要长期的教育熏陶。但在当今的法学专业教育中,法官伦理教育未列入法科学生的必修课。法官在职工作阶段也如此。法官在职期间接受的多是对法律法规的更新学习,对于专门的伦理学习不仅少,而且容易走形式。法官伦理教育的缺位,使得法官难以形成良好的道德品质,难以抵制不道德因素的影响,进而阻碍司法公正的实现。
4、法外不正当因素的干扰
尽管法官在案件审判过程中享有独立审判权,但仍然存在一定程度上的不良干扰,无论何种形式的干扰都对法官独立审判造成了严重的干扰。一些法官在决定刑事案件最终命运时,难以抵抗金钱与人情的诱惑,从而贪赃枉法、拘私舞弊,滋生了“金钱案”、“人情案”的产生。这些现象的产生,都在一定程度上影响了法官良好伦理素质的形成。
5、制度设计的不合理
尽管法官的选任是按照《法官法》规定的条件和程序进行的,但法官的职称、待遇、晋升、奖惩及相关法律保障等,却都是按照国家行政公务员的标准进行管理,并没有针对法官职业特点设计的职业化制度。在法官选拔制度上,基层法院从近些年才开始从社会招录,上诉法院的法官却没有完全像域外那样从下级法院或优秀律师中遴选,法官成长过程短平快,对选拔法官的道德考核也流于形式。此外,较低薪酬制度、粗放的监督制度、宽松的职业道德规则也是影响法官法官伦理建设的重要因素之一。
四、构建理想的中国法官伦理
建立中国法官的职业伦理应该包括两个层面: 一个层面是从信念伦理角度出发对法官修养、法官理念的导向;一个层面是制度角度出发对法官行为的约束。
(一)信念导向
对法官信念伦理理念的导向,应在法官中立、超然、自勉的职业伦理、职业道德原则的指导下引导法官。确立一整套良好的司法伦理准则,和执行这套伦理准则的机制。司法伦理一定是建立在对于司法官的职业特色清楚意识的基础上的一套行为准则,比如说他跟当事人之间的关系应该怎样处理,他跟律师之间的关系应该怎样处理,他是不是应该远离商业、远离政治,还有他跟法学学术之间应该有什么关系,他应该怎样避免自己的偏见影响司法决策,如何解决司法拖延的问题,都是司法伦理所涉及到的主要内容。
(二)制度规范
法官伦理素质的培养与提高,除了要有自身对于更高伦理道德的追求外,还辅以有关制度性规范,以保障其良好伦理素质的形成、巩固和提高。
1、法官的选拔机制
建立法官的选拔机制,可以从源头把握法官的伦理道德状况,最大限度地减少法官先天伦理素质不足现象的发生。建立法官的选拔机制包括两部分内容,一方面要强化法官的任职条件,另一方面要建立刑事法官的伦理素质档案。
对此,英美法系的经验很值得我们借鉴。“在英美法系国家,法官都是从有一定资历的、有着良好职业道德的律师中加以选任的。因此,美国建立了严密的任命法官的公开听证制度,把法官的司法伦理纳入其中,力图通过遴选机制及听证、任命等各种制度确保法官的专业知识和优秀品德,并且对高位级的法官比对低位级的法官要求更苛刻,所以英美国家从法学院学生到律师再到法官是一个漫长而充满障碍的过程,这种严厉性和漫长性决定了法官具有高尚的品德,也决定了他们地位的辉煌。”[5] 美国在法官任命时实行的公开听证制度,并把法官的伦理素质状况纳入其中,就十分值得我们借鉴。
2、法官的教育机制
法官的教育机制主要应当包括两部分,即法学专业知识教育和法官伦理教育。法官的法学专业知识教育和法官伦理教育是一个可以相互促进、共同进步的统一体,法学专业知识教育可以使法官增强法律专业技能、提高职业伦理素养,法官伦理教育又可以促进法官更好地学习法学专业知识,从而提高他们解决实际问题的综合能力。目前,我国对于法官的教育主要集中在法学专业知识教育方面,绝大多数法官都能够及时地参加司法领域各种新型法律法规的学习与培训。然而,本应共同进步的法官伦理教育则显得相对比较薄弱,无论在形式抑或规模上,都不及法学专业知识教育。我们应在在校期间及在职工作中大力开展法官伦理教育,使法官伦理素养跟上法学专业知识发展的要求。
3、法官的激励机制
在任何一个社会,法官都是正义的最后一道守护者。在司法文明相对发达的西方国家,法官被赋予了极高的声望,而在我国,法官并无什么特殊地位,其地位在普通百姓看来,同一般的政府官员不无他样,甚至弱于政府官员。与此同时,我国法官的工资水平普遍不高,近年,优秀法官大量流失,纷纷走上从政之路或者从事律师职业。故此,我们要建立司法系统自主的财政供应制度,真正实现高薪制,使法官享有与其知识、能力、道德相对应的财富、地位、荣誉和幸福,使法官伦理建设具有完整的精神保障和物质保障。
4、法官的申辩机制
法官伦理建设方面的一个重要事项是要有一个有效的执行机制,我们现在一方面是一些违反职业伦理的行为得不到及时的矫正,另一方面,法官又动辄得咎,经常受到不正当的威胁甚至惩罚。例如,对于新闻界“曝光”的某些行为,我们惯常的做法往往是不由分说,不顾正当的程序,免去一名法官的职务简直易如反掌。法官的地位如此没有保障,是一件极其可怕的事情。一些法治发达国家的经验表明,严格的身份、职务以及收入保障是司法公正的制度前提。我们需要建立起一种机制,让涉嫌违反职业伦理的法官也能得到公平的对待。可以在人大中设立一个机构以公开的程序审理被追诉的法官,让他们也能够有一个公开申辩的机会。
参考文献:
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[2] 李军.陈淑萍.浅析司法伦理与司法公正[J].湖南公安高等专科学校学报,2008,4,第20卷第2期.
[3] 李忠建.朱学英.《唐律疏议》 司法伦理思想探究[J].重庆工商大学学报(社会科学版),2009,4,第26卷第2期.
[4] 曹刚.徐新. 法伦理学研究论纲[J]. 伦理学研究,2008, 5,第 3期 (总第 35期 ).
作者简介:
案例:女A(家庭主妇)、男B(银行职员)于2006年结婚,婚后一段时间内两人感情不错,并与2008年生育一子。随着日子的推移,男B对妻子逐渐变得冷漠,很多时候都不理不睬,甚至有时候在女A抱怨时,男B会出手打女A并夹杂着言语上的侮辱。而随着男B工作的繁忙,晋升压力的增大,甚至有时候会以工作为由好多天不回家,女A非常痛苦,但她觉得这是家务事,如果大家知道这事她会很没面子,所以没有敢对任何人说。不久,女A从朋友那里得知自己的丈夫有了外遇,这使她陷入深深的痛苦中,心中对丈夫萌生恨意,为报复丈夫她故意出轨,但是这让她自己的内心更加痛苦,丈夫知道后对她的身体和言语的攻击更加频繁,女A经常被打伤。而女A考虑到孩子也考虑到自己没有工作的处境,她很后悔出轨但不想与丈夫离婚,在一次被打很严重时,当地的反家暴社会工作机构介入,将女A救出,安置在受爆妇女避难所,但是,女A在数日后向社工提出自己要维持自己的婚姻,不想让丈夫有不利影响,并想回到丈夫身边。
一、社会工作者在此案例中会遇到的伦理两难
(一)服务对象的利益与服务对象的自决
服务对象自决是工作者对服务对象做出选择和决定的自由和需要的实际认同,服务对象有自己做出决定的权利和能力,作为社会工作者不能剥夺服务对象的做决定的权利,亦不能将自己视为权威替服务对象做决定。但是基于本案例,女A受传统的社会性别意识和“家丑不外扬”等观念的影响,在遭受暴力后的表现极为被动,不愿公共力量的介入,即使社会工作专业人员依法主动介入或提供保护措施,女A却为施暴者男A寻找合理的理由,这时出现介入与被害人期待冲突。对于女A这样的服务对象,社会工作专业人员将会面临着保护服务对象利益与服务对象自决原则之间的相互冲突,从保护服务对象利益出发,社会工作专业人员既要充分运用专业知识和技巧帮助服务对象,又须考量服务对象的自决权。同时,当服务对象女A的自由选择并不利于她本人利益时,很有可能将自己再次陷入家暴的危险,生命健康安全会受到威胁。而社会工作者能否以保护服务对象利益为由去干预服务对象的自我决定?女A为受爆者,却在被救后任然想 回到丈夫身边,虽然社会工作者知道女A很大程度上会再度遭受暴力,甚至会有生命危险,但女A拒绝接受意见一直想重回男B身边,在此情境下,否应该介入,以及如何介入,是社会工作者面临的最主要的伦理困境。
(二)社会工作者个人价值观与专业价值观的冲突
社会工作专业人员的介入家暴过程,也是专社会工作者和服务对象建立良性互动的开始,互动的基础建构在双方价值观的沟通和理解之上。在社会工作实务过程,一些学者强调专业人员应秉承价值中立原则,避免个人价值和情感的涉入。而在家暴实务工作中,可能会面临着来自社会工作者本人的价值观冲突引发的伦理两难。这在本案例中可能体现在以下几方面:首先,服务对象女A为家暴受害人,但是她自己也有出轨行为,并且这一行为让她自己陷入了更加严重的家庭暴力中。如果社会工作者个人的立场是对婚外恋情持反对态度的,那社会工作者对夫妻或家庭伦理的看法,会在一定程度上会影响到其介入的态度和行动。其次,女A传统观念较强,竭力地迁就她的丈夫,性别意识缺乏。如果社会工作者是激进的女权主义者,那么也会影响到在介入中对服务的看法和态度,进而影响介入行动。
(三)保密及隐私的价值两难
由于家暴事件大多发生在家庭私生活领域,在介入进程中不可避免地涉及到服务对象的家庭隐私问题,如何保护其隐私,是家暴社会工作者要特别注意的问题。同时,家暴介入是一项系统工程,社会工作者有可能要与妇联、司法、医疗等机构的合作,在与同事或其他领域合作时,如何界定共享受害人的隐私资料的范围和程度,如何在帮助服务对象与保护其隐私间取得平衡在一定程度上都涉及到伦理抉择。
本案例中女A觉得丈夫打自己是家务事,如果大家知道这事她会很没面子,也没有敢对任何人说,所以她认为这是自己生活的隐私。因此,当社会工作者在介入时就要面临如何在尊重女A隐私权和使得女A得到更好的资源与帮助之间做平衡,这将会让社会工作者在一定程度上陷入伦理抉择的困境。
二、社会工作在介入本个案时应遵循的伦理价值原则
(一)保护生命原则
无论何时,人的生命都是应该受到尊重和保护的。在遇到伦理困境时,社会工作者应该始终将保护生命放在第一位。在家暴案件中,受暴者的生命安全受到很大的威胁,因此,最紧迫的任务就是保障受暴者生命安全。在本案例中,服务对象女A遭受了家暴,生命健康安全受到威胁,因此,社会工作者在介入时要考虑到服务对象女A的人身安全,其他的事情都要让位于对生命的保护,而女A立即回家的要求还是需要社会工作者继续与其商定,以避免她回家后继续遭受家暴。
(二)基于对服务对象负责的自决原则
服务对象的自主权是社会工作的重要价值观,每一个个体都有其独特的需求和想法,强调自决有助于提高服务对象对自身价值的认识,培养服务对象的独立自主性。自决包括积极的自决和消极的自决。消极的自决指不在压迫下被动的行动,意味着不强迫服务对象接受特定价值或单方面为服务对象做出决定;积极的自决是与知情同意联系在一起,是指服务对象在知情同意的情况下做出的理性选择,具体地说,服务对象的选择是在信息充分并能有效理解的基础上做出的,为避免由于信息缺乏可能引发的选择盲目性,社会工作者要尽其可能详细地提供相关信息。在家庭暴力实务工作中,社会工作者不仅要注意到服务对象的消极自决权,也要积极维护及争取服务对象的积极权益,协助服务对象获得有利的信息与资源、包括协助服务对象获得法律上的援助或心理上的调适等。
在本案例中,社会工作者应当岁服务对象女A的自决负责。社会工作者应当协助服务对象女A认清自己的处境,认识到自己的选择可能产生的一些结果,澄清自己的目标和内心的愿望;同时,社会工作者应帮助服务对象提升性别意识和做决定的能力,这样才能有助于其更好地做出决定,实现真正的自决。
(三)尊重女性的价值与尊严
尊重人的价值和尊严是社会工作恪守的价值理念。家庭暴力问题和社会中“男尊女卑”的传统思想有很大的关系,对女性的发展有着严重负面影响。社会工作者应该有一定的社会性别视角,能够运用女性主义的相关理论,站在女性的立场,维护女性的权益。因此,对社会工作者而言,促进服务对象的福祉是其重要的使命,尤其是关注女性的权利,尊重女性的尊严和价值。社会工作者在处理家暴事件时,要能充分关怀和尊重受害女性,理解受暴女性的感受与情感,给予她们人性的关怀。当社会存在着歧视女性的现象时,社会工作者要扮演倡导角色以免女性受到额外伤害。
本案例中,家暴的发生在一定程度上是受传统的“男尊女卑”思想影响,以及在此思想基础上形成的婚姻家庭观念和相处模式的结果。女A没有自己的工作,将所有的精力都注入到家庭中,而其丈夫也是一定要成为“成功的男人”以更好地养活家庭并主宰家庭。这样的一个结果就是,男B随意对女A施暴,而女A只是将其看作家务事并持续地忍耐。因此,社会工作者一定要有社会性别视角,能够对服务对象给予足够的理解和认同,避免将所有问题个人化,避免先入为主的偏见,确保服务对象的人格尊严和价值得到肯定和尊重。
(四)获益性原则
获益性原则是指增加服务对象的福祉。社会工作者做出各种努力都应是不断促进服务对象在其文化和社会环境中获得成长、发展。在此类的家暴案件中,社会工作者在介入时应当既顾及到服务对象的眼前利益,又要放眼服务对象的长远利益。因此,在本案例中,社会工作者一方面要让受爆妇女A免于继续遭受暴力,另一方面也要与其一道,提升能其各方面的能力,使其获得成长,在社会中更有优势。
(五)保密与隐私原则
社会工作的最基本原则之一是对个体隐私权的尊重,这也是现代社会文明进步的象征。家庭暴力涉及到家庭这个高度隐私的领域,国家在司法层面对于家庭的隐私都加以特别保护。如最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》中规定:“涉及个人隐私的案件或有经当事人申请,并经人民法院决定的离婚案件采取不公开审理。”这一规定体现了对当事人隐私权的尊重和保护。同样地,在家庭暴力社会工作实务工作中,社会工作者要特别注意保护服务对象的隐私和信息,在未得到服务对象或服务对象的法定人许可的情况下,社会工作者不得泄露服务对象的隐私资料,即使法律规定需公开的资料,也应建立在服务对象的知情同意的基础之上。在与同事及其它领域合作需公开的资料,社会工作者都要事先予以仔细考量,以免对当事人及其相关人员造成无谓的干扰和伤害。
三、抉择的相关事宜
社会工作者在遇到伦理困境时在基于一定事实的情况下,有必要在一定的原则基础上进行抉择过程。本案例的抉择步骤也是遵循相应原则的结果。
首先,社工应将保护生命原则放在第一位。本案社工在面对服务对象自决与服务对象利益这样的困境时就有了一些必须要考虑的因素即服务对象的生命安全。若果让服务对象自决,她会选择回去,而回去服务对象可能会继续遭受家暴,带来生命的威胁,更多的利益将无从实现。所以此时社会工作者要在一定程度上合理限制服务对象的自决,与此同时还要继续与服务对象协商,同其一道对其所处的现实情况进行理性分析,在服务对象女A能够做出对其自身有利并且较为理性的决定时再由其自己做决定。
如果说法院改革初期,是采取“摸着石头过河”的方法,居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义思想的话,那么,我们有理由可以相信,2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念,则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑,这一要求的提出,弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进,而未注意到系统改革的跟进和人的因素,改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台,这涉及法院审判主体改革问题,属于诸项改革的关键之处,属“点睛之笔”。因为在各项因素中,人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位,无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手,对当前法官思维方式现状及原因的分析,进而探索现代司法理念语境中,法官应具备什么样的思维方式问题,并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。
一、法官思维方式的概念
先来了解一下思维的定义。所谓思维,一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映,并以语言、文字的等形式加以表现。
目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来,笔者对此不敢苟同,因为法律思维方式,可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念,它是指人们在长期法律实践过程中,随着对法律品性认识的不断提高,系统了解了法律方法之后,逐渐形成的法律思维方法。可以说,法律思维的形成是法制(治)进化的标志,因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底,它就是现代司法理念语境中,职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中,为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势,它的践行主体是法官,并不涵盖法律职业群体,这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异,是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。
二、当前法官思维方式的误区及原因
记得有位学者说起过这样一个事例:有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题,如果严格依法判决,房屋只能判归男方所有,而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”,于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决,在许多媒体或者老百姓眼里,无疑是公正的合情合理的判决,甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维,又称实质主义思维,指法官注重法律的内容、目的和结果,而轻视法律的形式、手段和过程,也表现为注重法律活动的意识形态,而轻视法律活动的技术形式,注重法律外的事实,而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说,主要有以下几种表现:
第一,在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件,其断案的基本方法是“衡情度理”,其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”,使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外,考虑了事实的个别性和特殊性。
第二,在法律目的与法律字义面前,倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据,运用简约、朴实的平民化而非职业化语言,依靠直觉的模糊性思维,而不是靠逻辑推理,探求法律的目的性,即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中,可以超出文字的拘囿,根据目的需要进行“超级自由裁量”。
第三,“民意”重于“法理”,具有平民倾向,把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。
第四,重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标,而非程序过程。
对上述我国法官思维方式存在的误区,究其原因,笔者认为:
首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家,古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序,而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来,人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”,把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今,道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的,由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。
其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式,就是凡事(包括法律问题)都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法,是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响,不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识,而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如,在对法律的性质的认识上,强调法的政治性质,而忽视法的其他属性;在对法治的认识上,之所以强调法治,是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具,而看不到法治的独立自存的价值;在解决问题的思路上,习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题;在司法人员的选拔上,强调其政治素质,而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于,它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题,而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题,使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。
第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段,强调法律仅仅是治理社会的工具,忽视了法律作为最高标准的价值,即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具,强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体,轻程序”的观念;同时,在片面的工具主义法律观念的影响下,离开合法性这个前提和要求,要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。
综上,由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因,导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向,甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。
三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善
什么是现代司法理念?现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念,是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导,包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。现代司法理念是法官的灵魂,是法律文化的积累,是司法客观规律的集中反映,它虽然不包括具体的法律制度,不同于普通的司法理论,但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说,什么样的司法理念,决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么,在现代司法理念语境中,法官思维方式应是怎样的呢?
简单地说,现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势,是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。一般认为,法律思维方式相对于大众思维方式有如特征:
首先,它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护,而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人,发生纠纷或出现违法行为时,必然是以牺牲自己的利益为代价。
其次,它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的,它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼,并通过法律去规范和约束,以防止各种“恶”的情况出现。
再次,它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性,这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同,因为法官思考的问题总是时过境迁的事实,不能还原,法官也不能大胆设想,只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。
第四,它是一种利益性的思维方式。这是因为,法治国家的法律是以权利为本位的,法律是为维护人的权利而制定的,从而满足人们趋利避害的心理本能,法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。
最后上,它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时,对事实只能作是或否的判断,而不作非此即彼的判断。
既然在现代司法理念语境中,法官思维方式是法律思维方式中的一类,那么,它是否有独特之处?一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过,法官具有的是“技术理性”,而普通人具有的是“自然理性”。也就是说法官思维方式,是根据法律的专门逻辑进行的,这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下,经过长期的专业训练养成的,它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。
第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。
法律术语有三个功能,即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题:法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗?这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术,其中法律术语则是这门技术中的基本因素,是法官区别于他人的基本功,法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害,使争议点凸显,从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象,不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮,经过法官的思维,都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员,它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反,他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离,否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰,法律的发展日益与道德与政治因素相疏离,也主要是由于法律专业文化程度的提高,而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。
第二、法官只在程序中思考,严守程序逻辑,只追求程序中的“真”,不同于科学中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心,也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位,法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件,依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考,则会考虑司法介入的程序问题,因为没有相关的司法程序,追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚:法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看,它主要体现为以下几个方面,从审判程序在已有的制度实践中的作用来看,它主要体现为以下几个方面,其一是对于恣意的限制;其二是作为理性选择的保证;其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能;其四是其反思性整合的特性。
此外,法官依托程序进行思考,只追求程序中的真,而不是客观事实的真。在科学研究中,学者们总是在找到事物的客观事实后下结论,在没有发现真理的情况下,是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中,即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下,法官仍然要对案件事实作出最终的判断,因为司法的目的不是求真,而是求善,是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题,才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性,而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此,实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”,法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。
孟德斯鸠在《论法的精神》中认为:“国家法官只不过是讲法律的嘴巴,仅是被动物,没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。
一切规则都是昨天制定的,所有案件的事实都是以前发生的,法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好,对待法律问题也好,其态度是保守和稳妥,如果法官象行政官那样预测未来、设计未来,过于激进地思考问题,这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位,他们从事法律活动具有被动性,主要表现为法官以“不告不理”为原则,非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作,而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律,以保证法律的稳定性和可预见性,而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。
第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此,法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素,但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动,而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动,因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情,但是都需要在法律规则的范围内,在法律术语的承载下,来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素,鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求,兼顾了法律逻辑与情感。
第五,法官的思维方式是一种确定性思维,判断的结论问题非此即彼,不同于政治思维的“权衡”特点。
【关键词】会计伦理 道德 财务关系
会计伦理即为会计道德,是一种非正式的约束,是会计从业人员在会计这一职业领域依靠舆论、内心信念和传统习惯等,以评价的方式来调节社会与人之间的一种道德意识和活动。
学术界对会计伦理的关注,主要集中于会计伦理的研究起点、研究对象、具体构建和实施机制几个方面。理论界对会计伦理的研究虽然进行了初步的尝试,但主要集中在会计信息失真现象的伦理分析,及会计伦理的基本原则、基本规范体系建设、研究对象等方面,但并未形成一个清晰的结构研究框架,如何基于现有会计伦理中现实问题,基于实践角度对会计伦理进行制度与实践的研究,还相对缺乏。
一、会计伦理问题
近年来,企业市场上会计造假事情频发,越来越严重的会计信息失真现象,扰乱了市场经济的有序运行,给社会带来不稳定因素,在构建和谐社会的主旋律中出现不和谐音符。同时,随着中国企业日益卷入到全球化进程之中,会计准则国际趋同化的呼声日益高涨,为了顺应这一趋势,我国已颁布新的会计准则,新的会计准则中专业判断因素增多,更加注重会计人员的职业判断水平,因此,会计伦理的研究顺应了时代的潮流,成为了会计学术研究的一个热点。
会计伦理追求的目标是“会计善”或“会计应该是什么”,会计伦理对会计行为的约束主要是一种非正式约束,强调会计伦理建设将给会计职业判断过程中注入更多的伦理精神和价值色彩,在某种程度上为会计的职业判断增加新的约束,使会计人的职业判断能力得到伦理提升,为新准则的顺利实施和执行提供思想武器。
会计准则的制定是以一定的伦理道德预先设定为前提条件,然后根据预设的伦理道德制定出合乎道德、合乎义理的会计准则,而且会计准则是否合乎道德、合乎义理必须用伦理道德标准来评价。当前我国会计准则中伦理意义的模糊乃至缺失,使得会计准则的调整问题更为凸现。
(1)道德失范。企业在发展过程中过分关注资金利益,从而使会计人员在领导的示意指示下,做出有悖于会计职责道德行为的事情。这种不坚守职业道德,违背会计真实性原t,伪造会计凭证、账簿、报表等的虚假会计信息,是一种为追求私利的行为。功利主义会计准则价值观成为会计准则不公正性的价值观根源。从目前的会计准则体系的价值取向来看,其显然是偏向于财务资本所有者,资产负债表中没有人力资本的项目就是很好的例证,显然这是有违利益相关者理论的
(2)缺乏公正。由于法律责任体系的不完善,致使违法所得远远大于被发现后惩罚所失,难以对违反会计准则行为做到有效的惩戒,在很大程度上激励了会计信息提供者提供虚假会计信息的行为。会计准则的公正性不仅取决于会计准则本身的公正性,而且取决于会计准则实施过程中的矫正正义。矫正正义的缺失是我国证券市场中虚假会计信息泛滥的重要原因之一。
二、会计伦理问题产生的原因
(1)理论的欠缺。由于历史上国家会计业对会计伦理问题的不够重视,使得理论研究一直十分薄弱。由于我国现阶段旧的伦理道德观念和行为规范被普遍否定,逐渐失去了对社会成员的约束力和积极的价值引导作用,而新的道德观念和行为规范尚未形成,或者说新道德的传播及其为人们普遍接受并发挥作用是一个缓慢的过程,因此在伦理道德层面出现了激烈的碰撞和冲突,也使得社会成员的行为处于一种规范真空或规范冲突的社会状态中。
在我国社会中应世道德还没有占据主导地位,过时道德还相当活跃地发挥着影响,趋前道德作为道德理想的引导和激励作用还未发挥出来。不良的社会道德背景都极大地促使会计伦理危机恶化,助长了会计失信,侵蚀了会计领地。
(2)自身道德规范。会计人是否拥有正确的价值观和在道德决策中坚持贯彻这种价值观的个人性格特征、道德发展水平的高低以及道德责任意识的强弱无不影响着影响会计人的伦理行为。因此这需要企业在追求利润最大化的同时,不能无视道德约束,重利轻义,否则将导致企业违法违规和违背社会伦理的经济案件的发生,这不仅使企业自身陷入困境,而且直接引发了社会动荡。令人忧患的企业伦理环境在某种程度上导致会计人员伦理标准的模糊化和道德行为的败坏。因此,现阶段会计伦理建设有待于企业伦理精神的培育和发展。
三、会计伦理建设
(1)建立监督管理体系。从企业自身出发,在争取企业利益最大化的同时,建立监督管理部门,对会计工作进行监管,对发现的违反会计职业道德规范的行为进行严惩,并作出引导和规范。
(2)加强会计人员的道德建设。会计伦理机制的实施是一项复杂的系统工程,我们主张强化会计伦理、职业道德的重要性并非否定制度建设的必要性。会计伦理的实施应采取会计道德教育、法律监管与行业自律相结合,会计道德评价,会计伦理信息披露,伦理道德鉴证服务等多种形式,藉以培养会计人强烈的伦理意识,引导和规范伦理行为,使伦理规范成为广大会计人的行为指南,从而促使多种会计伦理关系达成和谐稳定的局面,最终使得会计伦理道德水准逐步迈向理想状态。
四、结束语
强化会计职业道德评价体系建设,我们还可以建立企业、企业管理者、会计人员、注册会计师、会计师事务所的职业道德信用档案,并采用计算机联网使各地区信息互通,利用市场机制将企业及相关人员违法违纪等会计伦理失范事件在网络和新闻媒体上予以公布, 从而发挥媒体和社会公众的共同监督。最重要的是会计人员应当将自律与他律相结合,这是是克服、规避会计信息失真的必要条件。
参考文献:
学术界对会计伦理的关注,主要集中于会计伦理的研究起点、研究对象、具体构建和实施机制几个方面。理论界对会计伦理的研究虽然进行了初步的尝试,但主要集中在会计信息失真现象的伦理分析,及会计伦理的基本原则、基本规范体系建设、研究对象等方面,但并未形成一个清晰的结构研究框架,如何基于现有会计伦理中现实问题,基于实践角度对会计伦理进行制度与实践的研究,还相对缺乏。
一、会计伦理问题
近年来,企业市场上会计造假事情频发,越来越严重的会计信息失真现象,扰乱了市场经济的有序运行,给社会带来不稳定因素,在构建和谐社会的主旋律中出现不和谐音符。同时,随着中国企业日益卷入到全球化进程之中,会计准则国际趋同化的呼声日益高涨,为了顺应这一趋势,我国已颁布新的会计准则,新的会计准则中专业判断因素增多,更加注重会计人员的职业判断水平,因此,会计伦理的研究顺应了时代的潮流,成为了会计学术研究的一个热点。
会计伦理追求的目标是“会计善”或“会计应该是什么”,会计伦理对会计行为的约束主要是一种非正式约束,强调会计伦理建设将给会计职业判断过程中注入更多的伦理精神和价值色彩,在某种程度上为会计的职业判断增加新的约束,使会计人的职业判断能力得到伦理提升,为新准则的顺利实施和执行提供思想武器。
会计准则的制定是以一定的伦理道德预先设定为前提条件,然后根据预设的伦理道德制定出合乎道德、合乎义理的会计准则,而且会计准则是否合乎道德、合乎义理必须用伦理道德标准来评价。当前我国会计准则中伦理意义的模糊乃至缺失,使得会计准则的调整问题更为凸现。
(1)道德失范。企业在发展过程中过分关注资金利益,从而使会计人员在领导的示意指示下,做出有悖于会计职责道德行为的事情。这种不坚守职业道德,违背会计真实性原則,伪造会计凭证、账簿、报表等的虚假会计信息,是一种为追求私利的行为。功利主义会计准则价值观成为会计准则不公正性的价值观根源。从目前的会计准则体系的价值取向来看,其显然是偏向于财务资本所有者,资产负债表中没有人力资本的项目就是很好的例证,显然这是有违利益相关者理论的
(2)缺乏公正。由于法律责任体系的不完善,致使违法所得远远大于被发现后惩罚所失,难以对违反会计准则行为做到有效的惩戒,在很大程度上激励了会计信息提供者提供虚假会计信息的行为。会计准则的公正性不仅取决于会计准则本身的公正性,而且取决于会计准则实施过程中的矫正正义。矫正正义的缺失是我国证券市场中虚假会计信息泛滥的重要原因之一。
二、会计伦理问题产生的原因
(1)理论的欠缺。由于历史上国家会计业对会计伦理问题的不够重视,使得理论研究一直十分薄弱。由于我国现阶段旧的伦理道德观念和行为规范被普遍否定,逐渐失去了对社会成员的约束力和积极的价值引导作用,而新的道德观念和行为规范尚未形成,或者说新道德的传播及其为人们普遍接受并发挥作用是一个缓慢的过程,因此在伦理道德层面出现了激烈的碰撞和冲突,也使得社会成员的行为处于一种规范真空或规范冲突的社会状态中。
在我国社会中应世道德还没有占据主导地位,过时道德还相当活跃地发挥着影响,趋前道德作为道德理想的引导和激励作用还未发挥出来。不良的社会道德背景都极大地促使会计伦理危机恶化,助长了会计失信,侵蚀了会计领地。
(2)自身道德规范。会计人是否拥有正确的价值观和在道德决策中坚持贯彻这种价值观的个人性格特征、道德发展水平的高低以及道德责任意识的强弱无不影响着影响会计人的伦理行为。因此这需要企业在追求利润最大化的同时,不能无视道德约束,重利轻义,否则将导致企业违法违规和违背社会伦理的经济案件的发生,这不仅使企业自身陷入困境,而且直接引发了社会动荡。令人忧患的企业伦理环境在某种程度上导致会计人员伦理标准的模糊化和道德行为的败坏。因此,现阶段会计伦理建设有待于企业伦理精神的培育和发展。
三、会计伦理建设
(1)建立监督管理体系。从企业自身出发,在争取企业利益最大化的同时,建立监督管理部门,对会计工作进行监管,对发现的违反会计职业道德规范的行为进行严惩,并作出引导和规范。
(2)加强会计人员的道德建设。会计伦理机制的实施是一项复杂的系统工程,我们主张强化会计伦理、职业道德的重要性并非否定制度建设的必要性。会计伦理的实施应采取会计道德教育、法律监管与行业自律相结合,会计道德评价,会计伦理信息披露,伦理道德鉴证服务等多种形式,藉以培养会计人强烈的伦理意识,引导和规范伦理行为,使伦理规范成为广大会计人的行为指南,从而促使多种会计伦理关系达成和谐稳定的局面,最终使得会计伦理道德水准逐步迈向理想状态。
四、结束语