时间：2023-08-21 09:25:17
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇公司的概念和法律特征，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
【关键词】公司；发起人；法律概念
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）08-138-01
发起人作为公司设立的三大基础要素（发起人、资本、公司章程）之一，它是公司设立中的灵魂：发起人的任务是在筹办公司过程中负责设立相应事宜、草拟或制定公司章程、履行出资义务、向社会公众募集资本等等。发起人通过这种有意识、有组织、有程序的行为创建新的商业组织。他们的行为不仅决定着公司能否成功设立，也决定着未来的公司是否具有健全的法人人格、完善的运营和管理机制，决定着在公司设立阶段所缔结的各种法律关系是否合法有效。因此，对公司发起人的法律概念进行细致并深入的研究是极有必要的。
一、公司发起人法律概念的相关立法和理论研究
大陆法系与英美法系中关于公司发起人法律概念表述和内涵是不一样的，且大陆法系国家与国家之间也有区别。
（一）大陆法系的相关立法和理论研究
大陆法系法律一直倾向于从形式要件上界定发起人，一般认为公司发起人就是在公司章程上签字盖章的人。但是不同国家在具体规定上仍存在一定的差别。例如《德国股份公司法》第28、29条规定：“确认章程的股东为公司发起人”、“发起人一经全部认购所有的股票，公司即成立”，日本《商法典》第165条规定：“设立股份公司，应由发起人订立章程”，第169条规定：“设立股份有限公司，各发起人需以书面形式认股”；台湾“公司法”第129条规定：“签名盖章于章程者为发起人”。
在大陆法系理论研究上，也存在不同说法。台湾学者郑玉波先生认为：“发起人就是‘设立章程之人’，即‘于章程之上签名之人’”，柯芳枝教授则将其定义为：“发起人应以全体之同意订立章程，签名盖章，故凡在章程上签章之人，即为发起人，至于事实上曾否参与公司之设立，则非所问。”
（二）英美法系的相关立法和理论研究
在美国和英国，作为经济和法律术语的“发起人”虽然被频繁用于各种判决和法令之中，但无论是在成文法还是在判例法中，“发起人”的概念从来没有被清晰地界定过。往往是在具体审判案例中由享有自由裁量权的法官依据法律理念和事实情况进行判定。近年来对发起人的认定有出越来越宽泛的趋势一法官倾向于将越来越多的公司设立参与者纳入到发起人范围中，因为“如果法律对公司发起人做出明确的规定，或者如果司法对此种词语做出明确的说明，则那些非常希望规避发起人所承担的法律责任的人就会谨小慎微，影响到公司组织的发起和设立。”
（三）我国的相关立法和研究
我国新旧《公司法》都没有对公司发起人概念做出明确的定义，也没有明确规定成为公司发起人所需要的必备条件和禁止性条款，但《公司法》规定了许多“发起人应该做什么”的规定，如发起人要履行对公司出资的义务、发起人要负责制定公司章程、发起人要承担筹办公司的各项事务等等。最高人民法院2011年1月17日颁布的《关于适用若干问题的规定（三）》第1条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”
在理论界关于公司发起人法律概念的讨论丰富且差异较大。例如江平教授认为：“发起人就是创办、筹备股份有限责任公司的人”，。王保树教授认为，发起人是指“按照公司法规定制定公司章程，认购其应认购的股份，承担筹办事务，并记载于公司章程，对公司设立承担责任者”，还有其他学者都持有不同的看法。
二、公司发起人法律概念的法理分析
正确界定发起人概念对于明晰公司设立参与各方的权利义务关系和各自的权责归属具有极大的现实意义。从字面理解来说，“公司发起人”是一个很宽泛的概念，但从法律意义上来讲，“公司发起人”是一个严格的法律术语，被赋予明确的法律内涵。我们认为我国在公司设立方式和公司资本制度上都采纳了大陆法系的做法，因此关于发起人的规定也承袭大陆法系的方式，但在具体的内涵上与其他大陆法系国家有一些区别。总结来说，公司发起人是指在公司章程上签字盖章并向公司出资或认购公司股份的人，具体内涵如下：
关键词：公司法；公司分类；母公司与子公司；总公司与分公司
吉林司法警官职业学院作为一所职业类高等院校，一直对学院的毕业生就业问题有着极高的关注度。围绕于此，在课程的设计上，学院应用法律系将商法课程，纳入大二年级的学科主干课程学习范围，充分体现出学生学习与社会实践紧密联系的原则。《公司法》一编作为商法的重点内容之一，在讲授过程中，学生对公司的分类方式这一内容总是难以作出清晰的判断，尤其是在母公司与子公司、总公司与分公司的区分辨别上，有着很大的难度，甚至很多学生直至期末复习时，也很难将其区分清楚。本文将结合授课实际，阐述如何在教学中讲述公司的分类标准。
一、基础知识讲授难点：公司的概念与特征
如果想弄清楚我们的《公司法》讲的是什么，那么我们一定要首先弄清楚，什么是公司，公司的特征又是什么。课本中公司的概念定义成：由股东出资并依照法律和公司章程设立的，从事营利性经营活动的企业法人。在这个概念当中，我们可得知，公司的出资方为股东，设立的依据是法律和章程，公司从事的经营活动具有营利性，而且公司是在法律地位上是企业法人。
公司的特征有三个，即营利性、社团性和法人性。大部分学生对公司的特征可以充分理解，但授课过程中，16%学生提出了这样的问题，公司的营利性为什么是“营利”而不是“赢利”或是“盈利”？这三个词的区分在何处？ “赢利”体现的是赚到了钱，但很可能已经亏本，也可能有盈余；“盈利”是指扣除成本，还赚到了钱，可设立公司并不是肯定会赚到钱，还可能会赔钱；“营利”指的是谋取利润，与其相近的是牟利、谋利，恰好体现出了公司是以赚钱为目的而设立，但设立公司并且经营的过程中，未必一定会赚到钱。
二、公司的分类讲授难点：
公司的分类标准有很多，所以，根据不同的分类标准，在学术上可以对公司进行不同的分类。在教学中，通常有七种分类方式，我们分别进行辨析。
（一）难点之一：分类标准之公司对外活动的信用基础
机遇公司对外活动的信用基础这一标准，一般会将公司分为人合公司、资合公司还有人合兼资合公司。对于这种分类方式，在讲授中大部分学生很容易接受，但要做到清楚地去做出区分，就要注重强调的是人合公司的股东对公司的债务承担的是一种无限连带的责任，也就是说，债务人公司出现公司的资产不能偿还公司所欠债务的时候，债务人要用其私人的财产对公司的债务进行偿还，而不能单单以公司的全部财产作为还款的上限。
（二）难点之二：分类标准之控股关系
从控股关系的角度对公司进行划分，可将其分为母公司与子公司。在授课中，78%的同学觉得因为社会实践经验的匮乏导致对此难以区别。笔者在授课中，将母公司与子公司的字面进行拟人的放大，将母公司与子公司比喻成一对母子。我们从民法的角度来分析一对母子，那么这对母子首先是自然人，用有自己的姓名、合法财产并且能够以自己的名义参加诉讼，在生活中母亲会对孩子的生活进行指导、帮助。那么做为母公司与子公司，二者同样具有法人地位，母公司和子公司都拥有自己的公司名称、拥有各自合法的公司财产，有独立的法人地位，母公司对子公司的公司重大事项进行指导等等。基于这种拟人的比喻，学生对母公司与子公司的概念认识更加清晰。
（三）难点之三：分类标准之管理与被管理的关系
公司基于管理与被管理的关系，分为总公司与分公司。在这一分类的讲述中，有两个难点。难点之一是母公司与子公司、总公司与分公司当中，哪一个是不具有法人资格的？这一问题在授课过程中只有不到10%的同学能够清楚地回答出正确答案并说明原因，大部分学生很难做出区分。因此，在授课中要反复强调，分公司只是总公司的一个分支机构，因此不能作为一个独立的法人组织。难点之二是如何区别子公司和分公司，这个问题不仅是教学授课过程中的难点，也是学生学习公司法的重点内容之一。因此，在授课过程中要着重从强调二者的区别：
1.是否为独立法人。之前我们提到，子公司具有独立的法人资格，所以子公司在诉讼的过程当中，自然也就享有独立的诉讼地位；而从分公司的地位来讲，它作为总公司的一个分支机构，是不具有独立的法人资格，所以也就不能独立应对诉讼问题。
2.是否拥有公司名称。之前我们拟人化的讲子公司比喻成一个孩子，从民法的角度上来讲，一个自然人是拥有自己的姓名权的，那么，子公司作为一个具有独立法人地位的公司，就一定会拥有公司的名称；而分公司只能是总公司的一个组成部分，也就是一个分支机构，公司的一个组成部分理所当然因该以公司的名称作为自己的名称，故其不能够拥有公司的名称。
3.是否拥有独立财产。作为独立法人的子公司，正如一个自然人，自然人在民法的角度上，可以拥有属于自己的合法财产，故而，作为母公司的子公司，合法拥有属于子公司的独立财产；而分公司作为总公司的一个机构，其财产均为总公司的财产，分支机构的无独立的财产。
4.是否独立承担债务。子公司为独立法人，对其所欠的债务应当进行独立的承担拥有独立承担清偿的责任；而分公司从财产的用有角度来讲，本身就不具有独立的公司财产，所以，在债务承担方面，由总公司进行负担。
主题词：人格 公司法人格 公司法人格否认 公司法人格健全
一、 关于公司法人格
（一） 什么是人格
人格作为法律概念，来源于西语。在旧式中，人格一词用personalite表述，汉语则以personality代之，其含义是作为法律上的人的法律资格，即维持和行使法律权利、服从法律义务和责任的能力的集合。在罗马法中，人格是由自由权、市民权、家族权组成的，凡具有这三项权利就具有完全的人格，而丧失这三项权利的全部或部分就会导致人格的变更。在现代法中，人格又被称为“民事地位”、“法律地位”、“民事能力”、“地位”等，通常认为，是指民事主体在法律上的地位，或者指民事主体资格之称谓。
英美法系国家的人格主体范围与大陆法系国家不尽一致。大陆法系国家将主体人分为人和法人两类，非法人团体被视作一种无权利能力的社团，其法律地位等同于合伙，没有独立的法律人格，而英美法系国家则一般将非法人团体也视为人格主体。中国传统上虽属大陆法系国家，但在人格主体范围上呈现出拓展趋势，将合伙等非法人团体也赋予一定法律人格，其法律地位在《民法通则》及其有关法律中获得承认。无论如何，法人的独立法律人格得到了广泛接受，法人作为一种重要的人格主体，其法律地位和法律制度得以确立。
法人制度诞生以后，由于其所具有的巨大的价值和法律价值，在各个方面得到了最充分的。首先，对于法人来说，独立的人格不仅使之能独立地从企业整体效益出发开展经营活动，还使之有了更为清晰的价值评判标准——企业利润最大化，同时也使其经营状况更加直观地表现出来，便于对其进行监督。其次，对于投资者来说，一方面法人企业的独立性有利于企业资产状况的稳定，使企业经营活动有充分的财产作保障，有利于企业利润最大化目标的实现，而企业利润的最大化就意味着投资回报的最大化。另一方面，法人企业的独立人格还使得投资者受到有限责任的保护，在企业经营失败时只损失其出资额的部分，而不会有承担无限责任导致倾家荡产的危险。因此，法人制度的技术设计极大地鼓舞了投资者的投资热情，使现代法人企业因获得雄厚的资本支持而迅速。
（二）什么是公司法人格
关键词：信用、公司治理结构、资本、资产
在信用短缺的时代中重构社会信用体系之时，我们不得不对公司信用的保护予以极大的注意。公司信用度的高低，影响到债权人、利益相关人乃至整个社会的交流安全，进而对经济的发展起促进作用。因此，有必要对我国公司信用进行保护。
一、信用短缺时代我国公司信用保护的意义
近年来，市场经济秩序混乱、信用短缺、假冒伪劣、欺诈等现象，加大了市场主体的交易成本，严重制约了我国经济发展与市场秩序的形成①，具体于公司交易中，从早期“琼民源”、“红光”到“猴王”、“郑百文”直至“银广厦”，形形的事件层出不穷，极大的损害了投资者的利益，造成人们对公司信用乃至社会信用的丧失，从某种角度上来讲，市场经济的实质就是信用经济，健全的社会信用机制是市场经济赖以存在的基础。商事法律是创造信用和保障信用的法律，在这方面应发挥主导性的作用。公司的信用保护由此而突显意义重大。公司信用毫无疑问最终落脚于公司履行义务和清偿债务的能力上。而公司有无偿债能力与履行义务，取决于两点：第一为“人”的因素，因为公司是法律拟制的人格，其决策的做出最终可归于公司机关人的平衡与协调。第二为“资”的因素，此因素也是决定性的因素，需指出的是，本文所指的“资”，既包括静态的“资本”，也包括动态的“资产”，“资本”与“资产”的双重保护构成了公司的信用基础。
二、公司信用保护的方法之一：“人”的协调与平衡
需要指出的是，这里的“人”的范畴应界定为公司治理结构中的各利益主体，各利益主体来源于单个自然人。公司信用的保护为何取决于公司治理结构中各利益主体的协调与平衡？原因有如下几点：（1）是由公司的本质属性决定的。公司依法取得法人资格，在商事活动中以自己的名义享有权利承担义务。但是它毕竟不能象自然人一样考虑问题、处理事情，而是依赖于有自然人组成的机构，来做出决策。所以，从一定意义上来说，公司机关人越有信用，公司越有信用；反之，上市公司机关成员缺少信用，也将直接导致上市公司缺少信用。（2）公司的特点是社团性，即公司是否有信用，并不是单个成员起作用，而是多名利益相关者所组成的机关所做出的决策。这样的机关就是公司治理机关；这样的决策，就是公司治理。所谓有效的公司治理，应是公司经营的效率和有效监督的统一，显然，效率与监督是上市公司信用的基础。（3）公司治理的目标与提高公司的信用关系密切。公司机关成员包括股东、董事、监事和经理，他们的行为利益与目标有两面性，一方面存在着使公司的利益最大化为目标的自己行为。如果公司机关成员的行为不追逐公司利益的实现，甚至损害公司利益，必然导致公司失信。所以，公司缺乏良好的内部治理，其信用会成为空中楼阁②。
由此可见，公司治理结构中利益主体协调与平衡表现为公司信用，反之，表现为不信用。各利益主体的协调与平衡即是公司治理。良好的公司治理必然提高公司的信用，公司治理的缺陷必然导致公司的失信行为，改善公司的治理将会有效地防范公司的失信行为。所以，改善公司的治理，也就是对公司信用的保护；完善的公司治理结构时公司信用的根基。基于上述讨论，有必要对公司治理及其完善关注。
公司治理是“求安”与“求利”的结合。目前，对公司治理的理解有很多，如台湾学者刘连煜认为：“公司治理一般是指所有权与经营权分离后，为了对公司经营者滥用职权、玩忽职守、不负责任等行为进行制衡控制而设计的法律制度。”③此定义体现了公司治理中的制衡思想，即两大主题所有者与经营者“求安”
的企盼。同时，在公司治理中，所有权与经营权相分离，其根本目的是财产的所有者为弥补经营能力的不足，使有限的资源创造出最大限度的利润，是为“求安”与“求利”。因此，公司治理要得到有效运转，需在“求安”与“求利”之间获得平衡。“求安”即为“制衡”，“求利”即为效率，由此成为该机构法律规制的基本原则：制衡与效率相结合的原则，即各项有关对公司治理完善的法律规制都应坚持此原则，才能建立起公司的信用。
其次，我们在对公司治理的本质有了深刻认识后，并以此为契机才能更好的对公司治理予以关注。对于如何完善公司治理，有众多学者提出建议④，如控制股东的诚心义务，强化董事的义务责任，在此不再赘述。
三、公司信用保护的方法之二：“资本”与“资产”的双重盾牌
公司的信用表现在履行义务与偿债能力上，显而易见，其偿债能力从根本上取决于“资”。“资”这一概念在我国传统公司法范畴中，往往被限定为“资本”。
“资本”确是资本维持、资本不变原则和法定资本制。共同构筑了资本信用制度和理念，培育了一代中国人质朴的资本信用意识，建立了一个简单的信用标准，江平教授曾指出：“现在企业也就是以资本为信用的企业。因此，资本信用是资本企业的灵魂。”“从公司发展的历史来看，公司以什么作为其信用是公司类型的主要划分标准，以资本做为信用的公司正是近现展起来的现代公司的最本质特征。”④从立法到司法乃至整个公司法的学理，中国公司法都表现出鲜明的贯穿始终并协调一致的资本信用理念和法律制度体系。然而，在目前，此理念与法律制度受到重大挑战：首先，在资本制度上，认为应当废止法定资本制而改采授权资本制，降低公司成立的门槛。其次，对公司的资本制度本身提出质疑，认为静态的资本并不能确保公司的偿债能力，决定不了公司的信用，相反，公司的信用应当取决于动态变化的资产的信用，应当从资本的确定、维持、不变转向现有资产的结构分析、流向监控和合理性认定，从固态的原始财产金额转向现实的债务清偿能力或支付能力。
针对以上挑战，笔者认为资本信用与资产信用是不相矛盾的，公司成立时应当继续坚持法定资本制，公司存续期间，公司信用应当取决于资产信用，理由如下：
1、笔者坚持采用法定资本制。因为，任何一种公司资本制度只有依托在一定的社会信用基础上才能正常运行，而且两种资本制度对社会信用机制的需求度不同：①法定资本制，实质上是通过制度本身的设计为债权人的债权提供一种合法预期，或在股东、公司、债权人之间建立一种信用机制。设计这种制度的目的就是在缺少社会信用机制的背景下使股东、公司、债权人之间建立以资本为纽带的社会信用机制，其对社会信用机制需求度较低。②授权资本制。实质上是把防范有限责任的风险配置给了公司债权人。有限责任风险是通过其他社会信用机制消解的。因此，授权资本制度对社会信用机制的需求度较高，在没有健全的社会信用机制时，这种制度难以运作。③我国目前处于信用短缺的时代，市场经济秩序混乱，尚未建立起完善的社会信用机制，如实行授权资本制，存在着公司股东利用公司人格欺诈债权人的巨大诱因。因此授权资本制若无健全的公司组织制度相配合，不仅无助于社会信用机制的生成，而且从某种角度讲，将会造成新的社会信用危机⑤。因此，法定资本制依旧符合中国国情，只是应予以完善。
2、笔者在坚持法定资本制即资本信用的同时，兼采资产信用，“资本信用”与“资产信用”相得益彰，共同成为公司信用的基础。理由如下：①从资本与资产的概念来看：“资本，又称股本，是公司成立时章程规定的，由股东出资构成的财产总额”；资产，是公司实际拥有的全部财产，包括有形财产与无形财产。由概念可以看出，两者有以下区别：a资本是静止的符号，除增资或减资外，几年是不变的；而资产则是一个动态的变量。随着公司经营的盈利或亏损，其每时每刻都在变化。b资本是个起点，即在公司设立时，由股东出资构成的总额，资产则是公司实际拥有的财产。资产的概念已涵盖了资本的概念，公司信用的基础是资产信用，其中也必然包含资本信用，两者是不相矛盾的。②从对“资本信用”与“资产信用”的比较来看，“资本信用”更多的是在公司设立之初意义尤为突现，资本是静止的符号，除增资或减资外，几乎不变，“法定资本制”对于信用短缺的时代中的公司说，更有利于公司信用的保护，如摒弃法定资本制，对“资本信用”不再予以重视的话，很可能从公司设立之初其信用度九值得怀疑，而且我国目前并没有确立“人格否认制度”，没有相应的事后救济，非常不利于债权人的权利保障。因此，在公司设立之初，其信用取决于资本信用，这也是我国目前国情之必然；在公司成立后，经营过程中，“资产信用”逐渐突现。因为公司的资产是一个动态的变量，随着公司经营的盈利或亏损，其资产每时每刻都在变化。因此，在公司后来的经营过程中，再把固定的资本作为公司信用高低的标尺则有失妥当。相反，公司资产对公司的信用起着更重要的作用，理由有：第一、公司以股东有限责任和公司自身的独立责任为其根本法律特征，而所谓公司的独立责任恰是以其拥有的全部资产对其债务负责，公司对外承担责任的范围取决于拥有的资产，而不取决于注册的资本。第二、公司资产来源两个方面，其一即公司的资本；其二是对外的负债。公司赢利和资产的增值会使公司资产高于其负债，而公司的亏损和资产的贬值则会使公司的负债高于其资产，资不抵债情况由此产生，资产的动态性更能够反映出公司信用程度的高低，故而，在公司经营过程中，要以资产信用为基础。由此，我们可以看出，公司信用的保护应以“资本”与“资产”两面盾牌为基础。其中，在公司设立时，应坚持法定资本制；而在公司经营过程中，要以资产为信用基础。
结语：
诚实信用原则是现代民商法中的最高知道原则，学者谓之“第五条款”。在信用短缺的时代，如何能够重塑社会信用体制，将理念的“第五条款”具体于体制之中，是本文的初衷。公司信用的保护由此意义凸显，而“人”的因素与“资”的因素将公司信用的保护具体化、实践化，是它能够真正重塑并促进整个社会信用体制的发展。
① 周汉华 信用与法律[J] 经济社会体制比较
② “上市信用”是上市公司的特有信用 朱慈蕴、王莉萍 《中国法制》2004.1
③ 刘连煜 《公司治理与公司社会责任》 中国政法大学出版社 2001年版。11页
④《现代企业的核心是资本企业》 《中国法制》 1997.6期
关键词：设立中公司；法律地位；民事能力
中图分类号：DF5 文献标识码：A
文章编号：1009-0118（2012）06-0116-02
一、“设立中的公司”的概念及与其它类似概念的区别
众所周知，公司并不是在登记时瞬间形成的,而是在其成立之前有一个相对漫长而又复杂的动态的设立过程，这一复杂而又漫长动态过程中存在的社会实体称为“设立中的公司”。
（一）设立中公司的概念
所谓“设立中公司”是指公司从制定章程开始，至公司登记成立时止，以取得法人资格为目的，但又没有取得法人资格的“前法人实体”，是法人的“预备形态”。［1］
（二）“设立中的公司”与其它类似概念的区别
在公司的设立到成立的制度中，有许多相类似的概念需要区别，例如“设立中的公司”与公司设立，“设立中的公司”与公司成立等。
1、“设立中的公司”与公司设立不同
（1）公司设立是一个动态的运行过程，而“设立中的公司”是伴随着设立行为且相对静止的实体概念；（2）从时间上看，“设立中的公司”一般要晚于公司一系列设立行为的展开。“设立中的公司”是公司设立的阶段性成果，而公司的顺利设立行为又会导致“设立中的公司”的消灭［1］。
2、“设立中的公司”与公司成立不同
可以说，“设立中的公司”是为公司的成立而存在，它是公司成立的前阶段。与公司成立是截然不同的概念。公司一旦成功设立最终成立，设立中的公司将不复存在。
二、“设立中公司”的法律地位
关于“设立中公司”的法律地位，学界有许多不同的观点，主要有“无权利能力社团说”，“同一体说”，“修正的同一体说”，“合伙说”，“非法人团体说”等等。我认为，对“设立中公司”的法律地位的考察应该从它的权利能力、行为能力、责任能力来考查。
（一）关于“设立中公司”的法律地位的不同学说
1、无权利能力社团说
早期的大陆法系学者认为设立中的公司没有经过登记取得法人资格，故不得享有权利能力与行为能力，所以准用民法中无权利能力社团的规定［2］。
2、同一体说
此种学说认为设立中公司与成立后的公司乃同一法律现象，而并非不同团体，而是形成同一团体之不同发展阶段［3］。
3、修正的同一体说
由于“同一体说”的缺陷,近年来德国联邦最高法院判例对“同一体说”予以修正,由此形成了“修正的同一体说”。该说认为设立中公司与登记后公司的法律性质不同,不能视为同一实体;但是两者毕竟笼罩于同一目的之下,因而设立中公司因设立所必要的行为而发生的权利义务,不必再有继受的法律行为,当然即转由已登记的公司享有或负担。学说上也多认为设立中公司具有有限的权利能力,亦即设立中公司其权利能力局服于设立公司所必要的行为。“修正的同一体说”是对“同一体说”的扬弃。一方面“修正的同一体说”明确了设立中公司与成立后公司间的严格界限,维护了公司法律人格制度这一公司法的根基;另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中公司一定的权利能力,使其参与为公司设立目的所必要的各项民事活动。可见,虽然大陆法系各国公司法鲜有针对设立中公司性质问题的专门立法规定,但从大陆法国家判例、学说的发展趋势不难发现,各国在实践中已倾向于认定设立中公司具有与设立行为有关的有限权利能力。
4、合伙说
该说认为，设立中的公司属于合伙，设立登记是赋予其法人人格的法定要件。设立登记手续完结后，公司成立，原来的合伙人取得法律地位［4］。
5、非法人团体说
该说认为，从法律形式上看，设立中的公司虽未进行设立登记，在法律上不具有独立人格，不具有行为能力等，但在实践中设立中的公司已经具有了权利能力、行为能力、责任能力，能够实际履行一定行为，承担一定责任，但它又处于一种不完全权利能力状态，具有有限的法律人格，即设立中公司在本质上应是一种非法人团体。基于设立中公司与其它非法人团体在设立程序、财产的独立性、名称、机关上的区别，所以设立中公司是一种具有自身特性的法人团体［5］。
（二）对设立中的公司的法律地位不同学说的评价
1、对无权利能力社团说的评价
虽然在不具备法律人格这一点上,设立中公司与无权利能力社团确实有共同之处,但是从设立中公司的定义可以看出,两者的区别还是显而易见的。设立中公司除了不具有法人资格外,还存在两个明显的特征,即存在的目的性和存续的时间性。设立中的公司的存在是以公司的最终成立为目的的，而一旦公司成立，则设立中的公司的生命也就随之终止。但是无权利能力社团会员之间相互之精神及身心之发达为目的，并且其存在没有时间性。［6］综上,以“无权利能力社团”来定性设立中公司的观点并非科学。
2、对同一体说的评价
“同一体说”实际上混淆了设立中公司与成立后公司间严格的法律界限,在此说指导下的立法和实践活动无疑将淡化公司法律人格的地位和价值。诚然,我们强调设立中公司的“时间性”,但并不能由此抹煞因公司登记成立始赋予其独立人格这一法定事实。毕竟,设立中公司还只是公司在获得法律人格前的过渡性实体，如果处于过渡阶段的组织便已具有本应在登记成立后才享有的权利能力从而广泛地参与各项民事活动,必将对由独立财产和独立责任支撑起来的公司法律人格制度造成致命的冲击,设立前后的公司在法律上势必难于严格区分。如果说“无权利能力社团说”因对设立中公司过于苛刻(未赋予其丝毫之权利能力)而走向一个极端的话,那么“同一体说”则由于对设立中公司过于放纵(赋予其十分广泛之权利能力)而走向了另一个极端。因此,“同一体说”同样不能准确地界定设立中公司的性质。
3、对修正的同一体说的评价
修正的同一体说是对同一体说的扬弃，一方面“修正的同一体说”明确了设立中公司与成立后公司间的严格界限,维护了公司法律人格制度这一公司法的根基;另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中公司一定的权利能力,使其参与为公司设立目的所必要的各项民事活动。
4、对合伙说的评价
合伙是一种契约关系,有其特定成员并重视其成员个性。合伙成员的变动(入伙、退伙)会影响合伙组织本身,因此受到严格限制,须经全体合伙人之同意,合伙代表人的行动即全体人之行动,尤其财产乃属于全体共同共有,债务乃属于全体的无限责任。故合伙者,可谓为脱离个人后,其独立存在性极薄弱之团体也。而设立中的公司,发起人与认股人之间的人身信任关系并不居于重要地位,任何一个发起人或认股人的变动并不导致设立中公司本身的稳定性;再者,由发起人和认股人投资形成的财产组合,并不具有合伙财产的性质,而具有使公司成立的目的性;第三,合伙事务的运营不具有组织性,往往由一个代表人,而设立中的公司的事务管理则具有组织性。发起人整体处理设立中公司事务,类似于公司中的董事会。可见,设立中的公司不是合伙,但因其未经注册登记,又不具有法人资格,因此它是介于合伙与法人之间的过渡形态［7］。
5、对法人团体说的评价
英美法系关于设立中公司性质的代表性学说是“设立中公司是一种非法人团体。”在英美法中非法人团体是指“为了某种合法目的而联合为一体的、非按法人设立规则设立的人的集合体,它可以享有权利和承担义务,其财产受法律保护,并在财产范围内对外承担民事责任。”从这一定义中可以看出英美法系的非法人团体是一种具有权利能力和行为能力的非法人化的组织体。我国对非法人团体的研究比较薄弱,在现行立法中尚未出现这一概念,但有其他类似的称谓如非法人组织、人单位等,在民法通则中称为其他组织。一般法学理论认为,非法人团体有以下法律特征:(1)依照法定程序设立；(2)拥有一定的财产和经费；(3)有自己的名称、组织机构和住所；(4)不具有独立承担民事责任的能力。对比上述分析的设立中公司的法律特征,我们可以清晰地看到,设立中公司不具有非法人团体的完全特征。因此,设立中公司不应被看成是一种非法人团体［8］。
我同意以大陆法系“修正的同一体说”来定位设立中公司的法律地位。尽管设立中的公司在设立过程中不断成熟并最终具备了法人实体的条件,但由于尚未履行登记手续,其人格还不被法律所认可,因而,不能将设立中公司与成立后的公司等同。因此,公司登记是设立中公司与作为法人实体的成立后公司的分界限。设立中公司一经登记成立,其为公司成立而从事的一系列必要行为的后果,应由成立后的公司当然承继。
（三）设立中的公司的民事能力
公司的民事能力进一步可以分为权利能力、行为能力、意思能力、责任能力。公司作为法人的典型形态，它的权利能力与自然人的权利能力有很大的不同。对自然人而言，权利能力是行为能力的前提，没有权利能力就没有行为能力；而对于法人而言，则恰恰相反，无行为能力则无权利能力。法人的行为能力是以意思能力为基础，责任能力为保障的。
1、设立中公司的权利能力
我们从法律的形式层面看，法律并未规定设立中的公司的法律地位，但在实践中，设立中的公司接受了发起人与认购人的出资后，并建立起相应的组织机构，实际上已经具有了意思能力、行为能力、责任能力。当团体组织已经有了一定组织机构，并有自己的财产基础时，就已经具备了一定的权利能力。因为团体组织的权利能力不能离开意思能力、行为能力、责任能力而单独存在，它们在本质上是相一致的，同时产生，同时灭亡［9］。设立中的公司是具有一定程度的权利能力的。
2、公司的行为能力设立中
因为团体的行为能力是以其意思能力为基础，以其权利能力为保障的，所以我们在此论述意思能力与责任能力，那么在逻辑上行为能力是可以证成的［10］。
（1）设立中公司的意思能力
从发起人开始设立公司，便要组织一定的机构，实施一系列的以设立中的公司自己为名义的行为，这个机构可以说就是设立中公司的意思机关。而当设立中的公司为了违法行为时，设立中的公司又要充当被告的角色，这充分说明设立中的公司是具有一定的意思能力的。设立中公司的意思能力的形成奠定了设立中公司行为能力的主观基础。
（2）设立中公司的责任能力
根据民法的基本理论，责任能力的具备是以一定的财产为基础。发起人在开始设立公司时就要履行出资义务，这时的出资虽与公司成立后的公司资本不同，但是它的存在有着非常重要的意义，那就是作为设立中公司的行为能力的客观基础。
综上所述，正如胚胎似的设立中的公司起始于公司章程制定，终止于公司的登记成立。在这一漫长而又复杂的过程中，设立中的公司具有一定程度的意思能力和责任，相应的也就具有一定程度的权利能力和行为能力。因为公司在设立的过程中要实施一系列民事行为，所以讨论设立中的公司的法律地位就有了意义。在我国公司法的立法中，设立中的公司的法律地位并不明确，我们期待理论界能够尽快达成共识，立法上能够明确设立中的公司的法律地位，这样将更加有效地促进我国市场经济的完善与发展。
参考文献：
\[1\]\[2\]\[3\]毛健铭.略论设立中公司\[J\].法学,2002,(10).
\[4\]\[5\]邹琦.设立中公司相关法律问题探讨\[J\].武汉理工大学学报,2003,8(4).
\[6\]\[8\]\[10\]孙晓洁.对设立中公司的能力及其有关问题的探讨\[J\].华北电力大学学报,2004,(4).
关键词：设立中公司；特征；法律地位；法律责任
现代市场经济重要的企业形式是公司制度，在我国社会主义市场经济中发挥着重要作用。然而，一个公司的成立涉及各种复杂多样的行为，必然也会涉及很多复杂的法律纠纷与法律问题。公司的设立是一个过程性的行为，也是公司成立之前的一种过渡形式，因此明确设立中公司在公司设立工程中产生的法律责任对于一个公司的成立有重要影响，因此，加强对公司设立中的行为及其责任的研究具有深远的意义。
一、设立中公司概述
1.设立中公司的定义
设立公司，是指从发起人开始公司设立行为，到公司通过审核登记成立时止的一种过渡形式，也被称之为成立公司的前身。对于设立中公司这一概念的界定，也是众说纷纭，没有一个确实的法律规定，这给处理公司设立过程中出现的各种纠纷和法律问题造成了困难，因此，清楚的界定设立中公司的定义，一方面有助于区分设立中公司与发起人、第三人、成立后公司等相关利益主体的法律义务与权利，另一方面可通过明确在设立工程中及公司成立后的责任承担，来便捷、高效地解决公司设立过程中的法律问题。
2.设立中公司的法律地位
对于设立中公司的责任模式和人格处理，国际上可以分为两大派别：以英、美为代表的判例法系国家和以德国为代表的大陆法系国家。①英美法系的人格忽略论。英美法系国家，并不关注设立中公司的人格问题，认为设立中公司是一种非法人团体。设立中公司虽然没有独立的法人人格，但是它能够行使一定的行为并承担相应的责任，处在一种不完全权利能力状态，法律人格有限，是法理学上的非法人团体。②大陆法系的人格论。传统大陆法系理论认为设立中公司为无权利能力社团，一般承认设立中公司的存在，并将设立中公司的人格论作为建立设立中公司级相关人的民事责任模式的前提条件。
目前，人们对于设立中公司具有何种人格这一问题上，还存在着很大歧异。大致可以分为人格忽略论、人格抑制说和人格独立说等不同的学说。
3.设立中公司的权利能力
设立中公司具有一定的权利，本文将从内部关系和外部关系上分别探讨一下设立中公司的权利能力。①从内部关系上分析设立中公司的权利能力。结合设立中公司的特殊法人特征，分析其是否具有权利能力。因设立中公司是由各个发起人共同决定而设立的，所以发起人可以代表设立中公司行使行为能力和意思能力，能够代表设立中公司从事设立活动；设立中公司拥有的独立财产如办公场所等，能够使其独立地承担一定的民事责任，从而具备一定的民事责任能力。②从外部关系上分析设立中公司的权利能力。设立中公司暂享有暂时的权利能力，可以开设银行账户收取股东出资，进行土地登记，也可以无限股东的身份加入别的公司，还具有诉讼能力，而且必须有对应的强制执行书才可以对设立中公司进行强制执行。设立中公司是一个实际存在的团体，应受到公司法的调整，并在法律上对其权利能力进行界定。
二、设立中公司的特征
设立中公司具有以下几方面的特征：①目的性明确。设立中公司的根本目的是为了取得法人资格，设立中公司进行的一切经济活动与行为都是围绕着如何取得法人资格而展开的，因此设立中公司的目的性明确，即取得法人资格。②过渡性。设立中公司是一个动态过程，具有过渡性，属于公司从设立到正式成立之前的中间状态，具有一定的存续时间，是一个中间过渡实体。③非法人团体。设立中公司是一种非法人团体。从设立中公司的法律地位可以看出，设立中公司不能以法人团体进行活动，因此，被认为是一种非法人团体。此外，设立中公司还具有依附性、动态性等法律特征。
设立中公司的法律责任分析：
设立中公司不是完全独立的民事主体，不能独立承担设立行为所产生的法律效果，其责任形式与法人不同。设立中公司在设立过程中从事的主要是民事法律行为，对于此民事责任的分配应遵守一下责任分配原则：①实行第一责任与第二责任相结合的原则。②实行责任数额转股份份额原则。③实行过错责任原则。
设立中公司的两个命运，一是设立成功即公司成立，也就意味着设立中公司不再存续，所有的民事能力也随之终止，而是设立失败即公司不成立，设立中公司清算债权债务，宣布解散。下面将从以上两种情况来分析设立中公司的法律责任。
（1）公司设立成功时的法律责任。公司设立成功，即公司取得独立的法律人格，可以登记注册的经营范围和经营方式，以公司的名称开展生产经营活动。随着公司的成功设立，设立中公司过渡到以其最终构建形式出现的作为法人的成立后公司之上，设立中公司终止，设立中公司在设立过程中产生的法律后果，成立公司予以概况继受，无需财产转移或者债务承接。
（2）公司设立失败时的法律责任。公司设立失败，即鉴于主观或客观方面的原因，公司未能取得独立的法人资格，即成立后的公司不存在。由于设立失败所产生的民事责任无法由成立后的公司承担，对此各国法律均规定，公司不能成立时，由发起人承担责任，而且发起人之间是一种合伙关系，这种关系从达成协议之日成立到公司成立时终止。
参考文献：
[1]王德山、张娜.设立中公司法律同是探讨[J].首都经贸大学学报，2007.4
[2]孙朝霞、邱钢.设立中公司的民事责任[J].中国乡镇企业会计，2009.2
[3]曹顺明.设立中公司法律问题研究 [J].政法论坛（中国政法大学学报），2001.5
关键词：产融结合 经济内涵 法律界定
产融结合是一个比较抽象的概念，产融结合只是简单的将资本市场下产业资本和金融资本共同追逐利益融合形成的产物进行概述，而对于产融结合的法律界定，也存在各种法律表述相互交叉，边界模糊等现象。为全面的认识产融结合，需要从产融结合的经济内涵出发，并在法律上对其进行严格的界定，了解其法律特征。
一、产融结合的经济学内涵
产融结合是指为了实现经济的协调发展，利用人事结合、信贷关系等将工商行业和金融行业联系在一起，实现工商企业和金融行业的互赢。对于产融结合的主体，其主要法律载体是企业，加上这类企业集团具有金融资本、工商资本等双重资本，因此，可以称这类企业集团为产融型企业集团。对于产融型企业集团而言，市场是追求资本增值的最佳场所，它能充分发挥金融功能来促进产业经济的发展，从而达到提高产业经济效益的目的。
对产融结合的理解可以从广义和狭义两个方面进行，其中广义上的产融结合就是产业和金融的有效结合，是从储蓄转向投资，即集体或者个人将储蓄的一部分通过入股、借贷等形式让其他集团或者个人用以进行生产投资，这就是产融结合的表现。而货币的出现，为储蓄转向投资提供了极大的便利。在广义上，产融结合是金融业和工商产业形成借贷关系，例如银行向企业进行贷款。狭义上的产融结合是指，工商企业在生产过程中，为获得更多的生产资源，采用贷款的形式在金融行业中获得生产资金，或者金融行业为了促进自身的发展，采用股权参与、人事结合等形式渗透在工商企业中，为工商企业的发展提供一些建议或者生产资源支持。工商产业的资本是指制造业、商业、运输业等非金融企业占有的资本。在狭义的产融结合中，资本融合是根本，其主要原因是产业资本和金融资本为了实现不断增值造成的。
二、产融结合在法律上的意义
在经济学和法学方面，产融结合存在很大的差异。在经济学方面，产融结合的重点是“生产”和“金融”的结合，而在法学方面，产融结合的重点是“生产”和“金融”结合带来的后续影响。产融结合的法学概念侧重的是在“结合”过程中的合规性，并通过惩戒违规的行为，来维持秩序或者保护消费者的权益。
对于产融结合的法律内涵，在不同的法律中有不同的内容，一般情况下，需要从公司法、金融法、企业集团法、反垄断法等法律范畴中进行产融结合的分析。首先，在公司法中，工商产业和金融业的结合，具体表现为企业合并、资产收购，涉及到的法律问题有资本转投资限制、母子公司关系、产融结合组织形态、法人治理等；其次，在金融法中，工商产业和金融业的结合是一种跨业混合联营，这就会极大的增加金融监管的难度，这也是部分国家实施产融隔离政策的主要原因；第三，在企业集团法中，产融结合的形式经常表现为企业集团、金融控股公司、全能银行等，这就需要根据具体情况，选择相应的组织形式加强经济组织间的联系；最后，产融结合涉及到税法的一些问题，例如集团整体纳税申报与关联企业之间很容发生“非常规交易”的现象，这就会规避课税。
另外在产融结合中还涉及到反垄断法律规制。产融结合在促进规模经济发展的同时也涉及到垄断、限制竞争等问题，工商产业在接受银行的融资后，与其他工商产业进行竞争时，会产生一种不正当优越性，对竞争的公平性造成影响。因此，从反垄断法的角度对产融结合进行分析，具有很重要的现实意义。
三、产融结合及其结合组织的基本法律特征
（一）多家金融机构和非金融子公司组成法律载体
由于产融结合的法律载体是企业集团，而企业集团是由金融机构、非金融子公司共同构成的，因此，当一个工商企业主导的企业集团有多个金融机构，但金融机构未处于主导地位，资产规模比较小，在行业中的影响不是很大，并且在企业集团中，金融机构和集团企业相互持股，则称这种企业集团为混合企业集团。这种企业集团并不是典型的产融结合型企业集团，如日本的丰田汽车集团就是这种类型。产融结合的金融性导致产融型企业首先要对金融风险问题进行防范，并加强金融监管。
（二）产融结合的法律载体是多元化金融业务
对于产融结合中的各个金融实体，经常会在银行、证券、保险等金融业务中选一种或者多种业务进行经营，因此，产融结合的实体有一些金融实体子公司，例如银行子公司、证券子公司、保险子公司等。在产融结合中实现多元化经营的主要目的是确保各个业务之间的相互弥补，实现金融资源的共享，产融结合企业集团的多元化金融服务能满足不同客户之间的需求，这对规模经济的形成有很大的帮助。
（三）产融型企业集团各法律实体存在股权联系
产融结合是通过一个企业集团进行全面控股，对麾下的各个子公司进行管控，而不是将生产相同产品或者类似产品的子公司合并在一起进行加工生产。各个子公司通过相互持股、人事兼任等方式形成联系，从而协同企业集团提供多元化的服务。产融结合的企业集团不具备法人资格，各个法律实体是通过股权进行联系的，其联系方式可以是参股、控股、交叉持股、共同被控股等。产融结合的企业集团可以看做是市场经营者集中的表现，当其妨碍或者限制市场竞争时，就可能违反反垄断法的规则。
产融结合是在市场快速发展下形成的一种产物，随着国际市场的一体化，产融结合迅速的影响到我国市场经济发展。通过对产融结合的经济内涵和法律内涵进行分析，对构建产融结合制度，规范产融结合行为，促进产融结合的规范化发展有很大的帮助。
参考文献：
[1]孙晋产.融结合的经济内涵和法律界定[J].江汉论坛，2010（01）.
[2]郑醒尘.对我国产融结合活动的分析与建议[J]. 现代产业经济，2013（05）
【关键词】一人公司团体有限责任公司；人格否认；法律
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-085-01
一人公司自产生以后，引起了学术界的极大争论，持肯定和否定意见的学者各自提出了自己的理由。我国新公司法适应时代需要，承认一人公司并对其加以规制，的确是明智之举。文章即结合我国新公司法关于一人公司的规定对一人公司提出若干看法。
一、一人公司的概念、特征和分类
所谓一人公司，是指公司的股份或出资全部归属于单一股东的公司。一人公司具有以下两个核心特征：其一，一人公司的股东承担有限责任。其二，一人公司只有一个股东，它不像传统公司法中规定的由两个以上股东组成的公司。一人公司与独资企业不同，独资企业亦称个人企业，一人公司与独资企业的共同特征在于投资者的单一性，而二者的不同在于：其一，一人公司具有法律人格，独资企业则不具备法律人格。其二，一人公司股东对公司债务承担有限责任，独资企业主对公司债务承担无限责任。其三，一人公司实行公司式的组织结构，独资企业的组织机构则相对自由。其四，由于一人公司和独资企业在法律人格方面的差异，导致二者在纳税方面的差异。其五，一人公司主要受公司法调整，独资企业主要由民法，商事登记法和商事会计法等法律调整。
根据一定的标准，可将一人公司加以分类，其一，按照一人公司股东的不同身份，可将一人公司分为自然人投资的一人公司和法人投资的一人公司。其二，按照一人公司产生的不同阶段，可将一人公司分为设立意义上的一人公司与存续意义上的一人公司。其三，按照一人公司表现形式与其实质是否一致，可将一人公司分为形式意义上的一人公司和实质意义的一人公司。其四，按照一人公司的股份性质，可将一人公司分为一人有限责任公司和一人股份有限公司。
二、一人公司产生的原因分析
一人公司是以一种事实而非法律的形式出现，其在实践中出现是有多方面原因的：首先，单个投资者对于有限责任的追求是一人公司产生的重要动因。其次，巨额资本的出现为单个投资者以一己之力创办公司提供了可能。再次，一人公司的形式适应了中小企业和高科技企业的发展。最后，从公司法的角度看，一人公司亦是法律不可禁绝的现象。
三、一人公司的利弊分析
上一部分分析表明，一人公司的产生在一定意义上说是无法回避的。但学者对一人公司在立法上应采取何种态度有着极大的争论。
认为法律应当承认一人公司者，认为承认一人公司具有以下必要性：
（一）承认有限责任，确定经营风险
对于个人企业主而言，通过股东有限责任形式，一人公司，确定经营风险，预期可以促进中小企业的发展。
（二）内部结构简单，便于灵活经营
由于一人公司内部治理结构相对简单，股东与董事往往两位一体，免除了不必要的时间和精力的消耗，同时还有利于保护一人公司的商业秘密。
（三）维持企业存续，维护社会经济秩序稳定
根据企业维持原则，如果公司股东成为一人时，即要解散该公司，对社会经济生活无疑是一种损失，会导致经济秩序的紊乱。
（四）禁止一人公司的规定极易被规避
前已述及，从法律角度，一人公司无法禁绝，如果否认一人公司，会导致徒增名义股东。认为法律应当禁止一人公司者，提出以下理由：1.一人公司欠缺社团性。公司本质上属于社团法人，社团法人至少由2人以上组合才能显现其社团性，才能取得法人资格。①2.对个人企业的健康发展产生不利影响。②3.承认一人公司将使传统公司法面临较大冲突。4.对债权人不公正，由于一人公司所有与经营的高度统一，公司的独立人格受到威胁，公司对债权人的保障亦不安全。5.为股东滥用公司的法律人格提供了机会。
四、一人公司的法律规制与完善
我国原公司法的相关规定否认了设立意义上的一人公司，但并未明确否定存续期间上的一人公司。但我国原公司法专门规定了国有独资公司，另外外商企业法中具有法人资格的单个外国投资者投资的外商独立企业，可以认为是两种特殊的一人公司。
我国公司法进行修订，首次对一人公司做出明确全面的规定。我国新公司法顺应时代潮流，对于一人公司明确认可并加以严格规制是非常明智的，然而依然存在一些不足之处，需要加以改进：
1.对于一人公司治理方面规定较为简单，无法为一人公司的规范科学治理提供范式。建议增设一人公司治理方面的规定。
2.对于一人公司股东责任的规定较为原则，需要司法实践加以具体化，明确化。
3.对于法人投资的全资子公司这类特殊的一人公司未予以特别规定。建议制定关联企业法或企业集团法对之加以规定。
总之，我国新公司法在一人公司问题上已迈出了可喜的一步，这必将刺激投资者的投资热情，促进我国公司的发展。然而，对一人公司的规制依然任重而道远。
参考文献：
[1]石少侠.公司法（修订版）[M].吉林人民出版社，1996：12；13.
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