时间：2023-08-18 09:33:08
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇法律论证的意义，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
[论文关键词]正义概念 正义标准 启发意义
一、作者介绍与著作写作背景
（一）作者简介
埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer），1908年出生于德国柏林，在海德堡大学获得法学博士学位，1933年移民美国后在华盛顿大学研习美国法律并于1937年获得LL.B学位。从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为加利福尼亚大学法学荣誉教授，1992年去世。博氏是综合法理学的代表人物之一，主要研究领域为法理学（法律哲学）。主要论著有：《法理学》，《法理学：法律哲学法律方法》，《论正义》，《权力、法律和社会》，《责任哲学》和《英症状法律体系导论》等。
（二）写作背景
博登海默生活的那个年代正是历史法学派、分析法学派和哲理法学派相互论争的时代，各个学派以其各自的理论根源为依据，并结合当代社会发展的经验教训对法律的“实然”和“应然”等传统问题进行论战，交锋愈演愈烈。与此同时，一部分学者鉴于三大法学派的理论的片面性，试图找出另外一条道路。这些学者看到，之所以各个学派之间存在争论，是在于每个学派都由于自己的理论只关注法律理论中的一个方面而存在着缺陷。因此，他们试图建构一种统合各派之优点的综合法理学派。米杰罗·霍尔教授是这种观点的倡导者，他所撰写的《统一法理学》、《法理学中的理性和现实》、《民主社会的活法》等论著，为综合法学产生奠定了理论基础。霍尔从综合方法论和认识化的前提出发，认为法是“形式、价值和事实的特殊综合”。据此，他严厉批评了法学理论中的“排他性缺陷”（Particularistic Fault），尤其对三大流派割裂法的价值要素和事实要素的做法进行了谴责。按照霍尔的观点，当今西方法学所需要的，就是把分析法学、社会学法学以及自然法理论中有价值的成分统一起来，建立一门联合诸法学流派的“综合法理学”。埃德加·博登海默自20世纪50年代起，积极响应霍尔的倡导，加入了建立综合法理学的运动，并在他的《法理学》中阐述了综合法理学的观点和主张。
二、著作结构分析
《法理学——法律哲学域法律方法》一书作为经典法律理论论著，无论从它的语言上还是它的内容上看都可谓是博大精深的，作为法律的初学者仅仅是在较短的时间内浏览此书是很难从根本上把握住本书的精髓的，需要先纵观全书结构框架，再分别研究学习，方能懂得作者的苦心研究成果的深刻内涵。
本书共分为三大部分，第一部分是法哲学的历史沿革，作者将自古希腊至20世纪70年代的各派西方法律哲学的理论观点做了一一的陈述；第二部分是法律的性质和作用，作者在此部分中分析了秩序的需求，正义的探索过程，从而得出了“法律是秩序与正义的综合体”的结论，并在此基础上分析了法律的性质与作用；第三部分法律的渊源和技术，作者在这一部分分析了关于法律方法的问题，同时对法律推理程式，以及对价值判断在审判程序中的作用等方面都做了较为详尽的分析。
由于对法律的性质和作用的哲学思考是博登海默先生的这本书的核心，所以该书第一部分的历史阐述成为第二部分理论分析的史料基础。针对作为该著作最为重要的第二部分，笔者将结合自己的情况谈谈“正义的探索”这一章带给自己的启发，以及通过通读此书获得的收获。
三、博登海默的正义探索
在我们的生活中，正义概念的含义是不确定的，在中外学术著作中，正义也被赋予多方面、多层次的规定性和含义，“有时正义是指一种德行，有时是指一种对等的回报，有时是指一种形式上的平等，有时是指某种自然理性的关系”。正如作者在这一章开始所说的那样“正义具有着一张普罗秀斯似的脸，变化无常、随时可呈现出不同形状，并具有极不相同的面貌。”正义的概念在不同的时期、不同的理论学派那里其内涵和外延都是不同的，由于人类认识的局限性致使历史历代的理论学家们也难以看清什么才是真正的正义，什么样的定义对于“正义”才是最为贴切的。他们的正义观或多或少都于他们所处的历史环境有关，他们的正义观正是受了他们那个时期的政治、经济、文化等因素的影响，在使得他们观点的片面性和不完全性，甚至有些观点也存在一定的错误，但是前人的研究成果往往给予了当代人很多的实惠，对于此，作者也认为“从哲学的理论高度上看来，思想家们与法学家们在许多世纪中已提出了许多各种各样的不尽一致的‘真正’正义的观点，而这种种观点往往都声称自己的绝对正确。”“对那些颇有影响的理论和历史上的重要社会制度——它们反映出人们对实现正义的不尽相同的态度——作为一个简略回顾，会有助于我们指出这个问题所具有的使人困惑的各个方面。”
在此篇章中，作者分析了柏拉图、亚里士多德、沃德、马克思、恩格斯、斯宾塞、康德的正义观，认为他们大都是用自由或者平等作为自己正义观探索的焦点，然后又分析了索利和罗尔斯，认为他们的理论与众不同在于其则侧重平等与自由的结合探索正义；最后作者又提到了霍布斯和边沁，分析了他们是从安全的方法角度探索正义的。通过对上述思想家的论述，作者认为“对于不同国家、不同时期的社会建设曾产生过影响的种种正义观念……都得到了大多数人的接受”“封建制度给予了安全观念一突出的地位……自由资本主义时期却将自由视为是政府政策的首要任务……在社会主义国家……其最终目的乃是要达到对需要的平等满足”，这是出现诸多正义概念的根源所在。作者在这一部分中并不是简单地罗列了诸位思想家的基本观点，而是在分析的基础上提出了自己的看法和观点。紧接着，作者在理性思考之后对正义与理性，正义的概念范围，正义与其他要素的关系进行探索分析。
同样的，作者用他惯用的分析方法对这几部分进行了阐述即分析历史上的思想家的观点，然后据此列举示例，当然，作者还运用了心理学和人类学的许多成果进行分析，这些材料的运用使得作者对正义的分析更具说服力，他成功地通过直观、简单的事实说出了复杂、深刻的道理，在阐释的同时做到了面面俱到与详而不繁。最后，博登海默提出了自己的观点—— 一个正义的社会秩序，除了满足人们对平等待遇的需求以外还必须服务于人们的其他需求。
正义标准是如此的复杂多样，这是由正义概念的历史性、阶级性和具体性决定的，正如马克思所说：“正义是一个历史的，阶级的概念，而不是一个永恒的、超阶级的抽象的概念”；同样，针对此，恩格斯也说过：“正义始终只是现存经济关系的或者反应其保守方面，或者反应其革命方面的观念化的神圣化的表现”。因此，我们对正义的探索应怀有与时俱进的精神，在不同的时间中、不同的空间中、不同的制度中、不同的阶级中等等多种因素之中去探索分析正义的涵义。由于人们认识和知识的局限性，以及我们对这个世界的探索受到诸多客观因素（如经济的、政治的、阶级的等等）的制约，也决定了我们的探索之路应该更加长远。
四、启发意义
博登海默的《法理学》作为一本教科书，他带给我们的不仅仅是知识的丰富和理论的全面，通过系统的浏览笔者觉得更应该关注的是此书交给我们的学习方法。在此书中，字里行间我们都能感受到作者的渊博的知识体系。
更重要的是，通过阅读思考“正义”的意义，对我们现阶段法制建设有很好的启发作用。我国是法治社会，法律的价值应当能够体现出正义、秩序、公平、自由和效率。自有法以来，正义就是人们恒久追求的价值，同时也是法学家们探讨最多的价值，更是法治社会希望很好诠释的价值。法律是权威性的规范体系和价值体系，法律追求的正义不仅体现在法治领域，由于法律调整的是整个社会，所以他还体现在政治、经济、文化、社会等领域。现实中法律如何才能很好地体现正义的价值，笔者认为应当从一下两方面努力：
（一）重视正义对法律的评价作用
民主的法治国家应当有一套完整的法律评价机制，正义的法律才能被认可和适用，不正义的法律将会被拒绝。法律需要正义填补空白，需要正义成为其中的一部分，真正意义上的社会主义法治国家也是希望建立一套公平正义的法律体系。
论文关键词：正义价值 效率价值 社会效益 和谐社会
一、法的正义价值的内涵
（一）正义价值的涵义
1．正义一词的辞源学由来。“‘正义’一词在西方出现于古老的拉丁语‘justitia’,是由拉丁语‘jus’一词演化而来的。‘jus’最初有正、平、直等含义，后来此词发展成为英语的‘justice’一词，根据《牛津现代高级英汉双解词典》的解释，它不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正义等含义，而且还有法律制裁、司法、审判等含义，可见，正义作为一种基本的法价值，仅从词源学的角度看，就具有久远的传统。”
2．正义价值涵义的界定。古往今来，人们对于正义涵义的界定总是仁者见仁，千差万别。庞德认为，“正义这个词在伦理上，我们把它看成是一种个人美德或是对人类的需要或者要求的一种合理公平的满足。在经济和政治上，我们把社会正义说成是一种与社会理想符合，足以保障人们的利益与愿望的制度。”柏拉图的观点是，“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。”不过最著名的还是当属罗尔斯在《正义论》中对正义的论述了：“正义是社会制度的首要价值，正像真理思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认了为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正常的。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。作为人类活动的首要价值，真理和正义是不妥协的。”
尽管人们对法的正义价值的涵义有不同的理解，但在最根本的落脚点上是一致的，即正义是一种应然之则，是法的最高精神和目标，它因涉及人际之间的交往而具有了攸关社会利益的内容。一方面，有了正义价值作指导，至少可以保证权利义务在形式上能够公正地分配；另一方面，法可以以震慑犯罪的形式保障正义价值的实现；再有，正义价值的客观存在使得法以补偿受害者的方式使失衡的正义天平重新回归平衡。由此可见，“法的神圣权威主要不是来自它的强制力，而是来自它本身所固有的最基本的价值观念——正义。法的强制性只有以正以上的理由为基础才可行。一个有法律的社会的正义价值的迷失必然导致法的价值的迷失和法治的失败。”
（二）正义价值在法价值体系中的地位
正如罗尔斯在《正义论》中对正义的论述那样，正义在法的价值体系中居于首要地位，尽管法还有自由、秩序、民主等价值，但他们都要从根本上服从于正义。换言之，法的正义价值较之于法的其他价值具有优先性。
二、法的效率价值的内涵
（一）效率价值的涵义
效率本是一个经济学领域的概念，指的是投入与产出之比。在被引入到法学领域之后，效率便成了法功利价值的基本要求。功利主义认为，“是否增进最大多数人的最大幸福是衡量一切行为和制度之正确与错误的标准，幸福是一切行为的共同目标，行为中导向幸福的趋向性就是功利。”
（二）效率与效益的关系
在很多教科书中，效率与效益被认为是两个完全相同的概念。但是我认为，效率与效益二者在内涵上还是有区别的：效率更多体现的是一种纯经济上的“私益”；而在效益的概念之中，“效”指效率，“益”更侧重的是“公益”，效益是效率与公益之和，即用个人经济效率之和减去在追求经济效率过程中所产生的外部负效率之后所得的一种净值。总而言之，我理解的效益代表了社会的公共利益，是一种“社会效益价值，它至少包括权力运作效率的提高和社会公正的维护。”即效率与正义之和才是效益。
三、法的正义价值与效率价值的关系
“公平是一个古老的价值命题，而效率则是现代社会赋予法的新使命。”长时期以来，人们往往形成了一个思维定式，那就是只要一提及正义与效率的关系，就很自然地要分出一个先后、轻重。其实不然。我们的社会需要一个正义的外部环境，既能使所有社会成员的投入与收获大致成比例，这样才能维持正常的社会秩序；同样，我们也需要以最少的投入获得最大的产出，即效率最大化来创造社会财富。二者都是法的价值追求，谁都不能偏废。“正义与效率可谓法的双翼，法运行于社会的理想状态正是正义与效率的最佳平衡。”
二者的关系是辩证统一的：“效率是正义的基础，正义是效率的目标。”在坚持一方面优先的同时，只有使另一方维持在一个最低限度，才能达到一种社会效益最大化的平衡状态。
四、正义与效率价值的具体表现——以社会法为例
“法的价值是以法与人之间的客体与主体的关系为客观基础的。”也即是说，只有以法的形式把权利义务的分配状况确定下来，并且这种规定能够满足人的需要，才能算是实现了法的价值。“法律制度对社会效率与正义的实现具有重大的制约和影响作用。其重要性在于法律制度通过影响信息和资源的可获得性，通过塑造动力，以及通过建立社会交易的基本规则而实现社会进步。”要想理解抽象的法的价值恐怕还是要还原到具体的部门法的规定中去。下面我就浅陋地分析一下法的正义与效率价值是如何在社会法中得以体现的。
（一）实体方面
1．从基本理念上看。“经济关系反映为法原则”。法原则是对当事人关系的一种反映。在社会法中，当事人的关系表现为个人与社会的关系，个人往往表现为强势，社会表现为弱势，这样一来就要在立法中有所倾斜，以实现分配的正义，即实质上的正义。而民法由于提倡绝对的意思自治，其所宣称的平等只能是一种形式上的平等，即矫正的正义。
法的作用就是为了制衡关系。当出现实质不平等的关系时，就要通过一种特殊的“不平等”手段来恢复正义，正像前文论述的那样，只要这种不平等的设定是为了达到结果平等的目的，那么这种手段就是正义的。
社会法保证结果公平，并不是抛弃效率，而是仍然赋予了当事人意思自治的空间，只不过这种空间不能扩张到社会的公共利益领域；这种公平只不过是在保障社会正义的前提下，实现社会整体效率的最大化，即正义有助于实现更大的效率，也正是这一点，体现了前文所谈到的正义与效率的辩证关系。
2．从调整对象上看。社会法调整的是公私混合型的社会关系，有三方主体。而民法调整的是平等的双方主体之间的一种平权型的社会关系。意思自治作为民法的图腾，可以最大限度的鼓励交易，促进市场繁荣，其结果就往往表现为经济效率的提高。然而根据经济人的假设，每个人所为的行为都是为了实现自身利益的最大化，人的“有限理性”会直接影响交易的秩序和安全。要想保证人们能够自由地进行交易，其重要的前提之一就是要使人们产生一种对交易的安全感、信赖感。因此，出于维护社会正义的需要，国家在这个时候就要责无旁贷地出面干预。因此，我认为在社会法的法律关系中，当事人间的横向交往产生的是效率价值，而政府的干预行为则是对正义价值的诠释。横向交往产生的纯效率总和再减去对他人造成的损害（负效率）所得的净值，才是真正意义上的社会效益。即正如前文所述，社会效益是效率和正义的结合体，只有效率的提高和公正的维护达到一种均衡的状态时，才能实现社会效益的最优化。
3．从主体资格确认标准上看。整个人类社会的发展经历了一个从身份—契约—身份的过程。从身份—契约的转变，使人摆脱了人身依附的属性，导致了私法的产生。私法确认主体资格的标准是“契约”。在私法中，当事人是“抽象人”，即不考虑个体资源禀赋、信息控制等具体情况，双方“平等”地享有权利、承担义务，每个人是自身利益的最佳判断者，因而被视作“强有力的智者”。但是这种平等只是形式上的平等，强势一方最大程度地实现了自己的自由、提升了自己的效率，但却在一定程度上虽损害了正义。因此，不同于私法，社会法并未抽脱出那些不平等的个性因素，而是看到了实质上的不平等，把人按照“具体人”对待，辅之于与其身份相适应的权利义务分配，即以“身份”的标准来确定权利义务关系，通过对“身份”的矫正来实现法的正义价值。
（二）程序方面
没有诉权保障的实体权利，不是真正意义上的权利。对社会法而言，它通过自身独特的调节机制对社会关系进行调整，其中很重要的一方面就体现在诉讼程序上。
由于社会法法律关系的特点决定了其责任追究程序应该是适用公益诉讼。公益诉讼的特点之一就是可以由一人代表群体提出，达到“一人，全体受益”的效果，最大程度地提升了诉讼效率。
除此之外，公益诉讼的人可以不是本案的直接利害关系人。由于世界的普遍联系性，每一个个体作为社会的成员，都有可能成为潜在的受害者。因此，主体不以直接利害关系人为限，这样的制度设计打破了民事诉讼的局限，体现了社会法以一种防患于未然的事前救济来保障社会公共利益的实现，最大程度地维护正义。
五、法的正义与效率价值在和谐社会中的意义
我党提出建设和谐社会的目标，显然是针对当前社会分配不公、贫富差距加大的社会现实提出的。在原先的计划经济体制下，个人依附于单位，单位依附于国家，形成的是一种自上而下的纵向行政隶属关系。个人没有自主选择权，个人利益完全被国家利益所吸收。随着计划经济向市场经济的过渡，个人逐渐从类似于封建社会人身依附性的那种对国家的依赖中解脱出来，个人被赋予了前所未有的广阔发展舞台，个人利益也得到了充分的重视和尊重。然而，对个人利益追逐的同时也使得贫富不均的社会矛盾愈发突出，社会的不公正已严重威胁到社会的基本秩序。因此，法作为反映社会现实的上层建筑，如何在构建和谐社会的大背景下，以一种崭新的价值理念指导社会发展的前进方向,也成为了法所肩负的神圣使命。“法律的正义不是经济领域中正义原则亦步亦趋的追随者。效率在经济领域中的优先地位并不能成为法律必须以其作为价值分配的基本原则的根据。法律当然不能完全沦为经济的奴隶。一旦法律完全依附于效率优先的逻辑，那么它的社会价值和功能便会大打折扣。”
关键词：议付 出口押汇 追索权 风险防范
当今，信用证及相关问题在我国贸易法律中的地位日益重要。信用证的操作过程涉及多方当事人。其中，议付行扮演者十分重要的角色。
一、议付以及议付行
信用证业务中的议付，原来按信用证付给出口商钱的是开证银行，或者是付款行（保兑行），但是出口商在出口地一般会找一个银行交单，这个银行审核单据一致后，如果该银行认可，可以先把信用证金额给出口商，然后拿出口商的单子去付款行索汇。如果付款行正常付款，一切顺利,如果拒付，交单行可以向你追索。这就是本文的的议付。所谓议付行是指愿意买入按信用证所开立的汇票的银行。
二、议付行与相关当事人
（一）议付行与开证行
议付行是按照开证行的议付邀请和付款保证，并按照议付申请人的申请，按信用证的规定审核单据，经核实如果单证相符，就向议付申请人融资，且向信用证规定的付款行要回所预先垫付付款项的银行。但是，有时，议付行像是议付申请人的人。一般而言，议付行与开证行之间是委托关系；在自由议付的情况下，开证行与议付行之间没有委托关系，而是一种票据关系和信用关系。
（二）议付行与议付申请人
议付行与议付申请人之间不存在合同关系，尤其是在自由议付的情况下，但在限制议付情况下，其法律关系的性质有待商榷。这时议付行与议付申请人的权利义务是已经确定的，议付行和议付申请人同样受信用的约束。议付申请人在办理议付时，往往开立跟单汇票，这样在议付行议付了货款后，议付行就成为汇票的持有人，除非议付行对信用证加了保兑或者议付申请人出票时写明无追索权，议付行对出票人及其前手背书人享有追索权。
（三）议付行与通知行
通知行是接受开证行的委托，负责将信用证通知议付申请人的银行，通常为议付申请人所在地的银行，通知行一般与开证行有业务上的往来关系。从这个定义可以看出来，通知行与议付行都是受开证行的委托为便利信用证的流转而提供服务的中介性质银行，都处于议付申请人一方所在地。实践中很多议付行与通知行是同一银行。
三、议付行的权利与义务
（一）议付行的权力
议付行在履行义务的同时享有权利，主要有免责权和追索权，同时在信用证中可能约定其他的权利。追索权又分为：向清算银行（又叫偿付行，有可能是保兑行、通知行或者其他银行，由开证行指定）索偿；向议付申请人索偿，如果其偿付请求遭到清算银行拒付。并且无法追偿损失的情况下，议付可以凭单处置信用证项下的货物。
1．免责权
UCP600中规定，议付行享有的免责权，有对因不可抗力导致的损失的免责、对单据的有效性的免责和因申请人的原因而免责。
2．追索权
（1）议付行存在审单过错时的追索权
仅从票据的角度来说，各国票据法通常规定票据持有人丧失追索权的事由并没有包括银行审核单据的过错。因此，议付行并不因审核单据的过错，而丧失对议付申请人的追索权。从法理上来说，如果信用证项下的跟单汇票是符合票据法要求的汇票，则该票据可以与信用证相分离。因此，议付行谨慎审核单据的义务并不影响汇票上的权益。
（2）议付行向清算行索偿
关于向偿付行索偿，UCP600 明确赋予了开证行向议付行偿付的义务，这也是信用证下银行信用的自然延伸。如果开证行在信用证中指示议付行向指定清算银行索偿，议付行（索偿行）则须以电传、电报、邮函向清算行索偿，并清楚注明信用证号以及开证行索偿的本金，任何附加的金额和费用。如开出以清算行为付款人的远期汇票，索偿行必须寄送汇票同索偿书一起给清算行。
（3）议付行向议付申请人的索偿
如果议付行遭受开证行或其他清算行的拒付，便可以通过向议付申请人追偿的途径来获得救济。议付行可向议付申请人追索已付的款项及利息，即议付行享有对议付申请人追索的权利。但开证行自行议付的信用证和议付行同时又是保兑行的信用证中，议付行对议付申请人无追索的权利。现实中，议付信用证的议付情形有：有汇票的议付和无汇票的议付。从议付伴随着票据和单证的购入看，议付实际上是票据的转让和贴现。议付行的追索权来自票据法，由于票据无因性原理，在票据被清算行拒付时，议付行享有票据偿还请求权。有人认为议付行和议付申请人的关系就是票据法上的持票人和出票人的关系，议付行享有对议付申请人的票据偿还请求权。
（二）议付行的义务
1．通知义务
如议付行发现所接受单据表面不符，而决定拒绝接受单据时，应立即以电讯方式通知相关各方，如不可能用电讯方式通知，应以其他快捷方式通知，且应在议付行收到单据的翌日起五个银行工作日内通知。否则，不享有追索权、单据项下货物处理权或其他债权请求权。
2．审单义务
这是议付行最重要之义务。如果议付行不能及时地按照UCP600 的要求谨慎审单，将要承担由此导致相关当事人受损的责任。议付行议付后，应在信用证背面注明议付事项，以便作为下次议付之参考，以防重复议付，批注后的信用证退还议付申请人。然后，议付行根据信用证的要求，将单据分两套，前后隔一天寄开证行。
参考文献：
［1］高晓力．信用证审单标准问题研究[J]．人民司法．2002（6）．
关键词：国际投资争议；仲裁 ；法律适用
国际投资争议（international investment disputes），即在国际直接私人投资活动过程中所产生的、与投资活动密切相关的各种争议的总称。解决国际投资争议的手段，可以是包括调停、斡旋、外交保护等在内的政治手段，也可以是包括司法诉讼和仲裁在内的法律手段；可以通过国内法律和程序解决，也可以通过国际法律和程序解决。实践中，一旦决定将投资争议提交仲裁，那么具体的争议的解决将意味着在双边BIT或区域性多边投资协定框架下进行。
一、国际投资争议仲裁概述
作为一种既定的纠纷解决机制，投资仲裁涉及到投资者、东道国、投资者母国三方权益主体，在获得"选择中立的审理地和中立的法庭"过程中，基于权益主体的不同，国际投资争议仲裁有三种模式：国家间仲裁、私人间仲裁和外国私人与国家间的仲裁。实质上，国际投资争议仲裁一方面会隐含着在某些特定的资本性行为中禁止东道国牺牲外国投资者利益的特征；另一方面则更多的倡导争议能够在平等和平解决，这两种特征也间接的在制度外造成了东道国和外国投资者之间的管理与被管理关系的改变。
伴随着国际投资争议案件数量的快速增长，争议的表现方式也愈趋多样和复杂。具体来说，一项国际投资争议在实际仲裁中主要包括以下内容：仲裁涉及的法律关系（即争议的主体、诉因、主要内容及后果等）、管辖权（即管辖机构的确定、仲裁管辖的依据、管辖权争议的事项等）及仲裁中的法律适用等。这其中，国际投资争议仲裁的法律适用主要包括了适用于仲裁的法律、适用于实体的法律、冲突规则和寻找适用法以及适用于仲裁协议的法律等内容。实际上，由于国际投资争议仲裁具有涉外因素，因此它通常会涉及到多国法律体系或多种法律规则体系。
二、国际投资争议仲裁法律适用理论与实践
关于国际投资争议仲裁的法律适用这一问题，随着各国国内法及相关国际法内容的不断完善，国际投资争议仲裁的法律适用呈现出了自己独特的特点。
（一）20世纪50年代前国际投资争议仲裁法律适用理论与实践
上世纪五十年代前，是国际投资争议仲裁法律适用的传统理论时期。在这一时期，国家与外国私人间的投资契约，在性质上被视为是纯粹的国内法契约，因此国际投资争议会被诉诸各国国内法院，由其管辖并依该国国内法解决；在解决的过程中，即使外国投资者的利益因适用东道国法律而受到损害，作为资本输出国的投资者母国，仍可凭借其在政治、经济或军事上的优势，通过外交保护--甚至是暴力威胁和武装干涉，借以保护其海外投资利益。因此，在这一时期的国家实践中，相关的国际投资争议案件通过各国的国内法是能够得到解决的，国际投资争议适用仲裁解决的案件更是寥寥无几，国际投资争议仲裁的法律适用问题甚少被提及。
（二）20世纪50年代至80年代国际投资争议仲裁法律适用理论与实践
20世纪50年代至80年代间，随着许多发展中国家加入国际投资国行列，资本输出国迫切需要新的法律适用理论，以便在外交保护权滥用时，排斥东道国法的适用，保护投资国海外私人投资者的利益。在这种背景下，国际投资争议应适用国际契约法、跨国法解决的理论，导致了非国内法体系的适用条款出现。当然，这种非国内法体系的适用条款，也只是发展中国家吸收外资发展民族经济的妥协政策，并不经常采用。总之，以国际投资条约为主体的国际投资法实践广泛开始于20世纪50年代末，这一时期东道国法法律仍是解决国际投资争议适用的法律，在本人法律选择实践和国际投资争议仲裁实践中，排他地适用东道国法的情况并不多见。
（三）20世纪80年代至今国际投资争议仲裁法律适用理论与实践
以ICSID诞生为主要标志，国际投资争议已经走过了数十年的风雨历程，20世纪80年代后，随着国际投资在全球的规模化发展，国际投资争议仲裁成为争议解决的重要方式。国际投资争议仲裁的法律适用在20世纪80年代之后表现出国内法和非国内法规则--又称"共同法律规则"或"多种法律体系的混合规则"--即在适用东道国法为主的前提下，辅助以适用国际法或一般法律原则。这一法律适用趋势，在一些国际契约和相关的投资协定及仲裁实践中都有所体现，应该说，在国内法基础上选择适用一般"国际共同法律原则"，正视东道国地位的同时，起到了保护外国私人投资者权益的作用，不能不谓是一种进步。
纵观世界经贸格局，无论发达国家还是发展中国家，均已成为国际经济中具有资本输出者和输入者双重身份的贸易主体，那也就意味着，国家在国际投资争议仲裁的法律适用问题上，不能采用绝对化的立场。资本输出国与输入国间始终存在的尖锐利益冲突，要求事实上可行的做法是：作为国际投资条约或协定的各缔结方，在公平互利的基础实适当的妥协和让步，对于国际法和国内法，既合理接受，又适当限制，最终形成国内法规则和国际法规则并存，且有主有次、相辅相成的国际投资争议仲裁法律适用规则体系。
三、国际投资争议仲裁法律适用的基本情况及存在的问题
在当代，仲裁作为解决国际投资争议的常用途径，其正当性不容置疑。国际投资争议仲裁除涉及多个法律或规则体系，存在复杂的法律互动，其在选择适用法律时，更为尊重当事人的意思自治，并在允许的限度内，以相应的补充规则及基于公平善意的非法律适用标准为辅助，提高法律选择的灵活性，使得国际投资争议仲裁更为自由与平等。
就选择适用投资者母国法或东道国法而言，会普遍存在以下问题：当事人是否可以通过投资者母国或东道国的法律选择方法之外的方式来确定法律；是否可以适用某个非特定国家的规则来解决法律适用的选择问题；在选择时是否可以背离投资者母国或东道国规定的程序法？还有就是，既然仲裁庭是以中立的姿态存在于仲裁中的，那么仲裁庭是以何种身份、哪种方式排除了当事人的意思自治，转而适用强行规则，这不是在本质上就与仲裁协议的合同准据法性质存在价值选择上的背离吗？况且在实践中，并不能保证一个国际投资争议仲裁案件中最终适用的准据法只是一国或一个国际法，就支持或者拒绝适用各个国家法律规则中不同甚至矛盾的强行规则问题，不同的裁量权会得出不同的结论，即便如此，仲裁庭仍要以此裁决吗？
综上所述，在整个国际层面来说，如何使以仲裁方式解决国际投资争议的结果更有利于发达国家是西方学者的最终目的；而如何使当前存在的国际投资仲裁机制更有利于发展中国家的海外投资亦是其所求。这种基于南北经济发展不平衡而导致的意识形态差异和利益要求，使得国际投资争议仲裁的法律适用在当前的国际经济背景下需要进一步完善和改革，以寻求能满足南北双方共同利益要求的国际投资争议仲裁法律适用选择机制。
参考文献：
[1] 艾伦・雷德芬，马丁・亨特.国际商事仲裁法律与实践[M].林一飞，宋连斌译.北京：北京大学出版社， 2005.
[2] 林爱民.国际投资协定争议仲裁研究[M].上海：复旦大学出版社，2010.
[3] 朱克鹏.论我国投资争议的法律适用-兼及仲裁机构的选择[J].国际贸易问题，1989，（11）.
关键词：工资法律制度；社会正义；分配正义；历史性
中图分类号：D922.29 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）17-0287-02
一、工资法律制度本身蕴涵社会正义的基本要求
工资法律制度自起产生之日便成为平衡劳动者与雇佣劳动者之间劳资矛盾的重要杠杆。本身也担负着维持社会正义的重要使命。马克思在《资本论》第一卷分析了工资的质，认为它是劳动力的价值或价格的转化形式。“构成劳动力价值的内容主要有3项：（1）维持劳动者本身所需的生活资料的价值。（2）维持劳动者家庭所需的生活资料的价值。（3）为使劳动力获得一定技能所需的教育和训练的费用。”可见工资的辐射范围已不再仅限于劳动者本身，而扩大到其家庭成员与整个社会发生联系。工资法律制度的本身合理性与正义性因而也会影响到整个社会制度的正义性。罗尔斯指出，正义是社会制度的首要价值；并进一步谈到，“某些法律和制度，不管它们如何有效率和条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”探究一个法律制度背后所蕴涵的法理的正义性，应从这个制度本身出发，看到这个制度有无使得各种社会生活利益的冲突要求间得到恰到的平衡状态，如果答案是肯定的，那么我们便可以说这种法律制度缓解了矛盾冲突，维系了矛盾双方的平衡，因而是正义的。
二、工资法律制度的设定逐次反映社会正义
工资法律制度是以设定权利和义务的方式来调节劳动者与雇佣者之间的关系，从而形成相应的法律关系，并将两者纳入到统一的法律秩序当中。劳动者付出劳动，雇佣者支付其对价，从而形成稳定的社会关系。在设定权利义务的过程中，要始终以公平和正义为指导，工资法律制度的正义与否就是看是否将权利和义务进行了合理的分配。这种正义的价值得以实现是由多个层次逐次完成的。
1.劳动者付出劳动应得到相应的工资作为回报或补偿。这是最基本的工资法律制度的要求。马克思曾指出：“劳动力的发挥即劳动，耗费人的一定的肌肉、神经、脑等等，这些消耗必须得到相应的补偿。”而作为人们朴素的社会经验也可以迎合最低层次的正义观念，付出劳动理应得到合理的补偿。
2.相同情况下，劳动者付出相同的劳动应得到相同的工资报酬，也是反对用工歧视的法理基础。陕西省妇联2011年公布了《女大学生招聘中性别歧视调查研究报告》。报告显示，受访女性就业率低于男性12个百分点，同时，约6成女性在求职时曾遭遇性别限制。而这种现象在我国屡见不鲜，并且今年来显现出的“容貌歧视”、“婚孕歧视”甚至“星座歧视”，都在各方面企图以与劳动实质关系无关的外在条件压低人工成本。无差别、无歧视的工资法律制度也是伦理上的巨大成功，这种成功也代表着正义的实现。
3.由于自然禀赋的不同而获得不同工资的劳动者内心所获得的满足感应当一致。合理的工资设计应以劳动者所付出的劳动可带来多大的经济价值为标准，但正义层面上的工资设定应该更关注劳动者付出劳动后所得到报酬是否与心理预期相一致所带来的满足感相统一。当然，前提是获得岗位的机会是平等的。但由于每个人对“正义”的认识不同，获得工资的心理满足感也不同，这就要求在工资制度设定的程序上实现正义的要求，才能保证结果上的正义。罗尔斯指出，“正义或不正义是制度处理这些事实的方式”，“虽然财富和收入的分配无法做到平衡，但是它必须合乎每个人的利益。”而分配过程的正义使我们不必考虑结果如何。
4.应对劳动者设定最低工资保障。从政府责任的角度来说，政府必须履行关注每一个置于其管理下公民的最低生存保障，此时有无最低工资保障已经上升到了社会制度正义与否的层次，对我国工资分配的原则“多劳多得，少劳少得，不劳不得”应予以恰当解释：在先天条件相同的条件下作为适用的前提。如果不给劳动者设定最低的工资保障，对那些先天条件弱于正常标准的劳动者无法保障自身的基本生存，从而也会成为资本家剥削劳动者的借口之一。在制定最低工资标准的参考因素中，参照劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用、社会平均工资水平、劳动生产率、就业状况、地区间经济发展水平差异等，这些都反映出社会正义的基本要求。实行最低工资保障也是从社会正义的角度自然衍生的制度。
三、如何维系“劳动者的正义”与“雇佣者的正义”
若要设定一个法律制度来考虑如何平衡劳资双方之间的正义，便不得不要面对下面的问题：是更加侧重于维护“劳动者的正义”，还是侧重于维护“雇佣者的正义”。工资法律制度的出现使得二者得以平衡。公平的观念会影响所代表的立场的支持者的行为指向不同，并且影响着对自身行为所获得的期望不同。
图1
罗尔斯提出，“经济和社会的不平等，将通过最少受惠的社会群体的长远前景来判断。”劳动者与雇佣者之间的地位是不平等和利益上相矛盾的。雇佣者占有生产资料，劳动者无法打破这一垄断。如果强调“雇佣者的正义”，他们期许使手上有限的生产资料来获得最大的利益，使劳动者付出最大程度的劳动，并让自己付出尽可能少的工资，自身便可得到财富积累的最大化（如图1中B曲线）；而如果强调“劳动者的正义”，则期许自己付出的劳动越多，所得到的工资越多（如图1中A曲线）。如果仅依据前者，则经济则无法长期繁荣的成长，因为在当代中国，劳动者不会出现限制人身自由的威胁和付出生命的代价去无偿的劳作的情况。工资的减少会使得劳动者的生产积极性产生巨大的减损。无人做工，则仅有生产资料，无法带动经济的发展。如果仅重视后者，则是一个无法实现的矛盾，没有生产资料，如何创造社会财富，又何谈工资的发放？而在工资法律制度的调整下达到平衡的O点时，二者得以平衡，使得双方的利益得到最大程度的满足，便可以促使经济持续的发展并达到双方都满意的“正义”。
劳动者与雇佣者的两大对立群体中，劳动者与雇佣者相比缺乏生产资料，可以设定为较为不利者，如果工资制度制定得当，那么劳动者依然会接受雇佣者在资产上的优势地位而不会感到不正义，因为雇佣者的利益也是通过改善劳动者的前景的方式去获得的，如果因为工资矛盾使得企业陷入混乱，那么，在雇佣者失去利益的同时，劳动者的状态甚至会比之前更加恶劣。因此同样会使“劳动者的正义”遭到破坏。因为“人们所放弃的某些基本的自由能从作为其结果的社会经济收益中得到足够的补偿”。雇佣者付出了工资，放弃了自己利益最大化的自由，换来的是更多更持久的经济价值和更大范围的生产规模，即为其补偿。而劳动者放弃的是对工资欲望无限扩张的自由，换来的是更加稳定的工作岗位与持续的工作机会，即为其补偿。“很多各自推进他们自己利益的人相互让步，以便他们能最好地以其让步得到他们想要的最好的回报。”我们需要用工资法律制度来推进这样的一种平衡，用对立的双方所妥协的结果来达到他们最终的目的。这种平衡是劳资双方互相放弃自己的自由来交换利益的最好的状态。显然，平衡并不仅仅包含相互的妥协，还包括劳资双方用自己的力量加以抗衡。这种对峙的状态也许也是一种平衡，但是通过相互的消耗，并不有益于“契约”（我们可以将工资法律制度在此看做双方所达成的契约）的达成，而资本和劳动力由于这种内耗被浪费而显得毫无意义，难为正义所容忍。
四、应对工资法律制度的正义性做历史性的考量
工资法律制度本身并不是完美无缺，始终符合全体社会的公共利益的一项万能的，一劳永逸的制度，其在应用的过程中也发生了一些适用上的不当。在我国改革开放之初，曾经开展过一场对工资制度改革的讨论。当时工资制度中所存在的问题主要有：“低”（工资水平低）、“平”（工资关系上的平均主义）、“乱”（工资标准繁杂混乱）、“死”（工资管理体制统的过死）。这些缺陷使得工资制度在当时无法适应社会的实际需要，严重伤害了劳动者的生产积极性。而当时所认为最主要的缺陷，无疑是“平均主义”，其本质是工资差别未反映劳动差别。苏力提出，“我们评价一个制度无论如何不能以个别事件的实质性对错为标准，而要做出总体上的利害权衡，而这种权衡是公众在历史中进行的。”在人们认识到制度的缺陷后积极地对其进行修补与改正，使其适应社会发展的规律后，因其严密的逻辑性与设计上的精细，仍然可以再次代表社会公共利益的愿望，在不断地以正义的观念为指引对制度加以完善的过程中，正义的精神依然可以通过制度表现出来。每个历史时期都有其特定的判断标准，这种标准应当由当时符合社会中的“整体的公正”来判断是否具有正义性。自1982年10月中国劳动学会召开工资制度理论问题讨论会至今的20多年时间里，我们在工资制度的改革上是成效显著的，在关注了工资的分配公平的基础上更加注重了分配的效率问题。正义观本身即是历史的、演进的，衡量一个制度是否符合正义的标准也要始终将其放置于历史的范畴中去考量。
参考文献：
[1] 方敏，赵奎.解读马克思的工资理论[J].政治经济学评论，2012，（7）.
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现行社会主义和谐社会也是法治社会。社会主义和谐社会和法治社会都旨在追求规则和秩序范围内的社会和谐进步，追求依法治国。在法律不断完善的当今法制社会中，民众法律意识的增强，也给我们卫生技术服务机构工作规范化、法制化提出了更高的要求。为了适应相应的法律要求，我们必须认真培养卫生行政人员“法律至上”的观念，确立法律至高无上的地位。其作用和意义在于：
1.1培养卫生行政人员法律意识势在必行
随着法制建设的不断完善，我国不但将医疗护理活动纳入了法制管理的轨道，同时对医院管理方面也提出了更高的要求。面对这种新情况和新形势带来的挑战，作为承担着医患双方重要沟通职能的卫生行政人员，对加强法制观念、提高服务意识、规范日常行为必须高度重视。因此，要加强这方面的学习和教育，既要学习医疗卫生管理法律，还要学习医疗卫生行政法规、部门规章、诊疗护理规范、常规等，增强对诊疗工作中潜在的法律问题的认识，同时也要学会用法律维护病人的利益和争取自己的合法权益，学会自我保护及处理好医患矛盾，规范日常工作，正确维护双方的合法权益并避免纠纷的发生。
1.2培养卫生行政人员法律意识是保证医疗安全的关键
医疗安全的基础在于医疗质量。卫生行政人员是人才建设的重要组成部分，是保证医疗质量的组织构成；但现在卫生行政人员多是卫生技术人员，具有管理专业学历者甚少，在专业、学历、知识和年龄结构上欠合理，凭资历、经验和行政命令进行管理的较多，工作中缺乏科学性思维和创新意识，管理技能落后，无法满足现代医院管理的实践性和创新性要求。尤其是近几年医院管理年、百姓放心示范医院、平安医院和以“持续改善质量、保障医疗安全”为主题的医疗质量万里行活动等等，更是要求建立科学的医疗质量安全评价体系，建立医疗质量持续改进机制，确保医疗安全，构建和谐医患关系，建立健全的医疗质量和安全管理的各项制度，积极探索建立医院管理工作的长效机制，将加强医院管理从阶段性活动逐步转入制度化、规范化的长效管理轨道。因此，加大对医疗机构主要负责人、质量安全管理人员和全体工作人员的管理、教育力度，更新质量安全观念，提高质量管理理论水平和实际操作能力，都需要培养卫生行政管理人员的法律意识。
1.3培养卫生行政人员的法律意识是正确处理问题的前提
1.3.1法律至上的意识是正确认识问题的先导医疗法律法规是国家通过立法程序制订的，它确认了法律法规所要调整的法律关系、原则和规范，规定了运用法律法规的条件和情况、法律关系参加者的权利和义务，以及违反法律法规后应负的法律责任等内容。只有全面、准确地掌握了法律法规，才能彻底、高效地进行法律维权活动，并实施正确的行政行为，保证处置医疗问题的准确性。同时，对法律法规的正确理解和准确掌握，取决于卫生行政管理人员的法律思想、观点、行为和心理等诸多因素，即法律意识。法律意识的强弱，直接关系到卫生行政管理人员对法律法规的理解能力、掌握水平和运用效果。
1.3.2法律至上的意识是正确处理问题前提法律法规是具有普遍约束力的强制性、规范性文件，是原则性规定，设定了一定范围的责任承担和行为规则。只有培养正确的法律意识，养成良好的法律素养，才能正确处置医疗问题，保证处置行为的正确性。同时，由于医疗问题的处置与案件的处置一样，存在一定的自由裁量范围。对一个具体的医疗问题如何合理处置，取决于卫生行政管理人员对法律法规的认识和执法水平。
2培养卫生行政人员的法律意识的方式
培养卫生行政人员的法律意识，是一个漫长而又复杂的过程，结合目前国内的卫生行政人员现状，有以下几种方式：
2.1法律专家培训法律法规知识正规、有续的法律法规教育是构建法律思想体系的主要方式。法制教育包括法学基础理论教育、卫生实体法教育、程序法教育和相关法律法规教育四个方面。其中，法学基础理论教育的目的在于帮助卫生行政人员了解、掌握和熟悉“法”的产生背景、本质特征、形成过程、作用效能以及制定、实施法律的基本概念、原理、方法和规律，使其树立正确的法制观念。卫生实体法教育的目的在于帮助卫生行政人员了解执法职责，重点掌握作为“执法依据”的法律法规，熟悉法律条文。程序法教育的目的在于帮助卫生行政人员了解法律法规、审判活动的各种运行程序。相关法律法规教育的目的在于帮助卫生行政管理人员熟悉刑法、民法、经济法、刑事诉讼法、行政诉讼法、民事诉讼法和医师法等。法律法规教育形式多样,可通过业余学习、短期培训、函授教育和学历教育等得以实现。
2.2医患沟通与管理专家培训医患沟通技巧医患沟通是为了满足医患关系、医疗目的以及医疗服务情景的需要，是特定的人际交流。优质有效的医患沟通是与患者建立良好关系，塑造医院形象的重要方式。医患沟通，要求卫生行政人员及时了解并满足患者被理解的需求、受尊重的需求、及时和有序服务的需求、感觉舒适的需求等等。同时也应掌握患者对医疗服务的期望、具体的需求、每个医疗环节的疑虑、对医疗服务的感觉以及医疗服务需求的关键点等等，充分了解患者对医疗服务和疾病治疗效果的满意度，以便于卫生人员提供患者适宜的服务，同样也便于患者对自己所参与的医疗活动过程有较为符合实际的了解。医患之间的沟通在卫生行政工作中显示了十分重要的作用，只有在工作中用心去体会患者的需求，用真诚去感染对方，用渊博的医学知识和熟练的技术使患者产生安全感，用高超的语言驾驭能力在医患交流中化解矛盾、营造和谐，才是一个合格的卫生行政工作者，才是创造现代化医院所必须的人才。
[关键词］审美意识；发展规律；特征
“审美意识，在心理学角度上，它是指审美态度里的意识过程，从哲学观点上，它表示有关审美价值的直接体验。”审美意识作为社会意识的一种，是社会存在的反映，它既具有客观的社会标准，又具有丰富的个性差异，它的客观标准不会是一成不变的，随着社会的发展、变迁，审美意识常常带上时代的、民族的痕迹，而个人的心理感受、生活经验，又造成审美意识的个性差异，二者的互动向前，使审美意识呈现出继承性与创新性的发展规律特征。
人类随着社会历史的不断发展而形成和改变着审美意识，而这种审美意识的任何一种变化，又都必然带有对以往的审美经验的延续性质，这就是审美意识发展的继承性。它总是通过审美经验的不断积累而形成，并直接或间接地接受一些既成的审美经验的影响，从而构成一定的审美规范。具体来说，就是在某一种特定的历史环境中，人们往往较多地接触到某种相同的或相通的审美现象和艺术经验、共同的生活习性、社会倾向、时代精神，又总是给人们的审美意识以一定的影响，使之形成某些共同的审美态度与审美趣味。虽然人们的审美心理千变万化，但自觉或不自觉地以某种既成的审美规范来作为鉴赏判断依据的情况，却是普遍存在的。例如，康德把古典美的典型称为“美的规范概念”，它是一个平均数式的规范，因而没有“任何个体可以达到它”，它是近似的毕肖，而不是实际生活中个别的逼真，看不出任何个体，但任何个体都有影子在里面。中国古典绘画也一样，追求将现实与理想朴素地、和谐地结合在一起，一方面认为理想可在现实中找到根据，一方面也认为现实中的具体事物不是充分美的、理想的，需要把现实中分散的美集中起来、概括起来，这样创造的画既是现实的形象，又是理想的形象，这便是常说的典型形象。中国古典主义典型旨在兼采众家之长，追求无以复加的范本式的美，北魏的瘦骨清象，唐代的雍容华贵，既是艺术风格与样式的区别，又是社会风尚与审美观念的一种反映。人类在不断地探究美的事物，把握美的规律，各种审美规范恰恰起着把这种探究与把握的各种积极成果积存与凝结的作用。当然这种审美规范是动态的，它是在继承、吸收与发展的过程中，从精神、语言、技术等方面把它发展到一个相当完善的高度，从而形成莱一历史阶段其艺术的辉煌。
关键词：公证员；法律责任；法律主体；防范
如何提高公证员的法律责任意识，防范公证法律责任风险， 树立公证行业在社会上的良好形象 ，是公证界需要思考和研究的问题。公证法责任是指公证员在行使公证职权的过程中职权的界定、使用不当，导致当事人其他相关人员的合法权益受到损害而承担的法律后果。本文主要阐述了我国公证员应承担的法律责任，并对公证员防范和免除不当或过失造成的法律责任提出了建议。
1 法律责任的概念
法律责任是指有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制其承受的合理的负担。这一概念涵盖以下方面：第一， 有责主体即法律责任的承担主体；第二，立法为有责主体设定之法律义务；第三，法律义务违反之事实；第四，违反义务事实须由专门国家机构依法确认并强制追责；第五，基于违反义务之事实而应由有责主体强制承受之法律负担。对于公证员而言，法律责任是指公证员因行使公证职权不当，给当事人或利害关系人的合法权益造成损害所应承担的法律后果。根据《公证法》规定，公证员的法律责任主要有刑事责任、民事责任和行政责任。
2 公证员承担法律责任的形式
其效力一般高于其他书证、视听资料和证人证言“。并且值得注意的是，人民法院在非诉讼阶段一般不宜采取证据保全措施，如果当事人事后不提讼，法院可能会陷入被动局面。即使是在诉讼阶段，人民法院也不一定能及时有效地采证。反之，不论当事人愿不愿意提讼，也不论当事人是否及时采取维护自己权益的措施，证据保全公证都能更有效更快捷地为当事人凝固有效的证据、保留提讼的权利或使侵权人自动改过。可见，证据保全公证成了维护当事人合法权益的重要途径。
（一）刑事法律责任。公证员的刑事法律责任是指公证员在办理公证或履行其他公证职责中，违反了刑法的规定，依法应当承担刑事处罚的法律责任。首先，《公证法》第42条，规定了公证员有下列行为之一，构成犯罪的依法追究刑事责任：私自出具公证书的；为不真实、不合法的事项出具公证书的；侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的；毁损、篡改公证文书或者公证档案的；泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；依照法律、行政法规的规定，应当给予处罚的其他行为。其次，从《刑法》的规定看，公证员涉及一般的犯罪主体构成没有什么争议，但涉及到特殊的犯罪主体问题，理论上有不同的认识，实践中也有争议。再次，从《刑法》的规定看，我国《刑法》并非没有规定公证员刑事法律责任，如刑法第229条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）民事法律责任。公证员的民事法律责任，是指公证员在公证活动中或其他与公证有关的活动中，违反公证法律、法规、规章，给当事人及利害关系人造成损失，依法应当承担民事法律责任。《公证法》第43条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”“当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”可见，公证机构及其公证员违反职务义务是要承担民事赔偿责任的，公证赔偿责任是一种替代责任，即由公证机构代替公证员承担民事赔偿责任。
（三）行政法律责任。公证员在执行职务中一旦违反义务，不管是否应当追究其他责任或追究其他形式的法律责任如何存在争议，都不影响其行政责任的承担。《公证法》为公证机构设定的行政处罚主要包括警告、罚款、没收违法所得、停业整顿四种，对公证员设定的行政处罚主要包括警告、罚款、没收违法所得、停止执业、吊销执业证书五种。《公证法》中有关公证机构及公证员行政责任的设定，对规范公证行业和公证行为起到了积极的作用。
3 公证员法律责任的防范对策
（一）完善相关法律规范，加强民事制裁。建议修改相关法律，在法律中明确公证员被公证单位经营失败的责任不应归于公证员；承担责任的程度应有一定比例上限。同时在判定公证员法律责任过程中的主体地位确定下来，并增加其他保护公证员的法律条文。由于民事责任日益重要，必须尽快出台有关公证民事责任的法律条文，并且要在更大程度上严肃对公证员的民事制裁，形成以民事制裁为主、行政和刑事制裁为辅的法律责任体系。
（二）保持公证的独立性。不论是事务所还是公证员，均应恪守独立公证准则，坚决摆脱各种关系困扰，按照真实、合法的原则办理公证业务。
（三）加强行业宣传。公证员行业应通过各种方式，加强对自身执业责任的宣传，使公证员和公证机构树立良好的职业道德。
（四）完善公证机构质量控制制度。建立客户风险等级评价和管理制度；建立充分了解和评价被公证单位制度；建立质量考核评价与奖惩制度；落实复核制度；严格公证员签名制度；建立技术支持与咨询制度等等。
（五）聘请熟悉公证员法律责任的律师担当法律顾问。无论是对处理公证过程中所遇到的棘手问题，还是对应付已发生的或可能发生的诉讼事项，寻求有经验律师的帮助都是公证员的明智之举。
（六）公证员应注重加强业务学习，提高办证能力，提高防范风险的意识。
4 结语
不当或违法的公证行为将会造成公证当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个是否承担责任，承担何种责任，承担多大责任的问题，即公证员法律责任问题。因此，本文聚焦于公证员责任中的民事责任，并就该责任的性质及归责原则作了一深入的剖析，澄清我国目前对此问题的一些误区，并在此基础上提出了笔者自己对于公证员法律责任防范的对策。
参考文献
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