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绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇民事诉讼法调解，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
（一）诉前调解协议是有法律约束力的在自愿完成调解后，调解协议制作成调解书后是具有相应的法律约束力，调解书中约束的权利和义务就归属到调解的当事人手里。也就是说，在一方当事人不履行调解书规定的义务时，另一方当事人可以向法院申请强制执行。人民调解协议则没有法律依据，也就是说人民调解的执行力并没有得到强制的保护。这样就可能使双方当事人的权利和责任流失，也使相对人的权益在无形中被损害。为能更有效的解决各类纠纷，对于选择通过调解的方式解决纠纷的人来说也是对他们品格与诚信的考验。
（二）前调解体现了对当事人程序选择权的尊重诉前调解制度对于当事人来说是对选择权的一种尊重。随着大众维权意识的高涨，各类诉讼案件的激增使法院的工作量也达到了一定的高峰，诉前调解己成为了法官们减少诉源和负担的一种方式。在诉讼程序开始之前法院会告知双方当事人申请法院调解，这为双方当事人提供了一个低成本、便捷、快速的解决纠纷的方式，从而体现出在调解程序中双方当事人选择权的高度尊重。相反如果不能达成双方当事人的合意的，法院即使有再大的本事，也不可能选择调解的方式解决纠纷。
二、我国现行民诉中的法院调解制度的主要弊端
（一）调解中法官的职权效应大于自愿原则自愿原则，是指人民法院必须在双方当事人自愿的基础上进行调解。法官在审判案件的过程中掌握主动的调解权，逐渐形成了法官主导的诉讼调解模式，虽然我国民事诉讼法中明确规定了双方必须处于自愿的条件下才能进行法院调解活动，不得强迫任何一方当事人，但有些当事人在面对严肃的司法程序时不能完全掌握诉讼中的支配权。
（二）案件事实不清，当事人权责不明只为不伤和气而去解决当时事人之间的纠纷就成为了一种混淆判决和调解界限的不适当的选择，而如果只是为了提高办案效率，减少诉讼成本而草草结案，在很大程度上，往往损害了一方当事人的利益，即以一方当事人作出让步而得以解决，就违背了公平与正义的社会价值理论。正如民法学专家徐国栋教授所说的，“调解本质特征即在于当事人部分的放弃自己的合法权利，这种解决方式违背权利是受国家强制力保护的利益本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这就违背了法治的一般要求”。这是对法院调解的一种亵渎。《民事诉讼法》规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”如果当事人选择使用自己的处分权从而放弃自己的民事权利，是非不分的标签可能就会落在法院的头上，也就是说当事人即使达成了调解协议，当事人和法院的双向选择都不能够尽如法意。我国民事诉讼法就有相关的规定在事实清楚的前提下，双方当事人自愿接受调解的可以进行调解。
（三）调解过程中合法原则得不到遵守合法原则在我国民事诉讼法中的体现就是一切活动都用该符合法律的规定，包括调解双方主体和行为。但是，对于法院的审判人员来说，降低案件的影响及复审率的同时，也使得案件的内容审核得不到保障，往往在权衡个人、集体、社会的权益中选择性地触碰到了相关的法律和法规的禁止性规定。这其实并不能及时有效地解决案件的纠纷，反而使调解陷入不可调和的僵局，彻底地破坏了司法审判程序的肃穆外表和一向公正的审判要求。
三、我国现行民事诉讼调解制度的改革和完善
（一）实行调审分离的调解制度,使调解制度重新进行整合为符合私法自治的要求，那么双方当事人在民事调解中的支配权与处分权与自愿原则的联系就成了关键。这种调解模式的优点在与将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。同时，为帮助双方当事人重新定位自己的立场和主张，法官对证据举证的责任分配以及出示就成了影响当事人选择哪种方式结案的一种因素。所以强调调审分离的制度是有必要的也是具有一定期待性的。
（二）收紧双方当事人的“反悔权”如果在调解完成后双方当事人并没有认识到这是一种严格的司法行为，笔者认为法官在运行这个程序时就需要强调其司法的严肃性。只要双方当事人在调解协议上签上自己的名字，就应该知道法律效力的形成。反悔权辐射到的不仅是法律的威严，同时也是对另一方当事人合法权益的损害，因此一定要双方当事人收紧心理的反悔的想法，当然，这也需要法院在其运行调解过程中专业以及合法化的透明的操作，真正地完成诉前调解的使命和意义。除了法院依职权主张进行调解之外，双方当事人也可以向法院提交书面的申请，当然，调解的方式、期限最好以一定为宜，不能拖拉更不能暗箱运行。
（三）规范法院的调解方式“背对背”这种调解方式已经成为实务工作中主要的表现形式，即双方当事人在没有面对面的情况下，法院在双方当事人之间成双方达成一致的意见，这样就使调解的透明度大打折扣，使得调解制度中的自愿以及合法原则被冲击，这也方便了调解人员的暗箱操作。一是在调解之前应对双方当事人进行法制教育。二是抓住当事人的心理特点，并掌握他们的性格特点。三是调解时双方当事人必须到庭。如果调解时当事人不出庭公开表示对调解的拒绝，就不能体现自愿、合法的调解原则。日耳曼的古典文献里有时称法官为“寻找法规的人”，认为法官的作用不在与寻找一种新的解决方法，而是在寻找符合他周围群众意愿的解决方法。
改革开放30多年来，中国社会发生了巨大的变化：经济迅猛发展，人们的各种观念不断更新，整个社会处于转型时期。社会主体的多元化、利益需求的多样化，使得社会中民事纠纷的类型呈现出多样化、复杂化的特征；随着人们法制观念的不断提升，公众希望通过诉讼有效化解纠纷的诉求不断增强。在这样的背景之下，法制化进程不断推进。就民事诉讼法领域而言，在立法层面，我国分别于1982年和1991年颁行了《民事诉讼法(试行)》和《民事诉讼法》，并于2007年对现行《民事诉讼法》进行了局部修订；在司法层面，针对立法和司法实践出现的问题，一些法院积极开展了有益的实验性探索，以期最大限度地实现制度的预设目的，最高人民法院也制定了一系列的司法解释；在理论研究层面，随着解释法学和比较法学研究的不断成熟，近年实证研究和法律经济分析等新的研究范式正在不断发展，学术界对民事诉讼基本理论、基本制度以及体系化的研究正在迈向一个新的高度。然而，在肯定现有成绩的同时，应当看到：在现行《民事诉讼法》以及一系列司法解释中，对民事诉讼的一些制度、程序的规定，存在着一些不协调、不配套的地方。具体来说，一些制度相互之间存在着矛盾或缺乏体系性、呼应性的现象；有的程序和程序之间缺乏对各自预设功能的清晰定位，导致不同程序间出现目的混同、适用混乱等问题；一些制度缺乏相应的程序予以践行，使得文本中的制度被架空和虚化或是出现了在实践中缺乏统一和明确的程序规则等状况；此外，在制度内部以及程序内部，同样存在着一些不协调的地方。有鉴于此，笔者试图通过对民事诉讼法领域现行有效的相关制度规范进行梳理，分析以上几个维度所存在的问题，探索需要予以整合、衔接和协调的地方，以期为民事诉讼法律制度的完善提供一些有益的启示。
二、基本制度与具体制度之间的协调问题
民事诉讼法中的各项制度的设立，都具有自己独立的意义，服务于不同的具体目的，但就总体而言，同一民事诉讼法中的各项制度，它们的终极目的是统一的。因此，民事诉讼法中各种制度的设立，不仅应当考虑该制度设立的目的，还应当考虑它们与民事诉讼法其他相关制度的关系。民事诉讼法律制度主要包括基本制度和具体制度两个层面的内容。基本制度与具体制度一同构筑了民事诉讼法律制度的主体。遗憾的是，在我国现行民事诉讼法中，存在着基本制度与具体制度之间的关系不协调的现象，其中表现比较突出的是审级制度与级别管辖制度、两审终审制度与再审制度的不协调。
(一)审级制度与级别管辖制度之间的协调问题
审级制度的设立，从形式上讲，是要通过若干不同等级的法院对同一案件进行审理，以实现审级制度维护司法的统一性和司法的正确性的功能，因此，在制度的设计上要考虑国家中不同等级的法院的分工，实行不同等级法院的职能分层。可以认为，审级制度的功能要通过一定的形式来实现，换言之，与审级制度相关的制度在设计时应当通过一定的形式来保障审级制度功能的实现。而我国级别管辖制度的设立，在立法上没有充分地考虑审级制度形式与功能之间的联系。从我国现行民事诉讼法规定的级别管辖的内容看，我国法院系统中的各级人民法院――从最低等级的基层人民法院到最高等级的最高人民法院都受理第一审民事案件，这样的一种规定，与世界上多数国家民事诉讼法规定的最高等级的法院不受理第一审民事案件的做法有很大的不同。我们之所以这样规定，主要是考虑到社会现实情况的复杂性，在特殊情况下由最高人民法院作为一审法院来对案件进行审理，这样的一种考虑也许就管辖制度而言并无什么不妥，但如果与审级制度联系起来看，这样的一种规定就不一定恰当。我国多年来的司法实践也证明，这样的一种规定，在司法实践中也不会被真正地适用。其实，即使级别管辖制度不对最高人民法院的一审案件的管辖权作规定，某些重大的案件在特别的情况下如果确实需要由最高人民法院作为一审法院，根据管辖权转移制度也完全可以实现――管辖权转移制度实际上就是一种在特殊情况下对级别管辖的调节。根据同样的理由，在级别管辖中规定一些案件由高级人民法院作为一审法院也是没有必要的。
因此，为了使级别管辖制度与审级制度协调，笔者建议，对现行民事诉讼法进行修改时，级别管辖考虑取消最高人民法院和高级人民法院的一审案件的管辖权，一审案件的管辖权原则上由基层法院行使，中级法院管辖一定范围的一审案件。
(二)审级制度与再审制度之间的协调性问题
两审终审制度作为民事诉讼基本制度中的一项，是我国审级制度的具体表现，它意味着在通常情况下，一个案件经过了两级人民法院的审理即告终结。从制度建构的理念和目标角度来看，审级制度的设立初衷在于平衡裁判公正与裁判终局性、稳定性之间的关系。两审终审的制度设计，为当事人提供了在不满一审判决时向更高级别法院申请救济的机会。然而这种机会不是无穷尽的，否则将导致裁判始终处于不确定的状态，有违“司法最终解决”原则以及民事诉讼有效解纷的宗旨。鉴于此，在保障当事人审级利益之实现的同时，也必然要对这种救济权利的行使进行规制，两审终审制度于是发挥着这种救济与限制相结合、相平衡的作用。
再审制度则是一种非通常的、特殊的救济机制，它是在某些特殊的情形下，考虑到当事人合法利益的维护和国家法律公正性的维护，在裁判终局后开启对案件再次进行审理的程序的纠错机制。但是，我国民事诉讼法在两审终审制度与再审制度的设立上，两者之间缺少应有的相互协调性。两审终审制度与再审制度同时在民事诉讼法中作规定，表明这样的一种立法理念：在通常情况下，案件经过两级法院的审判归于终结；在特别的情况下，对裁判已经发生了法律效力的案件，可以通过再审这一特别制度进行救济。两审终审制度与再审制度的一致性在于两者都是为了有效地保证案件审理的公正性，它们的区别主要在于前者是在通常情况下适用，后者是在特别的情况下适用；而两者在形式上的冲突则表现为根据两审终审制度产生出的司法裁判的终局性在适用再审制度时被打破。因此，从民事诉讼原理上讲，两审终审制度通过设立一审和二审程序得以反映，即一审和二审程序是民事诉讼解决民事纠纷的通常程序；再审制度则是通过再审程序来反映，即再审程序是民事诉讼在特别情况下适用的补救性程序。从性质上讲，再审程序与一审、二审程序有根本性的不同，这是它们赖以建立的制度的性质所决定的，因此，再审程序的适用应当与一审和二审有所不同，包括在程序的结构上。而我们的民事诉讼法没有表现出这一点――再审时根据案件原审的情况分别适用一审程序和二审程序，如果是适用一审程序，再审后当事人不服的还可以上诉。这实际上忽视了再审程序的补救性，无形中把再审程序等同于通常程序。从形式上看，再审制度通过借用通常程序在诉讼中发挥作用，好似是反映了制度之间的相互协调和配合，而实际上，这是混
淆了不同性质的制度的不同作用，使得再审制度没有真正发挥其应有的作用，也没有表现出再审程序的补救性。从再审补救性上讲，再审程序应该是一种终审程序，因此，无论是一审审结的案件还是二审审结的案件，适用再审制度时，都应该是适用具有终审性质的再审程序。由此得出的结论是：享有再审权的法院应当是对案件具有终审权的法院，与二审终审相适应，作为补救性的再审程序只能适用一次，而不应当是反复地适用。结合我国现行民事诉讼制度，现行民事诉讼法需要变革的内容包括：改再审可以适用一审程序和二审程序为统一适用具有终审性质的再审程序；再审权归案件的终审法院或案件终审法院的上级法院，取消基层法院的案件再审权；再审程序只可以适用一次。
三、程序与程序之间的协调问题
程序与程序之间的协调问题，既反映在大的、不同的程序关系上，比如，不同的审判程序(一审、二审、再审)之间的关系上，也反映在小的、同一审判程序中不同审判阶段(立案阶段、审前阶段、开庭阶段)的关系上。
(一)一审、二审、再审程序的协调：以管辖错误的救济制度设立为例
民事诉讼法的基本特征之一是其程序性，这一特征在民事诉讼法中的审判程序中表现得最为突出。目前，我国民事诉讼法规定的诉讼案件的审判程序主要有普通程序、简易程序、上诉审程序和再审程序，从阶段上划分，可以分为一审程序、二审程序和再审程序。一审程序是对案件进行全面审理的程序，它既要审理案件的事实问题，也要解决案件的法律问题，既要注意实体问题处理的合法性，也要保障程序适用的公正性。在两审终审的框架中，二审程序既是上诉程序，也是通常意义上的终审程序：作为上诉程序，它具有续审的性质，即在一审的基础上对案件继续进行审理；作为终审程序，它具有终局性，即案件经过该程序的审理就归于终结。而从上诉审的功能上讲，它是通常程序中的监督程序和补救程序。再审程序则是特殊情形下的补救性程序，从一般意义上讲，它是在案件裁判生效之后基于特殊情形而对案件再次进行审理的程序。上述三个程序，性质不同，功能不同，直接的目的有所差别，居于诉讼中的不同阶段，但三个程序的最终目的是相同的――它们共同为实行民事诉讼的目的服务。因此，一部科学的民事诉讼法，应当反映出这些不同阶段的程序之间的协调性，在这些程序中对一些制度的适用也应当是协调的。但是，现行民事诉讼法中则存在着一些不协调的规定，在此，我们以对案件管辖错误的救济制度的设立为例进行说明。
按照现行民事诉讼法的规定，对于管辖权错误的救济机制主要有三种：一是一审中的管辖权异议制度；二是对于一审法院作出的驳回管辖权异议的裁定，当事人有权上诉；三是再审程序中规定的可以将管辖错误作为申请再审的法定事由。现行民事诉讼法这三种针对管辖错误设置的救济制度，在一定程度上存在着程序搭配不合理的问题，而核心的问题在于民事诉讼法将“管辖错误”作为再审的事由。
具体而言，再审程序对管辖错误进行救济存在诸多不合理之处。第一，没有注意到不同程序之间的关系，导致法律规定之间相互矛盾。第二，民事诉讼法将“管辖错误”作为再审事由，反映出一种错误的救济理念：在通常程序中当事人不寻求救济的，可以在非通常的程序中进行救济。第三，对制度设立之目的和功能缺乏明确的认识，导致配置了不相适宜的救济程序。管辖权制度的设立目的主要是为了便于审判权和诉权的行使，因此即使违反了管辖规定，也只会造成案件审理起来不方便、当事人进行诉讼不方便等后果。即使管辖已经发生错误，也主要是意味着相应的司法资源在一定程度上的浪费。如果在已经浪费了司法资源的基础上，再进行一次管辖错误的“纠正”，只不过是使得管辖制度承载了本不属于其应当承载的功能，并造成司法资源的进一步浪费，甚至间接鼓励当事人挑战司法的终局性和权威性。
基于上述认识，现行民事诉讼法修改应当将“管辖错误”作为再审的事由取消，并且可以按照同一思路，考虑进一步严格再审的条件，规定案件在一般情况下只有经过通常程序的审理和救济才可以进入非通常的救济程序，即通常情况下案件当事人应当在一审中实质应诉，并经过二审对案件的审理、判决，才可以提起再审。
(二)立案阶段、审前阶段与开庭阶段的协调：从各阶段的功能出发
审查程序(立案程序)、审前程序和开庭审理程序构成了民事诉讼一审程序的主要内容。这“三大阶段”主要是依据其功能和目的不同进行的划分，每一阶段都承载着不同的任务，具备各自不同的特点，预设着不同的功用，从而使它们共同保障民事诉讼活动的顺利、公正和高效进行。
立案程序解决的是应否将特定纠纷纳入诉讼系属的问题，决定着是否因为当事人行使诉权的行为而决定启动诉讼程序。只有符合条件并获得法院的立案受理，特定纠纷才能进入诉讼系属中，即法院获得审判权，当事人获得诉讼主体地位。这就决定了立案阶段的任务在于从形式上判断某一纠纷是否具有可司法性，而并不牵涉其中的实体性问题。从域外视角来看，国外民事诉讼立案审查制度及相应程序体现出了形式性审查、区分要件和诉讼要件等特点。而我国《民事诉讼法》第一百零八条对条件的规定，将对“直接利害关系”、“管辖权”等事项的审查纳入立案阶段。由此可见我国的立案审查制度并不是一种登记性质的形式审查，而是一种牵涉实体内容的审查，具有权力行使前置的倾向；同时，在这种混杂了实体审查的程序中，缺失保障当事人程序参与权的机制，这种规定导致了民事诉讼的“高阶化”和“难”问题。近年，众多学者呼吁修改现行的制度，降低的门槛，实现“低阶化”，在受理阶段不再对实体内容进行审查，而是把对实体内容的审查留到诉讼开始以后的程序中进行。也就是说，立案审查程序与审前程序、开庭审理程序应当各有其不同的审查对象、审查范围和审查方式，从而完成着不同的程序任务，而我国目前的制度和实践将三个层面的程序之任务和审查对象相混同，使得本应在审前程序和正式的开庭审理程序中进行的活动被前置于立案审查程序中。
除了对立案程序的功能定位存在“错位”现象外，我国目前针对审前阶段和审理阶段的程序设置同样有待予以协调。对这两个阶段之任务的不同划分模式，将会对审判效率、纠纷处理效果以及当事人诉讼权利行使等内容产生不同影响。在英美法系国家，为了避免诉讼拖延以及对陪审团的误导，其在集中审理之前进行了大量的争点整理、证据资格审查、证据收集和交换等活动。我国《民事诉讼法》和最高人民法院的《证据规定》的相关条文来看，我国的审前程序呈现出职权主义色彩浓厚、程序功能单一化且机能萎缩、法官主导而当事人消极被动等特征，相较于英美法系国家的程序设置，我国现有审前准备模式极易引发法院审判职能替代当事人诉辩职能现象，使法院与当事人之间处于对抗状态∞。鉴于此，应当对审前程序与开庭审理程序的内容事项进行重新划分，
但这一改革的前提要以对审前程序之功能的重新认识为基础。从世界范围来看，如今各国加大了对审前程序的立法重视程度以及实务上的运作幅度，使得原本处于近似边缘化的一种前置诉讼架构逐渐转变为甚至能够决定或排斥普通庭审程序的一套相对独立的体系，甚至在英美法系的一些国家，“审前”这个词不再是审判的前奏，相反，它被设定为一个无须审判而结束案件的途径。在我国的语境下，目前针对改革民事审前程序的观点繁多，但多以提高庭审效率为出发点，没有对审前程序的纠纷解决功能予以足够的关注，也没有赋予审前程序以相对的独立性，这也是导致我国在审前程序与庭审程序的功能、事项划分上欠缺合理性的原因之一。因此我国应当重视审前程序所具有的纠纷解决功能，“摈弃那种以裁判为本位的庭审中心主义，改革流水线式的审理构造模式，将我国原有的‘准备+庭审’的审理型一元诉讼结构模式拓展为‘审前程序+集中审理’的二元诉讼型结构模式，在庭审程序外提供多元的纠纷解决方式”。
同时，为了有效发挥审前程序的多元化功能，诉答程序、证据交换制度等配套性机制的设立和完善也是必不可少的。在当事人提出主张及举证的准备之际，如果可以预先知道对方当事人基于什么样的事实及资料提出主张及举证、想进行什么样的主张及举证、对方当事人手头是否掌控有利的证据等情况，那么就可以与之相对应地作出充分的准备，而且，也可以避免当事人提出无谓的主张，进而针对真正的争议点来准备主张及举证。
四、制度与程序之间的协调性问题
(一)审判组织制度与审判程序之间的协调性问题
审判组织制度是我国民事诉讼法的重要制度之一，《民事诉讼法》第十条对审判组织制度进行了总括性的规定。具体来说，审判组织分为合议制审判庭和独任制审判庭两种形式，《民事诉讼法》第四十条第一、二款分别对一审、二审和再审的审判组织的形式进行了规定。然而，深入分析上述条文后会发现，审判组织制度与审判程序类型之间存在着一些不相适应的地方。
现行制度将审判组织形式与程序类型简单化对应，使得其相互之间缺乏适应性。依据《民事诉讼法》第四十条之一、二款之规定，一审普通程序的审判组织形式采用合议庭，简易程序的审判组织形式采用独任制审判庭，上诉程序和再审程序适用合议制。这种由程序类型决定审判组织形式的制度设计，不符合审判组织的功能预设，因为审判组织的形式应当与案件的性质相联系，而不应当绝对化地与程序类型简单挂钩。民事诉讼法如此规定所带来的问题是，在司法实践中，一方面，许多并不属于简单的案件，但案件审理时法院适用了独任制，从而在程序上也就选择了简易程序。另一方面，一些适用普通程序审理的案件，在审判组织制度上根据法律的规定应当适用合议制，但在案件的审理过程中，合议庭的存在只有形式上的意义，也就是所谓的形式上的合议制，实质上的独任制。上述情况的存在，在相当的意义上说明简单地将独任制与简易程序相联系、合议制与普通程序相联系，是不大适宜的，换句话说，在某些情况下程序的适用与制度的设立不应该简单地对应，否则，它们之间的相适应性就可能出现问题。类似的情况同样存在于二审程序和再审程序中。
(二)证人证言制度与证人证言运用程序之间的协调性问题
证人证言作为我国民事诉讼法定证据种类中的一种，由于缺乏与之相配套的具体的证人证言运用程序，因而在司法实践中难以发挥应有的功能。为了最大限度地降低该缺陷所可能导致的消极后果，设立具体而明确的证人证言运用程序十分必要。从规范层面来看，我国通过《民事诉讼法》以及相关司法解释对证人证言制度进行了一些规定，但这些规定均十分抽象，缺乏具体的程序性规则予以保障和实现。首先，只采用宣言式的方式规定了证人的作证义务，而没有规定保障该义务得以履行的措施，在证人无正当理由拒不出庭的情况下，难以采取强制性措施，对传闻证据之证据能力和证明力的采信不加限制，使得该种所谓的“义务”被虚化。其次，立法虽然规定了当事人及其诉讼人对证人进行质疑、询问的权利，但没有规定具体的进行质证和询问的程序规则，也没有规定在法律允许出具书面证言的情形下，相关主体如何行使其质证权利。而对于未经质证的书面证言是否具有可采性，法律同样没有予以明确。再次，完善且具有可操作性的证人保护制度缺位，有违权利和义务相统一原则。
上述种种程序性漏洞的存在，导致证人作证制度和证人证言这种证据形式难以发挥预期的功效，使得证人出庭难的问题一直难以消解。鉴于此，应当在明确和严守直接言词规则的基础上，构建具体的证人证言质证程序，并通过证人证言责任制度保障证言的真实性和客观性，通过完善的证人权利保障制度和拒证特权制度，充分激发证人的作证积极性，从而实现证人证言运用程序对证人作证制度的配合与保障作用。
五、制度自身存在的一些问题：以证据制度和调解制度为视角
(一)证据制度领域之问题探析
证据制度在民事诉讼活动中扮演着非常重要的角色，其需要与诉讼制度相互协调，并且应当与相应的诉讼模式相配套。在民事诉讼证据的立法领域，我国存在较多的缺陷，总体上呈现出缺乏体系化的框架、缺乏具体程序规则和证据规则之配套、制度内部存在较多矛盾和含混之处等问题。下面将以上述证据规则几个层面的功能为划分标准，对现有证据制度和规则中缺乏协调性和可操作性的地方进行分析。
首先，在举证责任分配制度方面，存在着标准混乱、缺乏体系性和统一性的问题。《证据规定》第五至第七条对举证责任的分配制度进行了规定，其对举证负担进行分配所依据的标准及理论根据前后不一致，包括了依照证明对象的性质分配、依照法律构成要件的事实分配、依据危险领域说进行分配以及依照公平诚信原则进行分配。具体来说，第五条第一款是依据法律构成要件的事实来分配证明责任的，即采用的是罗森贝克的“规范说”；第五条第二款和第三款是依据证明对象的性质，即属于消极事实或积极事实来分配证明责任的；第六条采用的是危险领域说，考虑到当事人之间的不平等地位，与证据的距离、获取的便利程度不同等因素来分配证明责任；第七条采用的是依据公平、诚信原则等来分配证明责任。此外，《证据规定》第四条对举证责任倒置的问题进行了规定，该条罗列了针对8种侵权纠纷，在诉讼中实行举证责任倒置的情形，实际上第(2)款高度危险作业致人损害的侵权诉讼和第(5)款饲养动物致人损害的侵权诉讼并不属于实行举证责任倒置的情形，这样一并规定进去，显然易产生混乱。
其次，在证据的证明力问题上，存在着司法解释中预设证据证明力大小，从而导致事实的判断在规则中前后矛盾，判断的结果具有相当的危险。在证明力的判断问题上，主要存在法定证据制度和自由心证主义两种模式。随着法定证据制度之缺陷的不断暴露，多数国家确立了自由心证原则作为判断证据之证明力的基本原则，
并通过证据裁判原则和心证公开等制度来限制裁判者对自由心证的滥用。我国没有关于证明力判断标准和判断方式的具体规则，仅仅在《证据规定》第六十四条进行了原则性的规定。根据该条的规定，证明力的判断要以法律规定、逻辑推理和日常生活经验为依据，因此既不属于法定证据主义也不属于自由心证主义，而是处于两者的混合状态，至于具体如何践行，没有明确的规范依据。在自由心证原则的语境下，证据之证明力不得进行预设，而是由裁判者依据良心和对证据资料的直接接触进行判断。而我国《证据规定》中的第七十七条，对证明力进行了一些预设性规定。该条将不同的证据种类加以类型化，其类型化的预期效果是，在证明效力上，前一种类型证据的证明力大于后一种类型证据的证明力或者反之。但该条的几项规定在适用时可能会出现矛盾，因为其中的分类标准相互重叠。因此，从总体上对不同的证据种类预先设定其证明力的弊端与缺陷是显而易见的：依据不同的规则，同一事实会被判断出矛盾的结果，依据僵化的规则进行判断，可能得出与客观事实相反的结论。
除此之外，关于证据交换制度、举证时限制度、强制答辩制度和证据失权制度之间的协调性问题，同样有待解决。而需要明确的是，上述几方面的问题存在着内在联系：强制答辩制度、证据交换制度和举证时效制度联系紧密，三者配合适用，缺一不可。而在我国目前缺乏强制答辩制度的情况下，证据交换自然无法有效进行，导致原告难以有效行使变更或增加诉讼请求的权利；举证时限制度的形同虚设，导致证据交换难以保证真实性和全面性，更无法完成争点整理和确定。
(二)关于调解制度的思考
调解作为“东方经验”，在纠纷处理的过程中发挥着特有的功用。从具体形态方面来看，其具有多样性。如今，在“大调解”的背景下，法院调解在此格局中应当继续发挥核心作用，但是对于目前制度中存在的一些模糊、不协调甚至是矛盾的地方，需要予以足够的重视；同时，应当理性认识正在不断兴起的各类诉讼外调解与诉讼调解、审判制度之间的关系及其各自特点，从而为各种纠纷解决机制之间的优势互补和良性互动奠定基础。
首先，应当结合新近确立的司法确认制度，对诉讼外调解的效力进行反思。诉讼外调解与诉讼调解由于进行阶段的不同以及调解主持主体的不同，在效力上存在着较大差异。诉讼调解作为法院行使审判权的一种方式，是与判决具有同等效力的机制，因此受到国家强制力的保障。目前存在的诉讼外调解形式主要是行政调解、人民调解、行业组织的调解以及仲裁机构内部的调解机构进行的调解等，这些主体主持下达成的调解协议，多数不具备直接的强制执行力，通常只具有合同性质的法律效力，需要经过一定的确认等转换程序，在符合法定标准的情形下，调解协议的内容经过司法确认，以司法确认书的形式赋予强制执行力。从规范性文本的层面来看，目前只针对人民调解协议，通过《人民调解法》和《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》确立了司法确认制度，且该制度的相关程序性规定尚不完善、不具体。面对种类繁多的诉讼外调解制度及其缺乏强制执行力的特点，需要思考的是：是否应当或有必要将人民调解协议式的司法确认制度推广使用，即将该种确认制度运用到其他的各类诉讼外调解制度中去?为什么目前仅仅针对人民调解设置了该种确认机制?人民调解与其他诉讼外调解制度是什么样的关系?笔者认为，目前关于人民调解协议的司法确认制度尚属于确立初期，在程序的具体构建、审查方式和内容的明确、相关文书的配套以及救济路径的设置等方面均存在诸多不足，也即司法确认机制在人民调解领域处于尚未成熟化和完善化的阶段，因此缺乏在现阶段广泛、普及适用的可行性，应当在实践中对其逐步进行完善后，再予以扩大化地推广适用。此外，对司法确认制度不应当产生过分的依赖或赋予其不适当的、过高的期望，调解制度存在和运行的根本的正当性基础在于当事人之间的合意性和自愿性，因此，调解协议应当以当事人自愿履行为常态，当这种以合意作为灵魂和正当性基础的解纷机制，在大多数情况下需要依靠强制执行力的保障来获得当事人的履行时，我们就不得不承认，调解的正当性基础将会沦丧，合意性被虚化，调解纠纷的彻底性降低了。
其次，应当正确认识多样化的调解类型与诉讼调解、审判制度之间的关系及其正当性基础。具体来说，应当明晰调解协议与调解书之间的关系，明确区分具有诉讼上效力的执行依据与具有合同性质的当事人合意之间的不同；对委托调解、协助调解和传统型调解制度的各自性质、特点、效力及其与法院审判之间的关系进行明确；对传统型诉讼调解制度中的一些不协调之处进行整合。尤其值得关注的是被称为“诉前调解”、“立案调解”的新型调解制度。目前各地法院的立案调解模式并不完全相同，一般来说，立案调解模式是指当事人将纠纷诉诸法院后，在法院正式立案受理之前，根据当事人的申请或者征得其同意，在立案部门的法官等人员主持或者参与下进行调解或促成和解的模式。该种调解不同于普通的诉讼外调解，是在法院的参与和主导下进行的，但由于它发生在正式立案前，也即案件尚未进入诉讼系属的阶段，在此阶段人民法院尚未获得对特定案件的审判权，因此它也不同于传统类型的诉讼调解。这些特征使得立案调解在性质定位和类型划分上存在着正当性缺失的问题，并且在尚未立案时法院就介入实体内容的解决，似乎有违管辖制度以及诉权理论的要求。概言之，目前多种样式的具有司法ADR性质的调解，在其性质、效力来源以及正当性基础等问题上存在着一些模糊地带，需要从制度上和规范层面予以完善和明确；而诉讼调解作为法院行使审判权并与判决具有同等效力的结案方式，与这些新型调解制度之间的关系还有待研究。
除了上述关于制度自身存在的一些问题外，还有其他一些制度性问题有待予以明确、完善或协调。例如：送达制度所面临的一些实践性困境，诉讼参加人制度中有关无独立请求权第三人的相关规定，当事人申请回避制度中存在的一些问题，等等。
浅谈民事诉讼调解方法及程序适用的理解
调解是民事诉讼的一项重要制度，是人民法院处理案件的一种结案方式，是人民法官的职责之一。民事诉讼调解是指在人民法院的主持下，在当事人互谅互让的基础上，就民事权利义务或诉讼权利义务问题达成协议，合情、合理、合法地解决民事争议的诉讼活动。它有利于实现公正、效率和案件的执行，有利于节约诉讼资源，对迅速解决民事纠纷和提高审判权威起到了很大作用。人民法院作为社会正义的最后一道防线，事实上处于各种社会矛盾交织的风口浪尖上，有效地化解社会矛盾，是人民法院的审判工作所担负的一项重要职能。最高人民法院要求，审理案件要当判则判，当调则调，调判结合，把案结事了作为民事审判的最终目的。人民法院审理民事案件如何能解决纠纷，化解矛盾成为一个重要研究课题。不得不使人们对司法调解进行重新审视。20__年，最高人民法院和黑龙江省高级人民法院对民事审判工作提出了更新、更高的要求，其中最突出的就是大力加强民事案件的调解工作，坚持将调解作为裁判案件的基础并贯穿于诉讼活动的始终，因为民事调解在案件的处理当中有着平息矛盾、化解民间纠纷、促使义务人自动履行义务等的特殊功能，起着其他裁判方式不可替代的作用。调解是指发生争议的双方当事人，在负责解决纠纷的机关或者组织的主持下，自愿协商达成协议解决纠纷的活动。根据调解活动是否为人民法院所主持，民事纠纷的调解又分为诉讼中的调解和诉讼外的调解两大类。其中，人民法院审判民事案件时主持的调解叫调解诉讼中的调解，也叫法院调解，是人民法院民事审判活动的重要组成部分，是一种具有中国特色的司法审判制度。一个案件能否调解成功，运用什么样的调解方法是很重要的。根据民事审判实践，我们常用的调解方法很多，比如有心理调解法、过错剖析法、背靠背法、亲情融化法、冷处理法、换人调解法、现谈一下这几种调解方法的具体运用。
一、心理调解的运用
有的民事案件，争议很小，标的也不大，由于当事人之间对事实存在理解的偏差，导致双方发生纠纷。有很多原告到法院，是为讨一个说法、出一口气、寻找心理平衡。比如一些名誉权侵权案件，经原告多次打招呼，被告人总是不听，仍然我行我素，原告便到法院。对这类案件，被告往往都没有道理，法官应当抓住当事人的心理，在庭审中，尽快查明被告错在哪里；查明事实后，对被告加以批评教育，赔个不是，使原告得到一定的心理安慰，以消除双方之间的隔阂或误解，从而快速化解纠纷。
二、过错剖析法的运用
一般来说，民事诉讼中原、被告双方均存在一定的过错，只不过是双方承担责任的多少不同罢了。由于双方对责任分担产生争议，原告往往都是责任小的一方，其至法院，就是要法官作出公正的裁判。比如在处理人身损害赔偿类纠纷时，一般都是双方分担责任，很少有一方承担全部责任的案件。因此在法庭调查结束后，主审法官便可作一个小结，对责任大的一方进行批评教育，此后也要指出过错小的一方在本案中应承担的责任。总之，要出于公心、居于中立、说几句公道话，尽管双方都受到批评，只要责任划分得清楚，他们还是认同的。在此基础上，根据双方过错大小、经济承受能力等因素进行调解，一般都能达到较好的效果，标的较小的案件甚至可以当庭清结。
三、分头调解法的运用
分头调解法又叫背靠背法，在很多民事案件处理过程中采取这种方法会取得一些意想不到的效果。此种方法可在庭前、庭中休庭或庭后进行，一般由审判员和书记员找一方当事人谈话，再找另一方当事人谈话，了解案件的一些实质性问题，通过沟通，使主审法官知晓两方的情况，找准调解的突破口。在此情况下，再由审判员和书记员分别找双方当事人，给他们讲本案对其不利的情况，叫他们作出让步。比如我们经常处理的民间借贷纠纷案件，在被告还贷困难的情况下，给原告做工作时，我们往往要讲被告的困难和借贷风险、诉讼风险以及执行中可能遇到的困难等问题，或者说明《赊三不如现二》进行当庭兑现对其更有利。对被告讲时，我们可以说，如果达不成协议，法院将会判决你在一定期限内返还原告本息，如再不自觉履行，还可能会被强制执行，低架子，但到时候损失可能会更大一点，不如订个还款计划，以后就按计划履行。这样，一个案件就很可能会调解成功，促使双方达成协议。
四、亲情融化法的运用
有些家庭矛盾是因一时之气或因鸡毛蒜皮的小事引起，有的矛盾越闹越深，双方都不愿放低架子，但从双方内心深处来讲是愿意和好的，希望有个中间人帮他们找个台阶下。如赡养纠纷，有的是父母与子女间的矛盾，有的是兄弟姐妹间对赡养问题互相推诿。此时，可与子女沟通，让他们回想父母把他们拉扯长大成人的艰辛。你们也在养儿育女，鸦且有反哺之情、羊还报跪乳之恩，何况人乎？尊老爱幼、赡养老人是中华民族的传统美德，也是每个公民应尽的义务。通过合情入理的教育，使其回顾过去亲情的可贵，和目前因反目成仇带来的情感伤害，使双方能求大同、存小异，大事化小、小事化了。这样，调解便会达到水到渠成的效果。
五、冷处理法的运用
善于捕捉调解信息、掌握调解时机是做好调解工作的重要环节。一般情况下，对民事案件的调解宜早不宜迟。对外力影响小、诉讼成本较小的案件在立案初期调解，效果会很好；但有些案件则相反，宜采用冷处理法。比如离婚案件，多年的夫妻从走向婚姻殿堂到走进法院大门，双方必定经历了激烈的思想斗争和心理矛盾过程，有的是因为与对方父母关系僵化造成的，有的则是由于一时误会或一时冲动所致，还可能两头受气，此时宜采用冷处理的办法，叫双方回去考虑一段时间。在这段时间里，双方的亲属、朋友、同事、同学等身边的人必定会做一些和解工作，同时也帮助双方解开一些疙瘩和消除一些误会。之后，有的当事人会主动来撤诉，没有完全想通的当事人也会有不同程度地动摇，主审法官可趁热打铁、加大调解力度，这样，双方和好的可能性便大大增加。但冷处理需要注意的是，不能久“冷”而不处理，同时要避免久调不结，尤其是要避免超审限的现象发生。
六、换人调解法的运用
法官遇到一些棘手案件，调解结案作为首选时，必然会付出很多的时间和精力进行调解。如遇到当事人没有松动或松动不大时，会产生一些急躁心理，有时甚至会与当事人产生对抗情绪，这样便不利于案件的审理，此时宜采用换人调解法。换人调解会减缓当事人的对抗心理，且调解人也许会变换一个角度进行调解。不同方法、不同的语气、不同的切入点会给当事人一个全新的感受，但法律终究是相通的，说千道万，此调解人与彼调解 人的调解观点最终是一致的。虽然两人事先未沟通、未商量，但当事人感到两人观点如此相同，便会打消疑虑，增强对法官、法院的信任感，这样调解起来便容易多了。换人调解应不拘一格，不光是审判员间交换调解，还应包括人民陪审员、法官助理、书记员、人民调解员等，必要时，院长、主管院长、庭长等法院领导也可以亲自出马，利用其更高的威信、更强的影响力做当事人的工作，促进调解协议的达成。总之，调解的方法很多，我们要学会灵活运用；用什么方法、什么时间用，对一个案件的调解成功与否都是至关重要的。
一、民事调解制度的含义
民事诉讼调解是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。《民事诉讼法》第九条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。
所谓的民事诉讼调解制度，是指人民法院审理民事案件的过程中，可以在查明事实，分清是非的基础上，根据自愿和合法的原则，主持并促使当事人双方达成协议协商解决纠纷的制度。它不是对抗性的，也不是权威压制型或者违背法律意识的“和稀泥”式的，而应当是当事人意思自治型的，尊重当事人的意思自治应当是现代调解制度的核心理念。
二、诉讼调解的法律规定及其适用
《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》于20__年12月1日起施行，其中对调解作了详细的规定，其中下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：1、婚姻家庭纠纷和继承纠纷；2、劳务合同纠纷；3、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；4、宅基地和相邻关系纠纷；5、合伙协议纠纷；6、诉讼标的额较小的纠纷。笔者理解：“应当先行调解”就是以“司法解释”的方式将庭前调解确定为诉讼必经程序，以上“应当先行调解”的6种类型的案件，占各类民事案件的绝大多数。如果充分利用好先行调解制度，将对提高案件审理速度、及时化解民事纠纷起到很大的作用。同时，此《若干规定》及最高人民法院所公布的于20__年11月1日起施行的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》也对不适合进行调解的几种民事案件进行了详细的规定：“1、时被告下落不明的；2、发回重审的；3、共同诉讼中一方或双方当事人人数重多的；4、法律规定应适用特别程序、审判监督程序、监督程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；5、人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的”。这几种类型的案件，由于其特定的案件性质，不适宜调解，或者法律规定不允许调解，因此，规定这几类没有必要调解的民事案件可以不用调解程序而直接进行审判。通过以上的规定，使审判程序更具有了可操作性。
三、在诉讼调解过程中应当注意的几个问题
1、片面强调调解率的做法欠妥。近几年，部分法院将调解纳入岗位目标考核中一项加分的项目。在这种情况下，个别法院为了在层层的岗位目标考核中取得好成绩，在审判工作中相对加大了调解的力度，有的法院给每个庭或者审判人员规定了一定的调解比例数额，使得许多法官为完成这一考核任务，随意启动调解程序。加之法律对调解权的待命和调解程序的启动缺乏明确的规定，使得承办案件的主审法官与合议庭认为必要时可以随时组织当事人调解，也就是说，不管当事人是否同意，案件办到哪里，主审法官的调解工作就可以做到哪里。一方面，法官为了达到限定的调解比例数额，随意、随时进行调解；另一方面，当事人从一开始进入诉讼程序，就受到法官主动的调解，使双方当事人诉讼权利受到一定压制，当事人自由选择纠纷解决方式的诉讼权受到侵害。过分的强调调解，使法院失去调解本身所具有的独特的公正价值。
2、物质力量对法官介入调解的影响。我国建立了错案追究制度，大部分地区的法院将主审法官的错案率与工资待遇、职务升降等直接挂钩，导致主审法官在审理案件时面临着错判可能产生的风险和压力，特别是在一些法律依据比较含糊或者不完备以及当事人双方证据势均力敌的情况下，为了规避风险，法官在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则，利用自己的特殊身份进行调解劝说，尽量说服当事人接受调解以达成调解协议，甚至有可能进行威胁或者诱导。只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择，容易导致法官漠视当事人的权利，强行调解，久调不决，损害当事人合法权益的错误做法。
3、“事实清楚、分清时非”原则限制了调解功能的发挥。根据民事诉讼法的规定，法院应根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。查明事实、分清责任是判决的前提条件，而调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的。当事人选择调解的目的之一就是要提高效率，如果所有案件都要求在查明事实、分清是非责任的前提下进行调解，调解的优势就会丧失，还不如判决更简便、快捷。可见，一味要求查明事实、分清责任，既不尊重当事人的自由处分权，又耗时、费力，浪费法院的审判资源。新公布的《民事调解工作若干问题的规定》作出相应的规定“当事人可以自行达成和解协议、人民法院可委托单位或个人从事调解活动”。对调解范围作出了扩大化的规定，甚至可以允许当事人庭外自行进行和解，同时对于此类调解协议，人民法院应当予以确认。但同时注意到，调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：1、侵害国家利益、社会公共利益的；2、侵害案外人利益的；3、违背当事人真实意思的；4、违反法律、行政法规禁止性规定的。以上几类协议即使双方当事人达成协议，法院也不应予以确认。特别要注意的是，有的案件当事人恶意串通，为逃避债务以诉讼调解方式转移财产，逃避法律责任，损害国家、集体或他人的合法利益，如假离婚、假抵债、假清偿等。对这类调解案件一定要慎重审理，认真审查，一旦审查确实，不但不能下发调解文书，还应对其进行相应的民事处罚。
4、法律及司法解释对调解的规定过于简单，审判实践中难以操作。民事诉讼法及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见 》设专章规定了调解，但内容简单，过于原则，缺乏法官和当事人必须遵守的程序和规范。一方面造成法官在实施过程中随意性很大，何时调解、如何调解，均由法官决定，没有程序性的约束 ；另一方面，造成法官在实施过程中不敢大胆适用。对调解中自愿、合法的规定也过于原则，审判实践中认识不一。
5、调解监督机制不健全。虽然民事诉讼法第一百八十条规定了“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审”。但在实践中，由于调解协议是当事人亲自签字，即使违法调解，调解协议内容违反法律强制性规定的还好，要求当事人提出“证明调解违反自愿原则”的证据，几乎是陷当事人于举证不能，一般没有造成严重后果的，大都将错就错。而且人民检察院对调解也无权提出抗诉，所以对调解的监督力度几乎为零。
6、法官“调审合一”的双重身份及“主宰者”的角色，在一定程度上影响着司法公正。民事诉讼法对调解的程序未作独立、专门的规定，实行的是“调审合一”的调解模式。这种模式对降低诉讼成本、避免严格程序带来的对抗性，具有一定的合理性和现实意义。但是，随着司法改革的进一步深化，它在审判实践中所暴露出来的弊端日益突出，如在案件审理过程中，法官常常身兼调解者和审判者双重身份，而且法官的“主宰者”角色，使法官对运用调解方式还是判决方式结案，拥有较大的选择权，有些能调解结案的案件，法官却将调解走了过场；有些案件应当及时判决，法官却在开庭后反复调解，久调不决。法官的这种身份势必造成法官在身份上的冲突，一旦调解不成，容易使当事人对法院的公正和判决的正义产生怀疑，有损司法权威。
7、赋予当事人反悔权的规定有待完美。根据民事诉讼法的规定，调解书送达前任何一方当事人都可以反悔，而无需任何理由。因此，当事人在诉讼中达成的调解协议对当事人并无任何约束力。这对调解制度的发展产生了不利影响，损害了法院的权威和遵守调解协议一方当事人的利益，导致了审判资源的浪费，助长了当事人在调解中随时意言行、不负责任的倾向。
8、当事人恶意调解问题。调解协议的达成往往是权利人一方作出某种程度的让步以换取更大的主动权。由于社会诚信制度尚未建立，一些别有居心的人往往利用法院调解这个程序达到使对方让步的目的，等调解协议达成后却不按时履行协议规定的义务。而对方为了达成调解协议往往作出一一定的让步，使权利人为了能使自己的权益得到最快的保护而所作的牺牲就完全白废，也直接影响了法院的权威与公信力。如何避免当事人自愿调解的风险也成了法院必须要解决的问题。
9、审限对调解的影响应引起重视，根据民事诉讼法的规定，适用简易程序审理的案件，应当在立案之日起3个月内审结。对于适用简易程序审理的案件来讲，因法官在同一时间段内审理的案件数量太多，导致实际分配到每个案件上的绝对时间是不到3个月的，并且有些案件在调解过程中需要实行“冷处理”，因法律及司法解释未明确规定适用简易程序审理案件的期限是否可以延长，导致有些本来可以采取调解方式解决的纠纷最后却采用了判决方式解决。
【关键词】刑事附带民事诉讼；调解制度；立法缺陷；完善
一、刑事附带民事诉讼立法缺陷
附带民事诉讼调解过程中存在的许多问题是由于现行立法制度存在缺陷造成的。主要表现在以下方面：
首先，现行立法没有关于提起附带民事诉讼应当缴纳诉讼费用的规定，这样一来，被害人在提起赔偿要求时便无需顾虑请求过高可能会给自己带来的不利影响，往往会以远远超出实际损失的数额提讼，导致了滥用诉权现象的发生。由于附带民事诉讼不收取诉讼费用，“作为一种公益性的服务，如果当事人对审判制度的利用完全不用再付出经济上的代价，就可能导致一部分人的过度利用或不该得到服务的人不当受益，即滥诉现象的发生。”i所以当事人在提起附带民事诉讼时都提出了较高的诉讼要求，甚至提出了精神损害赔偿的要求，希望获得更多的物质赔偿。此外，司法实践中有些律师及法律工作者也趁机哄抬数额，以抬高原告人诉请标的的方式来多收取诉讼费用。被告人面对数字庞大的赔偿要求，难免会产生“反正赔不动，大不了坐牢”想法，这必然给刑事附带民事调解工作带来很大障碍。
再者，刑事附带民事案件包括刑事部分和民事部分两项内容，其工作量必然超过单纯刑事案件。同时，附带民事诉讼中的调解工作是一个非常复杂的问题，常常会在庭审之前、之中或者之后多次进行，即使调解成功了，被告人的家属在凑钱物时也会耗费很多时间。这些都是影响案件能否在审限之内审结的重要因素。然而，由于附带民事诉讼首先应当适用刑诉法，故在审限上与其他刑事案件的审理期限没有任何区别。虽然，最高人民法院在2000年法释（2000）29号《关于严格案件审理期限制度的若干规定》第1条中规定：“附带民事诉讼案件的审理期限，经本院院长批准，可以延长两个月。”但是由于该规定不是刑诉法的审限规定，需要履行报批程序，法官一般更重视法定审限内结案，不愿意再额外延长期限。刑事附带民事诉讼案件包括刑事和民事两方面的内容，其工作量要明显大于单纯的刑事案件，加之刑事附带民事案件的调解需要对双方当事人做大量的协商工作，法官在审理过程中往往为了在审限内结案，不得不压缩调解的工作时间，一旦调解存在困难就匆忙判决，从而大大减少勒调解结案的数量。
最后，由于我国立法没有明文规定积极赔偿的法律效果，被告人往往担心赔偿后得不到从轻处罚，导致在调解过程中犹豫不决。其实，将赔偿作为法定量刑情节，是许多国家刑法规定的普遍做法，如《意大利刑法典》第62条规定：“在审判前，通过赔偿，或者在可能的情况下，通过恢复原状，完全弥补了损害；或者，除第56条最后一款规定的情况外，在审判前，主动并有效地消除或者减轻了犯罪的损害或者危险结果是普通的减轻情节。”ii
二、刑事附带民事诉讼立法完善
针对刑事附带民事诉讼立法存在的缺陷，为了进一步提高刑事附带民事诉讼调解率，应当对该项立法予以完善。
1、规定适当收取一定的诉讼费用。从法理上说，附带民事诉讼解决的是与民事诉讼同样的私权救济问题，也同样利用了法院的司法资源，理应由原告人预先缴纳诉讼费用。附带民事诉讼的原告需要交纳诉讼费用，在外国的法律规定中也比较常见，如在法国、德国，法律都明文规定对刑事附带民事诉讼收取诉讼费用。iii如果在附带民事诉讼中收取诉讼费用，必然会促使原告全面衡量案件事实情况，预测自己胜诉的可能性有多大，考虑到如果被告人被判决无罪，或者不承担民事责任，或者诉讼请求远远超出判决数额，从而这些费用只能由其自己负担的不利后果，原告人便会慎重行使诉权。因此，收取诉讼费必然会对滥诉现象产生一定的遏制效果。
2、适当延长刑事附带民事案件审理期限。刑事附带民事诉讼是一项在一次程序中同时追究被告人刑事责任和民事责任的程序法律制度，iv由于刑事附带民事案件需要较长的审理期限，为了提高审理质量，提高调解比例，有必要在立法中对刑事附带民事案件的审理期限予以适当延长。在审限延长的情况下，必然增强法官调解的工作积极性，从而提高这类案件的处理效果。
3、将赔偿情况作为对被告人量刑的法定情节。为了鼓励被告人主动赔偿，有必要在立法中规定被告人己经赔偿被害人或其他权利人物质损失的，人民法院可以在量刑时考虑对被告人从轻处罚。因为正义的实现，并不仅仅表现为被告人受到了应有的刑罚处罚，而且被害人得到了应有的抚慰补偿也是一个重要的衡量标准。对于被害人来说，获得应有的物质补偿往往比对被告人判处更重的刑罚更能产生心理上的慰藉，更能萌生案件己经得到公正处理的心理认同。v另外，“自愿的损害赔偿还常常表明，就预防行为人继续犯罪目的而言，不需要对他施加持续的影响。也就是由于行为人的损害赔偿努力，刑罚的多种目的已经实现，制裁可被（在特定情况下明显地）减轻”。vi
注释：
i 王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].中国法制出版社，2001：281.
ii 转引自[意]杜里奥・帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].林，译.法律出版社，1998：290.
iii 邵世星，刘选.刑事附带民事诉讼疑难问题研究[M].中国检察出版社，2002：77.
iv 肖建华.刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调[J].法学研究，2001（6）：55.
v 陈卫东.模范刑事诉讼法典[M].中国人民人学出版社，2005：28.
一、诉讼调解工作的基本情况
近年来。宝泉岭农垦法院从促进案结事了、构建和谐社会的高度出发，充分运用“和”的理念，把诉讼调解贯穿于审判工作的各个环节。积极开展诉讼调解工作，坚持当事人自愿原则、查清事实分清责任原则、调解合法原则，取得了良好的法律效果。
(一)诉讼调解结案率两年来呈上升趋势
从最近两年的情况来看，2009年全院共审结一审民商事案件1607件，其中调撤结案1267件。解撤率为78.85％，比上年上升了3.4％；2010年全院共审结一审民商事案件1480件。其中调撤结案1227件。调撤率82.91％，比上年上升了4.06％：2011年全院1至3月份，审结143件，调解107件，撤诉28将，调撤结案率为94.4％，比去年同期上升26.37个百分点。在此过程中，涌现了一批调解能手，表现突出的如全省调解能手共青人民法庭审判员李毅，全垦区调解能手二九人民法庭审判员李彬。
(二)法官对诉讼调解工作有统一的认识
当被问到“您在办案过程中注重调解还是判决”时。100％的被访法官选择了“注重调解”。没有人认为“调解不符合现代司法要求，是司法权威不足的无奈选择”或是“调解就是‘和稀泥’，容易便当事人怀疑法官的能力与公正性”或是“诉讼周期短，没有时间进行调解”。这充分说明了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的要求已经深入全院法官心中。牢固扎根在法官的办案意识中。其中，认为“调解有利于化解矛盾。从根本上息诉止争”的占90％：认为“调解可以减少执行压力”的占87％；认为“调解可以减少当事人诉累。节约诉讼成本”的占92％；认为“调解自由度大，工作量小，减轻办案责任和风险”的占33％。
(三)法官的调解积极性较高
对于“您平均对每一件案件进行调解的努力次数”这一调查，平均努力2次的占62％，平均努力3次或以上的占28％，而只努力1次就不再尝试调解的只占10％。对于“您认为以什么方式启动调解程序最合适”这一调查，73％的被访法官认为应由“法官主动建议”，认为应由“当事人申请”才给予调解的只占27％。因此，全院法官在调解工作中，多数人能积极投入，面对一两次的失败，仍能一而再、再而三地付诸努力。100％的被访法官认为我国当前的调解制度是“基本合理”或“很合理”，没有人认为“很不合理”。
(四)法官注重方式方法，将调解贯穿于审判全过程
对于“您注重在哪个阶段进行调解”这一调查，63％的被访法官注重“不分阶段随时进行”，17％的被访法官注重在“送达中”，10％的被访法官注重在“庭审中、后”，10％的被访法官注重在“宣判时”。对于“您通常以什么方式开展调解工作”这一调查，17％的被访法官常是“面对面”、独自进行。18％的被访法官常是“背对背”、借助他人，而65％的被访法官常是将以上两种方式“兼而用之”。对于“调解成功的案件的结果多数是什么”这一调查，有60％是“双方以法官的主要意见达成和解协议”，有40％则“以当事人自行提出的协议达成和解”。这些都充分说明了全院法官对待诉讼调解工作，不仅积极性高，而且注重方式方法，调解水平较高，有一定的调解艺术，在诉讼当事人中有一定的权威。
(五)诉讼当事人及其家属支持和配合诉讼调解工作
由于诉讼调解的优越性，以及随着近年来宝泉岭农垦法院司法公信力的提升和对诉讼调解工作的宣传力度的加大，诉讼当事人及其家属对诉讼调解工作的认同感也逐渐提高，不仅多数民事案件诉讼当事人能主动提出和配合法官给予调解，而且其家属也能积极支持法院的调解工作。如关于“您是否曾遇到诉讼人及当事人的亲属从中挑唆当事人不接受法院调解”这一调查，80％的被访法官为“较少”遇到或“很少”遇到，而“经常”遇到的仅占5％。
二、诉讼调解工作的主要做法
在调解工作中，宝泉岭农垦法院根据辖区的情况和自身的工作特点，强化了立、审、执的每一个环节的调解，达到了以调出效目的。
(一)审查立案做调解
该院的立案庭及基层法庭的立案组在审查立案条件时，针对纠纷焦点、争议要点，积极调解。对事实清楚、证据无异议的案件。了解当事人心态、掌握其动态。然后在当事人到场后，进行调解。要求干警必须做到“三心”：对当事人调解要耐心、为民排忧解难要诚心、调解是非曲直要公心。所以许多案件在立案的同时就结了案。
(二)送迭阶段促调解
被告在受送达时往往火气很大，要及时消火。不能简单地一送了之，他们的做法是先“上课”，对一些证据确凿、事清理明的案件，即向被告询问对原告的诉讼请求有无异议，在被告表明有调解意向时，抓住机遇、趁热打铁，组织双方协调解决，这样不但调解成功率高，而且好多被告能跟来当即结案。
(三)证据交换阶段引导调解
在证据交换阶段，如果当事人对对方提供的证据无异议，对案件的事实能够统一认识，即开展引导其走调解之路。
(四)庭前半小时搞调解
对排期开庭的案件，他们均组织当事人在开庭前半小时进行“谈心”，如果能够达成调解协议，及时调解结案；如果达不成调解协议，则开庭审理。
(五)边宣判迪调解
积极履行判后释明义务，让败诉方明白败诉的原因，告之不主动履行所产生的后果及如何减少败诉责任。
(六)积极指导人民调解工作，开展延伸调解
调动各方面的优势，加强了与人民调解组织的联系，以案释法以案代训，积极聘请人民调解员参与合议庭审理案件，邀请庭审观摩。
三、诉讼调解工作中存在的主要问题
近年来，宝泉岭农垦法院的民事调解工作虽取得了一定成效，但仍存在着一些问题：
1.法官对调解制度的认识存在偏差，即偏好调解和轻视调解并存。
2.调解工作机制创新不够。
3.由于调解方法欠当及机制不健全等原因，导致调解质量或效率仍不高。
4.强制调解现象仍然存在。
5.法官调解率的高低存在明显的个体性差异。
四、进一步加强诉讼调解工作的几点建议
1.进一步明确调解指导思想，提高对调解工作重要性的认识，推动调解工作积极有序地开展。
2.进一步完善民事诉讼调解机制。
3.实行调审分离制度加强庭前调解工作。
关键词：反垄断法；民事诉讼；行政执法
中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1008-2972(2010)03-0087-05
一、反垄断法实施中的行政执法与民事诉讼
经过13年多的千呼万唤和反复酝酿，
《中华人民共和国反垄断法》
(以下简称“《反垄断法》”)终于在2007年8月30日获得通过，自2008年8月1日起施行。无论是从《反垄断法》规定的内容来看还是从学界长期以来关注的重点来看，我国反垄断法的实施主要是指专门的反垄断执法机构依法调查处理垄断行为所进行的行政执法活动，而较少涉及有关主体(经营者、消费者)就垄断行为追究民事责任而依法向人民法院提起的民事诉讼。实际上，这两者都是反垄断法实施的表现和机制，前者即所谓反垄断法的公共实施，后者即所谓反垄断法的私人实施，它们相互配合、相互补充，共同维护市场竞争秩序，缺少其中任何一个方面都不利于反垄断法的全面和有效的实施。
由反垄断法和反不正当竞争法共同组成的竞争法在总体上是兼具公法与私法性质的，但是相对于反不正当竞争法来说，反垄断法更多地体现了公法的性质，其主要运用公法的方法调整市场竞争关系。相应地，凡是建立了反垄断法律制度的国家和地区，都有各自形式的反垄断执法机构，并且其所进行的执法活动在反垄断法的实施中发挥着主导作用。而反不正当竞争法的情况则有所不同，有些国家(如德国)虽然有反不正当竞争法，但是并没有专门的反不正当竞争执法机构，其实施是由受害者依法向法院提起民事诉讼。在我国反垄断法的实施中，专门的反垄断执法机构无疑也是处于主导地位的。一方面，反垄断执法机构具有独特的优势，如拥有专门的执法人员和法定的执法权限，在调查取证的过程中有国家强制力的支持，因此相对于私人提起民事诉讼而言，专门机构的行政执法可能更为高效，也更有保障；另一方面，我国又是一个行政权力十分强大的国家，我国《反垄断法》中的基本制度也主要是围绕专门机构的行政执法来设计的。例如，该法在基本实体制度方面的规定明显是针对行政执法而展开的，相关兜底条款(第十三条第一款第六项、第十四条第三项和第十七条第一款第七项)更是直接规定为“国务院反垄断执法机构认定的”其他行为；第六章专门规定了反垄断执法机构对涉嫌垄断行为的调查；第七章法律责任中的大部分条文也是规定反垄断执法机构追究违法者行政责任的内容。与之形成鲜明对照的是，该法在反垄断法的私人实施方面仅在第五十条笼统规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”
但是，这并不是说作为反垄断法私人实施的反垄断民事诉讼不重要或者可有可无，相反，是具有重要的意义和作用的。首先，反垄断民事诉讼有利于推动反垄断法的有效实施。垄断行为的受害人身处相关行业，对反竞争行为比反垄断执法机构更敏感、更熟悉，且他们与垄断行为有着切身的利害关系，允许其直接提起民事诉讼能够充分发挥社会公众的积极性，弥补专门行政执法力量的不足，节约行政成本，提升反垄断法的实施水平。其次，允许利害关系人直接提起民事诉讼可以弥补反垄断执法机构本身的局限性。政府的能力总是有限的，它只可能对一小部分垄断行为进行查处。由于反垄断执法机构通常更关注整体的竞争秩序和社会利益，因此有可能忽视对受害人个体利益的保护。通过反垄断民事诉讼，受害者的合法权益可以得到应有的保护。此外，通过反垄断民事诉讼，还可以对专门机构的反垄断执法活动起到一定的制约作用，推动我国市场竞争文化的形成和发展。
尽管各国反垄断执法机构的设置有所不同，法院与反垄断执法机构之间的关系也不尽一致，但是私人提起的反垄断民事诉讼与专门机构的反垄断行政执法相配合的二元机制是世界各国和地区反垄断法实施的普遍做法和明显趋势。私法的方法本来也是反垄断法的调整方法之一，其主要体现就是私人可以依法对垄断行为提起民事诉讼，请求损害赔偿，在一些国家和地区甚至还可以请求惩罚性的赔偿。在美国，私人提起三倍赔偿的民事诉讼一直就是其实施反托拉斯法的非常重要的形式。一《谢尔曼法》第七条和、《克莱顿法》第四条的规定都确立了反托拉斯民事损害赔偿制度。其他国家和地区也逐渐认识到私人反垄断民事诉讼的重要性，建立和完善了各自的反垄断私人实施机制。本来，欧共体条约没有就当事人违反竞争法的行为在欧洲法院提起民事诉讼做出规定，但是欧洲法院在实践中逐渐确认根据欧共体竞争法私人有权在成员国法院提起损害赔偿诉讼。《欧共体理事会关于执行欧共体条约第八十一条和第八十二条竞争规则的1/2003号条例》(简称“1/2003号条例”)第十五条专门规定了“与成员国法院的合作”的内容。欧共体委员会还分别于2005年12月19日和2008年4月2日公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》和《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》，为私人提起损害赔偿诉讼提供方法建议和法律框架，以进一步改进欧共体竞争法的私人实施机制。
虽然我国《反垄断法》第五十条的规定比较笼统，但它毕竟确立了我国反垄断法私人实施的基本依据，使得在我国私人提起反垄断民事诉讼有了法律上的空间。不过，这种非常原则性的规定要在实践中得到有效实施还需要进一步明确一系列具体的问题，既涉及案件的管辖和收案范围、原告资格的界定、垄断行为的认定范围和民事责任形式等反垄断民事诉讼本身的问题，也涉及反垄断民事诉讼与行政执法这两种实施机制之间的衔接与协调问题。在反垄断法的二元实施机制并存的情况下，这种衔接和协调是非常重要的，其主要涉及反垄断民事诉讼中原告资格的确定与行政执法前置问题以及反垄断民事诉讼中法院与行政执法机构的协调与合作问题。通过这种衔接和协调，既要使得民事诉讼成为反垄断法实施的一种重要的机制，又要尽量避免私人(特别是竞争者)滥诉行为的发生，以免影响市场竞争的正常开展。
二、反垄断民事诉讼中原告资格的确定与行政执法前置问题
在承认和利用反垄断民事诉讼机制的前提下，解决其与行政执法在程序上的衔接问题非常重要。其核心问题是反垄断民事诉讼的提起是否需要经过行政执
法的前置程序。这里实际上还涉及相关其他问题。
反垄断民事诉讼制度首先需要确定谁有权在什么条件下提讼，即原告的资格问题。原则上说，凡是因违犯反垄断法的行为而受到损害的人都应是损害赔偿的请求权人，都可以作为原告提讼。但是，可以作为反垄断民事诉讼的原告的具体范围是需要加以明确的。对于竞争者(经营者)来说，其作为对垄断行为行使损害赔偿请求权的主体是没有问题的，而一般消费者，特别是间接购买者是否有资格对涉嫌垄断行为提起民事诉讼，则是一个在理论上有争议、在实践中做法不一致的问题。这里不拟对反垄断民事诉讼原告的具体范围进行分析，而主要分析对原告资格有直接影响的另一个问题，即经营者或者消费者提起反垄断民事诉讼是否需要反垄断执法机构对有关垄断行为进行调查并已做出该行为构成违法这一前置条件。对此，各个国家和地区的做法是不一致的。美国等多数国家没有这一前置条件，但有些国家(如德国、日本、新加坡等)设置了这一条件。例如，日本《垄断禁止法》第二十六条第一款规定了损害赔偿请求权的诉讼主张限制，即该法第二十五条规定的损害赔偿请求权，非于公正交易委员会做出有关的劝告审决、同意审决、审判审决或者责令缴纳课征金的审决后，受害人不能对此主张诉讼上的权利。
应该说，这两种做法各有其理由。规定前置条件的主要理由是反垄断法的专业性强，由专门执法机构进行调查和认定垄断行为可以保证反垄断法实施的准确性，以其作为私人提起民事诉讼的前提可以避免两者之间的矛盾，保证反垄断法实施的统一性；专门执法机构受到经费预算与本身的职能的限制，在案件的选取上更为谨慎，以其为前置程序可以防止一些竞争者和消费者滥用诉权对经营者造成不应有的损害。而不规定前置条件的主要理由是保障受到垄断行为侵害的经营者和消费者能够充分地行使其诉讼权利，使其得到应有的赔偿，也可以起到弥补专门反垄断执法机构力量的不足，促使反垄断法有效实施的作用；私人提起反垄断民事诉讼虽然有可能引起一些问题，但理论和实践表明这种问题的程度是有限的，而且这种问题的解决也可以通过其他制度来解决。从其他国家和地区的情况来看，绝大多数国家没有规定这种前置程序，而且一些原来规定了前置程序的国家(如韩国)后来也取消了这一限制，因此总的趋势是反垄断民事诉讼不需要这一前置程序。
我国反垄断法在起草过程中曾经规定了反垄断民事诉讼的行政执法的前置程序，但后来取消了这一规定，因此现在的《=反垄断法》中没有这种前置程序的规定。这样，从立法背景和条文解释来看，应当认为我国的经营者或者消费者提起反垄断民事诉讼不需要以反垄断执法机构调查和认定经营者违法为前提。当然，对经反垄断执法机构认定构成垄断的行为，当事人向法院提起反垄断民事诉讼的，法院受理更应没有问题，只要在其他方面符合民事的条件。最高人民法院《关于认真学习和贯彻的通知》中也明确规定：“当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合民事诉讼法第一百零八条和反垄断法规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判。”
根据以上的理解和规定，对未经反垄断行政执法程序认定的涉嫌垄断的行为提起反垄断民事诉讼，法院原则上应予受理。但是，这里的垄断行为主要是指垄断协议和滥用市场支配地位两种。对于非法的经营者集中行为来说，由于《反垄断法》规定了事前申报审查程序，即该法第二十一条要求达到国务院规定的经营者集中申报标准，经营者必须向反垄断执法机构进行申报，由反垄断执法机构依法进行审查。该法第五十三条第一款还专门规定了对这种审查的救济途径，即先依法申请行政复议，对行政复议决定不服的可以依法提起行政诉讼。由此看来，某个经营者集中是否为非法的垄断行为应由反垄断执法机构(这里是商务部)来进行判断，只有被反垄断执法机构依法认定为非法垄断行为的经营者集中，当事人才能向法院提起反垄断民事诉讼。至于行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为，即通常所说的行政性垄断，由于其主体不是一般的市场主体(经营者)，而是行政主体，这种行为不属于《反垄断法》第三条所称的“垄断行为”，《反垄断法》第五十一条规定的是“由上级机关责令改正”。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议，但无权直接进行处理。这种行为如果给相关经营者和消费者造成了损害，受害者也是依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定请求国家赔偿，具体的是其中的行政赔偿。
既然提起反垄断民事诉讼一般不需要以反垄断执法机构认定经营者构成非法垄断行为为前提，那么对反垄断执法机构正在调查的涉嫌垄断行为(垄断协议或者滥用市场支配地位)，当事人应被允许提起反垄断民事诉讼。但是，为避免执法资源的浪费，防止行政执法和司法对同样的案件做出不同的裁决，法院在一定的条件下应当中止民事诉讼程序，特别是对那些比较复杂、需要细致的经济分析才能判断行为是否违法，而反垄断执法机构对相关情况已经作了深入调查，即将得出确定的结论的案件。对反垄断执法机构做出的行政裁决，当事人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。如果终局的裁决认定垄断行为成立，当事人可以请求继续审理民事损害赔偿的诉讼。当然，对那些行政程序刚开始启动，且案情简单、不需要复杂经济分析的案件，法院也可以不中止民事诉讼程序，而直接进行审理，但应与反垄断执法机构进行协调，避免对同样的行为做出矛盾的认定。
这里还涉及到对在实施《反垄断法》第四十五条规定的经营者承诺制度和第四十六条第二款规定的垄断协议中的宽恕制度，当事人是否可以提起民事诉讼的问题。关于前者，对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。关于后者，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这意味着，在实行经营者承诺制度和宽恕制度时，反垄断执法机构将会对涉嫌违法的经营者采取中止调查、免除或者减轻处罚的措施，以便在达到让被调查者停止违法垄断行为的目的的情况下，尽快了结该类案件，或者有效分化、瓦解卡特尔联盟。但是，这两项制度的实施不应损害当事人提起民事诉讼以获取损害赔偿的权利，因此它们不应影响相关当事人原告资格的获得。
三、反垄断民事诉讼中法院与行政执法机构的协调与合作问题
虽然在理论上和制度上来看，专门机构的反垄断执法原则上不是我国反垄断民事诉讼必经的前置程序，但是由于反垄断执法机构的独特优势和在实施《反垄断法》中的主导作用，因此我国反垄断民事诉讼制度的有效实施在很大程度上有赖于在民事诉讼中法院与行政执法机构之间的协调与合作。
强调法院与反垄断执法机构之间的协调与合作也是很多国家和地区的普遍要求和做法。就连原来不大重视反垄断民事诉讼的欧共体，其理事会l，2003号条例在第十五条中专门规定了与成员国法院的合作问题：在适用条约第八十一条和第八十二条的审理过程中，成员国法院可要求委员会向其提供所掌握的信息或与适用共同体竞争规则有关的问题的意见。成员国将向委员会提供所有依据条约第八十一条和第八十二条所作的法院书面判决书的影印件。该影印件应在送达当事人后不迟延地送交委员会。成员国竞争主管机关可根据自己的动议，向其所在国的法院就其适用条约第八十一条和第八十二条的相关问题提交书面评论；在成员国法院同意的情况下，竞争主管机关也可提交口头评论。适应统一适用条约第八十一条和第八十二条的要求，委员会可根据自己的动议，向成员国法院提交其书面评论。在征得相关法院同意的情况下，也可以做出口头评论。出于准备其评论之目的，成员国竞争主管机关和委员会，可要求相关的成员国法院向其提交或确保向其提交为评估案件所有必要的文件。本条规定不损害成员国竞争主管机关依据本国法的授权向法院做出其评论的广泛权力。同时，该条例第十六条还规定了共同体竞争法的统一适用问题：当成员国法院根据条约第八十一条和第八十二条对协议、决定或者行为(委员会对此已经做出决定)做出判决时，其决定不能与委员会所通过的决定相背离。它们也必须避免做出与委员会就其审理中的案件所作决定相冲突的决定。为此，成员国法院可以决定是否有必要继续审理案件。这个责任不损害条约第二百三十四条规定的权利和义务。成员国竞争主管机关根据条约第八十一条和第八十二条对委员会已经审理过的协议、决定或行为做出判决时，决定不得与委员会所通过的决定相背离。虽然这里规定的欧共体委员会和成员国法院之间的关系不同于我国的反垄断执法机构与法院的关系，但是其所体现的法院与反垄断执法机构之间的协调与合作关系的基本精神是值得我国借鉴的。
反垄断民事诉讼中的一个关键和复杂的问题是当事人如何有效举证问题，这直接关系到诉讼的胜负。而反垄断民事诉讼中的当事人举证又是非常困难的，法院主动调查和收集证据也受到经费、精力等多方面的限制。相对来说，反垄断执法机构在证据收集方面具有其独特的优势，如何将其收集的证据提供给当事人以及法院如何认定这些证据的效力是反垄断行政执法与民事诉讼协调和衔接的一个重要方面。如果反垄断执法机构能在证据方面给私人原告以帮助，法院又原则上认可这些证据的效力，这将有利于当事人民事诉讼权利的实现，也有利于节约在证据收集方面的成本，并且能够尽量减少由于证据不足带来的违法行为难以遭到追诉的情况。正是基于这样的考虑，前述欧共体理事会1/2003号条例第十五条第一款规定，在实施《欧共体条约》第八十一条和第八十二条的有关程序中，成员国法院可以请求委员会移交其所掌握的信息。而在美国，反垄断执法机构通过政府诉讼对所掌握证据的披露，也为私人诉讼原告提供了其以自身力量难以获得的证据，一定意义上支持了私人诉讼。在我国，虽然饭垄断法》没有明确规定法院有权要求反垄断执法机构提供其所掌握的相关证据，但是基于行政机关与司法机关之间的合作关系，这在实际操作中应该不是问题。当然，这种合作不是单向的，在法院掌握相关反垄断案件的信息时，反垄断执法机构也可以请求其提供。为了使得这种合作有明确的法律依据，将来的反垄断法配套法规和司法解释应当就此做出明确的规定。需要注意的是，虽然前述在实施经营者承诺制度和宽恕制度不影响当事人提起民事诉讼的资格，但是反垄断执法机构不应当将在这种情况下获得的当事人的相关信息提供给民事诉讼中的原告和法院，以免阻碍那两项制度的有效实施。
反垄断执法机构不仅在证据的收集上具有优势，而且在有关行为性质的认定上也具有优势，所以其关于违法行为的裁决对于民事诉讼同样十分重要。反垄断法具有明显的专业性、政策性和政府干预性的特征，因此对垄断行为的认定是很复杂的，尤其是在相关市场的界定、市场支配地位的认定、涉嫌垄断行为是否存在合理的理由等方面需要运用大量的经济分析方法。这对私人诉讼的原告及其律师和法院来说都是比较困难的事情。虽然反垄断执法机构也面临同样的问题，但是相对来说，这样的专门执法机构有较强专业力量的支持，其对相关政策的理解也更为透彻，因此其对垄断行为的违法裁决一般应该得到法院的尊重，这也会给予潜在的私人原告以信息和信心。一些国家和地区还通过立法对于反垄断执法机构的裁决在私人诉讼中的效力给予了进一步的认可。如美国克莱顿法第五条允许三倍赔偿诉讼的私人原告引用具有最终效力的判决或者禁令作为初始证据使用，用以证明违法行为的存在。在我国，目前虽然没有相关法律对此做出明确规定，但是基于我国的传统和现实，建议法院在审理民事案件中承认反垄断执法机构的裁决的证据效力，除非有相反的证据可。实际上，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款也规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。虽然这种证据不属于上述证据规则中规定的不需要举证的事实，但是法院一般应尊重反垄断执法机构的专业判断。当然，从法律上来说法院仍然有权依法审查反垄断执法机构的决定。为了协调反垄断民事诉讼与行政执法的关系，对于反垄断行政执法程序中的终局认定(经过行政复议或者行政诉讼程序)为不构成垄断的行为，不应允许当事人提起民事诉讼。这与前述反垄断民事诉讼不需要行政执法的前置程序并不矛盾。
[关键词] 诉权保障；司法请求权；公正程序请求权
【中图分类号】 D925.1 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）06-055-1
一、《民事诉讼法》修改与司法保护请求权
在司法保护请求权方面，《民事诉讼法》修改的主要内容有：
（一）规定当事人拒绝调解的，不进行先行调解
为构建社会主义和谐社会，我国鼓励当事人使用ADR解决纠纷，但在实践中也出现了法院强行要求当事人先行调解，不调不立，久调不立案的现象，损害了当事人的司法保护请求权。修改后的《民事诉讼法》第122条规定：“当事人到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”这一立法规定在先行调解中增加了“但当事人拒绝调解的除外”，法院在决定适用调解要以当事人不反对、不拒绝为前提。只要有一方当事人拒绝调解，先行调解的努力就告失败，法院在此情况下就应当根据第123条的规定，对符合条件的纠纷，在7日内立案，以保障当事人依法享有的司法保护请求权。
（二）拓展了公益诉讼的当事人资格
随着经济社会的不断发展，出现了各种社会矛盾纠纷，其中损害国家利益和社会公共利益的群体纠纷更是屡见不鲜，大规模的消费侵权纠纷、环境污染侵权纠纷层出不穷。从诉权行使的角度来看，由各个利害关系人自己单独行使诉权往往比较困难或者不可能。因此，从保障诉权的角度看，有必要针对群体纠纷，设置科学的诉讼机制，以保障当事人司法保护请求权的实现。本次修改的《民事诉讼法》第55条对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。同时，新法确定了两类主体有权提起公益诉讼，即“法律规定的机关和有关组织”。
（三）增设小额诉讼程序
小额纠纷在社会生活中普遍存在，如果审理小额纠纷的诉讼程序比较复杂，无疑会增加当事人的诉讼成本，使纠纷当事人被迫放弃权利的行使和利益的维护。为此，修改后的《民事诉讼法》第162条在简易程序中增设了小额诉讼程序。新法将小额程序规定在简易程序中予以特别规定，程序的设置与案件的性质、类型、争议的金额、争议事项的复杂程度等因素相适应，由此使案件得到妥当的处理。
二、《民事诉讼法》修改与公正程序请求权
本次《民事诉讼法》修改，不仅着力保障当事人诉诸司法保护请求权，还着力保障当事人的公正程序请求权。在公正程序请求权保障方面，本次《民事诉讼法》修改的主要内容有：
（一）规定了第三人撤销之诉
为保护被生效裁判损害的案外第三人利益，有必要完善民事诉讼法上保护案外第三人利益的诉讼制度。为此，本次修改《民事诉讼法》时，在第56条上增加一款，作为第3款，规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”第三人撤销之诉的确立，为第三人提供了事后的程序保障，从而使他的公正程序请求权得以实现。
（二）完善了检察监督制度
加强民事诉讼的检察监督有助于保障当事人的公正程序请求权，修改后的《民事诉讼法》首先扩大监督范围，明确规定人民检察院对执行活动、调解书和审判监督程序以外的其他审判程序中的法律监督。其次，增加监督方式，规定了两种检察建议：再审检察建议，诉讼违法监督检察建议。最后，第210条强化监督手段，增加了调查核实权。
（三）增设行为保全制度
修改后的《民事诉讼法》第100条第1款增设行为保全制度，这一修改，丰富了民事诉讼中法院提供临时救济的手段和方式，对于法院判决内容的实现和法院提供最终救济的充分性，都会有积极的影响，最终有助于保障诉讼当事人的诉讼目的得以实现。
三、结语
本次《民事诉讼法》修改为了实现当事人寻求司法保护和得到公正司法的愿望，运用了科学的指导，进行了一系列的制度创新，充分保障了当事人司法请求权和公正程序请求权。虽然尚有许多待完善之处，但顺应了社会经济发展的需要，更加完善了社会主义法治，更好的解决了社会矛盾，化解纠纷，维护了社会的公平正义，促进经济更快发展，社会迈向更高层次的和谐与文明。
参考文献：
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[2]（日）江藤介泰.接受裁判权[A].见林泉章，室井力.现代法的诸领域与宪法理念[C].日本：日本学阳书房，1983：480.
【关键词】和解制度 和解程序 和解结果
一、德国民事诉讼和解制度
在德国民事诉讼中，1924年《德国民事诉讼法》中规定了强制和解制度，即在地方法院之前必须和解。后因该制度过于浪费时间受到批判而在1950年废止。1976年《德国民事诉讼法》第279条规定了法官和解的义务：不问诉讼到何种程度，法院应该注意使诉讼或各个争议点得到良好的解决。
为了促成当事人和解，在庭审开始之前，法庭会对案件进行中立陈述，解释证据以及最终获胜的机会。使双方当事人了解，经过准备程序后，法院对于该案件的价值预判。这对于促成当事人的和解至关重要。对于诉讼和解的方案，德国民诉法规定，当事人达成的和解协议需要在法官的案卷上作为合同M行登记，在法庭上公开宣读。经当事人明确表示同意以后，即具有强制执行力。其使用德国民法典的规则，特别是779条关于和解的重要规则：“当事人就其法律关系以互相让步，例如以和解结束争执的合同，如果按照合同条件，作为和解基础的情节与实际事实不符，则该合同无效。”诉讼中的和解可以在诉讼过程任何阶段进行，和解在其涉及的诉讼争议内容范围内有终止诉讼的效力。任何一方不履行和解协议的内容，都可以申请强执行力保证实施。
在实践中，一审案件的和解率始终徘徊在案件总数的25%左右。德国和解比率低，和解的理念在德国也并未在司法实践中得到重视。德国的《民事诉讼改革法》对于这种现象进行了规定，致力于强化和解理念的贯彻和程序上的优化。
二、日本民事诉讼和解制度
关于日本的民事诉讼和解制度。在日本民事诉讼中的和解，一般指当事人在民事诉讼的程序中就某种解决方案达成合意，而且在法院的认可和参与下以某种书面形式记录下来并依此结束案件审理。
日本民事诉讼法第89条规定：法院不管在诉讼进行到何种程度，都可以尝试和解，或者使寿命法官或者受托法官尝试和解。即便如此，当事人在法院尝试积极努力进行和解的情况下，依然不愿意进行和解。20世纪80年代后期，日本法院在实践操作中创造了一种新的诉讼和解程序，称为“辩论兼和解”程序。该程序的特点是，法官身着便装，在其办公室中而不是法庭上倾听当事人的主张。法官一边倾听当事人的争议点，一边试图寻找和解的机会。这样取得了很好的效果，并且受到当事人双方的喜欢。1996年在修改后的新的民事诉讼法中将此制度已明确的条文使其成为辩论准备程序中必要阶段。新的民事诉讼法，为了促成和解的达成，总结以前家事审判、民事调停的经验，设立了两种新办法：（1）民事诉讼法第264条规定了书面应诺和解条款方案。即在当事人因为居住偏远地区出行不便或其他事由而出庭困难的情况下，该当事人事先以书面的方式，允许法院或受命法官或者受托法官所提出的和解条款的意思表示。并且当对方当事人在辩论程序的某个期日出庭候同意该和解条款方案时，则视为当事人之间达成了和解协议。（2）民事诉讼法第265条规定双方当事人向法院提出和解申请的时候，允许法院或受命法官或受托法官为了案件的解决，自行制定适当的和解条款。该情况下，双方当事人的申请必须是书面形式，同时在书状上明确表示服从和解条款的旨意。法院在接受当事人的申请以后，需在口头辩论等期日告知当事人或者以某种明确的方式告知当事人制定的和解条款。当事人在法院告知前，可以按照自己的意愿撤回和解申请，并且该撤回的意思表示无需经对方当事人同意。但是，如果当事人的撤回申请在法院告知以后，则该撤回无效。并且，视为当事人之间已经达成了和解协议。
三、美国民事诉讼和解制度
关于美国的民事诉讼和解制度。在美国国内相当长的历史时期，受司法消极主义原理的影响，法官对于促进当事人达成和解持消极或反对态度。19世纪中叶，随着美国经济的迅猛发展，商事纠纷也开始激增，给法院的审判工作带来了极大压力。为了缓解法院的工作压力，鼓励诉讼当事人和解在实践中作为一种解决纠纷的方案开始使用。但受到对抗制文化影响，美国对待和解的态度与美国国外的其他西方国家相比较显得更为敌对一些。在20世纪30年代，受“社会干预”理论影响，调解作为解决分歧和纠纷的方式开始应用于劳动争议和劳动申诉领域。其后不久，家事法领域也开始推行调解。20世纪70年代末到80年代初，美国法制建设的不断完善，诉讼高峰在此时期开始出现。法院为了节约司法资源，致力于促成当事人在诉讼程序的早期阶段达成和解，法院内形成了以法官积极管理案件为手段的促进和解运动。1983年，联邦民事诉讼法进行部分修改，第16条修改后的第一条款规定，在任何诉讼中，法院可以以和解为目的依职权决定命令双方当事人的律师或未有律师的当事人到庭参与审理前会议。并且，伴随着证据开示制度的运用，和解率非常高，达到95%以上，以至于在美国只有不到5%的案件最终进入到审判程序。
四、英国民事诉讼和解制度
在传统的英国民事诉讼中除了家事案件外没有规定调解程序，所以法院在推动当事人达成和解方面的作用很有限。20世纪末，英国进行民事司法改革，改革的目标之一就是鼓励法官促进当事人尽快的解决纠纷，英国司法界开始摸索调解解决纠纷案件的方式。在开始阶段，首法官们要求调解必须是当事人意思自治的体现，必须是完全自愿的，不得强迫。现在，首法官们又同意法官可以休庭，要求当事人尝试用调解的方式结案。目前，上诉法院也开始强调用最适当的解决纠纷的方式来解决所有按键。
参考文献：
[1]常怡.比较民事诉讼法[M].中国政法大学出版社，2002.
[2]谢怀轼译.德意志联邦共和国民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，1983.
[3]方晓阳，陈玉珍.德国诉讼和解制度的改革对重构我国法院调解制度的意义.华北电力大学学报.2004年第三期
[4]沈达明.《比较民事诉讼法》上册.中信出版社1991版，第183页.
[5]郑冲、贾红梅译.德国民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，186.
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