时间：2023-08-09 09:19:32
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇法治文化的概念，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
[关键词]民族；民族主义；法治
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2015）06 ― 0030 ― 03
一、民族主义的概念
一如韩寒所拍电影《后会无期》中经典台词所言“听过很多道理，依然过不好这一生。”国内外众多学者从不同角度对“民族主义”的概念进行界定，依然难以全面阐述“民族主义”的内涵。E・B・哈斯曾用“盲人摸象”的比喻来形容学者们对“民族主义”概念的研究：民族主义是只大象，研究者是个瞎子，每个研究者只摸到“民族主义”大象的一个部分。①
从语言学的角度分析，“民族主义”是由“民族”和“主义”两个单语词组合而成的复合词。“民族”是“民族主义”的基础，所以，明确“民族”的内涵是理解“民族主义”概念的前提。
在我国的话语体系下探讨“民族”和“民族主义”的概念，首先需要清晰认知的是，“民族”是个西方概念。英文用nation一词表示“民族”，源于古希腊文ansci到拉丁文nasci、natio再到英文nation的衍变，在词义上也由“生育”、“生存之物”逐步扩展为“具有同一出生地的居民团体，亦即拥有某一特定地理区域的人类团体”②以及我们现在所说的“民族”。观“民族”一词的语义发展过程可知，“民族”一词最初仅具有生物学、社会学和地理学上的意义。但是在法国大革命时，nation成为“国家”的同义词，具有了政治色彩。有词典将“民族”解释为：有着相同血缘、生在相同国家、受同一政府庇佑的众多家庭。③韦伯曾言：“在谈到‘民族’这个概念时，我们一再指出它同政治实力的关系。”当“民族”被赋予浓厚的政治色彩时，我们就不得不将其与“国家”联系起来。“民族”与“国家”都是政治概念，但是两者关系却错综复杂：有民族无国家、单一民族的国家、多民族的国家。我国的国家形式是统一的多民族国家，所以下文所要探讨的内容都是以我国的国家形式为逻辑起点的。
正如“民族”没有得到一个普遍的、明确的解释一样，“民族主义”的概念也处于“百家争鸣”的状态。纵观国内外学者的研究，可以将“民族主义”的内涵概括为如下几类：第一，从心理学上分析，民族主义是一种情感，是一种个人忠于国家的心理状态，④是一种情感归属、民族认同的爱国动力；⑤第二，在政治上，民族主义是一种政治运动，是一种追求民族利益、为民族生存、平等、独立、发展服务的社会实践运动；⑥第三，从理念上分析，民族主义是引起民族主义情绪、推动民族主义运动的理念原则；⑦第四，民族主义具有多种含义，兼具多种特质。安东尼・史密斯将民族主义的含义总结为：以民族情感为前提的民族的语言或象征、争取民族利益的社会和政治运动、民族信仰和民族意识形态这三者中的一种或多种。⑧笔者认为，民族主义兼具主观与客观双重意义，首先，民族主义作为一种“主义”，就是一种主观上的思想观念，统一的思想观念反映在国家体制上就表现为意识形态。当主观上的思想观念推动政治运动时，民族主义的思想就会成为一种追求利益的政治力量。民族主义是民族主义观念，同时也是民族主义实践。
根据上述阐述，笔者将民族主义的内涵分为三类：一是表现为强烈民族情感的民族主义，即对本民族历史文化、民族精神的强烈认同和归属；二是作为政治运动的民族主义，即为追求民族平等、民族发展而进行的社会运动；三是作为意识形态的民族主义，即贯穿在国家体制中的基本价值和理念。
二、 我国制定法对民族精神的吸收――表现为民间法的存在
法治进程分为外源型和内发型两种发展模式，我国的法治进程主要采用的是外源型的发展模式。在改革开放时期，我国大规模移植外来法律，短时而快速地建构起了我国的法律体系。在我国的法律语境下，法律的范围主要是指制定法，即由立法机关依法定程序制定的表现统治者意志的由国家强制力保障实施的强制性规范。虽然制定法大多是舶来品、缺乏我国传统的法治文化基础，但是却成为统治者治理国家的依据。我国建立起的制定法的法制体系，只是制度层面上的法律的建构，但是法治观念以及法律的基本价值并没有深入人心，因为我国的民族本土文化资源并没有被我国的法律体系所吸收。
德国古典哲学家费希特认为，民族之所以为民族，不仅包括土地、经济、政治等因素，“民族精神”才是其根本，它是民族的灵魂，“民族精神”主要体现在一个民族的精神生活和文化生活方面。⑨所以，民族精神与民族文化作为一个民族的根本，是立法者制定法律时不容忽视的，也是执法者在管理国家过程中必须予以重视的。德国著名学者萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现，只有“民族精神”和“民族共同意识”才是实在法的真正创造者。萨维尼指出，法律应表现出民族的个性、民族的共同意识和信念，法律的发展动力是民族精神，法律就像艺术和音乐一样是民族文化的自然体现，法律同民族共发展，立法者只能揭示和展现民族精神和民族意识来作为法律，立法者绝不能通过立法手段来创建法律。⑩萨维尼以绝对性极端性的观点表达了民族文化这种本土资源对一个国家法治发展的关键作用。
法制是指法律制度和法律体系的建构和完善；而法治首先不仅仅表现为法律制度的建构和完善，更主要地表现为一种文化、生活方式。{11}主张法律本土资源论的苏力认为，中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。{12}中国本土的法律资源在现实中具体表现为”民间法“。民间法是一个外延极其宽广、内涵极其丰富的包容性概念，具体包括诸如习俗惯例、家族法规、行业规章和村规民约、宗教规则及官方非正式经验等形式。{13}梁治平先生从传统文化角度将民间法概括为地方性知识，谢晖教授以规范法学为视角认为民间法是一种与制定法这种硬制度相对应的软制度；苏力教授从法律来源方面出发将民间法视为一种本土法律资源。不管从何种角度去理解民间法的内涵，可以明确的是，民间法不是官方法、不是制定法。法律，作为一种行为规范，所起的作用不应该仅仅是靠国家强制力维持的表面上的威慑作用，而应该是深入人心，以自身的合理性来说服人们去遵守它，从而实现对社会秩序的规制目的。从我国的社会现实来看，我国有着浓厚的乡土社会的传统，即我们生活在一个“熟人社会”中，人与人之间的关系大多是靠风俗、习惯来支撑，所以在我国的法治中必须重视民间法的作用。在立法上，制定法可适当吸收民间法的内容，如我国民法中规定的公序良俗原则，就是对现实中存在的民间传统的尊重，这就使得我国立法在重视科学立法的基础上兼顾民俗中的“人情”理念，增强了立法的合理性，实现了情理法的融合；在司法中，可适当引入民间法作为裁判规范来增强判决的可接受性和执行力，在现实中，已经出现了地方法院援引风俗习惯进行裁决的案例，并且收到了极好的司法效果，所以实践证明民间法的司法适用是可行的。
三、 民族平等与政治诉求――表现为民族区域自治制度的建立
斯大林用“四个共同”对“民族”进行阐述：民族是一个稳定的共同体，这个共同体的成员有共同语言、共同地域、共同经济生活、文化上的共同心理素质。{14}这一定义概括出了民族的文化性、地理性、社会性，然而依据这一解释并不能清晰地区分“民族”与“种族”、“部族”等相似概念，因为后者也同样具备社会-文化性。安德森对“民族”作出的解释是：民族是一个想象的在本质上有限同时享有的政治共同体。{15}这一定义赋予民族主义强烈的政治色彩，认为民族是一个政治共同体，将民族与国家挂钩。民族在社会-文化属性上同种族、部族难以区分，但是民族不同于两者的是，民族具有政治属性，生活在民族中的共同体具有政治诉求，这种政治性诉求在我国即表现为各民族追求民族利益、争取民族平等、民族发展，而并非是各民族均要求建立自己民族的国家。民族和民族主义是现代化的产物，农业社会的社会组织无法为共同体提供平等的政治诉求。民族主义的政治属性强调民族的政治权力、成员的平等。民族主义在观念上形成后，就会缔造出民族，政治诉求随之而来，坚持民族平等、维护民族利益的民族主义思潮和运动就会随之兴起。民族主义不仅仅应当停留在思想上的民族情结、民族认同中，而且要建立相应的制度来保障共同体地位上的平等、权利的享有、政治事务的参与等。
我国在确立国家政治体制、构建法律制度时，从我国的现实国情出发，充分尊重少数民族地位，本着各民族平等、各民族共同发展的原则，通过建立民族区域自治制度授权少数民族根据本民族特殊的风俗自主管理本民族事务、制定自治条例、可变通执行国家相关法律和政策，以此来实现少数民族人民的政治诉求。如果我国不实行民族区域自治制度，对所有民族所有区域均整齐划一地实行同一政策，势必造成对少数民族风俗习惯、、文化生活的侵犯，终将导致少数民族对国家法律的不遵守对国家政策的肆意违反。作为政治诉求社会运动的民族主义，对我国法律提出的要求就是：国家法律不能不立足于民族现状而死板地统一硬性调整所有民族和区域，而是要在统一规范的基础上照顾少数民族利益，为少数民族提供平等的法律地位与权利。
四、 民族主义与自由主义――自由民族主义的法治观
自由，是一种法律保障下的生存空间，是个人不受社会与政治控制的权利。{16}自由主义既是一种意识形态，又是一种政治实践，还是一种法治观念。自由主义观点认为人是理性的，自由主义所关注的是理性的个人，与集体主义相对的个人主义是自由主义的基础。个人主义认为：集体是由个体组成的，集体的性质和利益都是由个体决定的，集体是为了服务个人利益而存在并发展起来的，离开个人集体将不复存在。{17}建立在个人主义理论基础之上的自由主义认为：国家并非一个实体，而是一个用来组织一批人在规则约束下进行有规律活动的理论上的构造和模型。{18}根据自由主义观点，国家在根本上是由具体的个人组成的，应当将个人权利放在首位，将对个人权利的保护视为目的，而国家权力只是保护个人权利的手段和方式。但是在我国，由于自古以来就有着传统的家本位思想以及在以后形成了深厚的民族凝聚力，民族主义在我国有着悠久的历史传统和社会根源。与自由主义相对，民族主义在现代社会表现为一种强烈的国家和集体意识，强调国家利益和集体利益高于个人利益以及国家拥有强大的管控权力。作为意识形态的民族主义在法治层面就表现为以国家和集体利益为基本价值的民族主义的法治观，与民族主义法治观相对的是以个人主义为价值导向的自由主义法治观。
民族主义以民族情感为纽带，在现实中主要表现为爱国主义，不可否认的是，民族主义的推崇有助于增强国家和民族的凝聚力，但是从现代法治要求的充分尊重人民法律地位和保障人民权利的角度出发，我国法治的基本价值在注重民族主义理念时，可适当吸收自由主义精神。张君劢在《立国之道》中曾言：“一个国家对于自由与权力，仿佛人之两足、车之两轮，缺其一即不能运用自如。个人自由寄托于国家之上，国家全体亦赖于自由而得其巩固之道。此即今后立国之要义。从这观点看，中国民族政治之一线光明，即在自由与权力平衡之中。”{19}在张君劢的思想中可以看出，他是将民族国家本位与个人自由本位置于同等地位的。民族主义，以群体归属、集体利益为指向；自由主义，以个人自由、个人利益为宗旨。如何将两种理念融合，整合进同一个意识形态呢？自由民族主义理念的出现，在一定程度上是对民族主义的意识形态和自由主义的意识形态这种只具有单一理念的意识形态的创新。
五、 结论
上述分析是以民族主义的三种不同内涵为层次展开的，可见民族主义对我国法治建设的影响是多方面、持续性的。在我国法治建设的初期，民族主义作为一种民族精神影响我国制定法的内容；在我国法治发展的现在和未来，也起着法律精神和基本价值理念的指导作用。所以，我们在审视我国法治发展的过程中，要重视民族主义的作用，同时，也要理性地对待民族主义的内容，兼具吸收自由主义精神的部分理念。
〔参 考 文 献〕
〔1〕E.B.Hass.What is nationalism and why should we study it ，国际组织，international Organization〔M〕.第40卷（03）.
〔2〕Mostafa Rejai .Political Ideologies，A omparative
Approach〔M〕.London，M.E.Sharpe，Anmonk，1995.
〔3〕Philip L. White.What Is a Nationality 〔M〕.Canadian Review of Studies in Nationalism，XII，1，1985.
〔4〕Hans Khon.The Idea of Nationalism，A Study of it’s Origins and Background〔M〕.New York，The Macmillan Company，1946.
〔5〕Daniel Druckman.Nationalism，Patriotism and Group
Loyalty：A Social Psychological Perspective〔M〕.Mershon Internationai Studies Review，Supplement to International Studies，（Quarterly），p.43-48。
〔6〕Louis Snyder.The Dynamics of Nationalism，Reading in it’s Meaning and Development〔M〕.New York，D.Van Nostrand Company，Inc，1964，p.23。
〔7〕〔英〕厄内斯特・盖尔纳.民族与民族主义〔M〕.上海：上海人民出版社，2006.
[8〕〔英〕安东尼・史密斯.民族主义――理论，意识形态，历史〔 M〕.上海人民出版社，2006.
〔9〕徐大同.西方政治思想史〔M〕.天津：天津人民出版社，1985.
〔10〕张宏生.西方法律思想史〔M〕.北京：北京大学出版社，1983.
〔11〕郑君.萨维尼的“民族精神”与中国现代法治：社会纵横〔J 〕.2005，（04）.
〔12〕苏力.变法，法治建设及其本土资源〔J〕.中外法学，1995，（05）.
〔13〕贾焕银.民间规范的性质及其司法适用逻辑分析〔J〕.山东大学学报：哲学社会科学版，2009，（04）.
〔14〕斯大林.和民族问题，斯大林全集（第2卷）〔M〕.北京：人民出版社，1953.
〔15〕〔美〕本尼迪克特・安德森，吴比艘.想象的共同体：民族主义的起源与散布〔M〕.上海：上海人民出版社，2003.
〔16〕〔英〕卡尔・波普.开放的社会及其敌人〔M〕.西安：山西高校联合出版社，1992.
〔17〕李强.自由主义〔M〕.北京：中国社会科学出版社，1998.
〔18〕〔英〕卡尔・波普.开放的社会及其敌人〔M〕.西安：山西高校联合出版社，1992.
人权、、法治国诸概念皆来自西方，国外对其认识观点纷呈，国内学者对其界定也是难成一致。为了保证逻辑统一，首先应界定人权与。
（一）人权界说人权的定义，较有代表性的如下：1、“在无产阶级看来，所谓人权，是指建立在一定社会经济基础上的而为宪法所确认的公民基本权利和自由。”2、“人权即人的权利，它反映了人在社会关系中的地位，是一定主体的一种资格和优势，是被一定的社会意识或社会规范认为是‘正当的’行为自由，这种行为自由总是同社会和主体的利益有关，并有其他人相应的义务作保证，人权的性质和范围受社会的经济结构以及相应的文化发展所制约，归根到底决定于人们的物质生活条件。”3、“科学的人权概念应当是：人权是以一切人作为主体的那种具有普遍意义的自由平等权利。”4、“人权即人的权利，是人（或其组合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。”5、“人权是人按其自然属性和社会本质所应当享有的权利。”6、“人权就是人依其自然属性和社会属性享有和应享有的权利，它受社会经济和文化发展的制约。”7、“人权一词，依其本义，是指每个人都享有或都应该享有的权利。这包含两层意思：第一层指权利，即‘是某某权利’；第二层指观念或原则，即，‘每个人都享有或都应该享有权’。”8、“无论从历史发展看，还是从现实情况看，人权的发展均呈三种形态：一、应有权利，二、法定权利，三、实有权利。所谓应有权力是人按其本性，在社会发展一定历史阶段的客观条件下，应当享有的权利；所谓法定权利，是指以法律形式将应有权利加以肯定，使之法律化、制度化；所谓实有权利，是人们在特定的法律制度下，实际享有的权利。应有权利变为法定权利，法定权利变为实有权利，是一个复杂而又充满斗争的过程。”
综合以上各观点，笔者认为，人权是受人类社会的经济结构以及相应的文化发展所制约的，具有普遍意义的，每个人之所以为人都享有或都应该享有的权利。人权实质上是普遍的自由权和平等权，并以应有权利、法定权利和实有权利三种形态存在。
（二）界说
2004年1月11日至17日在智利首都圣地亚哥举行的第六届世界宪法大会的主题是“：老概念、新世界。”的确，国内外学者在不同的年代立足于不同的背景，通过层出不穷的阐释将“”这个“老概念”带入一个个“新世界”。同志认为“是什么呢?就是民主的政治。”许崇德教授认为，的实质是民主政治，“如果再加上形式要件,那么，应是实施宪法的民主政治。”张庆福先生认为，“就是民主政治、立治或者说宪法政治。它的基本特征就是用宪法这种根本大法的形式把己争得的民主事实确定下来，以便巩固和发展这种民主事实。”以上观点都认为是民主政治，或的核心要素是民主政治。这种概念里没有人权的地位，更无法回答如何解决人权与民主的冲突。
关键词：法；法治；传承
有太多的法学家试图对法这个字进行全面的定义，可惜“法”力无边，至今还不能完美的阐释这个奥妙无穷的“法”字。“法”虽未曾完美阐释，我们却可以切身的感受到它无处不在的身影，从某种角度上来说“法”只是一个我们抽象出来的概念，但由“法”出发，落实于法治却是现代社会发展中实实在在的目标。法治的概念无论从庙堂之高，还是处江湖之远，都认为是社会的完美状态，但随之而来伴随着一丝困惑：中国的法治，究竟该怎么走，它会采取何种方式去发展？
一、法治学说
法治该怎么走，现在有诸多观点，笔者认为主流上应当为三种：第一种是权利本位说；第二种是部门法论者的法条主义；第三种是法律文化论和本土资源论。
第一种权利本位说。权利本位是一个西方背景下的理想，权利这个名词对于国人来说本身是一个舶来品，对权利的定义用中文语境来说很难与西方概念完全一致，比如权利的范围究竟有多大，权利的限制有哪些，以及在不同文化上权利是否有所不同？从理想主义角度来看，权利本位是完美的，可完美的是理念是不现实的，因为中国与西方的社会环境不同，很多可能知道法治，但对权利究竟是什么却非常陌生。举个例子，每个人有独立平等且自由的权利，但实际上父母和孩子权利天然是不可能对等的，父母有更多的义务，孩子更多的是权利。在笔者看来权利本位只是一种理想状态，我们应尽量在实践中贯彻权利，但是不能迷信权利，在我国建设社会主义初级阶段应当注意培养深厚的法治土壤，而不是去树立概念上的空中楼阁。
第二种是法条本位，这个可能跟九十代的法律万能论有一定关系，但是根据任何一本现有的法理学教材来说，法律不是万能的。法治如果光靠法条去实现，是不太可能的，所以法条主义是法治进程的重要组成部分，但不是全部。
那第三种是法律文化论和本土资源论说，法律文化论和本土资源论基本上是立足于我国的现状，这一学说注意到了中国传统文化的强大惯性以及中国本身发展法治所存有的社会基础。这一学说仍然存在一定问题，就是该学说在一定程度上对于我国乡土社会和商业社会交叉的复杂状态有所忽略，简单的说：乡土社会的文化浸入到了城市，但是城市的文化是商业的，所以城市里有它各种文化混合的一面，不能一概论之。
综上三种观点，笔者认为法治应该是在传承中进化的。有人或许会有反驳，中国法律的框架以及诸多的概念不都是移植的么？甚至连法治这个词本身都是西方过来的，怎么在传承中进化？是的，我们现在所应用的法律概念、框架基本上都是舶来品，可我们应当注意到中华法系虽然已经成为历史，但其历史的惯性却一直影响我们到现在。
二、法治的本土化原因
法治正如同我比喻中所说的橘子一样，它一方面要考虑自己吸收的是什么，另一方面它要考虑自己立足的土壤是什么？前者衡量法律移植的优势，后者比较传统的影响。
笔者将进行分块论证我国法治需要在传承中进化的原因，分别是思维模式、风俗习惯、人性。
（一）思维模式
思维模式，是人们考虑问题的角度及其方法，中国人的思维无论是现在还是过去，大都是以经验式为基础的，我们喜欢于历史中寻求经验，一般不进行逻辑或者创新思维。按照普通思维，我举一例，比如法官断案是按照逻辑三段论进行推理的，而逻辑三段论是大前提、小前提、结论三段构成，一般来说有严格的顺序编排，但是现实往往不是按照这个逻辑来的。我国的法官总是先从小前提入手，即所谓的事实，先事实审再法律审。不管大前提设置的多么完美，如果小前提没办法解决的话，逻辑是成立不了的。实践操作中，为了让事实确立，我国法官往往会先导入经验在进行逻辑上的配套，小前提才可能成立，所以在中国从事法律，有点类似于英美法系，逻辑是要为经验服务的。另外一种经验告诉我们，从事法律，需要拥有本土的经验，当这片土壤上有着它独特的文化厚度，逻辑虽然可以拿来用，但很多事情都不是光靠逻辑可以成功的，所以本土经验往往占有巨大的市场。
（二）风俗习惯
乡土中国是先生提出的一个概念：整个乡土都是熟人，所有的生产方式都是经验，几乎一个人存于世上的一切都是经验式的。中国有这种文化在里面，它不好的一面需要吸收优秀的制度去逐渐改进，它好的一面却需要加以传承。我国由于是成文法国家，法律界曾经有些忽视自己最为宝贵的习惯法，不过近来逐渐引起了重视，学界也产生了一批学者对此进行了深入的探索。
进一步探索风俗习惯的问题，国家的权力很大，但也有其延伸不及的地方，这个欠缺地带在乡村中非常明显，但是乡村仍然需要治理，怎么治，村干部来治。村干部是来自于本土的，他处于本土这个熟人社会，在利益的衡量中，他会偏向于熟人社会，因为他没有升迁的希望，而且他必须生活在乡土中。经验告诉他，怎样处理本土产生的纠纷，才能更大程度的维持本土的秩序与平衡，所以在乡村中，一个深得人心的村干部是公正的化身。苏力教授曾说在涉及乡村的案子，聪明的法律人就会去寻求村干部的帮助，并做出在法律范围内的让步，这样即维护了法律的尊严，又尊重了乡土的习惯。
（三）人性
人的天性是向往自由的，但自由是受限制的。这种限制最为重要的一面即是法律，人性有雷同，法律却不同，为什么？关键在于两者出发点或者基础是不相同的。
西方关注的是神的世界，所以他们的思想充满了神性，如上帝面前人人平等，这几乎是信仰上帝中西方人的共识，如若没有这种神性基础，笔者认为人人平等是不可能存在于人性的。神性化的理念，往往存在于最完美的理想化中，没有神性的渊源就没有平等的概念，这个渊源来源于人们深刻的信仰。相对于西方，国人更为关注的是人的世界，所以我们的思想充满了伦理，而伦理的出发点是伦理纲常，而不是人人平等。伦理纲常因为有群臣父子的理念也就无法包涵人人平等，它更多关注与人人的和谐相处，讲究秩序的稳定，随着历史的发展，我国发展出了一整套伦理观念，并让这一套理念与法律水融，影响直至现在。当然西方也有伦理，这种伦理同样贯彻于社会的方方面面，但是他们的伦理没有发展出更为完整的与法律融合的模式，纵观西方法律历史，西方法律有一定的伦理观念掺杂其中，却不是以伦理观念作为法律的哲学基础。
三、法治本土化反思
分析了法律本土化的原因，就可以看出我国的法律价值和西方的有相同的地方，有相同却侧重点不一样的地方，也有不一样的地方。笔者不反对西方法律的引入，但反对整套西方法律价值体系的引入，我国的法律理想不是西方的法律理想，两者背景不同，基础不同，若强要模仿，总是会产生水土不服，其花费的成本较为巨大。
如若引进西方的法律，还要注意的是，这是一种被吸收了的理念，是积淀在我国本土法之上的，法律制度引入不是一蹴而就的，必须要进行本土化的改造。我们就必须要排除法律工具化的思想，工具可以采取拿来主义，而法律则不行，法律在性质上就决定了它不可能是工具。很多人会误解我们拿西方的法律制度来用，法律可以被移植，就是一种工具，工具化的法律是危险的，因为它不被信仰嘛，而法律是要被信仰的。
一、法治的概念探索
东西方的学者都曾对法治的概念进行过定义，但是各国学者进行定义的出发角度却是各异的，因此也产生了各异的法治概念。一般而言，西方学者对法治的定义主要有以下几种：
1法治是国家或政府必须服从的某些原则。
2法治是制约国家或政府的强制权力。
3法治是一种社会普遍存在法的观念。
4法治是通过普遍的规则约束政府行为，维护个人自由权利的制度。
5法治是实施规范的原则、和制度的总体。
从以上几种较为普遍的定义我们可以看出，其实西方学者也并未直接给予法治以某种定义，只是就其某方面或者说是最为根本的一个方面给予说明和定义而已。其实在西方的法律思想史和法学史上，直接定义法治的并不多见。因为法治本身就是一个历史的范畴，它是随着人类文明的发展而发展的，是一个流动的概念，并不是僵化不变的。所以，客观上来讲，对其下一个放之四海而皆准的定义是不可能的。况且，各国政治发展的水平也不相同，不可能有同一语境下的法治概念。
尽管我们无法对法治定义一个精准而通用的概念，但法治本身所蕴涵的一些根本的性质和价值追求，对于全人类来说是一样的。
二、法治的发展历程
在西方，“法治”这一术语最早由古希腊雅典“七贤”之一的毕达库斯提出。柏拉图在晚年意识到法律的作用明确提出了法治国的方案，他说，每一个城邦都应该有法律的支配，如果一个国家的法律处于从属的地位，没有权威，我敢说这个国家一定要毁灭；然而，我们认为如果一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。柏拉图之后，其学生亚里士多德在认真思考“由最好的一个人和最好的法律统治，哪一方面较有利”这个之后，明确主张“法治应当优先于一人之治”，他说：“法治应当包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应当是制定得良好的法律。”因此，可以说，亚里士多德最早对法治的内涵作出了精致而完美的解释。以至于后来西方文明的发展进程中，西方学者对法治的理解都或多或少的受到了亚里士多德这一解释的影响。直到今天，人们在探讨法治的含义的时候，仍然将“法律获得普遍的服从”和“良法”作为法治的应有之义。
在古代，几乎与亚里士多德提出法治含义的同一时期，先秦法家也提出了“以法治国”的主张。但法家这一主张主要是针对中国当时儒家的“礼治”、“德治”而提出，并没有将其视为“法治”。
在美国，潘恩、杰弗逊将法治理论在治国实践中加以运用，并坚定的宣布：在专制国家中国王是法律，在自由和民主国家中法律应是国王，国家权力源于宪法，而宪法来自人民的同意和契约。
从法治的发展历史来看，法治的发展历程其实也是人类文明和法理念的发展历程。随着人类文明的进步，随着人类对自身关怀的增加，法律的作用不断增强，于是法治的概念产生并得到较好的发展土壤。但是，在亚里士多德以及以后的时代里，人们对于法治的认识，更多的仍然将其视为维护社会秩序的工具，视为统治者实施更好统治的工具，人们对法的遵守更多的是处于一种被动的状态，即慑于法的威力而被动的遵守法律，以达到法治的效果。而中国先秦法家所提出的“以法治国”的方略更是一种工具性的概念。如今，各国学者在吸收亚里士多德关于法治的经典含义的同时，也开始探询法治更为根本的东西，也即法治所要达到的价值目标。
三、法治的价值追求
在如今的政治经济环境下，实行法治是必然的趋势。人类文明发展至今已达到相当高的程度，人们对法律的认识也达到较深的水平。从文艺复兴对人的本质、尊严、个性、自由的发现和肯定，从资产阶级革命提出的天赋人权、自由、平等的口号以来，人们不再束缚于君主的强权政治与特权之下。这种人文精神孕育了法治的心理、观念和思想。
在法治内涵及构造的探索道路上，同时也是进行着对法治的价值追求的探索。
（一）法律至上——法治的表象价值
在讨论法治的内涵及构造的时候，法律至上已经成为一种公认的法治构成要素。其实这种法治的表现形式也是其表象价值。应该说，法律至上是亚里士多德时代以来人类一直致力追求的状态。亚里士多德所谓的“法律获得普遍的服从”也即法律至上的另一种表达方式。而从西方学者对法治的不同定义来看，其共同点即是法律需获得至上的地位，而这种地位的最根本表现即是政府和统治者服从于法律。
1从法律获得普遍服从的角度来讲，法律至上应该是两个方面的。
一个方面是统治者服从法律，在如今的国家形态下，即政府及管理者服从法律；另一个方面则是人民服从法律。应该说，第二个方面的服从是比较容易实现的，虽然违法现象不能杜绝，但国家形态发展至今也已经有了较为健全的纠正机制。而人们关心的是政府权力受到制约。在社会生活中，我们的发展水平还离不开人的治理，所谓“徒法不足以自行”便是这个道理，即使是亚里士多德认为应该由法律来统治，但也不得不承认的人的作用。因此所谓将“法治”与“人治”相对立时，对立的也仅仅是在“法治”的状态下，“人”的权力受到了法律的制约，而“人治”的状态下，“人”的权力无限膨胀，超过了法律规定的限度，以至于法律至上只是至上于人民而至下于统治者，不成为真正的法律至上。因此，人们更为关心的是政府及管理者服从法律。如果没有政府及管理者对法律的服从，而这种法律也不能称其为是至上的法律。
2从法律至上的语境来讲，法律至上应首先是有一个价值判断。
法律至上并非是法便至上。笔者是坚持“恶法非法”论。因此，在笔者看来，所谓法律至上也必须是良法至上，也即推崇亚里士多德的“良法之治”。因为，法律至上不仅是一个事实判断，而应首先是一个价值判断。在有的学者看来，法律的制定本身就是反映社会发展的过程。因此，法律不能违背客观规律。而法律至上不仅是法律制定的问题也是法律运行的问题。也就是说，在法律制定的时候应真实反映客观规律，而在法律运行的时候，法律规范应高于其他任何社会规范。所谓法律至上的价值判断，就笔者看来，其实也就是一个判断恶法与良法的过程。譬如纳粹统治时期的德国，在希特勒的统治下也有法律，但是希特勒的法律以及为执行法律而设置的党卫军、盖世太保等机构都是为了实施其种族灭绝政策的。而种族灭绝本身就是违反人类社会发展规律的。这种法律以及实施法律的机构不可能称之为真正意义上的“法”，因此在那样的国家里，也不可能有真正的“法治”，即使该国中所有政府机构以及官员都是严格遵循法律而行为的。当这种法律本身就已经违反了人类发展客观规律的时候也就不称其为法，对其的遵守也不能说是“法治”。从这样一个例子来看，法律至上确实更应首先是一个价值判断的过程。
3至上的最重要保证——法律高于权力。
法律本身也是一个性的概念，在人类尚存的时候，社会的稳定，人民权利和自由的保障都离不开法律，而法律不是自行发挥作用的，需要一定的机构来执行，因此完全抛开“人”的作用而谈法治也是不太现实的。因此，所以在努力向“法治”国挺进的时候，人的作用也是不能忽视的。而这里所谓的“人”，并非指人民，而是一国的统治机构。统治机构既是制定法律的权威也是执行法律的权威，因此在法治国中，统治机构的权力一定要受到法律的制约，法律应该是最高权威，而不是统治机构。具体讲来，即政府的权力应是有限的，行政权力不能超越法律而干涉人民的生活。更直接的说法便是法律应高于权力。统治机构代表着权力，虽然法律经由这种权力而产生并具有强制力，但是这种权力在赋予法律以强制力以后也应该服从于这种法律的强制力，否则，法律的强制力便是不完整的，也谈不上进行法治。法律高于权力是法治的重要保障，也是法律至上的重要保障。法治只能以民主制度为基础，是对由国家占主导地位的传统法律制度和法律理念的否定。它的运作绝不可能采取传统的单向运行模式，即由政府或国家官员立法并实行从上而下对一般大众的单纯管理、执法和适用法律的模式，而必须采用从一般大众到政府以及从政府到一般大众的不断的立法、规范、监督、反馈和修正的“良性双向运行模式”。
（二）人文关怀——法治的本质价值
以上所述法律至上只是法治的表象价值，而法治的最根本的价值应该是人文关怀，即对人类本身的关怀。法律的出现本身即是为了人类社会的有序，并不是为了阻碍其发展，因此，法律从根本上来说，应该是以人为本的。而人文关怀中最核心的便是人文精神，它是人文关怀的直接表象，并且从文艺复兴开始，人文精神便占据着各国思想家思考的一部分。
1人文精神的涵义。
有学者将人文精神的要点概括为：（1）重视终极追求，执着探求超越现实的理想世界和思想人格。（2）高扬人的价值，否定神和神学对人的束缚。（3）追求人自身的完善和理想的实现，在肯定人欲的合理，反对禁欲主义的同时，亦反对人性在物欲中湮没。（4）谋求个性的解放，建立人际间的自由、平等关系，实现自身的价值，反对宗法等级关系及与其相应的意识形态束缚。（5）坚持理性，反对迷信、盲从和认识领域的强制服从。
2法治与人文关怀。
如果说从中世纪之神化世界到近现代的人化世界是人类历史上具有革命性意义的伟大转折的话，那么，法律从神的奴仆转化为人类精神的象征则是这一伟大转折的直接后果。根据早期法思想来理解法的话，法即代表着公平正义，是人类的永恒追求。从文艺复兴到资产阶级革命再到现今的以人为本，人类对自身的关怀不断增加，而这种关怀更是体现在法律的制定以及实施中。从根本上来讲，法律始终是维护社会秩序的工具，也是实现人的价值的工具，而人才是最终极的目标与关怀。
人类所追求的自由、公平、正义、权利，都需要由法律来加以规定，从而赋予了宪法以最高的权威，因为宪法是这些人类基本权利的载体。可见人类其实是用法律来实现对自己的终极关怀的。我们不能把法律理解为完全工具性的东西，在实现人类自身价值的目标上，它也是工具性的，但是就其本身所体现的人类价值来说，它应该是价值性的。因此，要求法律至上的价值追求其实也是法治的人文关怀必然导致的趋向。在法学剥去神学的外衣后，法律所体现的便是保障一个个个体的自由与权利，即使在设定义务的时候也是为了保障权利的实现。法律至上其实也就成为本质上的人的至上。因此，法律规则的至上绝不是宣扬一种冷冰冰的规则理性，而是高扬一种以人为中心的人道精神、人权精神和人文精神。
纵观人类文明的发展历程，在推动人类文明向前发展的动因中，虽然因素占了很大的作用，但是任何制度的构建都是为了使人自身得到更大的发展。资产阶级革命也好，无产阶级革命也好，资产阶级宣扬的或者无产阶级宣扬的理论，统统都是为了人的发展，为了解放人类自身，为了使人类远离于束缚之外。当然这种远离并非绝对的没有任何约束。所谓自由并非无限制的自由，因此法律的存在便是为了以一种社会公认的契约赋予人们以更大自由和行使权利的空间。法律是社会发展的必然需要，但也从另外一个方面深刻反映了人类追求永恒的正义以及用法律这样一种形式固定住自身权利的过程。规则是人类理性的要求，而规则所反映的内容则是人类自身人文精神的映照。
法治并不是单纯治人，法律至上也好，法律规则的普遍服从也好，其实都是法所反映的人类人文精神的需要。康德说：“人类诚然是足够罪恶的；不过他必须把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中，人所希冀和所能控制的一切东西都能够单纯用作手段；只有人类，以及一切理性的造物，才是一个目的本身。”因此，在法治建构中，人并非法的对立面，人永远是目的，法永远是人的方式和手段。当法律的制定和运作的全过程反映人类人文精神的需要时，法律的至上性便成为这种人类自身发展的必要条件。只有法律成为最高权威，才能保证人类的基本权利不被践踏，也才能保证人类得以实现对自身的关怀。因此，有学者也说：“法治：人类关怀自己的一种方式。”因此，从法治所要实现的本质目标上来看，都是为了使人类获得更为根本性的发展，而人文关怀便成其为法治的本质性的价值追求。
关键词：检察文化；检察文化价值；检察文化模式；检察理念与知识体系；检察管理文化；检察公众文化
中图分类号：D916.3 文献标识码：A 文章编号：1672—3104（2012）05?0082?06
一、检察文化研究与建设中存在的
问题
（一） 检察文化理论研究方面的问题
1. 描述性的检察文化内涵定义
当前，检察文化的内涵多从文化学的视角出发，以描述性定义为主。比较有代表性的如：检察文化是检察机关和检察人员在履行法律监督职能中形成的价值观念、思维模式、行为准则以及与之相关的物质表现的总和，是法治文化的组成部分，体现检察制度的基本属性，传承、吸收中外优秀法律文化，是本质上的统一性与表征上的多样性的有机结合，具有导向、凝聚、约束、激励等价值功能。[1]检察文化是指融注在检察人心底的法治意识、法治原则、法治精神及其价值追求，是检察机关的组织、制度、设施所具有的文化内涵，是检察干警在工作和日常生活中的行为方式，是有关检察的法律语言、法治文学艺术作品和法律文书中所反映和体现的法治内涵及其精神。[2]这些定义体现了检察文化内涵的多元性，将检察文化描述为“价值观念（标准）、规范制度、行为方式、思维方式、法治精神、法律语言、文学作品”及有关的“物质表现”。笔者认为，描述性的定义难以体现检察文化的根本属性，不能很好地界定检察文化，容易把检察文化分解成上述看起来分离的各个部分，而不是从整
体上把握检察文化，从而也导致了下述对检察文化构成把握的不足。
2. 经验化的检察文化构成多元“线型”结构模式划分
关于检察文化构成，即检察文化的组成部分，存在多种不同的分类，但其划分标准或理论依据显现不足。代表性的有以下几种：认为检察文化包括检察理念文化、检察组织文化、检察设施文化、检察行为文化、检察制度文化、检察语体文化；[2]或者认为检察文化包括表层的检察形式文化、中层的检察制度文化和深层的检察精神文化；[3]或者认为检察文化包括精神文化、制度文化、行为文化和环境文化四个层 次；[4]或者认为检察文化包括物质文化、制度文化和认知（精神、理念）文化。[5]上述对检察文化组成部分的划分主要依据作者的个人经验，欠缺理论方法；以检察文化的多个下位概念依次“线型”地排开罗列来界分检察文化的组成部分，欠缺逻辑性和严谨性。这些概念本身就难以界定，相互之间还存在内容上的重合，显得极不严谨。比如，对检察行为文化的界定存在很大困难。因为，现代的文化定义倾向于更明确地区分现实的行为和构成行为原因的抽象的价值、信念以及世界观。换一种说法，文化不是可以观察的行为，而是共享的理想、价值和信念，人们用它们来解释经验，生成行为，而且文化也反映在人们的行为之中。[6]（36）又如，检察组织文化是“指检察机关依据法律规定，在长期实践中形成的行政体制、运作机制和管理方法所具有的内涵”，“同时，检察组织文化也有隐性的一面，例如，检察机构沿革与建制所具有的文化内涵，检察机构的性质与职能，检察机构的制度与管理……”[2]。这一界定很不清晰，似乎检察组织文化属于有关检察组织的制度文化的内容，而与管理学理论与实践中提及的“组织文化”①存在明显差别。再如，从逻辑上而言，理念文化和制度文化难以界分清晰，制度文化包括制度的理念，又与理念文化发生重合。总之，这种经验化的多元“线型”结构模式缺乏划分的理论依据支撑。
3. 单纯性的检察文化性质界定
关于检察文化的性质，多强调检察文化的法律属性，普遍认为检察文化是法律文化的组成部分，是检察权运作制度的总和；[5]是检察制度的法律文化性格，而正义本位必须凸显为检察文化的性格。[7]或者认为，检察文化在从属关系上是法治文化的有机组成部 分；[1]是社会中存在的与检察法律制度相关的价值观念、制度规范、程序规则和行为方式总和。[2]上述对检察文化性质的界定，虽然使得检察文化建设与检察工作本身紧密联系起来，避免了将检察文化单纯化地沦为机关娱乐文化，但对一些检察文化实践现象欠缺解释力。比如，其无法解释检察文化实践中形成的管理文化。又如，在社会公众之中形成的有关检察活动的认识、态度、观念、评价等，也无法用单纯的法律文化性质去解释。因此，检察文化不能单纯地理解为法律文化的分支或组成部分。
（二） 检察文化建设实践的泛化和简单化
检察文化建设实践存在两个趋势：要么把从物质到精神、从有形到无形等方方面面的东西均视为检察文化，无所不包，导致实践无从入手；要么把检察文化简化为单纯的文化活动，诸如读书、下棋、打球以及各类文体竞赛等。[8]许多检察机关的检察文化建设演变成了一种纯粹的形式，简单地等同为引入文化概念（比如，提炼出一些院训、精神和理念，但仅是形式层面的，没有明确的和深刻的含义，没有层次化和体系化），营造文化环境（比如，在办公楼悬挂名言，建立图书室，绿化美化庭院等等），强化文化关怀（比如，更多地关心干警家属，从优待警），丰富文化载体（比如组织开展各类文体活动）等等一些简单行为。这些行为只是较低水平的文化建设和文化育检。这种检察文化建设实践的泛化与简单化源于上述对检察文化的内涵、构成和性质以及检察文化实践径路研究的欠缺。
【关键词】法律信仰；中西法律文化；法治
梁治平教授的《新波斯人信札》一书于2000年4月由中国法制出版社出版，全书共94千字。凡读过或听说过孟德斯鸠《波斯人信札》一书的人，都会知道本书名的由来。有趣的是我是先读《新波斯人信札》，再读《波斯人信札》，这次是重温《新波斯人信札》。本书共收信札十一封，由五位作者写成。第一至七封信由梁治平写成，第八封信由东岳撰写，第九封信由徐友军撰写，第十封信由齐海滨撰写，第十一封信由贺卫方撰写。本书作者多人，行文风格各异，但大家的思路非常接近，所成各篇，正好互相补充。选择读本书最初是因为书名和形式内容较新颖，后来发现其文字表述也较为通俗易懂，读毕不仅对中国法文化传统有了一定程度的了解，而且引发了一些思考，真是受益匪浅。
一、传统与历史
说到传统，就不能不提历史，不懂传统，你就没法正确认识中国，而不清楚历史，你就弄不懂传统。传统并不就是历史，它只是历史地形成的。
中国的历史确实让人着迷，因为它本身就是一个没有揭开的谜。它没有欧几里德几何学，但有许多惊人的科学发明；它不讲焦点透视和黄金分割律，却有无数足以流传千古的艺术杰作；它不曾信奉上帝，但有着千百年一脉相承、深入人心的道德观念。甚至在中国，事事都要受道德支配，没有什么问题不能翻译成善与恶的语言，也没有什么冲突不能借道德手段解决。在这里，道德不仅是个人的，而且是官方的，某些道德戒律，要靠政府官吏和国家法律来执行。
人们不仅应了解祖国的传统，更应该尊重它。可喜的是，中国教育一直把传统历史文化教育放在比较重要的位置，小学起我们就开始学历史，至少对中国古今甚至中外历史都颇有了解。相比美国教育，完全崇尚科学教育，而对历史教育不屑一顾，我国这点是值得称赞的。只是我们的教育方式、形式有待改进，应试教育实则为广大学生反感，这大概也是年轻人讨厌历史的原因之一吧。结果使中国人粗略地了解历史，却不尊重它，反而叛逆地去追求外来传统文化。
二、中西法律文化
法等于刑！这便是中国古法的神圣传统。故法不能至上，不能作自由的尺度、权利之保障。它的全部社会功能，不过是令行禁止四个字。这种法，只能是帝王权力的延伸，是执行统治意志的手段。因此法很难为人们所信仰。
中国古代历史很著名的儒法之争，儒家力主礼治，实则从人心入手，强调教化作用，甚至主张建立一个没有法律的国家。与其相反，法家绝不相信礼能够成为社会秩序的支柱，更不相信只依靠教化手段就可治理好国家。他们认为，只有严刑峻法，赏罚分明，才可能国富兵强，立于不败之地。相比之下，我更赞成法家的观点，毕竟一个社会只依靠礼治就想和谐是不太现实的，那只是儒家的幻想。当然法治的同时也应当辅之以礼，二者相结合效果才更佳。
其实，“法治”是中国近百年来有志之士梦寐以求的。可惜传统中国从未有“法治”的观念及事实，因为中国从未有过作为法治前提或基础的公民社会。自古迄近代，中国从未有过独立自主自由的公民身份，从未曾以个人为本体或本位。在那漫长的时代，身份法或身份规则是一切社会关系的基础，个人从来是作为宗族的“零部件”而存在的。
中西法律文化的相同之处在于，法是一种“社会的有组织的暴力”，此外，法的概念一定与某种秩序有关。而不同之处在于，希腊人之所以把法律看得崇高，甚至创造出“自然法”这样神圣观念来，那是因为希腊的法是与正义、公平、理性和权利这些基本概念联系在一起。法与权利往往是同一个字。中国古代的法律，无论在理论还是实践上都与权利的概念无关，它几乎就是刑的同义语。
应当承认，对中国传统法律进行探讨是一件困难的事情。困难在于文化本身的复杂性和多层性。就传统的法律文化来讲，历代的立法自然反映了一种文化，但一般百姓对法律、法庭、法官等的态度也同样是法律文化的组成部分，不同地域，不同民族的法律文化的差异也是不容忽视的。举个例子，许多民族古代都有实行审裁法的记载，博学的法学家瞿同祖先生认为这方面“唯一的可能的例外是中国，中国人中找不到神判的痕迹。”
三、法治建设
选择人治还是法治，它在中国知识界成了问题主要原因恐怕在于在中国悠久的传统中，没有过实行法治的历史。关于法与道德，总的来说，法律体现的是一种社会精神价值，这是它为什么离不开社会道德的终极原因。法律与道德是相互渗透、彼此依靠的，如果代表至善和正义的道德与代表神圣和公平的法律之间的纽带变得脆弱不堪，更大的社会危机就将临近了。
在当今中国应坚定不移地选择法治，但这最需要的也许是时间。我们的责任只是，在中国经济改革的大背景下，注重研究和解决中国的实际问题，就是创造累积资源。的确，将依法治国作为治国方略的确立与基本的经济形态从计划经济向市场经济的转向结合起来，我们的社会真正是在经历着沧海桑田一般的变化。虽然法治的过程有坎坷，也有不尽如人意，但我们应对此抱一种宽容态度，并坚信法治的未来一定是美好的。
四、结语
Abstract:Based on the crucial concepts coined by Professor Fei Xiaotong, four ideal types have been created in this article. It also presents the major forms of wielding various types of power relating to the above-mentioned ideal types. Finally, with the help of ideal types, it summarizes different periods of social change in Chinese rural region.
关键词:《乡土中国》 社会结构 理想型
Key words: social structure ideal type
作者简介:徐鹏(1986-),男,湖北武汉人,武汉大学社会学系硕士研究生,研究方向为经济社会学。
费教授在《乡土中国》中所涉及的重要概念颇多,而让广大社会学者高度重视且被大量引用的概念客观地说只有两个:其一是差序格局,其二是礼俗秩序。诚然,这两个概念的确能够精辟地描述中国乡土社会的组织结构和权力结构,从而反映出了传统乡土社会的的本质特征。然而,与上述概念相对应的“团体格局”和“法治秩序”这两个概念,同样也是对用来与乡土社会作比较的“西洋社会”特征的精炼表征,但后两个概念往往没有受到足够重视。在本书的序言里,费教授曾谈到:“它不是一个具体社会的描写,而是从具体社会里提炼出一些概念。”费教授称之为“从具体社会中提炼出的一些概念”,其实就是韦伯所谓的“理想型”概念,而这些概念不仅仅展现中国传统的乡土社会,也反映着西洋社会的某些特征。可见,要想清晰地勾勒出乡土社会的总体特征,还需要将各种相关的理想型概念都利用起来。
在笔者看来,费教授创造出成对的理想型概念,一方面是为了用比较的方法更好地突出中国乡土社会特征,另一方面则是因为注意到单纯地用成对概念的某一方面不能够完整地表述一种社会结构。既然《乡土中国》中的概念并非只能描述中国的乡土社会,而这些概念本身又是具有丰富内涵的理想型概念,那么,将这些概念进行两两组合应该能对一般社会结构进行更为全面系统地表征。基于此想法,下面将从人际关系结构和社会秩序结构这两个维度出发,运用差序格局――团体格局、礼俗秩序――法治秩序这两对概念,来建构四种理想型意义上的社会结构类型。
一、差序格局――礼俗秩序
差序格局――礼俗秩序这一理想型结构是对中国传统乡土社会的描述。在这样一种社会结构中,人与人之间靠着私人联系而组成了一张以己为中心的人际关系网,在这张网中,站在网的向网的中心看去,里面的人都可以认为是“公”的,是自己人;相反向网的看去,那些人成了“私”的,与自己关系疏远,不是自己人。每个人都是人际关系网的一个结点,离自己越远的结点,与自己的关系也就越淡漠,联系也越不紧密。为了维持这张关系网的彼此关联,就需要用一种结实的连带物将每个结点连接起来,这种连带物便是“礼俗”。“礼”是儒家所讲的“恭宽信敏惠”,强调的是人伦差序;“俗”是民间所自发形成的风俗习惯。在乡土社会中,人们被动地接受“礼”的教化过程,同时也将当地的风俗习惯主动地内化于个人心里来指导行动,通过“礼俗”的社会化过程,人际关系网也越来越稳定,而乡土社会的秩序也因而得以形成并保持下来。
由于靠礼俗来维持秩序的社会结构往往是缺乏变动的、单纯继替的,因而在这类社会中往往是以长老统治(教化权力)为其主要的权力形式。有经验的老年人是绝对的权威,年轻人也都愿意接受老人对于他们的教化;而教化的过程使年轻人逐渐形成“现存的结构就是合理的”这样一种共识,于是共识的生成反过来对差序格局――礼治秩序的社会结构予以了强化,使之得以稳定延续。
二、差序格局――法治秩序
以差序格局――法治秩序为表征的社会可以认为是在传统乡土社会中加入了法治的秩序形式,从而使礼俗的作用力处于弱化的地位。在这种社会中,人际关系形式依然是“差序格局”类型的,亦即是以“自我主义”为基础的推己及人的社会;但是,维持社会秩序的基础发生了变化,由礼治转向了法治。法治是靠一系列得到共同认可的法律条文来保障的,而不再以传统文化和民俗来维系社会的稳定。这就使得人们从长老那里习得的经典传统对于秩序的维系没有太大意义,人与人之间社会关系需要用符合法律规定的契约来予以重新规范。因此,这种社会就与费教授所描述的处于社会变迁中的那种社会表现出一致性:“新的环境发生了,人们最初遭遇到的是旧方法不能获得有效的结果,生活上发生了困难。人们不会在没有发觉旧方法不适用之前就把它放弃了。旧的生活方法有习惯的惰性。但是如果它不能答复人们的需要,它终必会失去人们对它的信仰。”对于秩序维持而言,“礼俗”是维持秩序的旧方法,而“法治”则是新方法。
处于变迁中的社会中,会有某些更快地接受法治秩序的“文化英雄”出现,他们就相对于那些固守礼俗的人们更加易于适应变迁的社会,能够处理这个社会中的新难题,进而易于取得他人的信任。这样。这些“文化英雄”对于信任他、跟从他的人们就有了某种支配权力,也就是费教授称谓的“时势权力”。可见,在差序格局――法治秩序的社会结构中,时势权力是其主要的权力结构形式。(长老权力允许继续存在)
三、团体格局――礼俗秩序
当一个社会的人际关系结构呈现出团体格局的形态时,就与上述基于差序格局的两种社会结构类型表现出较为明显的差异性。团体格局不是以己为中心向外推延,而是人与人之间有着平等的地位,他人不能侵犯自己的权利;同时每个人又都主动地将自己的部分权利交给某一团体,使自己与团体构成特定的联系。团体本身是个超于个人的“实在”,“是一个控制各个人行为的力量,是一种组成分子生活所依赖的对象,是先于任何个人而又不能脱离个人的共同意志”。 [1]在这样的人际关系结构中,其实是有两种关系存在:其一是团体中的个人与个人之间的关系,其二是个人与其所属的团体之间的关系。这种双重关系显然与差序格局中只强调人与人之间的关系截然不同。为了使双重关系在平衡中保持下去,就应该有一种力量能够充当上述两种关系之间的连接物;当这种连接物是“礼俗”时,便构成了“团体格局――礼俗秩序”的社会结构类型。这种结构类型的典型代表便是农村中的民间借贷社,这个借贷社的社员都属于借贷社这个团体,而这种借贷社的运行并没有所谓的法律条文予以规制,而是依靠着社员之间的信任、感情以及当地的民俗来维持它的运行,在这种团体结构中的秩序形式便可以称为“礼俗秩序”。
在这种团体格局里,常常会选出一些具有权威的人,他们对团体中的其他人有一种强制权力;当有人违背了这个团体的规范时,就会出面行使他们的权力,对违规者予以制裁。但是,这种团体里的“规矩”并非成文的法律,而是“礼俗”,这给那些掌有权力者将个人意志强加于团体的机会;一旦那些权力所有者滥用权力,那么“横暴权力”就产生了。值得一提的是,这种团体权力形式与差序格局――礼俗秩序中的“长老权力”并不一样,后者的权力是源于长老经验丰富而受人尊敬,而前者的权力则是源于团体中的其他人将自己的部分权利主动交予个别权威,使这些权威手中握有支配团体中他人的权力。这种团体中权力的授予形式其实是单方面的,也就是一方只让出自己的权利、同时接受他人的控制,而另一方则接受他人让出的权利而控制他人。只要这种“让出权利――接受让出的权利”这一过程完成,团体中的权威就出现了,而且这种权威成为团体中的权利代表并对他人有绝对的控制权,而被控制者只能接受控制,这种单方面不均衡的权利转移使得横暴权利得以滋生。
当然,说团体格局――礼俗秩序这种社会结构只存在横暴权力未免太过武断,因为在这种结构中掌有权力者不一定都是蛮横暴力、滥用权力的人,只不过这种结构更有利于横暴权力得以培植出来。如果将横暴权力和同意权力作为权力结构连续谱的两个极端(这两个端点其实都是理想类型),那么团体格局――礼俗秩序这种理想型社会中的权力形式应该更加靠近于横暴权力这一端,却不与之重合。
四、团体格局――法治秩序
团体格局――法治秩序这一社会结构是在现代社会中逐渐建立起来的,其出现的标志就是科尔曼所谓的“法人行动者”的出现。法人行动者是“法团”这一特定团体格局的成员。在这一结构中,人际关系结构是体现在法团团体中的“法人行动者”之间的互动联系上。这种联系是受到“法治”的制约与影响;或者换个方式表述,就是受到了科尔曼称为“规范”的影响。(法律条文也可被看做是某种规范)规范的出现源于一些人看到了规范带来的益处,也看到不遵守规范带来的危害;人们依据规范,放弃了一部分对自身行为的控制,但是也获得了对他人行为的一部分控制权,这样控制权就在每一个行动者那里广泛地分配;人们能够通过部分地服从他人的控制来使他们自身的效用最大化,同时也能够获得对其他一部分人的控制。这种控制权转移不是团体格局――礼俗秩序那种结构中的单方面的转移,而是一种互为牵制的双向转移,因而能达到一种平衡。
但是也会出现规范对一部分人有利而对其他人不利的情况。一些行动者服从于那些制定规范的人;当一方服从于另一方成为一种合法地共识的时候,规范变得有了效率;进一步说,越是承认这种共识,那么规范显得越有效率,正是这种共识及其强化过程顺利解决了团体格局――礼俗秩序这一结构中的不均衡的困境。
当对团体格局――法治秩序这种社会结构予以了描述以后,可以继续探讨其中形成的权力形式。由于这一结构的秩序是由法治或曰“规范”来保证的,而“规范”的效率又是源于对支配关系的“共识”及其强化过程,因此,这一结构中的秩序最终是建立在团体成员的共识之上;基于共识的权力支配关系正是“同意权力”的典型特征。但是,不能因此就说该社会结构中只有同意权力。和团体格局――礼俗秩序中的权力关系相似,团体格局――法治秩序这种社会结构中一般是横暴权力与同意权力并存的,只是更靠近于同意权力这一端罢了。
五、“理想型”的现实表征
上文已将由差序格局――团体格局、礼俗秩序――法治秩序这两对概念两两组合所构成的四种“理想型”社会结构予以了描述。但是分析到此不能完结,因为理想型本身只是分析工具,它的建立最终是为理解现实服务的。正如理想型概念的创立者韦伯所言:“理想类型在本质上仅仅是有关联系的抽象概念,这些联系由我们设想为事件之流中的不变者,作为发展赖以实现的各种历史实体”;并且,“构成理想类型概念的目的始终不是对类的相似物的分明认识,而相反是达到对于文化现象的独特性质的分明认识”。可见,理想型只有拿到现实中进行运用才是有其意义的。
笔者看来,从解放前到改革开放,再从1992年“南巡”讲话以来,中国乡村社会在人际关系结构和社会秩序结构上发生了巨大的变迁,前者表现为由“差序格局”向“团体格局”的演进,后者则体现在“法治秩序”逐步取代“礼俗秩序”。而乡村社会的权力结构也经历了这样一种变迁过程,即从传统教化权力(长老权力)向着横暴权力与时势权力共存方向发展,最后走向基于法治的同意权力。为了清楚完整地描述中国乡村社会结构的变迁历程,现以“差序格局”和“团体格局”作为人际关系结构连续谱的两个极端,以“礼俗秩序”和“法治秩序”作为社会秩序结构连续谱的两个极端,将中国乡村社会变迁阶段表述出来。
参考文献:
大概是基于某种固有观念，当我们谈论法治时总免不了想当然地与强制和服从相关联，从而法治不是和我们相亲相关的事物，反而是人们相仇相对的事物。对此，我们不需要过多地责怪，谁能阻止人们对法律及法治的这种深深误解呢？我在此想要谈的，是与此种观念相反的理念：法治，是人们相互间利益妥协的正义。要理解这一问题，既需借助于有关法治发展的历史，也需说明法治赖以存在的社会背景之特征。
可以说，法治主要是个与近、现代历史相关的概念。谈到近、现代法治的发展，人们不会忘记两个国家的历史，一个是英国，另一个是法国。前者是现代法治的真正源头，后者却系统地提出了现代法治的相关理念，如自由、平等、博爱、人权、法治等。当我们深入到两个国家的历史时，不难发现：现代法治，在人类社会进入编年史意义上的近、现代之前，即公元12世纪左右，就在英伦三岛开始孕育。它在英国的成功与完善，恰恰经过了一个漫长的英国社会各阶级之间的利益冲突、交涉和妥协过程。如果没有英国社会各阶级之间利益的妥协，那以，法治距我们究竟有多远，还是一个我们可以随意假设的问题。但是，当英国人因为掌握了人们之间的妥协智慧而获得法治的成功之时，与英国隔海相望的欧洲大陆，特别是法国，人们虽然对产生自英国的现念（包括法治）崇尚有加，因而有了狂飙突进的与现代法治理念紧密相关的启蒙运动。然而，在有关法治的实践操作上，法国人却并没有像英国人那样来得冷静、理性。我们知道，法国大革命和英国的“光荣革命”相比较，惊心动魄有余，而沉静理性不足。后者充分体现了英国人在冲突的价值观念之间善于磨合、协商、妥协的特征；但前者则正好相反，它体现了处于大革命时期的法国人在不同的价值观念间不肯妥协、没有商量、难以协调的特征。结果是，法国人的法治，和英国人相比较，姗姗来迟。今天，英国人和法国人都崇尚法治、践行法治。但世人在谈到法治时，更为青睐的还是英国式法治。这种历史的比较，使我们不难发现在法治的历史演进中，人们之间的利益妥协在其中的决定性作用。
谈到法治赖以存在的社会背景，人们公认为有三个方面。即商品-市场经济、民主政治和多元化的精神文化。这三个方面的和谐存在与发展，都与人们之间的利益妥协须臾不可分离。即没有利益妥协，就不会有商品-市场经济、民主政治和多元化的精神文化，从而也不会有以它们为背景和基础的现代法治。
对法治赖以存在的基础-商品-市场经济、民主政治、多元化的精神文明及其与人们利益妥协之关系的分析，旨在进一步说明，法治自身不但建立在上述基础之上，而且更进一步地建立在人们相互之间的利益（经济利益、政治利益、精神利益）妥协基础之上。法治的规范标志-法律事实上就是人们间利益妥协的规范文本，是不同利益主体之间商谈、妥协后的契约文本。
知晓了利益妥协与法治之间的内在关系，还需稍加说明的是：在利益妥协基础之上形成的法治，所代表的是人类的真正正义。因为利益妥协意味着不同利益主体在自治基础上的自主选择和参与，所以，它比任何赐予给人类的一厢情愿的、独断的正义更具有包容性、丰富多彩性和现实可靠性。
购物车(0)
