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绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇新政诉讼法，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
新的《行政诉讼法》已经于5月1日起正式实施，新法对1990年起实施了25年的《行政诉讼法》进行了全面修改，删除了5条，修改了32条，新增加了29条，总条文由75条增加到103条，改革力度之大，堪称脱胎换骨。作为一名基层民警，日常工作大量承担案件办理及其他各类行政执法活动，《行政诉讼法》的修改对我们的执法办案有直接而重要的影响。下面谈一些本人的理解。
一是诉讼时效延长对执法办案的影响。新的《行政诉讼法》第四十六条规定："公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。"新的《行政诉讼法》不仅将诉讼时效从三个月延长到六个月，还规定了最长诉讼时效。首先在执法办案中《行政处罚决定书》的诉讼时效自动从三个月变成六个月，手写裁决时要注意将诉讼时限做相应的改变。其次在办案中要将案件证据及时固定，证据保存至少要在5年以上。这不仅对证据的收集提出较高要求，对证据的保存更提出严格的要求，对执法档案的保存环境各方面都要求更高。
二是对自由裁量权的影响。在现行的行政诉讼法中法院只审查行政案件的合法性，不对合理性进行审查，即只要行政行为合法行政机关就能胜诉。而新的《行政诉讼法》第六十条规定："行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。同时，第七十条第六项规定行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。可见，新的《行政诉讼法》不仅审查行政行为的合法性，还要审查行政行为的合理性，对行政行为的自由裁量权提出了更高的要求，民警在执法办案中运用自由裁量权既要合法，还要按照合理行政中的比例原则，作出合理合法的行政行为。
【关键词】 新《行政诉讼法》；立法目的；主观诉讼；客观诉讼
一、对行政诉讼立法目的的争论
行政诉讼立法目的一直是我国理论界争议较大的问题之一。对此，近年来理论界主要有两种观点，即唯一目的说和一元主导下的三重目的说。
持唯一目的说的学者认为，“只有保障行政相对人的合法权益才是行政诉讼的真实追求，只有以此为目的进行相关的诉讼制度设计才能真正保障行政相对人的合法权益在受到行政机关的不法侵害后能够得到应有的法律救济。”结合我国的法治实践来看，老百姓“不信讼”，大量的行政纠纷都靠上访解决，这代表我国的老百姓并非没有权利意识，“权利意识是人与生俱来的，是人自我保护的一种本能。人不愿意行使权利的根本原因不是人的权利意识淡薄、丧失，而是国家围绕权利所建立的行政诉讼制度不能吸引人们去行使保护权利的请求权。”而监督行政、解决行政纠纷都是为了实现保障行政相对人合法权益的目的。这种观点虽然有一定的道理，但不免有些欠缺，这是从应然的角度来论述行政诉讼的立法目的，很难体现出行政诉讼立法目的的特殊性。我国的行政诉讼制度似乎仍没有摆脱传统的法制观念，维持统治秩序的因素还体现在行政诉讼制度之中，因此主张保障行政相对人的合法权益是行政诉讼的唯一目的难免有些绝对。
其实，近年来学术界对此问题的争论更多的集中在解决行政争议、保护公民权益与监督行政机关三者之上或三者关系的处理上。这一类的学说都主张三重目的并存，但三重目的中有一主要的目的。比如马怀德教授认为，“行政诉讼的首要目的和根本目的正是要保护公民、法人和其他组织的权益，解决行政争议和监督行政机关只能服从和服务于这一首要目的和根本目的，而不能凌驾于保护公民、法人和其他组织权益之上。”马教授认为，保护公民、法人和其他组织的权益是的要求，行政诉讼也正是为了保护行政相对人免受行政主体的不法侵害而产生，“民告官”的行政诉讼给行政相对人提供了与行政主体在法律上的平等地位，进而使相对人可通过行政诉讼途径免受违法行政行为的约束，但他并不否认行政诉讼解决争议的功能以及客观上起到监督行政的作用；邓刚宏副教授提出，“我国行政诉讼的立法目的是具有层次性的，监督行政是行政诉讼的首要立法目的，因为即使一个国家没有设立行政诉讼制度，公民合法权利的保护完全可以通过民事诉讼得以保护”，他认为监督行政就是审查行政行为的合法性，这构成了行政诉讼目的的逻辑起点，“没有监督行政立法目的的实现就谈不上公民合法权利的保护”；而应松年教授在他的文章中提到，“从这几年的实践来看，行政诉讼法的立法目的当中，最重要的应该是解决行政争议，在解决争议中起到保护公民的权利、监督行政机关依法行政的作用”。以上的这些观点都是学者各自站在不同的角度对行政诉讼的立法目的的认识，之所以会存在争议，与对行政诉讼的构造之定位不同有很大关系。
二、行政诉讼构造――立法目的异同的分析路径
行政诉讼的构造之定位不同会显现出行政诉讼不同的立法宗旨，进而表现在法律制度的安排上，“主观诉讼或客观诉讼的定位决定了一国行政诉讼的基本构造”。因此，可以沿着行政诉讼构造之不同定位，对行政诉讼的立法目的进行具体分析。
“对于行政诉讼而言，除了与民事诉讼相同的纠纷解决功能外，还具有救济行政相对人权利、保障客观公法秩序的特殊功能。前者具有主观性，后者具有客观性。这种主观性与客观性决定了行政诉讼的基本构造，行政诉讼应根据其是主观诉讼抑或客观诉讼的定位设计相对应的具体规则。”主观诉讼和客观诉讼的区分标准主要有四个方面：原告资格、受案范围、诉讼标的和诉判关系。主观诉讼程序构造具有以下特点：原告资格限于行政行为的相对人或至少是“利害关系人”，旨在保护公民的权利；受案范围比较狭窄，仅限于与救济公民公权利有关的诉讼案件，内部行政行为、公益诉讼等案件不能纳入受案范围；诉讼标的指向行政相对人的某项权利；诉判关系方面，“判决是对诉讼请求的回应，法院的裁判只能在当事人诉求的范围内，判决的拘束力也只局限于诉讼当事人之间。”而单纯的客观诉讼程序构造却有着截然不同的特点：以维护客观法律秩序为目标的客观诉讼原告资格比较宽松，不以与行政行为有利害关系为必要条件，行政诉讼程序的启动旨在监督行政；客观诉讼的受案范围也比较宽松，甚至公益诉讼、内部行政行为都可能被考虑纳入行政诉讼的受案范围；客观诉讼将行政机关的行政行为作为诉讼标的，诉讼活动主要围绕审查行政行为的合法性进行；行政诉判关系方面，客观诉讼的判决不以诉讼请求为限，其效力也与主观诉讼的判决不同，其判决“具有溯及力与对世的效力，及于所有与行为相关的主体。”
目前，在大多数国家的诉讼构造中，单一的主观诉讼或客观诉讼几乎是不存在的。
三、新《行政诉讼法》之立法目的
行政诉讼立法目的在理论界存在很大争议，新《行政诉讼法》一锤定音，实质上采纳了综合目的说。新《行政诉讼法》第一条与原条文相比，其中主要的变化就是增加一句“解决行政争议”，删掉“维护”。对于删掉“维护”一词，早已成为无可争议的事实，正如马怀德教授所言，“伴随着我国行政诉讼制度的发展和行政法律制度的完善，不能也不宜将维护行政权力作为行政诉讼目的，已成为理论界的共识。” “在行政管理中，行政机关享有实现自己意志的全部特权，行政机关依靠自身的力量即可以强制行政相对人接受行政管理，不必、也无须借助行政诉讼来实现其所代表的国家意志。因此，维护行政机关依法行使职权也就无从谈起。”由于行政行为具有公定力、确定力和执行力，因此司法机关就谈不上要“维护”行政机关的行政行为。对于增加一句“解决行政争议”，因为诉讼法的基本功能在于定纷止争，所以理论界对此也没有太大争议，只是到底“解决行政争议”在我国行政诉讼中占据着什么样的位置，还有待商榷。从我国的法治实践和当下的国情来看，我国的行政诉讼采取的是主客观诉讼相结合的诉讼构造，因此不存在一个单一的立法目的，我国的行政诉讼制度要兼顾公民、法人和其他组织的权利保护以及客观法秩序的维护。
行政诉讼法多重目的并存几乎是一个不争的事实，然而如何对解决行政争议、保护公民权益与监督行政机关三者进行排序是颇有争议的一件事情。本人通过学习新修改的《行政诉讼法》，从实然的角度分析，比较赞同马怀德教授的观点，即行政诉讼的首要目的是维护公民、法人和其他组织的合法权利。首先，如果解决纠纷成为了行政诉讼的首要立法目的，这就意味着实践中大量的行政纠纷可以通过调解解决，并且行政诉讼活动的中心则不再是审查行政行为的合法性，乃在于纠纷的解决，而这在我国当下的法治实践中是不可行的。虽然新修改的《行政诉讼法》将“解决行政争议”写入第一条，第六十条也增加了部分可以调解的行政案件，但行政案件不适用调解仍然是原则性规定。因此，不应该将解决纠纷定位为行政诉讼的首要立法目的。其次，监督行政机关依法行政是对诉讼制度高层次的要求，不符合我国当前的法治实践，“行政诉讼若要实现对行政机关全面监督的功能所需要的权力却不是我国法院所具有的”。司法机关不能完全独立的事实决定了在《行政诉讼法》中的制度设计很难付诸实践。并且“规范审查之诉”以及“公益诉讼”在我国当下的法治实践中还处于探索阶段。因此，本人坚持认为，权利救济是我国当下行政诉讼制度的首要目的。从上文对主观诉讼和客观诉讼的介绍，结合新《行政诉讼法》的条文分析，我们也可以得出此结论。新《行政诉讼法》对原告资格的规定也仅限于“行政相对人”和“利害关系人”，受案范围也仅限于救济公民权利有关的行政案件，判决当然也不具有对世性，这些均符合主观诉讼的构造特点。但是正如上文所述，当今的世界各国中，单一的诉讼构造是不存在的，我国也同样表现出诉讼构造的混合特点，就诉讼标的来说，行政行为的合法性审查是我国行政诉讼法的原则，“现行行政诉讼制度不是以当事人的诉讼请求或权益保护为核心安排的，相反是围绕具体行政行为建立的。”维护客观法秩序毕竟是行政诉讼不可推卸的责任，也是行政诉讼从民事诉讼中分离出来的主要原因之一。因此我们可以说，存在于制度中的行政诉讼功能核心在于保障公民权利，监督行政和解决纠纷只是行政诉讼功能的一部分，三者都服务于我国当下的法治实践。
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关键词 刑事诉讼 证据制度 无罪推定原则
作者简介：林森，云南警官学院研究生部2013级警务硕士在读。
证据制度是刑事诉讼法的核心内容，是公诉工作的关键，随着我国构建社会主义和谐社会步伐的推进，刑事诉讼法发生了巨大的变化，现已形成新的刑事诉讼法体系，证据制度进行了改革，本文以此为切入点进行探讨，并提出优化构建完备的刑事证据制度体系，提高我国的司法水平，推进中国特色社会主义法制社会的建设。
一、证据的概念界定
一直以来，国外普遍适用的概念表达是：证据，是指能够证明犯罪行为主体发生犯罪行为的一切根据。传统的证据主要包括言词证据、实物证据以及电子证据。但是，随着信息技术的崛起与不断发展革新，电子证据这一概念逐渐被应用于法律专业术语中。随着证据外延的不断发展，我国新刑事诉讼法对证据制度进行了改革。
二、新刑事诉讼法对证据制度的改革
（一）对电子证据进行了标准的确定
现今，新刑事诉讼法为了将诉讼中遇到的电子证据的难题解决，更多地从正面规定电子证据的地位与采用标准。但是，没有超出电子证据相关的意义、认定和收集以及定位的范围。
（二）确立了排除非法证据的规制
新《刑事诉讼法》第五十四条规定了应绝对排除非法言词证据，相对排除非法实物证据和书证。在侦查、审查起诉、审判时发现证据是应当排除的，不能将其作为起诉决定、起诉意见以及判决的根据。该项规定，承认了检察机关及公安机关的非法证据排除行为的主体地位，并从实质上规范了取证方式，形式上限制了法庭对证据的运用。
（三）确立了禁止强迫自证其罪的原则
自证其罪是指犯罪行为主体在真实意愿的前提下，自行主动地做出不利于自己的有罪供述。强迫自证其罪是指在控方强迫、欺骗、威胁之下被告行为主体非处于真实意愿，作出自己有罪的供述。新刑事诉讼法对该行为作出了明确的规定，其在第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”该规定确立了禁止强迫自证其罪的基本原则。
（四）在一定程度上明确了无罪推定原则
在法院没有作出有罪的生效判决之前，任何行为主体都应该被推定为无罪之行为主体；在控方的指控没有得到证明之前，被告行为主体也应该被认定是无罪的。在该体系下，被告行为主体享有一定的辩护权但是没有提出自己无罪的证据的义务；起诉的一方有提出证据的义务，以此来证实本方对被告行为主体的指控。
新《刑事诉讼法》第四十九条对公诉案件的有罪举证责任进行了明确的规定，规定该责任由人民监察院承担。明确地将证明责任由控方承担，而并非由被告行为主体以及犯罪嫌疑行为主体自己来承担用来证明无罪的责任；与此同时，对控方承担的证明责任进行了具体化的规定，对充分确实的证据标准进行了具体的明确，也就是要综合全体案件的证据，进行所认定事实的排除。除此之外，新刑事诉法还进一步对犯罪嫌疑人、辩护律师的会见权、被告行为主体的辩护权以及调查取证权进行了巩固和扩大。关于律师的阅卷权。其中，新刑事诉讼法规定了“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”这些规定从很大程度上确立了无罪推定的基本原则。
（五）更加充分地体现了直接和言词原则
直接和言词原则要求刑事案件的裁决者应该在证人进行陈述时亲临现场，亲自听取控辩双方的口头辩论，以此为根据判断证据与案件的事实。新《刑事诉讼法》第一百八十七条和一百八十八条对证人必须出庭的情况及其保障措施做出了明确的规定。按照此项规定，在具备三种条件证人在具备公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议、该证人证言对案件定罪量刑有重大影响以及人民法院认为证人有必要出庭作证的这三个条件时必须出庭作证。除了被告行为主体是证人的父母、子女及配偶的，人民法院可以强制没有正当理由不出庭作证的证人出庭。与此同时，新刑事诉法还规定了鉴定人、强制证人、侦查人员必须出庭作证的情况，如人民警察在执行职务的过程中，亲自目击了犯罪情况的必须出庭作证，并且指出没有正当理由证人拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的情节严重者处以十日以下拘留。同时，还明确规定了对证人出庭的保障措施，从而给证人提供了一定的保障，增加了证人在实践过程中出庭的可行性和可能性。
三、推进我国刑事诉讼法对证据制度改革的对策
（一）完善立法，建立系统的刑事证据法律体系
从制度的法律基础上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保证，更需要立法的支持。因此，应完善《刑法》立法，积极提供刑事证据的法律依据，对其进行精准定位，将被害人和加害人的自主意愿加入到刑事处理的办法中，明确公安、法院以及检察院等司法机关在刑事证据的地位和作用，促进刑事案件的有效解决。从刑事证据的实现路径上看，刑事证据的处理方式、适用性以及监督与审查都需要以刑事诉讼的形式来实现，它是刑事诉讼程序的有机组成部分，因此将刑事证据注入到刑事诉讼的理念和机制中，贯穿诉讼的整个重要阶段中是十分必要的。因此，应加快刑事证据制度的立法建设，使其更具操作性，在法制建设中最大限度地发挥其应有的作用。 （二）拓展刑事证据的适用性
在刑事案件中应适当的拓展刑事证据的适用范围，不能仅仅将他局限在较为轻的刑事案件中，应根据当事人的自愿意志适用在不同程度的刑事纠纷中。如果只以案件发生的结构的轻重来判定，而不将加害人的真心悔改考虑在内，不重视被害人的主观意愿是有失公正和人格尊重的，因此，应将证据制度加入到刑事犯罪中，使当事人的利益得到全面的实现，有助于司法的公平和民众对司法的尊重与信任。将“宽严相济”的刑法理念深入到司法建设中，拓宽刑事案件的适用空间和存在价值，真正发挥刑事证据制度的积极作用，但是切记要严谨科学的、有的放矢制定相关证据的适用范围及对象。
（三）规范刑事证据制度内容，细化适用程序
应加强我国刑事证据制度内容规范，在程序上进行细化，首先在证据过程中司法机关要在各方意见的综合下进行《刑诉法》的修改以及完善。在整个司法过程中要坚持证据当事人的自愿、合法性调解以及公平正义等原则最大限度的实现全面的利益最大化。刑事证据制度的构建对于我国的司法发展革新，社会主义和谐社会的建立有着重大的建设性意义，它是刑事司法处理观念的重大转变，它是司法在长期的实践中取得的历史性进步，我们要深入认识形式证据制度的深刻内涵，积极建立健全刑事证据制度，推进我国中国特色社会主义法制建设的顺利开展。
（四） 完善刑事诉讼法中的电子证据制度
在立法的过程中，我国需要在未来的相关证据法典中提出一个专门针对于电子证据法律专栏，进行电子政务立法上的高度统一。并且在电子证据法律的内容上，对以下几方面作出体现：
第一方面，对于相关条款作出定性标准，用来对电子证据进行进一步的规定，规定的内容包括，电子证据的统一概念以及相关规则。
第二方面，对于相关电子证据条款进行规定，主要内容包括电子证物的收集过程和电子证物的鉴别等内容。
第三方面，制定电子证据的证明能力相关的条款或者是证据信息可采性的相关条款，对于电子证据的可采性标准作出定性的约束。
第四方面，制定电子证据证明力的相关条款，对电子证据的有效性作出明确的级别分类。
（五）从立法上加大对作伪证行为的惩处
从立法上加大惩处力度，建立统一的惩罚办法和相关专门性的条例与法律，使执法人员有法可依，避免惩处混乱。此外还要建立健全悬赏举报机制，鼓励民众积极监督举报，增加证据制度的实效性，加大对作伪证行为的惩处和罚款，使一旦该行为被披露便会使其丧失作伪证的全部利润，加大违法成本。严格规制该行为，在进行法律约束上加大立法范围，使该行为得到应有的制约，将参与伪证的各项经济活动置于法律的范畴之内，完善各项规定，防止有空可钻，严格执法，严明立法，一旦发现加大制裁，绝不姑息。在管理上，要实现法律、行政及社会的集合效应，形成严密的监理网络，严格规范各类伪证行为。
［关键词］新刑事诉讼法；社区矫正；建议
［中图分类号］D9252 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2012）35-0094-02
社区矫正工作是贯彻落实宽严相济刑事政策的要求,改革完善我国刑罚执行制度的重要举措,是中央提出的司法体制机制改革的重要内容。经中央批准,社区矫正试点工作从2003年开始,2005年扩大试点,2009年在全国全面试行,社区矫正工作发展迅速,覆盖面稳步扩大,社区矫正人员数量不断增长。截至2011年12月底,全国31个省(区、市)和新疆生产建设兵团已开展社区矫正工作；各地累计接收社区矫正人员88万余人,累计解除矫正482万人,现有社区矫正人员40万人,社区矫正人员的重新犯罪率一直控制在02%左右。在试点试行工作中,人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政等有关部门认真履行职责,相互支持配合。试点试行成功经验表明,中央关于开展社区矫正工作的决策是正确的,社区矫正工作适应了现阶段我国经济社会发展和民主法制建设的形势和需要,契合了构建社会主义和谐社会的时代要求,是对进一步完善中国特色刑罚执行制度的有益探索。
1 社区矫正制度在刑事诉讼活动中确立的意义
11 社区矫正上升为法律层面
新刑事诉讼法第二百五十八条规定：“ 对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行”。社区矫正被首次写入《刑事诉讼法》,这是继社区矫正制度在《刑法》中得到法律上的确认后,在《刑事诉讼法》中再次得到确立,至此社区矫正制度在我国全面上升到法律层面,对社区矫正制度的发展具有里程碑的意义。立法是对社会实践的一种法律确认,从世界范围来看,刑罚制度经历了从死刑、肉刑为主到以监禁刑为主,再从监禁刑为主到非监禁刑为主的不断历史演进过程,现在刑罚制度又进而向着恢复性司法执法的方向发展,我国目前的司法体制改革和刑罚制度的变化刚刚开始。从“严打”到“宽严相济”的形事政策,再到近年来的“社区矫正”，我们可以看到,我国的司法改革路径正在日益朝向轻刑化、教育矫治、回归社会的方向迈进。可以说社区矫正制度的引入,改变了我国长期以来注重监禁刑的传统,对节约司法成本,有效改造犯罪人员,促进社会和谐将起到重要作用。
12 社区矫正的执行权由社区矫正机构负责行使
旧刑事诉讼法第二百一十七条规定：“对于被判处徒刑缓刑的罪犯,由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。对于被假释的罪犯,在假释考验期限内,由公安机关予以监督”。修订后的《刑事诉讼法》第二百五十八条规定：“ 对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行”。该规定第一次明确了社区矫正由社区矫正机构负责执行,社区矫正的权力不再由公安机关行使。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2010年联合制定《社区矫正实施办法》(2012年3月1日实施)。该办法明确规定,县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助,司法所承担社区矫正日常工作。《社区矫正实施办法》的出台,对刑事诉讼中规定依法实行社区矫正提供了具有可操作性的法律帮助。司法部副部长郝赤勇表示,该办法的制定出台,是推进社区矫正制度化、规范化、法制化建设的重要举措,也是全面贯彻中央关于加强和创新特殊人群管理要求和深化司法体制机制改革的重要制度成果,对于进一步加强和规范社区矫正工作,严格对社区矫正人员监督管理,提高教育矫正质量,促使其顺利融入社会,预防和减少重新违法犯罪,维护社会和谐稳定具有重要意义。
2 社区矫正制度还存在的问题
21 工作衔接机制不完善
在实际工作中,社区矫正工作衔接不够顺畅,人民法院、监狱管理机关、看守所、派出所、司法所在对监外执行罪犯的交接过程中存在脱节现象；人民法院、监狱管理部门、看守所等部门在移送法律文书过程中均存在不到位的情况。在衔接工作中,接受之前已经生成的“三无”(无家可归、无亲可投、无业可就)人员尚无法接受,罪犯被宣告监外执行后,法院法律文书送达不及时或出现漏送情况,致使一部分被监外执行罪犯,往往不到辖区报到,见人不见档,见档不见人,甚至人档都不见；或者派出所没有及时将矫正对象的相关资料转交司法所,导致司法所无法掌握矫正对象的基本情况,建立不起台账和档案,直接导致脱管、漏管现象的发生,人民法院、公安机关、司法行政机关等部门涉及社区矫正工作的衔接机制还不够完善,有些急需解决的现实问题尚属法律空白。
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[3]江必新等.《新行政诉讼法修改条文理解与适用》.中国法制出版社.
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事诉讼法》关于证人出庭的制度的修改在一定程度上将改变公诉方仅凭证人证言笔录即高枕无忧的局面，使控辩双方有了“近身肉搏”的机会，使律师可以对证人证言的证明效力及证明力直接加以质疑，甚至可能直接影响指控犯罪的效果。新的制度将对公诉人出庭支持公诉产生新的挑战和较大的影响。
[论文关键词]新《刑事诉讼法》 证人出庭制度 公诉工作 影响
本次刑事诉讼法修改规定“控辩双方对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为有必要的，证人应当出庭作证”。为确保证人出庭，还规定了相关强制措施。如必要的时候，人民法院可强制其到庭，甚至可以采取训诫或拘留措施。同时规定公安司法机关有义务采取必要的措施保护证人的人身安全，并对出庭的证人予以适当经济补助。
一、强制证人出庭机制
在我国司法实践中，由于多种原因，证人出庭作证率极低，如何解决证人不出庭作证是困扰司法实务界的一大难题。这种状况严重阻碍了我国对抗式庭审模式改革的进程，弱化了庭审功能，对被告人辩护权的行使极为不利。原本及其重要作用的认证、质证程序无法推进。
《修正案》为突破这一困境提供了法律依据，从强制证人出庭的启动到惩戒，都做了比较完善的规定。强制证人出庭作证的制度设计能够有效保证证人出庭作证，从而有利于推进“抗辩式”庭审模式的进行，为法院审理过程中贯彻直接、言辞证据提供了立法上的支撑。同时有利于被告人与证人进行当庭对质，实现交叉询问，最大限度地保障了被告人的辩护权，从而维护法律的正义、实现真正的程序公正。
（一）强制证人出庭作证的范围
《修正案》第一百八十七条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。《修正案》限定了强制证人出庭作证的条件有二：一是控辩双方和诉讼参与人对证人证言有异议。控辩双方和诉讼参与人提出异议的理由当然包括多方面，如一方认为该证人证言与其它证据存在矛盾之处，无法排除合理怀疑，或者与日常生活规律不相符合，违反了逻辑等，这些都可以作为提出异议的理由。二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响。这里包括两个层次，一个是定罪，一个是量刑。罪与非罪关系到一个人的自由和尊严，是涉及到人权是否能得到保障的重要环节。因此，涉及到罪与非罪的关键证人证言时，关键证人的出庭，经过庭审的质证，更能保障被告人的权利。量刑是程序法提供给实体法惩罚犯罪的途径，刑法基本原则之一就是罪刑相适应，轻罪轻罚，重罪重罚，罚当其罪。控辩双方对于涉及到量刑的证人证言有重大影响的，当然可以提出异议。总之，确定罪名和量刑异议的范围的原则和标准是该证人证言是否对定罪量刑有重大影响。
（二）强制证人出庭作证的启动主体
《修正案》中强制证人出庭的主体覆盖了整个刑事诉讼的控辩双方和诉讼参与人，包括公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人。控辩双方都有对证人证言提出异议，要求证人出庭的权利，这也体现了以“审判为中心”，控辩双方的地位平等，更能强化控辩式的庭审模式。诉讼参与人在刑事诉讼中享有一定诉讼权利、负有一定诉讼义务。如果没有诉讼参与人的参与，刑事诉讼活动就会变成一种单纯的国家职权活动，而不再具有诉讼的性质，也不可能完成刑事诉讼的任务。
（三）强制证人出庭作证的决定主体
《修正案》把强制证人出庭的决定权赋予了人民法院。人民法院通过审判活动，依法行使审判权，惩办犯罪分子。人民法院认定被告人构成犯罪的前提是犯罪事实清楚、证据确实充分。因此，当控辩双方或诉讼参加人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，法院经审查后认为有必要强制证人出庭，查清证人证言收集程序是否合法、证人证言内容是否真实，则该证人应当出庭。若法院认为该证人证言对于定罪量刑无影响，排除该证人证言，根据其他证据足以认定犯罪事实、量刑情节的，则人民法院对控辩双方和诉讼参与人提出的异议不予理会。人民法院作为决定主体若针对到具体个案，则还是比较宽泛。具体是由合议庭决定还是审判长来决定，需要进一步的司法解释来完善。
（四）强制证人出庭作证的制裁措施
《修正案》第一百八十八条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外；证人没有正当理由拒绝出庭作证或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。上述条文确立了强制证人出庭作证制度，即法律规定证人出庭义务，并规定证人不出庭作证的惩罚性、制裁性或强制性措施，迫使证人出庭作证。强制证人出庭作证的制裁措施是证人出庭的保证，但在司法实务运用时，也要保持谨慎的态度，既要保证达到强制证人出庭的目的，又不侵害证人的相关权利。
二、证人出庭制度对公诉工作的影响及应对
在审理刑事案件的法庭上，证人要当面接受控辩双方的询问，向法官陈述自己所知的相关情况。证人是提供案件事实的证据的重要来源，他们当庭履行作证的义务，对法庭核准证据，查明案件事实，对诉讼具有重要的价值，是现代诉讼的必然要求，也是保障案件质量的必要措施。
（一）证人出庭制度带给公诉人的挑战
证人出庭有利于查明案件事实，对诉讼具有重要的价值。但证人的出庭，使得庭审的可预测性变小。证人出庭接受控辩双方的讯问，大大改变了以前以侦查卷宗为主的庭审方式。证人在法庭上接受控辩双方的讯问，极有可能对在侦查阶段提供的证言予以否认；或者提供新的证言，与原先的证词背道而驰。这样的情况，对于没有准备充分的公诉人来说，是绝对的突然袭击。证人出庭出现了与侦察阶段不一致的证言（甚至相反的证言），这对庭审时的被告人造成的心理波动是巨大的，可能会引起被告人的当庭翻供。若是该出庭的证人证言还是案件中直接影响定罪和量刑的关键证人，则被告人的翻供甚至会导致案件的事实不清、证据不足。
（二）公诉人的应对证人出庭作证制度的措施
1.庭前细致准备，预测庭审过程
论文关键词 宽严相济 刑事和解 刑事诉讼法
宽严相济的刑事政策是我国的基本刑事政策，具体指根据具体案件、案件的具体情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度。司法机关对具体案犯罪进行处罚时，要对犯罪进行全面剖析，综合考虑各种因素，包括社会危害性、案件实际造成的损害结果、以及犯罪嫌疑人的主观恶性以及其他一系列的因素，从而对犯罪嫌疑人进行宽严相济的处罚。
有关宽严相济的刑事政策，在最高人民法院于2010年印发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中有明确规定：宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑法执行的全过程，是承办与宽大相结合政策在新时期的集成、发展和完善，是司法机关惩罚、预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。
新《刑事诉讼法》对宽严相济的刑事政策的刑事政策进行了深入的贯彻，刑事诉讼法修正案实现了“宽严相济”在实体法与程序法层面的有机统一。刑事诉讼法修正法案对于宽严相济的刑事政策主要体现在捕后羁押必要性的审查，特别是对犯罪嫌疑人个体人身危险性的动态考量，体现了人权保障的要求；尤其是明确规定了特定范围公诉案件的刑事和解程序，体现了对轻微案件的宽缓。有学者指出：新刑事诉讼法为刑事和解制度正名，将大力促进刑事和解制度在我国的实施。
一、新刑事诉讼法出台前各地对刑事和解制度的探索
新刑事诉讼法出台前，我国部分地区司法机关对刑事和解已经进行了积极大胆地探索，各省市都出台了有关刑事和解制度的规章制度。尤其以2010年2月最高人民法院公布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）为代表，《意见》从以下几个方面对刑事和解制度作了规定：
1.刑事和解的适用范围：仅限于加害人与被害人之间就精神抚慰、民事赔偿达成的和解，且必须以侵害的是特定被害人利益、加害人一方真诚悔罪和双方当事人自愿和解为前提。
2.刑事和解制度适用对象：刑事和解制度的适用对象为为未成年犯罪嫌疑人以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、偶犯、初犯，适用范围限定在轻微刑事案件案件，即可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制刑的案件。但实践中一些重要的刑案件也有适用刑事和解的，所以刑事和解制度的基本原则是在国家和社会公众可以容忍的范围内。
3.刑事和解的条件：（1）加害人作有罪答辩。这是适用刑事和解的基本前提。有罪答辩意味着加害人承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为对被害人的实际危害。（2）双方自愿。只有在自愿的情况下加害人才可能认真反思、真诚悔过，被害人才可能原谅甚至宽恕加害人，双方才可能达成真正的发自内心的和解协议。（3）加害人能力补偿。加害人或者其家属应该有足够的经济赔偿能力，或者一次性或者分期负款给被害人，能切实保证被害人能得到赔偿。（4）犯罪嫌疑人侵害非公共利益。刑事和解制度的设立旨在矫正以报应正义理念为基础的司法中被害人的边缘化境遇，期望通过被害人主体性自决行为实现对其损害的全面恢复。如果犯罪所侵犯的是抽象的社会关系，如危害国家安全和危害公共安全的犯罪以及公职人员的职务犯罪，则不能运用刑事和解。（5）和解协议必须以书面形式。犯罪嫌疑人和被害人在起诉阶段进行刑事和解后，应该在检察院的参与下达成书面和解协议，和解结果除了包含双方均认可的经济补偿以外，刑事和解的期限及和解协议的履行期限约定也很重要，防止双方的反悔甚至欺诈。对真诚悔过、经济困难的被告人（加害人）可以规定分期履行，但必须提供相应的担保，以保障被害人的合法权益。
二、刑事和解制度实践中存在的不足
1.刑事和解制度缺乏法律的明确规定致制度的公正性受质疑。新《刑事诉讼法》出台之前，刑事和解制度只是在旧《刑事诉讼法》第172条简单做了规定，其次是《最高人民法院关押执行若干意见的解释》第197条也有简单阐述，2010年2月最高人民法院公布了的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》是对刑事和解制度的规定相对较为详细，虽然各省市对刑事和解制度都有规定，但是纵观我国的相关法律，对刑事和解制度还缺乏法律层面的较为详尽的规定，尤其缺乏高位阶的法律的明确认定。同时由于各省市自行出台自己相关的规定差异较大，导致事件中司法部门对制度理解各异，从而造成操作有失规范，在实践中刑事和解随意性较大，给司法腐败留下了较大的空间，同时由于我国是一个历史悠久的人情社会，公众缺乏一定的法治理念，刑事和解在社会公众中容易变形成“花钱买刑”的思想。
2.刑事和解制度的适用范围不同意导致不能很到得到落实。目前我国刑事和解制度主要适用于主要是指可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件和未成年人犯罪案件。司法实践中，主要集中在轻伤案件、过失犯罪案件和未成年人事实的轻微事实案件。但在司法实践中，也有一些涉及到可能判处重刑的刑事案件也适用和解制度，由于法律没有明确规定，究竟该如何适用刑事和解由司法机关自行把握，由哪个机关进行主持刑事和解也无明确规定，同时由于缺乏法律规定，犯罪嫌疑人和被害人缺乏自我掌握的权利，是否和解或和解对刑事处罚将差生哪些影响均由司法机关掌握。该如何平衡加害人和被害人的私权利与司法机关的公权力之间的关系是下一步亟需解决的问题。
3.赔偿无统一标准易致被害人权利滥用。实践中，被害方意见往往成办案部门作出决定的重要因素，而由于目前我国关于刑事和解的赔偿没有明确统一的标准，一些被害人趁此机会大开口，而一些被害方出于免刑的考虑，被迫同意。这种表面上的和解不仅不能起到惩罚犯罪、化解社会矛盾的作用，反而会破坏已经修复好的社会关系，尤其是加害方在减刑上达不到自己想要的标准时，就会不服判决，不断抗诉，恶化社会矛盾，而被害方在获得赔偿后，可以再多大程度上获得减刑也没有规定，一些司法机关为了省事或者规避司法腐败的不良影响往往对被害人的谅解不予理会。
三、新《刑事诉讼法》对刑事和解制度的完善
新《刑事诉讼法》将“当事人和解的公诉案件诉讼程序”单列一章，使试行多年的刑事和解制度得以法律认可，解决了长期以来刑事和解制度“有名无分”的尴尬局面。使宽严相济的刑事政策利用刑事和解制度及其他制度在新刑事诉讼法中得以彰显。新《刑事诉讼法》从以下几个方面对刑事和解制度进行了规定。
1.将刑事和解制度的范围进行一定的扩大并给予明确规定：（1）因民间纠纷引起的，涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利和侵犯财产的案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚；除渎职外可能判处有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件；（2）犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解程序，
2.当事人和解的条件：（1）犯罪嫌疑人、真诚悔罪；（2）通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解；（3）被害人自愿和解。
3.当事人和解的方式：双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的资源性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。
案情介绍
金达化工有限公司（以下简称金达公司）系石化贸易企业，经营范围包括乙醇、甲醇、苯、甲苯、二甲苯、二氯甲烷、甲醛、液碱（含量>30%）、溶剂油（C4-C12）闭杯闪点≤60%、石脑油、煤焦油、丙烯、液化天然气（工业用）、混合二甲苯、均三甲苯、均四甲苯、混合苯、双氧水（含量<27.5%）、异辛烷、燃料油的销售，并提供物流信息服务。
金达公司2016年8月向上海震华石化能源有限公司购进货物并取得增值税专用发票28份，发票注明货物名称为“混合芳烃”，数量共计6356吨，发票不含税金额共计2774.91万元。同时金达公司与重庆中泰新能源有限公司（以下简称“中泰公司”）签订采购合同，将上述购进货物售出，开具增值税专用发票28份，发票注明货物名称为“混合芳烃（视同石脑油）”，货物数量共计6356吨，发票不含税金额共计2791.39万元。2016年10月，荆州市沙市区国家税务局西区税务分局通过税收预警管理系统发现金达公司存在经营异常情况，认为金达公司对中泰公司所开具增值税专用发票按货物名称需征收消费税，遂于2016年11月11日作出《税务事项通知书》（沙国税西通[2016]43183号），告知金达公司应于2016年11月15日前进行消费税申报。金达公司认为其不是消费税的纳税义务人，于2017年1月16日向荆州市沙市区国家税务局提出行政复议申请，该局审查后认定该复议申请已超过法定的申请期限，于2017年1月20日作出不予受理的决定。金达公司不服，遂诉至荆州市沙市区人民法院。一审法院判决金达公司败诉，金达公司不服上诉至湖北省荆州市中级人民法院，二审法院于2017年11月7日作出判决，维护原判。
本案争议焦点及各方观点
（一）本案争议焦点
金达公司作为非工业生产企业，荆州市沙市区国家税务局西区税务分局对金达公司销售的涉案“混合芳烃”要求纳税申报征收消费税是否具有法律依据。
（二）各方观点
金达公司认为，根据《消费税暂行条例》的规定，消费税的纳税义务人为在中国境内生产、委托加工和进口应税消费品的单位和个人，依据消费税纳税主体和纳税环节的规定，其仅为商品的销售方，不是消费税的纳税义务人，无需进行消费税纳税申报，其销售行为不应缴纳消费税。
税务机关认为，根据47号公告的相关规定，金达公司作为非工业企业，将外购的混合芳烃以视同石脑油对外销售，应当视为应税消费品的生产行为，按规定征收消费税。
法院认为，根据消费税相关法律法规规定，荆州市沙市区国家税务局西区税务分局责令金达公司办理申报事宜并无不当，金达公司在本案中的销售行为应依法申报缴纳消费税。
笔者点评
（一）企业涉税风险高，抗辩难成立
《消费税暂行条例》第一条规定，在我国境内生产、委托加工和进口本条例规定的消费品的单位和个人，以及国务院确定的销售本条例规定的消费品的其他单位和个人，为消費税的纳税人，应当依照本条例缴纳消费税；《消费税暂行条例实施细则》第二条规定，单位是指企业、行政单位、事业单位、军事单位、社会团体及其他单位；个人是指个体工商户及其他个人。本案中，金达公司以消费税的纳税义务人为石油炼化企业，仅对生产环节征收消费税，其仅为商品的销售方，不应成为消费税的纳税义务人为由进行抗辩，认为其不具有申报缴纳消费税义务。
国家税务总局对47号公告的解读第四条规定，发生消费税应税行为的非工业企业为消费税纳税人。47号公告第三条第一款规定，工业企业以外的单位和个人将外购的消费税非应税产品以消费税应税产品对外销售的，视为应税消费品的生产行为，按规定征收消费税。如果贸易企业在购销环节开受发票变名的，需要承担消费税的纳税义务。此项规定实际上是对《消费税暂行条例》第一条规定中“生产行为”的扩大化解释。虽然根据税收法定原则，税法主体的权利义务必须由法律加以规定，征纳双方的权利义务只能以法律规定为依据，以本案来说，消费税的纳税义务人为石油炼化企业，仅对生产环节纳税，石化贸易企业不是法定的消费税纳税人。但根据我国现有税收法律体系，目前有效的消费税、增值税规定尚未立法，仅为国务院制定的条例，实践中多为国家税务总局、财政部历年来颁布的规章、内部规范性文件，在质疑其数量庞杂、法律层级较低时，不应忽视其弥补立法不足、填补税收征管体系漏洞的功能。
虽47号公告存在诸多问题，但是现行有效的国税总局规定，各地税务机关均遵照此执行。本案中，金达公司以其并非为消费税的纳税人进行抗辩，在现行税法规定的范畴内很难得到税务以及司法机关的支持。
（二）企业行为涉及变名销售，适用47号公告
本案中，金达公司的变名销售行为在石化行业内较为普遍，给国家消费税税款造成严重的损失，但实践中很多税务机关、司法机关的办案人员无法准确认识到变名销售的偷税本质，在查处此类案件过程中以“没有真实购销交易”为由追究变票企业虚开增值税专用发票的法律责任，而石化行业变名销售行为真正造成的是国家消费税税款的损失。本案中，税务机关根据47号公告规定，将金达公司该变名销售行为视为应税行为，看似符合国家税务总局规范性文件的规定，实则有违税收法定原则以及税法的实质课税精神。
（三）新行诉法解释施行后，本案所涉规范性文件或将面临司法审查
2018年2月8日正式施行的《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>的解释》（法释[2018]1号）（以下简称《行诉法解释》）第一百四十五条至第一百五十一条对人民法院在审理行政案件中规范性文件附带审查规则规定进行了细化，将使税法规范性文件面临司法审查。《消费税暂行条例》规定的消费税纳税义务人为生产、委托加工和进口条例规定的消费品的单位和个人以及国务院确定的其他单位和个人，而47号公告将应税行为进行了扩充解释，对工业企业以外的单位和个人存在将外购的消费税非应税产品以消费税应税产品对外销售的、将外购的消费税低税率应税产品以高税率应税产品对外销售的行为视为应税消费品的生产行为，征收消费税。此规定属于《行诉法解释》第一百四十八条列举的“与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的”情形，由此会被认定为规范性文件不合法。
本案发生的时间为2016年8月，荆州市中级人民法院作出生效判决的日期为2017年11月7日，金达公司以其不是法定纳税人为由进行抗辩并未得到法院的判决支持，但《行诉法解释》施行后，本案中适用的47号公告或将面临司法审查。对税收规范性文件进行司法审查，旨在强化对行政权力的制约和监督，充分保护纳税人诉讼权益。我国在践行依法治税、税收法定的同时，确存在税制立法层次低，部门规范性文件之间也存在大量的矛盾和冲突的情形，《行诉法解释》已公布并即将施行，税务机关在具体处理“变名销售”的涉税案件中应严格遵循“下位法不得与上位法相抵触”、“法不溯及既往”等法律原则，确保税收行政行为合法。涉税企业应充分行使司法救济程序性和实体性权利，积极进行申辩。
2018年1月2日，國家税务总局《关于成品油消费税征收管理有关问题的公告》（国家税务总局公告2018年第1号），要求所有成品油发票均须通过增值税发票管理新系统中成品油发票开具模块开具，正确选择商品和服务税收分类编码。新规将于2018年3月1日起施行，企业应积极学习贯彻国家最新税收政策，严格按照规定使用成品油专用系统取得并开具，做好涉税风险管理。
结语
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