时间：2023-08-03 09:19:38
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇人工智能的法律规制，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
关键词:人工智能;作品;标识
一、人工智能美术作品
如同这幅《爱德蒙贝拉米的肖像》画作，人工智能美术作品是指在一定规则下的算法程序或软件，通过一定外在计算机载体对外进行的表达，所产生的人工智能美术创作物。而对于传统美术作品，在现有的法律体系下受知识产权保护，其权利主体是作者，所保护的客体不仅是画作这个客观物体，更是基于人类思想上的外在表达模式，故而知识产权所保护的不仅仅是财产性权利，更多的偏向于对精神思想的保护。而对于人工智能所创作的美术作品，则是基于人工智能软件或程序在模拟人脑过程中，外在的机械化操作。我们无法将这一过程定义为思想的表达。故而人工智能美术作品无法受到现有的知识产权进行保护，那么此时就有学者对此提出了民法理论下的另一观点，认为人工智能美术作品依据人工智能算法及机器的性质而产生的一种知识财产收益;该类作品的产生具有连续性，这一自然属性符合现有民法理论下的“孳息”。而民法中对于孳息的保护依然是基于物的范畴。
二、必要性标识制度
根据以上阐述可以看出人工智能美术作品已经达到高度模拟传统美术作品，但其权属上却无法受现有的知识产权体系予以保护，在人工智能美术作品的价值无法估量的情况下，普通消费者无法准确在二者之间进行选择，就会导致二者之间的差异性逐渐缩小，最终使得二者予以混淆，这不仅会造成传统美术作品的市场紊乱，同时也会阻碍产生该美术作品的人工智能技术的发展。所以面对目前人工智能美术作品所带来的问题，首要解决的是将二者进行有效的划分。在此基础上笔者提出构建必要性标识制度。同时为达到合理监管人工智能美术作品的产生。对于必要性标识制度应当实行一定的申请制，因为人工智能美术作品暂时无法受到除民法“物”以外更多的特殊保护，所以要想获得更多的法律权益，应当主动进行申请，在申请经过初步的合法性、信息完整性以及初步价值估量的审核后对其予以登记归档，获得特殊的认证标识，基于此该标识制度具有一定的强制性，因为若想获得来自人工智能创作物的更多非物效益，必须强制性申请该标识，反之无特定保护。
三、必要性标识制度特点
基于对必要性标识制度的阐述，则该制度应当具有以下几个特点;首先，显著性。作为区分人工智能美术作品和传统美术作品的重要标识，该标识一定要显著地展现在画作上，使得浏览者在初识作品是就能第一时间分辨出该作品来源于人工智能创作，那么基于传统审美标准以及类比现有的市场商品包装标识，应当使得该标识制度处于画作的右下方，所占面积不得低于该画作的百分之三。其次，差异性。因为人工智能美术作品不同于普通批量商品，在人工智能模拟人脑的过程中所产生的美术作品虽不具有思想性，但其本质作品间存在差异，无法做到完全相同，所以该标识制度也不能仅仅是一个简单的图案统一所有的人工智能作品。应当每一幅人工智能美术作品的标识都有一定的差异。最后，信息性。由于人工智能的美术作品不具有权属清晰的权利主体，无法区别“作者”，故而对于该人工智能的来源将会被转化为特定软件计算法，该标识制度应当将此进行展示。避免该人工智能美术作品在流通过程中产生权属纠纷。
四、小结
社会发展是推动法律更迭的主要动力，现行的法律无法合理顺应人工智能技术的迅猛发展。相应的制度应当及时完善，建立人工智能美术作品的必要性标识制度可以避免现有的知识产权体系被人工智能所打乱，合理的法律制度不仅能保护现有的法律体系，更能促进人工智能艺术市场的蓬勃发展。
［参考文献］
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［2］孙山．人工智能生成内容的作品属性证成［J］．上海政法学院学报(法治论丛)，2018，33(05):84－94．
关键词：人工智能；异化；规范；生态文明观
中图分类号：TP18
文献标识码：A
一、人工智能技术的发展及其影响
人工智能技术研究开始于20世纪50年代中期，距今仅有60年的发展历程，但是其迅猛的发展速度，广泛的研究领域以及对人类产生的深远影响等令人惊叹。调查显示，77.45%的人认为现实生活中人工智能技术的影响较大，并且86.27%的人认为人工智能技术的发展对人类的影响利大于弊；认为人工智能技术对人类生活影响很小且弊大于利的人权占很小一部分。人工智能技术的发展和应用直接关系到人类社会生活，并且发挥着重要的作用。人工智能技术的发展方向和领域等由人类掌控着，所以人类应该尽可能地把人工智能技术的弊处降到最低以便更好地为人类造福。2016年3月份，围棋人工智能AlphaGo与韩国棋手李世h对弈，最终比分4∶1，人类惨败。4月份，中国科学技术大学正式了一款名为“佳佳”的机器人，据了解，机器人“佳佳”初步具备了人机对话理解、面部微表情、口型及躯体动作匹配、大范围动态环境自主定位导航和云服务等功能。而在这次正式亮相之前，“佳佳”就担纲主持了2016“首届全球华人机器人春晚”和“谁是棋王”半Q赛。人工智能技术确实给人类带来了诸多的便利，给人类生产生活带来便利；但是，人工智能技术的快速发展超乎人类的预测，引起了人类的恐慌和担忧。百度CEO李彦宏称，人工智能是“披着羊皮的狼”。毋庸置疑，科学技术是一把双刃剑，当人类醉心于科学技术所带来的福利中时，更应当注意其带来的负面作用。人类发明和创造科学技术最终是为了造福人类，而非受到科技的异化。
随着科技的发展，人工智能技术越来越成熟，在此整体趋势之下，不同的人群对人工智能技术的不断成熟与应用有着不同的看法。调查结果显示，在关于机器人会不会拥有人类的思维甚至超过人类的问题方面，27.45%的人认为机器人会拥有人类的思维和超过人类；而56.86%的人认为机器人不会拥有人类的思维和超过人类，小部分人对此不是很清楚。由于受到人工智能技术迅猛发展的冲击，如机器人保姆、AlphaGo围棋等智能产品对人类发展带来的威胁，一部分人仍然对人工智能技术的发展担忧甚至认为终有一天机器人将代替人类、征服人类、控制人类。但是，大部分的人在机器人是否能够超过人类方面，保持乐观积极的态度，认为机器人永远不会拥有人类的思维并且超越人类，因为人类是技术的主导者，人类掌握着技术的发展方向，技术终究是为了人类服务。这一看法肯定了人类的无止境的创新，然而，在人类醉心于技术创新的同时，应意识到某些创新确实超出了人类的预料，如AlphaGo与李世h围棋人机大战就是人类在技术面前失败的惨痛教训。因此，面对科技对人类的异化，人类要时刻保持警惕，适时地总结“技术异化”的缘由和解决对策。
二、人工智能技术发展面临的问题及其原因
随着技术的革新，人工智能技术的应用越来越广泛，与人们的日常生活联系也愈加密切。从智能手机的普及到自动驾驶汽车的研制成功，再到生产、建设、医疗等领域人工智能技术的应用，都表明了人工智能技术正悄无声息地改变着我们生活方式。诚然，人工智能技术使我们的生活更加丰富多彩，给我们带来了极大便利，但与此同时，人工智能技术也给社会带来了一系列不可忽视的问题：人工智能技术在社会生产领域的应用对劳动市场造成冲击；人工智能系统在收集、统计用户数据过程中个人隐私及信息安全方面的隐患；人类对人工智能产品的依赖引发的身心健康问题；人工智能引起的责任认定问题等。斯蒂芬・霍金在接受BBC采访时表示，“制造能够思考的机器无疑是对人类自身存在的巨大威胁。当人工智能发展完全，就是人类的末日。”表示同样担忧的还有特斯拉的创始人马斯克，他曾直言，“借助人工智能，我们将召唤出恶魔。在所有的故事里出现的拿着五芒星和圣水的家伙都确信他能够控制住恶魔，但事实上根本不行。”不可否认，人工智能技术是把双刃剑，有利亦有弊，争议从来就没有停止过，而最不容忽视的莫过于人工智能技术引发的一系列伦理困境，关于人工智能的伦理问题成了重中之重。
调查发现，47.55%的人认为人工智能所引发的伦理问题是因为人性的思考，占比较大；而22.55%的人认为是由于人们价值观念的改变；29.9%的人认为是利益分化与失衡以及一些其他的原因导致的。由此可以看出导致人工智能伦理困境的原因是多方面的。主要总结为以下几个方面。
第一，从技术层面来看，人工智能技术在现阶段仍然有很大的局限性。人工智能是对人脑的模仿，但人脑和机器还是存在本质区别的，人脑胜于人工智能的地方，就是具有逻辑思维、概念的抽象、辩证思维和形象思维。人工智能虽能进行大量的模仿，但由于不具备形象思维和逻辑思维，仅能放大人的悟性活动中的演绎方法，不可能真正具有智能，这决定了机器不能进行学习、思维、创造。此外，智能机器人也不具备情感智能，它们根本无法去判断自己行为的对错，也无法自动停止自己的某项行为，所以如果人工智能技术一旦被不法分子利用，后果不堪设想。可见，由于人工智能自身技术上的局限性导致的伦理问题已经影响到其未来发展。
第二，从规制层面来看，伦理规制的缺失和监督管理制度的不完善是导致伦理问题产生的重要原因。科技的发展目标是为人类谋求幸福，但我们必须认识到，无论是在科技的应用还是发展过程中总是存在一些难以控制的因素，倘若没有相应的伦理原则和伦理规制加以约束，后果难以想象。在目前人工智能领域，缺乏一套成体系的关于人工智能技术产品的从设计、研究、验收到投入使用的监督管理方案，也没有一个国际公认的权威性的规范及引导人工智能技术的发展及运用的组织或机构。现有的监督体制远远滞后于人工智能技术的发展速度，无法匹配技术发展的需要。缺乏相关监管制度的约束，人工智能技术就不可避免会被滥用，从而危害社会。
第三，从社会层面来看，公众对人工智能技术的误解也是原因之一。人工智能作为一门发展迅猛的新兴学科，属于人类研究领域的前沿。公众对人工智能技术的了解十分有限，调查显示，对人工智能技术只是了解水平较低的人较多，占62.75%，以致部分人在对人工智能技术没有真实了解的情况下，在接触到人工智能技术的负面新闻后就夸大其词，人云亦云，最终导致群众的恐慌心理，从而使得更多不了解人工智能技术的人开始害怕甚至排斥人工智能技术。我们必须清楚，人工智能是人脑的产物，虽然机器在某些领域会战胜人，但它们不具备主观能动性和创造思维，也不具备面对未知环境的反应能力，综合能力上，人工智能是无法超越人脑智能的。在李世h对弈AlphaGo的旷世之战中，尽管人工智能赢了棋，但人类赢得了未来。
三、人工智能技术的发展转向
人工智能技术的发展已经深入到人类社会生活的方方面面，其最终发展目标是为人类服务。但是，科学技术是把双刃剑，它在造福人类的同时，不可避免地会给人类带来灾难，因此，人类应该趋利避害，使人工智能和科学技术最大化地为人类服务。这就要求人类必须从主客体两个角度出发，为人工智能技术的健康发展找出路。
1.技术层面
（1）加强各个国家人工智能的对话交流与合作。人工智能自20世纪50年代被提出以来，尤其是近六十年来发展迅速，取得了许多丰硕的成果。如Deep Blue在国际象棋中击败了Garry Kasparov； Watson 战胜了Jeopardy的常胜冠军；AlphaGo 打败了顶尖围棋棋手李世h。从表面上看，人工智能取得了很大的进步，但深究这些人工智能战胜人类的案例，我们发现这些成功都是有限的，这些机器人的智能范围狭窄。造成这一现象的很大一部分原因就在于国际间人工智能技术的对话交流与合作还不够积极，所以加强各个国家人工智能的对话和交流迫在眉睫，同时也势在必行。
（2）跨学科交流，摆脱单一学科的局限性。从事人工智能这项工作的人必须懂得计算机知识、心理学和哲学。历史的经验告诉我们，一项科学要想走得长远就必须有正确的意识形态领域的指导思想的介入。在人工智能这项技术中，有些科学家们可能只关注经济利益而没有引进相应的伦理评价体系，最终使得技术预测不到位，没有哲学的介入，等真正出现问题时就晚了。所以要加强科学家与哲学家的沟通交流，令科学家能更多地思考伦理问题，提高哲学素养，在人工智能技术中融入更多的哲学思想，保证人工智能技术能朝着正确、健康方向发展。
（3）人工智能技术的发展，要与生态文明观相结合。在人工智能技术发展中，要注入更多的生态思想，这关系人民福祉、关乎民族未来的长远大计。在人工智能发展中，若是产生资源过度消耗、环境破坏、生态污染等全球性的环境问题时，人类必须制止并进行调整。人工智能技术要想发展得更好，前景更加明亮，前途更为平坦，就必须保持与生态文明观一致，与人类自身利益一致，为人类造福。
2.人类自身层面
（1）增强科学家道德责任感。科学技术本身并没有善恶性，而研发的科学家或是使用者有善恶性。人工智能将向何处发展，往往与研发人工智能的科学家息息相关。科学家应打破“个体化原理”，要融入社会中去，关注社会道德伦理问题，承担起道德责任，为自己、他人、社会负责，多去思考自己研发的技术可能带来的后果，并尽可能去避免，多多进行思考，严格履行科学家的道德责任。
（2）提高公众文化素养。调查发现，对人工智能技术了解水平较低的人较多，占62.75%；而非常了解的人较少，占4.41%；另外，对人工智能技术了解的人占21.08%，不了解的人占11.76%。由此可以看出，大部分的人对人工智能技术都能有所了解，但都不是很深入，而且仍有部分人对人工智能技术丝毫不了解，所以，人工智能技术对于个体的影响是比较微小的，其发展还没有深入到个人的日常生活中。特别是在一些关于人工智能的科幻电影的渲染，可能使那些对于人工智能技术并不了解或是一知半解的人产生偏见。在日常生活中，人工智能给人类带来了极大的便利。通过提高公众的文化素养，使公众正确认识人工智能技术，将是缓解甚至是解决人工智能技术某些伦理问题的重要途径之一。
（3）加大监督力度。人类需要通过建立一个完善的监督系统引导人工智能技术的发展。对于每项新的人工智能技术产品从产生到使用的各个环节，都要做好监督工作，以此来减少人工智能技术的负面影响，缓解甚至减少人工智能技术的伦理问题。
3.道德法律用
（1）通过立法规范人工智能技术的发展。调查发现，90.69%的人认为有必要对人工智能技术所引发的科技伦理问题实行法治，由此可以看出，要想保证科技的良好健康发展，必须要建立健全相关法律条例。然而我国在这一方面的法律还存在很大的漏洞，相关法律条文滞后于人工智能的发展，并未颁布一套完整的关于人工智能的法律体系。没有规矩不成方圆，在人工智能领域亦是如此。我们都无法预测将来人工智能将发展到何种地步，这时就需要人类预先加以适当的限制，利用法律法规加以正确引导，使其朝安全、为人类造福的方向发展。
（2）构建人工智能技术伦理准则并确立最高发展原则。要构建以为人类造福为最终目的的伦理准则。人工智能技术的伦理问题已经给人类造成了很多负面影响，而要防止其带来更多负面影响，构建合适的人工智能技术伦理准则势在必行。
此外，要确立以人为本的最高发展原则 。一切科学技术的发展都应把人的发展作为出发点。人工智能的发展也是如此，要将以人为本、为人类服务为出发点，并作为最高发展原则。
四、结语
科学技术是把双刃剑，人类只有消除人工智能技术的潜在威胁，发挥人工智能技术最大化效用，避免伦理困境重演，才能实现人机交互的良性发展，实现人工智能与人类的良性互动。
参考文献：
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[9]龚 园.关于人工智能的哲学思考[D].武汉：武汉科技大学，2010.
关键词：人工智能；创作物；著作权
伴随着互联网+时代的到来，人工智能技术发展也在日趋成熟。2016年3月，引发社会广泛关注的人机大战事件，人工智能Alpha Go与世界围棋冠军李世石进行人机大战并以4-1战胜李世石，更展现了其的无限发展潜能。但带来的问题是，人工智能创作物能否成为作品享有著作权，从而受到《著作权法》的保护？
一、人工智能的界定及传统认识
（一）人工智能的定义
人工智能，英文名称为Artificial Intelligence，缩写AI。它是研究、开发用于模拟、延伸和扩展人的智能的理论、方法、技术及应用系统的一门新的技术科学①。人工智能源于计算机科学，现已涉及到心理学、哲学和语言学等学科。
（二）对人工智能的传统认识
按照我国传统意义上的解释，人工智能的创作物是不可以构成《著作权法》上的作品的，从而不能得到著作权法的相关保护。作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。②《著作权法》和《实施条例》都要求创作物是具有独创性的智力成果。而我国对于人工智能创造物传统的观点认为，人工智能的创作物不具有独创性，它只是将计算机内存储的内容进行汇编整理，没有任何的创新内容。其次，著作权对于作者的人格属性也有要求，而人工智能是不能算作法律意义上的“人”，所以人工智能的创作物为非智力成果。
二、国外人工智能著作权的现状研究
2016年4月，日本知识产权本部宣布在知识产权计划中纳入“人工智能”的相关内容。人工智能技术处于世界前沿的日本，从其立法行为我们可以看出，他们正在通过法律形式，将人工智能的创作物以作品的形式逐渐定下来。旨在人工智能创作物产生争议时能够有法可依，同时使得人工智能的既得利益者相关利益能够得到保护。
此外，日本再其2016年的《知识财产推进计划》中，明确表示“具有一定市场价值的人工智能创作物亦有可能有必要给予一定的知识产权保护③。”目前，世界上大部分国家还未对人工智能及其创作物的著作权的相关问题进行详细地探究。但以英国、新西兰为代表的部分英美法系国家已经认识到自己国家对于人工智能创作物的著作权法律规制不明确的问题，并试图从政策和法律上认可人工智能的创作物，这些国家将人工智能的操作者作为人工智能创作物的作者并对其进行保护；而澳大利亚虽然在相关的法律中没有人工智能创作物的具体规定，但在政策上，该国已经认可了部分人工智能创作物为作品并享有相应的著作权。
三、人工智能创作物的不同角度分析
其实，仅从创作物的表现形式上是难以对人工智能创作物和人类作品进行区别的，对音乐、美术等创新性要求不高的作品则更是如此。因此，笔者试图从利益平衡理论和市场激励角度两个方面对是否应认可人工智能创作物的著作权这一问题进行分析。
（一）利益平衡角度分析
著作权法是知识产权法的重要组成部分，知识产权的核心原则就是利益平衡原则。著作权法是对作品产生的利益进行分配的法律，调整着传播者、著作权人与社会公众之间的，原作者与演绎作者之间的利益关系。
如果不给予人工智能创作物以著作权的保护，则可能导致不受著作权法保护的人工智能创作物大量涌入市场，而这些创作物和一般的人类作品并没有实际的区别。一旦大量投入市场这一公共领域当中，由于人工智能作品并不受到著作权法的保护，用户就不需要支付任何费用而对“人工智能作品”进行使用，那这些创作物的价值将无限趋向于零，除非一些高度原创性的作品或依赖作者声誉的作品，这无疑是对人工智能及其创作者利益的一种严重侵害，而经过精密设计的利益分配体系将会失去应有的平衡，这明显是有违利益平衡原则的。
（二）从市场激励角度分析
从市场激励机制的角度来说，如果对人工智能创作授予著作权保护，这就意味着市场中受到著作权保护的人工智能作品的供应量将会大幅度增加。而考虑到人工智能的低成本和高效率的特点，在市场总需求保持不变的前提下，人类作品的定价能力和竞争能力在市场上将被大大的削弱，从而使人类作者进行创作的经济性动力逐渐下降。人工智能创作物的产生实际上是从作品的供给端冲击了著作权制度原有的架构，也就是说，原始投入到市场中的作品数量将由于人工智能技术的发展而变得庞大。
如果不赋予人工智能作品著作权，那么人类作品市场吸引力和流动性就不会丧失，以人类作品形成的发行、复制和传播为经济链的著作权市场将会依旧繁荣。但是，人类作品竞争力却得不到应有的提升，市场对于整个作品行业的创新激励机制明显不足，这实际上并不利于作品行业的进步。
四、立法保护的建议
如果立法对人工智能创作物进行保护，那人工智能作品的著作权归属问题、著作权保护期限以及权利内容等也有待进一步探讨。从目前的实践来看，人工智能作品的著作权多被授予该人工智能的操作者，笔者在此不做具体分析。
但应纳入立法者考虑范围的是，如何保持人类创作的作品与人工智能的创作物在市场中保持既竞争又共存的局面？所以，笔者认为《著作权法》中有关作品创新性的标准需要提高，界以达到人工智能作品与人类作品的利益平衡。此外，《反不正当竞争法》中也应增加人工智能的相应部分，以规制市场中存在的恶意竞争等行为。
五、结束语
笔者认为，我们不能简单地从创作物的独创性和人身属性这两个方面来判断人工智能创作物是否应该获得著作权的保护。人工智能的创作物作为一种新形式的“作品”被接受，其相关市场经济效应和是否有利于著作权作品行业的可持续发展也应被纳入考虑范围。
基于利益平衡原则和市场分析，笔者认为，认同人工智能创作物为作品，并通过《著作权法》等法律对其加以合理的保护对于市场经济的发展利大于弊，有利于促进我国人工智能技术的发展和法制建设的完善。
注释：
① http：///wiki/人工智能.2016年10月18日访问.
② 引自2013修订的《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条.
③ 曹源.人工智能创作物获得版权保护的合理性[J].科技与法律，2016年第三期.
参考文献：
[1] 曹源.人工智能创作物获得版权保护的合理性[J].科技与法律，2016年第3期.
[2] 冯晓青.著作权法的利益平衡理论研究[J].湖南大学学报：社会科学版，2008年.
一、差异性：教学内容与方法
数据法学是伴随现代信息技术，尤其是大数据和人工智能技术的发展而出现的新兴学科，数据法学的教学往往需要与数据科学及信息技术的研习结合进行，具有知识体系的综合性、学科视野的开放性、应用场景的广泛性、方法工具的多元性和专业性等特点。相较之下，传统法学教育的发展已然十分成熟，不仅教学模式趋于稳定，而且教学内容的体系相对成熟，诸如法律诊所、模拟法庭等教学方法与法学实践结合甚密。正因如此，新兴数据法学教学与传统法学教学之间存在多个层面的差异。就内容而言，传统法学教育重在法律规则、原理及其适用的讲授，数据法学教学则不限于此，与数据科学相关的信息技术问题均融入法学教育的体系，且占据近乎同样重要的地位。传统法学教育围绕我国现行法律体系中的部门法展开，既包括法的本体、价值和发展等理论问题，又包括法律适用、运行等实务问题，这些方面的教学成果，使法学教育在我国社会科学教育中占有一席之地。相比之下，数据法学是对数据生成、采集、存储、传输、处理、应用等一系列过程中的法律现象进行研究的学科，数据法学的教育也围绕这些内容展开。[1]数据法学教学中的“数据含量”，使其与相邻计算机科学、互联网科技具有极大的相通性。这意味着数据科技的全新法学镜像世界，使法学问题不再拘泥于传统部门法调整对象和调整方式的范畴，而是经由数据问题的整合以全局性、领域性的态势予以因应。如此一来，数据法学的教育往往包括不同层级的多种法律门类，单一法律部门的课程设计无法满足数据法学教育的需求。数据法学的实践教学方式区别于传统法学。我国以法典法为基础的法律形式，使得传统法学教育与实践的环节往往是分开的，通常在校学习期间安排专门的时段进行实习，或者兼职从事实务工作。就数据法学而言，理想的教学实践应当综合数据技术和数据方法，比如实验教学、可操作性编程、数据研发应用等“产学研一体化”的要求，这无疑对法学传统的教学实践模式构成了冲击。法学教学中的实践导向，往往引用已经发生的案例阐释法律规范的教义与适用情形，这是一种“向后看”的思维方式。而数据法学则不同，它不忽视已经制定了的规范性内容，更重要的是将规制融入数据科学算法的世界，这就要把握科技发展的现状和前沿问题，甚至要求对数据的风险性与可能性进行前瞻性的评估。这样一来，数据法学实际具有了“向前看”的思维方式，它改变了传统法学教育的保守性和稳定性，使法学具有了尖端科学的色彩。调研数据法学学生的实践实习情况，科技公司、互联网企业的数据合规部门逐渐成为重要基地，这与传统法学院青睐律所、政府部门和法检机构的情况不同。数据科技的进步导致数据法学发展迅速，而与传统法学教材、教辅资料总量繁多、内容固定的情况相比，数据法学教育教材、资料的建设是薄弱的。作为法学教育的重要环节，概念清晰、体例完备的教材是实现法学教育功能的重要工具和载体。它不仅是法学知识传承的载体，而且是规范教学内容、提高教学质量的关键。相比之下，尽管数据法学前沿性的研究成果频出，但可以形成通说的数据法学理论和规则体系远未形成，大量基本概念和范畴处于争议之中，直接影响教材建设的进程。同步于数据科技进步的国内外各级行政法规、技术标准，成为规制数据问题的先锋性制度文件。这些制度文件的调整比较频繁，导致数据法学教材的出版发行可能面临及时更新与增补的问题。[2]如此一来，短期之内形成稳定的数据法学教学资料似乎不大可能，目前教学主要依托于各数据法学研究人员的学术涉猎，而这种学术涉猎难免片面，这就导致数据法学教学的资料支持远落后于传统法学的诸学科。
二、可融合性：培养方向与基本路径
无论如何，数据法学仍处于法学学科的大框架之中，传统法学仍旧是数据法学教育的重要基础。不能否认，数据法学教育的重点在于法学人才，只不过数据法学教育又有所突破，它独具特色地为国家各级公安司法机关、行政机关、法律科技领域的企事业单位等培养高层次的研究型和应用型人才。尽管数据法学教育与传统法学教育存在较大差异，但数据法学教育的发展仍需与传统法学教育的优势进行整合。1.传统法学在一定程度上为数据法学的新兴理论和范畴提供了分析工具。数据法学之所以为法学，意味着传统法理论中，诸如法的性质、渊源、要素、效力等级、权利义务、行为关系等基本范畴，可以为数据法学理论体系的建构提供支点。与此同时，由于数据法学根植于信息化数据所创造的新兴客体，有条件在传统法学的理论视野上实现超越，且这种超越并不意味着必然的冲突和矛盾。数据空间的特有话语体系、规制手段和价值判断，的确导致了新兴法学范畴的确立，但也启动了对既有法学理论体系的解释和补充。应对数据空间的复杂化，传统法学应当继续扮演理论元叙述的角色，而数据法学突出的实务性和前沿性，也将为法学体系的发展提供充分的补给与反刍。2.数据法学教育的核心在于以数据法学为主干的跨学科复合型人才培养，其关键在于法学研究与信息技术的有机融合，这就要求我们在既有培养模式的基础上，厘清法学教育与数据科学教育的逻辑关系，必须明确数据法学并不等同于尖端数据科学，其科研侧重点、教学培养目标存在交叉，但又有明显差别。数据法学属于法学一级学科，同时借力信息网络技术、数据安全技术尖端学科为支撑。以法学教育为主体，就是要借鉴传统法学教育的理论与实践教学范式，促进法学素养的形成。以网络技术、数据安全为支持，推动这种法学素养向数据技术、数据防范、数据问题等方向的演化，这种演化或许加入了计算机代码、算法、程序、数据等不同于传统法律课题的话语表述，但它并不构成对传统法学体系的颠覆，而是一种法学教育话语体系的更新。可以说，法学仍旧是基础，而数据是现实的关照，前者是基础方法，后者是方法所给予的对象，只不过方法要根据对象的特征进行调整。3.数据法学教育对课程体系建设提出了新的要求。目前，国内各院校数据法学课程建设模式主要有三种：第一种是“三分模式”，以清华大学2019年开设的计算法学专业硕士为例，教学内容对既有法学体例形成了实质性的颠覆，法学、数据科学、法学数据交叉科学构成了“交叉型课程集群”，沿用传统法学教学内容的法学科目仅占三分之一，以数据科学为先导的数据技术教育、交叉学科教育，实现了法学院与强势理工科教学的合并，将编程语言、概率论、线性代数等数据技术基础课程涵盖在内，又以数据与法律的整合类课程，如科技法、专利法、技术规范进行辅助。第二种是“二分模式”，教学内容包括传统法学教育与数据科学教育两个部分，传统法学课程注重教学培养过程中的“法学”含量，数据科学教育则确保教学过程中的“数据”含量，这要求相关院校具备法学和数据科学的学科基础，唯有两类课程的相互影响，才能推动学生产生对数据与法学的思维碰撞与整合。第三种是“综合模式”，这也是目前国内大多数院校开设数据法学的教育模式。该模式将数据科学融入目前法学院的日常教育体例之中，不同学科以课程接力或者课后拓展的形式展开。综合模式对开课学校的理工科背景要求并不高，但是这种模式往往过多偏重法学教育的内容，容易将数据法学等同于知识产权法学、专利法学等具有数据相关性的部门法学教育，是否能够有效实现数据法学的教学效果仍应存疑。4.以科研创新和前沿性资料库弥补教材薄弱的现状。数据法学教育目标在于为新一代信息技术的发展提供人才保障，也为法律行业和法治现代化提供技术支持。正因如此，学术创新能力培养是数据法学教学的重要内容。鉴于教材、教辅资料体系尚未确立的现状，现阶段数据法学教学应在科研训练、问题意识为先导的教学方法上有所突破，间接推动数据法学教学案例、实验、文献等资料的系统性完善。这样不仅跳出了传统法学教育以课堂、教材为核心的旧模式，还推动了科研项目、论文融入教学过程中，增强了学生的参与度，也对前沿性数据政策、法规和行业标准予以关照。借此，可以尝试以数据法学方向为单位建立主文献库，加强文献研读、资料分析与写作指导，同时注重数据分析、计算机编程等技术的实操能力训练，为跨学科研究打下了基础。以数据库的形式拓展资料、文献的存储载体，利用信息技术开展传统课堂、教材的教学模式改革，推动信息化手段在教学资料查阅、利用过程中的便利性，通过数据手段实现数据法学的教学创新。5.实现人才培养与实务需求的对接，不同授课模式可以发挥各自所长。数据法学教育需要通过实践训练和学位论文撰写等环节，培养学生解决信息技术相关法律问题的能力。为此，应当深化实践教学改革，加强实践教学基地、研究生工作站建设和数据法学实验室建设，拓展与互联网法院、信息技术公司、公安执法网安部门的学习与合作，实践第二课堂。对于理工科实力并不突出的学校，可以整合校内外培养资源，突出跨学科人才培养特色。可以实行校内外双导师制度，第一导师由法学院教师和专家担任，第二导师由校内外从事计算机、网络安全研究的教师和专家担任，或者聘请校外实务部门知名专家作为兼职导师辅助培养；制定联合导师、兼职导师管理办法，建立完善兼职导师的遴选、任职、考核、激励、保障和退出等工作机制。法学、计算机学科建设都相对成熟的学校，可以积累教学经验并打造精品教学资源，开发线上线下课程，建立数据法学教育案例库，服务于校内外人才培养，建立数据法学教学领域的“参考样板”。除此之外，传统法学院实习成果转化的多种可能性值得拓展，调研文章、案例研究、智库建议、技术研发、专利申请等多样化应用成果可以作为数据法学学位授予条件的改革试点。在实践过程中，尤其要注重学生法律职业伦理和计算机、大数据应用职业能力的培养。法律职业伦理包括职业道德与执业规则；大数据应用职业能力包括计算机工程、数据分析工程等技术职业思维，如常用编程语言、计算机应用方法及知识、大数据通用工作能力等。唯有面向实务需求的数据法学教育，才能整合法学教育与数据法学教育的优势，实现传统教学模式与方法的突破。
三、结语
数据法学交叉学科的兴起，紧紧围绕党的的战略部署，聚焦国家治理体系和治理能力的现代化。与此同时，数据法学教学也因“跨学科专业”和“跨理论实践”的特征，成为值得讨论的时代教育命题。数据法学教育既集成了数据科学的迅速发展，又打破了传统法学教育相对稳定、固化的态势，使其不得不在解决新问题的过程中整合交叉学科资源并向前发展。无论如何，数据法学教育与传统法学教育的整合，可以将数据信息技术与法律融入培养教授的环节；数据法学教育的培养质量与成果，将直接为中国特色社会主义法律体系建设与发展输送新型人才。数据法学教育的不断改进与发展，是为我国学术研究前沿阵地的关键性突破服务，更是为我国加快建设创新型国家服务。
参考文献
［1］雷磊.数据法学的学科定位与培养模式［N］.中国社会科学报,2020-10-27(8).
关键词数字网络著作权刑法适用
0引言
数字网络技术不断发展，已经深刻改变了人们的生活方式。对于著作权而言，数字网络是一把双刃剑：一方面，借助于数字网络技术，普通大众能够提升创造的可能性，尤其是人工智能与大数据让人们的创造更加便捷与高效，产生越来越多著作权保护的需要；另一方面，数字网络技术带来了大数据与人工智能等技术，使得原本制定的法律规范难以适应网络时代的变化，使得法律适用变得复杂。对于刑法而言，遵循“罪刑法定”与“谦抑性”原则，会导致刑法在保护著作权的过程中，难以有效应对数字网络技术带来的变革。例如，网络直播平台中，侵犯他人原创性视频以获取非法利益的行为、自媒体或公众号等平台侵犯他人著作权的行为等，当数额巨大、达到刑法规范的程度，便需要适用刑法。然而现实中刑法适用存在诸多困境。因此，数字网络时代中著作权的刑法适用成为一项值得研究的课题。
1数字网络时代下我国著作权刑法适用的困境
1.1刑法滞后性使得刑法难以有效适应数字网络时代下著作权保护
数字网络技术发展迅速，给著作权保护带来新变化。著作权的数字化倾向越来越明显，具有独创性的数据开发成果成为著作权保护的对象。著作权借助于网络科技，能够在短时间内迅速扩散，使得著作权一旦受到侵害便难以停止或者挽回损失。利用数字网络技术，使得创作过程多在网络条件下进行，通过数字网络技术保存与传播。与此同时，黑客等利用网络技术侵入他人电脑或者数据库，窃取信息或者电子著作权的可能性加大。由于数字网络技术具有隐蔽性与开放性，一旦著作权被侵犯，难以进行收集证据、准确认定，也给著作权的刑法保护带来难度。
1.2网络著作权犯罪行为的认定缺乏明确性与具体性
刑法在规制著作权犯罪行为中，具有不同于民法、行政法等其他法律规范的独特之处。相较之下，刑法更加严厉，惩罚的手段包括人身刑与财产刑，给犯罪嫌疑人更多的威慑力。所以，有效利用刑法手段保护数字网络下的著作权，是促进著作权健康发展的题中应有之义。由于我国刑法缺乏明确认定著作权犯罪的程序，尤其是在数字网络背景下的刑法认定，缺乏具体性，影响其操作性。所以，很多数字网络中的著作权犯罪行为无法得到及时有效的惩治。数字网络时代中的著作权该如何认定，如何进行定罪量刑，与传统意义上的著作权犯罪不尽相同，在缺乏明确与具体认定程序的情况下，让一部分著作权犯罪分子逃脱刑法制裁。
2数字网络时代下我国著作权刑法适用的完善
2.1完善刑法规范以适应数字网络时代中的著作权保护
数字网络下著作权的刑法保护，必须提升刑法与网络技术的结合，及时完善刑法条文，针对数字网络时代的具体特征，完善立法、执法与司法，使刑法更好地保护著作权。加快出台相关的司法解释，提升刑法在数字网络时代中的适用性，提升其对网络著作权、信息传播权等著作权内容的保护。在具体的适用环节中，还需要增强侦查机关与司法机关对数字网络技术的了解，以便更好地提升刑法对著作权的保护。在我国存在互联网法院与知识产权法院，著作权属于知识产权，进入数字网络时代又具有互联网法院管辖的特点，通过加强互联网法院与知识产权法律的交流与互动，提升刑法适用效果。
2.2明确数字网络时代下著作权犯罪的认定程序
法律的生命在于适用，我国刑法对于数字网络时代下的著作权保护存在一些不足之处，尤其是在著作权犯罪行为的认定上，难以及时有效地收集证据、认定犯罪，从而使得诸多利用数字网络技术侵犯著作权的犯罪行为无法得到刑法规制。为此，有必要细化著作权犯罪行为的认定程序，明确证据的收集、质证、证明力、证据认定与量刑等。刑法适用的程序应紧密联系数字网络时代中著作权保护的基本特征，明确刑法适用程序，让每一起著作权犯罪行为受到刑法惩治，不让犯罪分子利用网络逃脱罪责、逍遥法外。
关键词：信息传播；信息传输；信息网络传播权；信息可控性
中图分类号：TP311 文献标识码：A文章编号：1009-3044(2011)15-3711-03
Opinion on Information Transmitter's Responsibilities in the View of Information Transfer Control
LI Zhe
(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)
Abstract: Since Busheng VS. Baidu, the quarrels around network information communication right has been never ending. In one hand, the right holder, who admits “Red Flag Rule”, requires Network operations and service centers to bear the tortious liability. On the other hand, Network operation and service centers, believing “Safe Harbor Rule” to evade related responsibilities, emphasize non-realization of technology. These kinds of cases emerge in an endless stream, but there’s no dominant ideology. In this way, totally different judgments happened in different districts. Even the same judgment in two cases, the basis and reasons of the judges are really different.
Key words: information communicator; information transmitter; right to network dissemination of information; information control
从步升百度公司以来，围绕“信息网络传播权”以及“网络侵权行为”[1]研究和争论一直没有停歇。一方面权利请求人要求网络服务商承担侵权责任，承认“红旗原则”；另一方面，作为网络服务商大部分以 “避风港原则”精神来规避自己的责任，强调技术不可实现性。
笔者认为：从信息传播的角度，即用信息传递的社会性角度来规制此领域的权利义务关系直接导致了这一局面，应该在完善已有原则的基础上，引入技术性角度，即以信息传输是否可控作为判断传输人是否侵权的重要标准。
1 网络信息传输人
在我国立法体系中，尚未引入“传输人责任”的概念，“网络信息传输人”的概念并未确立，这主要是因为“网络传输”的定义更多涉及到技术原理，而掌控技术原理的通常是技术公司、研发机构而不是立法人员，立法人员更多的是通过法理的角度制定条文加以规制。但是这种不能深入的法律条款，近年来，越来越多地受到挑战。
最典型的步升诉百度案，当时在法学界、法院司法界、律师事务界都引起了不小的争论，各种观点，莫衷一是。而比较微妙的是，百度公司咬死“避风港”原则，以技术上不能实现为理由应对诉讼。在今年百度文库的争议中，百度公司也同样以技术上不可行，百度公司无法分析目标文档为理由搪塞。网络上、传统媒体上，各类专家学者各抒己见，反对者认为百度的行为应被视为“网络侵权”[2]行为，支持者更多的从产业发展的思路摇旗呐喊。造成这种现象的发生有两个原因：
1) 行业壁垒。即我们通常所说的“隔行如隔山”现象，法律学者更多是凭借自己的理解，以及当事人的陈述，依照法理或者行业发展的思路加以考量，表达自己的观点。
2) 各当事方技术解释不对称。即当事方会按照有利于自己的方向解释技术原理，一方面误导视听，另一方面有利于诉讼。
笔者主张将“网络信息传输人”定义为：网络信息从特定信息源到目标信息点的传送过程中涉及的法律主体的总和。按照在信息传输各环节担任的角色不同，具体分类为：
(1) 信息人与最终接收人
(2) 网络设备服务提供商（如：中国电信）
(3) 域名或空间服务提供商（如：万网）
(4) 互联网内容服务商（如：新浪网）
(5) 寄存服务提供商（如：126邮箱、115网盘）
(6) 平台服务提供商（如：淘宝、支付宝）
(7) 搜索服务提供商（如：百度网页搜索、谷歌网页搜索）
(8) 链接服务提供商（如：hao123）
2 网络信息传输类型化分析
传输人在传输过程中的功能不同，与信息的关系也不同，并且这个关系可以承接、可以转化、可以几个关系兼一身。
2.1 传递关系
传递关系，即在信息在互联网上从一个节点到达另一个节点的过程中，传输人在此过程中仅仅提供基础服务，没有掌握也无法掌握基础线路或通道中所传输的信息内容。比如一个电子邮件从发出一直到达接收人这个过程中，中国电信等基础服务运营商所担任的角色。
2.2 寄存关系
寄存关系，即在信息在互联网上从一个节点到达另一个节点的过程中，传输人在此过程中仅仅提供信息的短息或长期的存储服务，并且这项服务通常是应信息传输的发起方或接收方要求或协议关系而建立的。比如一个电子邮件从发出一直到达接收人这个过程中，运营126邮局的网易公司所担任的角色。
2.3 协助关系
协助关系，即信息从互联网的某一终端后，或者即时传播，或者寄存到某一存储节点后，因为信息传输人的协助使人将信息传输的更快速、更广泛或者使信息获取人可以获取相关信息或者更容易获取相关信息。比如，某学生为了书写毕业论文通过百度文库查询各类书籍、论文、文章时，百度公司与此学生建立的就是协助关系。
2.4 传播关系
传播关系，即信息从源头发出一直到最终的接受人这一过程中，传输人通过自己的存储、计算、索引、指向、下载和显示等功能服务，使得从源头出来的信息可以更快速、更广泛的信息需求人获得。比如某一网名将自己的硕士篇论文作为自有文档上传到百度文库服务器，百度公司通过分析网民上传的文件，将文件本身的信息以及文件所载内容信息存放到数据库中；而更多的信息获取人通过百度文库数据库本身的计算，可以更便捷的获得这一论文文件。百度公司于信息人或接收人之间构成的是传播关系。
“信息网络传播权”本义覆盖的法律关系仅为上述的“传播关系”，而在我们法学界、司法实务界事实上扩大适用范围到“传递关系”、“寄存关系”和“协助关系”。理清信息传递过程中的传递关系，将有助于我们区别理解“信息网络传播人”与“网络信息传输人”的覆盖范围。
3 以信息可控性的角度对典型传输人的归责分析
进入21世纪以来，随着互联网软硬件的发展，以及硬件成本的不断降低，传输人对数据流的即时分析和控制已逐渐变为可能。在一些成熟传输环节，传输人通过技术手段或保护措施可非常方便地完成对信息产品的控制[3]。
下面分析一些典型的传输人环节，理清信息的传输线路图，从而证明信息的可控性。
3.1 新浪等网站
1) 技术流程图
如图1所示。
2) 可控性分析
通过上图所示，在“一般数据存储的过程”示意图中，我们可以知道信息的存储在入库之前传输人可以很明确的知道信息内容（图1中的 value1 value2 value3），并且在入库的时候可以应用约束机制（图1中的check）,而入库之后就当然的可以进行更细致的查询或检索操作。
3) 结论
ISP作为传输人可以几乎不用考虑成本的实现对其所传输信息的分析、检查、过滤和后置的内容比对，对于实现信息的可控性没有技术障碍。
3.2 谷歌等搜索引擎服务
1) 技术流程图
如图2所示。
2) 可控性分析
通过上面的技术流程图，我们可以看出，作为搜索引擎他的工作流程可以分解为：网络信息挖掘(图2 A区)、信息入库分析（图2 B区）、数据检索（图2 C区）。在信息挖掘阶段可同过调度中心进行第一层次的信息控制；当信息入库后，可以当然的利用数据库的本身特性，进行更高效的信息分析和后置信息过滤操作，具有当然的可控性特点；在信息检索阶段，信息传输人一方面可以对词汇进行过滤从而进行请求控制，另一方面在计算过程中不进可以依据自己的计算方案进行约束检查，更重要的是计算中心可以易如反掌的对返回结果进行二次筛选控制。
3) 结论
诸如搜索引擎等检索服务平台，在引擎工作的各个环节都能进行信息的控制。对于一些公司为了商业目的声称的“通过计算机人工智能[4]的形式工作而无法进行有效控制”的搪塞，通过以上分析而已当然的认为，其声明与事实不符。
3.3 金山网盘、百度文库等文件寄存服务
随着科技的发展，为了满足互联网用户移动存储大文件的需求，网络文件寄存服务商不断发展壮大。一方面给用户带了加大的便利，但同时也给知识产权的保护、不良信息管理带来了极大的冲击。
1) 技术流程图
如图3所示。
对于图3中“A”处的详细技术流程图4。
2) 可控性分析
通过以上对A处的详细图示我们可以看出，作为信息传输人的文件寄存服务商，对于计算机可识别文件具有完全的分析和管控能力，对于数据流文件可以获得相当多的基础信息，足以可以进行有效的基础过滤和管控。
3) 结论
寄存服务商在完全有能力分析出寄存信息的同时，应该在确保用户隐私的同时，加重自己的知识产权保护注意义务以及不良信息的过滤义务。
3.4 优酷等视频网站
随着网络宽带的不断进步，视频的传播速度越来越开，同时网民个性化的视频传播也是风起云涌。视频网站丰富了网络的表现形式，让网民更多、更个性的参与到网络生活中。但是网站视频不进存储个人上传的自己录制的视频，还允许用户上传自己控制的视频，这就极大的扩大了视频的范围，包括电影、电视剧、有版权要求的小型视频文件等。这就导致了越来越多的关于视频版权的纠纷。
1) 技术流程图
如图5所示。
2) 可控性分析
通过图5的技术流程图，我们可以清晰的知道，在视频上传前，视频网站已经能够通过视频上传提供的视频文件格式、名称、分类、关键词、描述等信息；同时，我们知道即使对视频文件本身，只要上传用户传输完毕，网站服务商就可以通过对应的协议，读取视频本身内置的更进一步的的相关信息。因此通过关键词和描述的信息过滤，以及后置的视频文件的分析，优酷等类似网站通过技术手段进行监管并不难。
3) 结论
通过视频上传前的信息获取、获取后对视频文件的协议分析、已经在转码过程中的人工监管可以完美的对信息进行分析和控制。这就说明了视频传输人即视频网站运营人所主张的“无法通过技术手段进行内容过滤“的主张不成立。
4 结论
从信息传输的技术角度可以更好理清问题的实质，从技术平面的角度更全面的认识技术流程，从而知道某些注意义务所对应的行为在实际操作中是否具备可行性，进而指导对某一问题的法律性质判断和法律责任的认定。
总之，网络信息在网络传递环节是否具备可控性是确认传输人是否需履行注意义务的基本判断标准。通过分析各传递环节的注意责任可以很好的厘定网络新词传输人的具体责任。
参考文献：
[1] 张新宝.互联网上的侵权问题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003:24.
[2] 屈茂辉,凌立志.网络侵权行为法[M].长沙:湖南大学出版社,2002:5.
[3] 高富平.信息财产:数字内容产业的法律基础[M].北京:法律出版社,2009.
网络的广泛普及，电子商务的蓬勃发展需要完善的电子支付和诚信的交易担保，第三方支付平台应运而生。随之而来的是隐蔽、快捷、频繁的网络侵财犯罪。本文将结合实际案例，以信用卡诈骗修正的视角，分析研究第三方支付账户“失窃”的定性，以期为司法提供参考。
一、第三方支付概述
第三方支付服务是指独立于银行和电子商务商家提供支付服务的机构，通过与国内外各大银行签约，集成银行支付结算系统或基于其他服务通道，在消费者、商家和银行间建立链接，从而实现现金流转、货币支付、资金清算、查询统计等服务。[1]第三方支付平台一般由具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供，因而具有担保功能，如美国的PayPal、“阿里”的支付宝、“腾讯”的财付通等等。
（一）金融机构与非金融机构的性质之争
关于第三方支付服务平台的提供商是否为金融机构，争议不断。笔者认为，性质之争关系第三方支付服务衍生犯罪的定性问题。“金融犯罪的经济刑法所保护的主要是超个人法益”，[2]包括国家经济和金融制度。其特殊性决定了刑法调整的全面性。刑法分则中规定了包括信用卡诈骗、信用证诈骗罪在内的8种诈骗罪名，且有增罪的趋势。第三方支付平台提供商若为金融机构，其所涉及的犯罪问题应与金融犯罪问题相提并论，金融犯罪里的侵财型罪名具有合理范围的可移植性或借鉴意义，若非金融机构则不然。不过，此性质之争在我国已有初步定论，2011年出台的《非金融机构支付服务管理办法》已将第三方支付平台提供商这类支付业务机构定性为非金融机构。因此对于其账户“失窃”的定性问题首先明确其非金融机构的前提。
（二）第三方支付账户与用户的法律关系
比较第三方支付机构与银行机构，两者与用户之间形成的法律关系存在差别。仅就账户内的资金而言，用户一旦向银行存入货币，就与银行形成了债权债务关系，用户资金所有权就发生了转移。用户享有随时请求银行支付制定数额存款的债权，银行也享有要求贷款人偿还本金利息的债权。银行对于用户帐内资金还有主动扣取手续费、滞纳金、利息等等权利。而在第三方支付账户内发生的资金进出，货币所有权并没有转移。第三方支付账户内虽然存在大量沉淀资金，但不具有自行处分的权力。提供商与用户之间实际上形成了一个关系，服务提供商只能以付款人的名义，严格按照用户指令转移货款，纯粹以一个中间人的身份代收代付货款，相应地也不承担交易风险责任。因此，提供商对账户资金没有保管的职责，账户由于他人的犯罪行为失窃，其不需承担赔偿责任。
（三）第三方支付的侵财型犯罪
由于互联网开放、互动、传播面广、匿名性强；网络平台技术不完善，“钓鱼、木马”程序盗取密码以及用户网络安全知识、意识、手段匮乏等，账户失窃时有发生。[3]第三方支付平台上的犯罪具有不同于传统犯罪的“犯罪现场”，对犯罪行为的性质认定形成空间上的挑战，而目前法律对平台的适用不具针对性的现状，使第三方支付平台上的犯罪认定具有不确定性。[4]
[案例一]谢某与何某系朋友关系。谢某经常帮助何某在淘宝网上购物。在此过程中，谢某将何某淘宝网上的用户名、密码设置为保存密码并自动登录。后谢某私自以何某的名义在淘宝网购买了一部价值4700余元的手机，输入何某的支付宝帐号和密码，用该支付宝内的余款5000余元支付了货款，取得该手机。当地检察机关认为此案涉及三角诈骗，谢某以何某名义用何的支付宝支付了货款，使具有处分权限和地位的支付宝陷入错误认识而处分，何某的财产权遭受损失。[5]
[案例二]齐某等人利用网络程序漏洞，通过连续快速点击的非正常操作手段，利用腾讯财付通账户充值游戏点卡，并非法变现占为己有。检察机关认为齐某虚构多次付款事实，使电脑程序误认为行为人进行了多次付款，并以此作出错误判断，最后电脑程序根据此错误判断，自愿向行为人发出了超值的游戏点卡，因此构成诈骗罪。[6]
二、账户“失窃”之诈骗罪的定性逻辑
（一）第三方支付平台具有受骗人“资格”
第三方支付账户“失窃”被界定为三角诈骗，即符合如下过程：行为人实施欺骗行为――对方产生或者继续维持认识错误――对方基于认识错误处分（或交付）财产――行为人获得或者使第三者获得财产――被害人遭受财产损失。如此，第一个逻辑前提为第三方支付平台的“受骗人资格”。[7]
“机器”能否被骗成为不得不讨论的话题。支持者认为，ATM 不同于一般的机器，这是智能化的机器。从某种角度分析，包括 ATM 机在内的机器经电脑编程后，实质上已经成为了“机器人”，在大多数情况下，这些所谓的机器实际上是作为业务人员代表金融机构处理相关的金融业务。因此可以成为诈骗罪的对象。[8]自动取款机上冒用他人信用卡，被骗的不是自动取款机，而是作为自动取款机背后的所有者和管理者――银行。[9]折中的理解认为，正常工作状态下的人工智能及其操作系统和硬件应当视为管理者意志的体现。[10]
从上述观点可以看出，支持者将机器拟制为法律角色之一，视为“受骗人”，赋予其充分的角色地位，甚至具有意思障碍和意思表示。这种角色拟制的支持源于现有金融诈骗犯罪的相关立法――银行、ATM机被视为“受骗人”。如此，第三方支付平台提供商因具备金融机构的部分特征，故被类比为银行，成为诈骗罪的对象；第三方支付网络平台因是提供商意志的延伸，故而被类比为ATM机，也具备“受骗人”的资格。上述案例中均认为第三方支付平台是可以成为诈骗对象的。
（二）信用卡诈骗之于诈骗罪具备“可移植性”
上述案例一中，以他人名义非法获取账户资金，欺骗第三方支付机构，构成诈骗。深究该观点的逻辑，有移植“冒用型”信用卡诈骗罪的痕迹。行为人冒用他人使用支付账户，类比于冒用他人使用信用卡，支付宝账户类比于ATM机成为了“受骗人”，构成诈骗罪。笔者将逻辑路径梳理如下：首先，“冒用型”信用卡诈骗罪的其中一种表现形式为“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用”。而“人机互动型信用卡冒用行为”符合上述情形，冒充持卡人和机器建立信任关系，[11]即欺骗ATM机，构成信用卡诈骗罪。其次，多数观点认为信用卡诈骗罪被诈骗罪包容竞合，是诈骗罪的特殊形式，因而不具备信用卡介质的冒用型侵财行为可能构成诈骗罪。第三，非法获取他人账户密码，以他人名义转移其第三方支付账户内的资金显然与上述“冒用型”信用卡诈骗的客观手段一致，又因为该行为不具备信用卡的特殊介质而构成诈骗罪。
然而机器是否可骗，诈骗罪与信用卡诈骗的关系是否包容竞合，冒用第三方支付账户是否可以移植借鉴“冒用型”信用卡行为的定性，仍值得反思。
三、诈骗罪之逻辑路径的反思
（一）机器成为“机器人”科学悖论
首先，机器不能成为“人”而体现银行的意志。传统的银行柜台交易，银行柜台工作人员可以通过比对身份证、检查客户签名和核实卡密码等多种方式来对持卡人的合法身份进行审核，亦能辨识使用信用卡过程中的欺诈行为，因为自然人有自主意识。银行意志是由银行工作人员的执行能力来体现，ATM机作为显然不能具备自然人的自主能动性，亦不具备体现银行意志的能力，充其量只能是代替柜台操作的一个智能“机械手”。所以机器不能成为“人”。
其次，机器不会“上当”。机器根据用户指令执行命令，这是程序式的动作，非对即错，不需要机器去判断处理非常、复杂的情况。即便下达指令的是非权利人，机器也根本无法辨别，因此只要指令正确，机器便执行；不正确，机器拒绝执行，机器不会陷入错误意识，永远不会被骗。即便是出现故障也不是因行为人的欺骗行为而引起的“受骗”状态。
再者，“机器人”的存在不合理性。账户不只存在第三方支付平台之中，网络上众多利用账号和密码的账户，其本质都是一样的，背后都是服务提供商，即“机器”。若是认定“机器人”可以受骗上当，那么冒用他人QQ帐号窃取Q币以变现，冒用他人游戏帐号窃取游戏中的装备以变现，这些行为都成为诈骗行为。第三方支付账户中是真金白银，虚拟财产也有一定价值，诈骗罪之于盗窃罪的法定刑轻，对于财产的保护显然不利，也违背社会一般理解。
（二）从信用卡诈骗罪的沿革反思“诈骗罪”定性
在立法之初，信用卡诈骗行为以“诈骗罪”规制。传统的银行柜台交易中，其实质是人与人的关系，故将信用卡诈骗罪置于诈骗罪下。但其中未包括对人和机器如ATM机的关系认识。ATM 机的使用越来越普遍，“人对机器”的犯罪方式问题凸现，对其理解应从当初的立法背景下脱离出来。[12]立法对信用卡诈骗外延的扩张解释，使得信用卡诈骗罪与诈骗罪之间的关系发生了变化。信用卡诈骗罪与诈骗罪应属于交叉竞合关系，即部分信用卡诈骗行为不符合诈骗罪的构成要件，但却是信用卡诈骗罪要规制的对象，这就产生了法律拟制：如利用拾得的信用卡或借记卡在 ATM机上取款的行为，冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。[13]
笔者认为，针对机器冒用他人信用卡的行为，既不具诈骗的对象，也不具欺骗手段，那么它就是适应社会法律需要的一种法律拟制。既然是法律拟制，那么“针对机器的冒用型信用卡行为”的定性就不具备类比和移植的借鉴意义。即便第三方支付平台类似于ATM机；即便其具有金融机构的部分特征；即便第三方支付账户失窃的行为也归咎于冒用他人帐户，均不可以诈骗罪定性。
（三）从非金融机构的定位把握“移植性”
第三方支付平台的性质如前所述已明确为非金融机构。部分观点将具体案例中将该平台类比于ATM机构，进而类推移植是不妥当的。借鉴于针对金融犯罪的相关刑法，缺乏主体适用的基础，第三方支付平台不能等同于金融机构。第三方支付服务现有法律规范包括《非金融机构支付服务管理办法》以及《电子支付指引》等，对其定性和法律关系的规定是不完善的，盲目的比较类推存在隐患。从两者犯罪的社会危害角度，调整金融犯罪的法律更注重保护金融秩序，而调整第三方支付账户犯罪的法律应更注重保护私有财产。因此，即便是银行账户的帐号和密码与支付账户的帐号和密码本质上是一致的，但基于两者的性质不同，窃取银行帐号与第三方支付平台的帐号定性也不同。
注释：
[1]李馨博：《网络第三方支付若干法律问题研究》，广东商学院2011年硕士论文。
[2]申柳华：《论我国金融犯罪刑事立法中的宽严相济》，载《山西警官高等专科学校学报》2008第4期。
[3] 孙书林：《支付宝诈骗模式及其防范策略》，载《江苏警官学院学报》 2009年第5期。
[4] 龚培华、陈海燕：《第三方支付平台中的法律问题与法律对策》，载《法治论丛》2010年第1期。
[5]参见《检察日报》，2012-10-14。
[6]参见《检察日报》，2008-03-26。
[7]张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。
[8]刘宪权：《诈骗罪若干疑难问题研究》，载《政治与法律》2008年第10期。
[9]王春丽、曹冬敏：《信用卡诈骗罪实务难点及应对》，载《政治与法律》 2011年 9 期。
[10]丁晓青、伍红梅：《邓玮铭盗窃案》，载《刑事审判参考》2012年第2期。“故障状态的人工智能系统及其因已经丧失独立的意思表示能力，不能正确识别相关代码，作出的决定不能代表其管理者的真实意志。”
[11]席晓鸣、赵罡：《冒用型信用卡诈骗罪研究》，载《上海第二工业大学学报》2011年第12期。
关键词：金融科技；风险监管；治理路径
随着大数据、人工智能、区块链等新兴技术的兴起，金融业也迎来了全新的发展热潮，科技赋予金融业以新的面貌。金融科技是技术驱动下的金融创新，简单理解就是“互联网+金融”，利用科学技术服务金融业。金融科技正深刻地改变着金融业的发展形态，成为金融业发展的重要发力点。但是金融科技在为金融业带来发展机遇的同时也暗含风险，一方面金融科技依然面临着传统金融风险的冲击，另一方面在新的技术环境下，金融科技还面临着新的风险。要推动金融科技的稳态发展，防范化解金融风险，必须克服现有的监管难题，构建行之有效的监管方式和监管体系。
一、金融科技风险分析
金融科技依托快速发展的科学技术，不断创新金融业态，改变传统中小企业融资难问题，实现普惠金融。但是在金融科技的发展过程中也凸显了许多问题，冲击着传统的金融监管方式。
（一）操作风险
首先，现代科学技术的发展离不开大数据的支持，金融科技的发展也离不开数据的支撑。在互联网情境中存在大量的数据交换和处理，传统金融监管的被动监管模式难以进行有效监管，极易出现数据造假和数据泄露问题。其次，普通消费者不具有相关专业性，缺乏专业的风险评估能力和金融产品的判断能力，容易进行不合理的投资，给自身造成严重风险负担。最后，金融科技依靠新兴技术，企业本身可能面临技术短板，无法有效对风险进行预测分析。
（二）信用风险
在金融业发展领域，信用风险是普遍性的金融风险类型，是由参与交易的乙方或者双方实施的可能违背约定的行为造成的。造成信用风险的一个重要原因就是信息披露程度低，导致信息不对称。金融就其本质来说就是要解决信息不对称问题。金融交易以信息为支点，信息流动具有重要价值，但是在金融科技背景下，互联网信息数据鱼龙混杂，难以分辨其准确性和真实性，如果对交易参与者不进行充分的信息审查，极易增加潜在的信用风险。同时，当前金融科技产品呈现出同质化倾向，信息披露程度低，普通民众缺乏专业知识，风险意识低，交易时普遍存在信息不对称现象，导致金融科技潜在的信用风险持续走高。
（三）法律风险
在金融科技层面，各类信息技术的发展使金融交易和金融服务发生了巨变，无论是传统金融行业还是新兴的互联网金融企业，其交易习惯和方式都有一定程度的改变或重塑。不断涌现的新兴金融交易方式和金融业态给金融监管提出了巨大挑战，在现有的法律框架下难以实现规制目的。同时，一个金融交易行为可能涉及多种法律规则，如何进行法律界定和规制也是一大难题。随着信息技术的不断进步，个人信息泄露日益严重，网络金融诈骗层出不穷，金融服务提供者身份难辨，使得金融犯罪情形更加复杂，加之我国当前相关的金融科技法律法规缺失，打击违法犯罪行为无规可依，更加剧了金融科技的法律风险。
二、金融科技监管面临的突出性挑战
（一）法律层面：法律制度覆盖面窄
金融科技发展势如破竹，更新换代迅速，法律的滞后性使其难以匹配金融科技的发展速度。当前，我国的金融监管体系由《保险法》《证券法》《商业银行法》及《银行业监督管理法》等法律及其规范构成，然而现存的法律规范是为了应对已存在的风险，是对已存在和过去出现的问题进行规制的规则。法律和规则的制定需要一个过程，现有的立法相对于新出现的金融科技具有明显的滞后性。我国当前还未进行有关金融科技的立法，对金融科技的监管还处于空白阶段。同时，金融科技在互联网大数据的支撑下得以进行，金融科技的运作过程也是信息数据的交换过程，在此情境下，侵犯消费者个人信息、数据泄露、金融诈骗、贩卖数据牟利等情况不断发生，因此，在金融领域保护参与者的个人信息，防止金融数据泄露也需要采取法律手段予以规制。
（二）技术层面：监管科技效用性低
金融科技的深入应用拓展了金融交易的人员参与范围，传统的金融监管方式已经无法达到防范金融科技风险的要求。传统的金融监管以制定全面具体的标准和细则为准绳，而金融科技风险的主要来源是新兴科学技术，因此规制金融科技风险，必须对技术风险进行有效的约束。实践中，对技术的监管总是落后于技术本身的发展，监管科技发展滞后导致了无法有效应对风险的频繁发生。许多新的技术为科技监管提供了支持，但是金融科技同样依托于新兴技术，这就对监管科技提出了更高的要求。
（三）监管层面：传统监管局限性强
我国现阶段采用“一元多头”的分业监管体制，形成有序的监管体系。但是在科技加持的情况下，金融业开始朝混业式经营发展，分业式经营体系不断受到冲击，不再适合对混业式经营的监管。同时，“一元多头”的监管体制存在监管重合和监管盲区，容易导致风险隐匿的出现，已经不能够满足金融科技深入发展的需要。传统的金融监管主要包括3种方式：一是公告监管，金融机构按照法律法规规定的程序和方式向有关监管部门提供其经营资料；二是规范监管，国家制定规则对金融机构的经营事项、管理办法、惩罚措施进行规定；三是实体监管，对金融机构的设立、发展、清算以及破产进行实时全面的监管。传统的金融监管方式主要是金融机构依法提交的各类实体经营材料和企业经营信息进行静态监管、被动监管，但是金融科技具有快速性特征，在其支持下，金融市场的规模和交易速率有了大幅提升，对金融监管提出了更高的要求，要求监管方式更具有灵活性和时效性。在金融科技火速发展的当下，传统的金融监管手段急需改头换面。
三、金融科技监管的有效治理路径
（一）填补法律空白，建立完备的法律制度
1.树立金融科技监管的一般规则。金融科技正处于快速发展和不断变化的阶段，对于金融科技的法律监管应适当地具有灵活性。首先，可以采用原则性的监管办法。原则性监管较为灵活，能够适应金融科技的未来发展变化，同时也可以作为一种临时性的规制办法，为规则性监管制度的构建提供指导。其次，对现有的法律制度进行修订。为了避免法律重复出现的情况，可以在现有法律的基础上增设有关金融科技风险监管的专门内容，以适应金融科技给金融监管带来的变化。最后，制定新的法律规范，针对金融科技的全面深入发展，在立法条件成熟时，制定专门的金融科技法律，对金融科技风险进行全面有力地规制。2.多角度建设金融科技监管法律体系。第一，充分考虑科学技术在金融行业呈现的作用特征和价值，健全当前的金融法制体系，对当前金融法制体系中不适应金融科技发展的有关规范进行调整。第二，针对不同的金融机构、金融业务、金融创新领域进行系统性的研究和梳理，制定共通性的金融科技法律规范，并进一步制定细则。第三，针对特殊科学技术、特殊部门、业务制定出专门规定，有针对性地采取差别化措施，不断提高金融科技领域法律监管的精确度。第四，加快互联网金融的消费者保护立法，为消费者权益保护增设法律屏障。
（二）强化监管科技，充分发挥技术先进性
1.明确监管科技发展满足合规性。监管科技是金融监管的新方式，是对传统金融方式的补足，因此，监管科技的发展必须合法合规，应将其纳入现有的金融监管体系，并推动监管方式的进步。加强监管科技的顶层设计。从技术标准到管理和应用标准，全方位地建立起监管科技的标准体系，以保障其规范性、科学性。2.推动监管科技应用进程。现阶段，我国的监管科技还处于萌芽时期，为发挥监管科技的长远效应，推进监管科技的科学化、合理化发展进程，可以采取试点应用的方式，通过优质范例带动全面发展。可以设立专门的监管科技应用部门，整合相关资源，进行监管科技的实验工作，并进行追踪记录，对可行性进行确认，最后在总结经验的基础上进行推广。将科技和监管结合，形成监管科技，对发展变化的金融科技进行有效地监管。
（三）改进监管方式，构建多元化监管体系
美国为控制系统性风险，对金融业进行了新的监管改革，全方位扩大了政府的监管范围，将监管方式从分散监管向集中监管转变，将金融监管的重点放在了全面监管上，改变了以往着重地方监管和个体监管的局面。我国可以学习美国的经验，并根据我国金融科技的发展现状，推动协同式监管的构建。在国务院金融稳定发展委员会的统一领导下，促进其他金融部门和监管部门之间的联动，在各司其职的状态下加强统一合作，并不断提高监管效力和效率。除此以外，要加大对社会资源的充分调动，拓宽监管主体，形成多元主体的监管体系。在确保政府统一监管的基础上，推动社会、行业、企业等民间主体共同参与，加快构建多元化金融科技监管体系。1.金融科技企业自主监管。一方面，在金融监科技管领域，被监管人往往比监管人对自身更加了解，外部人通常难以得知金融科技企业内部的特定信息。另一方面，金融科技企业之间存在着激烈的竞争，作为竞争对手，金融科技企业之间也会对彼此更加关注。倡导金融科技企业自主监管，有利于加强企业对自身的约束和自我监督，也有利于加强企业之间的互相监督。因此，政府可以赋予金融科技企业更大的自，提高金融参与主体的积极性，促进金融科技企业自律。2.行业自律。行业应当承担起自身责任以应对行业的持续健康发展，英国为推动金融科技发展和金融创新成立了专门的管理机构。我国可以学习相关经验，成立金融科技监管组织，发挥行业的监管作用。现阶段，可以由金融稳定发展委员会牵头，推动行业自律机制的构建，制定行业准则，进行投资者保护和信息披露工作，引导行业加强自律，审慎经营，实现金融科技行业的稳健发展。3.社会监督。金融科技涉及方方面面，与社会群众的生活密不可分。在信息技术快速发展的今天，有关的金融监督部门应当广开言路，不断提高公民的参与度，拓展监督渠道，建立举报激励机制，鼓励和引导社会大众积极参与金融科技的社会监管，并积极开展金融科技教育活动，提高社会大众的金融知识水平和金融监督意识。
四、结语
金融与科技的充分融合和深入发展给现行的金融监管体系带来了巨大挑战，如何在金融科技创新和金融风险防控中找到一个平衡点，实现金融科技的健康发展和有效监督，成为金融科技发展过程中亟待解决的难题。在这种情况下，必须以法律为基础，加强行业自律，构建适宜的监管体系，以“科技”应对“科技”，实现对金融科技风险的有效治理。
参考文献：
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[2]蒙杰.论金融科技风险的法律监管[J].对外经贸，2020(8):111-115.
[3]张凯.金融科技：风险衍生、监管挑战与治理路径[J].西南金融，2021(3):39-51.
[4]张永亮.中国金融科技监管之法制体系构建[J].江海学刊，2019(3):150-156.
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