时间：2023-08-01 09:22:57
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇合同法的法律特征，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
消费信贷合同是以偿还本金和支付利息为前提条件的有偿合同,不同于无偿拨款,也不同于消费借贷中的无偿借贷。消费信贷合同区别于消费借贷合同的一个重要特征,就在于其有偿性。缔结消费合同的一方为以盈利为目的商业企业,消费者迟延付款或使用货款,都必须支付给对方一定的对价,表现为利息、手续费,统称为财务费用。消费信贷合同的有偿性决定了当事人所承担的注意义务显然要较无偿合同中之注意义务要重。而且,消费信贷合同正是因为其有偿性质而缓和了其要物契约之特征,因为学理上要物契约通常为无偿,而消费信贷,尤其是金钱借贷,多为有偿,故消费信贷的有偿性反过来又支持了其诺成性的特征。
二、消费信贷合同为双务合同
在消费信贷合同中,消费者享有使用贷款或延迟付款的权利,同时负有偿还贷款本金和支付利息的义务;信贷提供者享有收回贷款和获取利息的权利,同时负有交付贷款或迟延收款的义务。如果其中一方不履行其义务的话,另一方的权利就无法实现,当事人之间的权利义务关系是相互关联和相互依赖的。若把消费信贷合同看作是单务合同的话,贷与者的诸多义务将被免除,如支付义务和告知义务等,消费者的诸多权益也将得不到保护,如物之瑕疵抗辩等。
三、消费信贷合同为附和合同
当前普遍认为,消费信贷合同的内容由信贷提供者事先拟好,而信贷提供者制定的消费信贷合同内容往往完全从其本身利益出发,所以各条款均偏重消费者的义务,反之,自身所付的义务却极少。而且这些条款一般并不以免责条款的形式出现,内容大致合法却不合理,且内容的数量既庞大和复杂,专业性较强,非一般的消费者所能理解,消费者只能决定是否缔结合同,而无商讨的余地,即消费者仅有缔结与否的自由,而无决定内容的自由。对此问题,可适用合同法,对消费信贷合同的条款应本着诚实信用的原则,进行客观和合理的解释,在对合同条款有争议时采取对消费者有利的解释。消费信贷合同虽以合同的面目示人,但由于消费信贷合同当事人的特点决定了消费立法侧重于保护消费者一方,体现保护消费者利益的立法精神,故消费信贷合同从某种程度上修正了合同的平等自由原则。主要表现在:消费信贷合同缔结的限制,合同内容的限制以及冷却期制度的规定等方面。
(一)消费信贷合同中,对合同缔结的表示,规定了非常严格的限制,即合同必须是书面形式的而且在合同缔结后必须交付书面文件。如以《日本的分期付款销售法》为例,其规定合同若不是采用书面形式的话,则不能成立,还规定合同缔结后,信用供给者不得拖延,一定要把记载着一定思想的书面文件交付给消费者,否则要科以刑罚。③而一般的合同形式自由,也就是说如果合意成立的话,不论是书面还是口头都可以订立合同以强调合同意思的自由、交易的迅捷。
关键词：国际贸易货物；运输合同；法律特征
随着社会的不断发展，经济全球化的不断加强，国际间的货物贸易也日渐繁荣。由于国际货物的买卖双方所处的营业地不同，卖房在履行合同义务的时候必须要按照规定的时间和数量将货物交付给对方的当事人。这就需要国际货物运输合同来实现，可见，要想顺利完成一笔国际交易，只依靠国际货物买卖合同还是不够的，还应该签订一份国际货物运输合同来对此进行约束。所谓国际货物运输合同也只是国际货物运输合同中的其中一种而已，其含义主要是指通过一种或者多种运输方式，承运人把货物从一国运输到另外一个指定的国家的某个地点，托运人支付其运输款的合同。
国际货物运输合同作为货物运输合同其中的一种，具有的法律特征与运输合同大致相同。主要有以下几方面：
一、国际货物运输合同，是双务合同双方互为民事权利和民事义务的合同。所谓的双务合同就是指当事人双方相互负责对待给付义务的合同，其中双务合同中的抗辩权是在合同履行的过程中产生的，在法律法规所允许的条件下，当事人一方得以对抗另外一方的履行请求权，起到可以暂时拒绝履行自己义务的效用。国际货物运输合同是由承运人与托运人双方签订的，双方互负义务。合同签订后承运人有义务将货物准确送达指定地点，这是其应该履行的义务，而托运人在运输合同中通过支付运费作为承运人运输货物的对价。在合同履行过程中无论哪一方不履行其应该履行的义务时，另一方可以援引双务合同中的抗辩权进行抗辩，暂时拒绝履行己方义务，保障己方利益，促使合同的最终履行；
二、国际货物运输合同是有偿性的合同，及合同双方的当事人互为对价和互为代价的合同。有偿合同又被人们称之为“有偿契约”与无偿合同成对称的。无偿合同主要是指双方当事人任何一方在享受权利的时候还负有一定程度的对等价值给付义务的合约。无偿合同的主要特点是双方当事人都有给付的义务。法律上主要是通过确立当事人履行合同义务的时候注意的程度以及其违约责任的大小以此来区分有偿合同和无偿合同的。国际货物运输合同作为双务合同，其双方都有相应的义务，在国际货物运输合同中承运人作为货物的运送者，其行为虽然是合同中应尽的义务，但是其并非无偿行为，合同另外一方的托运人具有支付的责任，即支付运输费用。所以，国际货物运输合同是一种有偿合同。
三、国际货物合同是一种要式合同。此合同之所以是要式合同是因为必须以书面形式来进行签订。国际货物运输合同主要是因为其是国与国之间的运输合同，为了方便运输明确双方义务，国际货物运输合同往往是通过书面方式来签订合同，合同的成立以双方达成合意订立书面合同为准，这可以避免双方因义务不明确而产生不必要的纠纷。此外，由于运输行业的垄断与独占性质，以及频繁地运输事务，决定了国际货物运输合同的格式化。国际货物运输合同的条款格式化，这就要求运输的单据应该依据相关的货物运输法律法规来进行制定。格式化合同的内容中应该要将法律规定的合同双方的基本权利表示清楚，重要点的格式合同条款还应该由国家货物运输主管部门进行审查批准。所以国际货物运输合同是一定需要书面形式的要式合同；
四、国际货物运输合同是诺成合同，同时也是实践合同。国际货物运输合同是用诺成合同的形式还是实践合同的形式其主要是根据合同本身的性质以及双方当事人彼此之间的协议决定的。诺成合同又称为不要物合同，是指当事人双方一致表示要成立要件的合同。诺成合同的成立只需要双方的当事人意见一致的时候就可以，不会以一方的交付标的物为合同的成立要件，当事人的交付标的物只属于履行合同内容，与合同成立没有任何关系。实践合同俗称要物合同，在双方当事人意见表示一致时还需要交付标的物才能够成立的合同。
五、国际货物运输合同内容法律化。关于国际货物运输合同的内容目前在我国的相关运输法中还没有详细、明确的规定，这是我国前所未有的新模式。根据国际货物运输合同内容的确定，在具体的货物运输合同中当事人不需要也不能够将已有法律的强制性权利义务进行磋商。通过法律来体现当事人的意思，平等、有效的保护双方当事人的利益，法律所规定的条款构成了合同的相关内容。与此同时，货运单上所记载的条款也构成了货物运输合同的主要内容。货运单只记载和表示货物运输合同的部分内容，当事人在合同中的其它权利、义务主要还是通过法律法规表现出来的。
六、国际货物运输合同的类型具有多样性。国际海上货物运输合同可以分为：国际海上班轮运输合同与国际海上租船运输合同；国际公路货物运输合同；国际航空货物运输合同；国际邮政货物运输合同；国际江河货物运输合同；国际货物联运运输合同；国际管道货物运输合同等等。以上这些合同对于我国现阶段的改革发展来说都具有促进作用，其意义深远。
七、国际货物运输合同的主体与适用法律的特殊化。与国内货物运输合同相比，国际货物运输合同的主体要宽广得多。目前，合同的主体已经遍及世界200多个国家和地区。一个国家与另外的一个国家签订的货运合同又可以称之为涉外货运合同，然而此合同在合同以外的国家来看，它就是地地道道的国家货物运输合同。其运输路程与时间往往都要比国内货物运输合同要长。此外，由于国际货物运输合同其主体的特殊化，其适用的法律也就较国内货物运输有很大的不同。《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款规定，涉外合同的当事人都没有选择适用的法律权利，它与国家的法律有密切联系，其中包括：合同缔结地法律、合同履行地法律、标的物所在地法律、当事人国家地法律、当事人所住地法律、法院地法律、仲裁地法律等。当国际货物运输合同发生异议的时候，应该以承运人所在地的法律作为适用法律。
货物运输合同是十分复杂的合同现象， 货物运输合同的特征不同于一般民事合同。而国际货物运输合同由于其主体与适用法律的特殊性，其特征又与国内货运输合同有所区别。随着国际贸易的不断发展，国际货物交易的增多，国际货物运输也必将增多，因此，对国际货物运输合同的研究显得尤为重要。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1]韩德培：国际私法新论，武汉大学出版社，1997版，508页
[2]蒋玉珍.对货物运输合同的思考.铁道运输技术.2002.8.
[3]钟尉华：国际货物运输合同刍议， 第三届贵州法学论坛文集.
消费信贷合同是以偿还本金和支付利息为前提条件的有偿合同，不同于无偿拨款，也不同于消费借贷中的无偿借贷。消费信贷合同区别于消费借贷合同的一个重要特征，就在于其有偿性。缔结消费合同的一方为以盈利为目的商业企业，消费者迟延付款或使用货款，都必须支付给对方一定的对价，表现为利息、手续费，统称为财务费用。消费信贷合同的有偿性决定了当事人所承担的注意义务显然要较无偿合同中之注意义务要重。而且，消费信贷合同正是因为其有偿性质而缓和了其要物契约之特征，因为学理上要物契约通常为无偿，而消费信贷，尤其是金钱借贷，多为有偿，故消费信贷的有偿性反过来又支持了其诺成性的特征。
二、消费信贷合同为双务合同
在消费信贷合同中，消费者享有使用贷款或延迟付款的权利，同时负有偿还贷款本金和支付利息的义务；信贷提供者享有收回贷款和获取利息的权利，同时负有交付贷款或迟延收款的义务。如果其中一方不履行其义务的话，另一方的权利就无法实现，当事人之间的权利义务关系是相互关联和相互依赖的。若把消费信贷合同看作是单务合同的话，贷与者的诸多义务将被免除，如支付义务和告知义务等，消费者的诸多权益也将得不到保护，如物之瑕疵抗辩等。
三、消费信贷合同为附和合同
当前普遍认为，消费信贷合同的内容由信贷提供者事先拟好，而信贷提供者制定的消费信贷合同内容往往完全从其本身利益出发，所以各条款均偏重消费者的义务，反之，自身所付的义务却极少。而且这些条款一般并不以免责条款的形式出现，内容大致合法却不合理，且内容的数量既庞大和复杂，专业性较强，非一般的消费者所能理解，消费者只能决定是否缔结合同，而无商讨的余地，即消费者仅有缔结与否的自由，而无决定内容的自由。对此问题，可适用合同法，对消费信贷合同的条款应本着诚实信用的原则，进行客观和合理的解释，在对合同条款有争议时采取对消费者有利的解释。消费信贷合同虽以合同的面目示人，但由于消费信贷合同当事人的特点决定了消费立法侧重于保护消费者一方，体现保护消费者利益的立法精神，故消费信贷合同从某种程度上修正了合同的平等自由原则。主要表现在：消费信贷合同缔结的限制，合同内容的限制以及冷却期制度的规定等方面。
（一）消费信贷合同中，对合同缔结的表示，规定了非常严格的限制，即合同必须是书面形式的而且在合同缔结后必须交付书面文件。如以《日本的分期付款销售法》为例，其规定合同若不是采用书面形式的话，则不能成立，还规定合同缔结后，信用供给者不得拖延，一定要把记载着一定思想的书面文件交付给消费者，否则要科以刑罚。③而一般的合同形式自由，也就是说如果合意成立的话，不论是书面还是口头都可以订立合同以强调合同意思的自由、交易的迅捷。
（二）在消费信贷合同中，对合同的内容给予相当大的法律规制，在供给信贷的利息和手续费方面都给以强制的规定，而不能由当事人自由约定，如美国、英国、日本等国家的消费信贷法对消费信贷合同的内容都进行了不同程度的限定，尤以美国最为详尽。而根据合同自由原则，一般的合同只需要双方当事人的合意，而不问合同的内容，就可以认可合同的效力（当然，违反法律的无效）。
[关键词]
涉外 民商事合同 法律适用 理论与实践
涉外民商事合同的法律适用是审理涉外民商事案件中的难点和重点问题，理论性较强，实践中具体情况也是多种多样，在审判工作中令人难以把握。因而，对涉外民商事合同的法律适用问题进行理论性和实务性的分析与研究，是非常必要和急需的。
涉外民商事合同法律适用的基本原则
一、涉外民商事合同法律适用的含义
涉外民商事合同，即所谓的国际民商事合同，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。 涉外民商事合同关系是国际民商事法律关系的一种，由于不同国家调整合同法律关系的民商事法律互不相同，同一合同问题适用不同国家的法律，结果可能完全不同，因此在涉外民商事合同关系中不可避免的存在着法律冲突问题，“即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突” .国际私法上所讲的涉外民商事合同的法律适用，就是指在出现涉外民商事合同法律冲突时，运用国际私法的有关原理和规则来确定处理合同争议所应适用的实体法律的过程，即合同的法律选择或合同准据法的确定。涉外民商事合同怎样确定应适用的法律，在国际私法领域有一个长期发展的过程，目前主要有两种途径，一种是依据冲突规范来确定合同准据法，另一种是通过适用国际统一实体法，直接确定合同当事人的权利义务。利用冲突规范确定合同准据法，是国际私法中解决涉外民商事合同法律适用问题最主要和最有效的方法。国际统一实体法解决方法由于其在适用主体及领域方面存在的自身局限性，在现阶段并不能取代冲突规范的地位和作用。需要指出的是，对于某一涉外民商事合同的法律适用而言，适用冲突规范确定准据法和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。 在一般情况下，有统一实体规范时，就要适用统一实体规范，只是在没有统一实体规范可适用时，才适用冲突规范。
二、目前国际私法中涉外民商事合同法律适用的基本原则
（一）当事人意思自治原则
国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致，自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。意思自治原则是一项古老的原则，其本身具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的显著优点，其在世界各国的立法和实践中得到肯定，其已成为目前确定合同准据法最基本的首要的原则。
（二）最密切联系原则
最密切联系原则是指就某一合同法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法律不具体规定应适用的准据法，而是由法院在与合同关系有联系的国家中，选择一个在本质上与该合同有重大联系、利害关系最密切、选用这一法律最合理的国家的法律予以适用。 最密切联系原则作为意思自治原则的补充，是一种新的法律选择方法，其核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律，其给予法官以较大的自由裁量权，提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。
（三）合同自体法原则
合同自体法原则是当事人明示所选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。 从某种意义上讲，合同自体法原则实际上是意思自治原则和最密切联系原则的结合，它即肯定意思自治原则的优先地位，又以最密切联系原则作为补充。
（四）强制性规则必须适用原则
强制性规则，也称为“直接适用的法律”，是指那些具有强制力的，可以撇开冲突规范援引而直接适用的法律规范。该原则在合同领域的反映尤为突出，它与当事人意思自治原则相反，具有直接适用的效力，当事人不能通过协议选择和减损，而是必须予以适用。
我国关于涉外民商事合同法律适用的理论与实践
一、我国立法中确认的涉外民商事合同法律适用的基本原则
我国《民法通则》、《合同法》及原《涉外经济合同法》、最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）等有关法律以及大量的司法解释从不同的方面和角度对我国涉外民商事合同的法律适用问题作出专门的规定，确立了以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充，兼顾国际条约、国际惯例和强制性规则的涉外民商事合同法律适用基本原则。
（一）当事人意思自治原则
《民法通则》第145条第1款、《合同法》第126条均规定：涉外民商事合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。这充分说明，我国将合同当事人意思自治原则作为涉外民商事合同法律适用的首要原则。
（二）最密切联系原则
在当事人对合同的准据法没有明示选择时，我国立法中没有采取推定当事人意图的办法，而是根据最密切联系原则来确定合同准据法。该原则是我国立法确定的涉外法律适用的补充性原则，它是对当事人意思自治原则的必要补充。《民法通则》第145条、《合同法》第126条对此均有相应规定。
（三）国际条约优先适用原则
我国一贯恪守条约必须遵守的国际法准则，在立法中对于涉外民商事合同的法律适用，一直坚持国际条约优先的原则。《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》以及原《涉外经济合同法》均明确规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定。
（四）国际惯例补缺原则
我国法律允许在一定条件下适用国际惯例，这不但是在立法上顺应国际趋势的做法，而且也是对我国民商事立法尚不完备的一种弥补方法。《民法通则》第142条第3款以及原《涉外经济合同法》第5条第3款均规定，当中国法律或国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
（五）强制性规则必须适用的原则
我国为了维护和实现自已在某些领域里的重大利益，制定了强制性规则适用于特定的涉外民商事合同，直接排除外国法律的适用。原《涉外经济合同法》第5 条、《合同法》第126条明确规定：在我国境内履行的中外合资、合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。
二、我国司法实践中涉外民商事合同法律适用应注意的问题
（一）适用当事人意思自治原则的几个问题。
我国立法中虽然明确了涉外合同法律适用的当事人意思自治原则，但对其具体适用却未作详细的规定。根据国际私法的理论及司法实践，在适用当事人意思自治原则时，应明确以下几个问题：
1、当事人选择法律的范围
对此问题，各国的规定不尽相同，总体上讲分为两种情况，即有限制选择和无限制选择。有限制选择是当事人只能选择与合同有某种联系的国家的法律，无限制选择是对当事人选择的法律不加限制，当事人可以选择与合同没有联系的国家的法律。 我国《合同法》126条规定，当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对可供选择的法律的范围至今尚未明确。而根据《解答》的规定，当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区或外国法，并未要求所选择的法律与合同或当事人必须有某种联系。虽然《解答》已废止，但司法实践中仍沿用上述作法。“由此可见，我国司法实践与理论研究中都是倾向于不对当事人选择的法律加以限制”。
2、当事人选择法律的时间
当事人选择法律的时间有两种含义：当事人什么时候选择法律；当事人选择法律后能否协议变更。对此我国司法实践中采取相当宽松和灵活的做法，当事人在订立合同时或发生争议后未选择法律的，人民法院允许当事人在开庭审理前作出选择，当事人选择法律的时间从合同订立时一直延长到案件开庭审理前。关于当事人对选择的法律能否变更，笔者认为当事人对法律的选择是双方意思表示一致的结果，而协议变更实质上是双方的重新选择，所以当事人在订立合同后通过协商一致可以变更此前选择的法律，当然变更应在开庭审理前作出，并不得影响第三人的利益。
3、当事人选择法律的方式
当事人选择法律的方式无外乎有两种，一是明示选择，二是默示选择。明示选择是指当事人在订立合同时或订立合同后，把双方确定要适用的法律用文字等形式明确表示出来。默示选择则是当事人没有明确表示所选择的法律，但从合同订立的情况和内容等来看，可以显示当事人所要选择的法律。我国司法实践中只肯定明示选择，而没有肯定默示选择。但笔者认为，根据意思自治原则只要反映了当事人选择法律意愿的选择方式都应该被允许，因此应当有条件的承认当事人默示选择的效力。所谓的条件，就是以当事人的行为所表现出来的主观意志为标志。
4、分割选择与不可分割选择
这个问题是指当事人选择的法律所适用的范围，是合同的全部，还是合同的不同方面。我国《合同法》规定当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对于“合同争议”的具体含义现行法律未作出解释。《解答》中曾规定，所谓合同争议包括双方当事人对合同成立与否、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议。由此可见我国在司法实践中是采取分割方式确定合同准据法的，允许当事人选择合同不同部分发生争议时所适用的法律。对此目前急需立法或司法解释予以明确。
5、主从合同的法律选择问题
在涉外审判实践中我们时常会遇到当事人对主合同选择了适用的法律，而对从合同适用的法律未做出选择，此时从合同应当如何适用法律，目前法律尚无明确规定，在实践中存在着不同的观点。笔者认为，对于从合同的法律选择问题，应当具体情况具体分析。如果主从合同的当事人相同，我们可以认定主合同中所选择的法律当然适用于从合同，除非当事人就从合同另行选择了适用的法律。如果主从合同的当事人不一致，那么根据合同的相对性原理，主合同当事人所选择的法律对从合同的当事人不具有当然的约束力，从合同应当根据相关规定自行确定所适用的法律。
（二）根据最密切联系原则适用法律的问题
最密切联系原则的连结点是抽象的，适用该原则的关键在于对最密切联系因素的判定。国际上判定最密切联系因素的方法主要有两种，一是英美法系国家的合同要素分析法，另一种是大陆法系国家的特征性履行法。合同要素分析法使法官拥有较大的自由裁量权，容易导致法官大量适用自已相对熟悉的法院地法，使合同的法律适用缺乏精确性。而特征性履行法能够避免合同要素分析法的缺陷，增强确定合同准据法的稳定性和针对性。
我国在立法上对最密切联系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要体现在《解答》中以特征性履行的标准确定了十三种合同的最密切联系地。而在我国司法实践中，许多法官在判断最密切联系地的时候，往往脱离《解答》基于特征性履行方法所确定的最密切联系地，无视双方争议合同的性质和履行特征，而简单地采用合同要素分析的方法，仅仅根据几个与案件法律关系并无实质联系的连结点是在我国内地，就简单的确定以我国法律作为最密切联系的法律，从而导致法官随意扩大法院地法即我国法律的适用。为了解决这种滥用最密切联系原则的现象，笔者认为在适用最密切联系原则确定准据法时，应当坚持以特征性履行法为主，以合同要素分析法为辅的方法。首先，依据法律对有关合同的特征性履行的规定确定应适用的法律，这当然需要法律对更多合同的特征性履行标准作出明确的规定；其次，对于法律未作特征性履行规定的合同，应采用特征性履行与合同要素分析结合的方法，从量和质两个方面综合分析各连结因素，从而确定其重心所在，准确合理地找到应当适用的法律。这也需要在立法或司法解释中，列举确定最密切联系地应考虑的各连结因素，从而增强其可操作性。日前中国国际私法学会所起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中，根据特征性履行法明确规定了二十四种涉外民商事合同的最密切联系地，这比《解答》的规定更为广泛和具体，具有很强的可操作性，对指导司法实践具有很高的参考价值。
三、我国审理涉外民商事合同纠纷适用法律的具体步骤
根据以上对我国涉外民商事合同法律适用基本原则及相关问题的分析，在涉外民商事合同纠纷的审理中，应当按照下列步骤确定合同所应适用的法律。
首先、必须查明我国法律中是否存在必须适用的强制性规则，即合同争议是否必须适用我国法律。
其次、根据当事人意思自治的原则，看当事人是否选择了适用的法律。当事人选择适用的法律可以包括中国法、外国法、国际条约和国际惯例。只要其选择没有违反我国的公共利益和我国法律的强制性规定，就应直接适用当事人选择的法律。
第三、在我国法律没有规定必须适用的强制性规则，当事人也没有选择适用的法律时，根据国际条约优先适用的原则，应当查明该争议是否属于某一国际条约的适用范围。如果双方当事人所属国都是该国际条约的缔约国或参加国，而该条约规定缔约方当事人必须适用的，则应直接适用该国际条约。
第四、如果我国法律没有规定必须适用的强制性规则，双方当事人又未选择适用的法律，争议也不属于国际条约的适用范围，则应当运用我国法律中有关冲突规范的规定确定应适用的法律。
第五、如果我国法律对所争议的合同的法律适用没有明确的冲突规范规定，则应当根据最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家或地区的法律。
第六、如果根据冲突规范的指引，应当适用外国法时，应当按我国法律所规定的查明途径去查明该外国法关于案件争议问题的具体法律规定，确实无法查明的则应适用我国法律。
第七、如果根据冲突规范的指引，应当适用中国法时，则应直接适用我国法律中关于案件争议问题的具体法律规定。
第八、如果在适用中国法时，发现中国法律的规定与中国参加或缔结的国际条约相抵触，则应适用相关的国际条约。
关键词：法律风险 合同 签订与管理
0 引言
市场经济即是法律经济、契约经济。企业在生产、经营、管理活动过程中更是通过合同来确定交易各方的权利义务，并以此约束对方进行经济活动，达到交易目的。企业经营管理的成败在一定程度上取决于合同的签订和管理，然而，由于企业因未能建立和完善一套与市场经济法律体系相适应的合同管理体制，造成合同法律风险接连发生，而法律风险一旦产生，企业自身又没有掌控和处理的措施，往往会给企业带来难于挽回的损失。
1 企业合同法律风险的概念及特征
企业合同法律风险是指在市场交易过程中，由于外部法律环境、社会环境发生变化，或由于企业自身在内的合同主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面的法律后果的可能性。其特征除了具备风险所共有的客观性、偶然性、可变性等特征外，还具有以下特征：①企业合同风险产生的缘由是市场交易和企业运营的各种因素所致，带有明显的复杂多变性；②企业合同风险存在于市场交易当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的全过程；③企业合同风险发生导致的后果是企业承担合同法律责任；④合同法律风险是可以避免、可以预防、可以控制的。
2 存在着的主要法律风险问题及成因
2.1 缔约过失。据调查统计，缔约过失责任占合同法律风险的25%以上。主要反映在没有对合同签订者进行主体资格、资信、授权、有效合法性等方面进行审查，致使当事人主体不合格、违反法律法规相关规定，或是没有履行能力造成合同签订无效或不能履约；自身没有建立授权制度，或是对联系业务的经营人员的相关授权不明确，造成未经授权者也对外签订合同，所导致的货款结算、物资采购结果往往是对企业不利；不懂得签订合同前也有“先合同义务”如互负保护对方利益的义务、诚实信用义务，片面认为承担责任是“有合同才有义务”。其原因在于法定代表人、相关负责人合同法律意识差，而且没有意识到缔约也是关键的一环，从而埋下合同法律风险。
2.2 不签书面合同现象突出。据权威部门，62%的中小企业仅凭对方的电报、电话、发货通知单就进行交易，签订合同的金额不足经济往来总额的40%。因企业盲目轻信“口头承诺”，轻视书面合同，一旦一方陷入经济困境或失信，便纠缠不清；没有正式书面合同，形成各执一说而没有任何凭据，双方的权利义务不能明确，给合同履行带来隐患，也不利于见薄法庭证据采信，法律风险极为严重严重。其原因是主观上混淆了要约、要约邀请的规定，既有出于信任对方的可能，也有图省事的可能，没有重视交易中书面承诺的价值。
2.3 合同签订不规范、约定不明确。许多企业在经济交往中，也注意签订相关的合同，但却没有使用成文的格式合同文本；双方合意的目标指向物也没有一个明确的约定，含糊不清，对合同标的约定不明确，主要条款不完善，责权利表述不明确；对于效力待定合同的生效条件没有明确；以上这些合同极容易造成约定、履行不完全，甚至陷入欺诈圈套，致使合同无效，或是引发合同纠纷。其原因在于当事双方没有注重使用规范格式合同，不熟悉《合同法》的主要条款、责任和规定，没有进行认真细致的调查、商讨来订立合同条款。
2.4 合同管理不完善，履约效果差。企业基本上没有把合同管理纳入经营管理之中，没有建立相应的合同管理机构或管理制度，更为突出的是企业的公章和空白合同等重要的法律文书没有专人管理或被他人盗用、借用。签订前没有进行合同评审；签订后认为“合同一签就完事”，没有专人来做履行监控或只是流于形式；在履约当中，对于遇到的不可抗力、情势变更、商业风险时，管理者不能与业务职能部门进行沟通协调，没有具体执行和监控，而且在发生合同纠纷时束手无策。其原因在于企业不重视合同管理，特别是履约管理。
3 加强合同签订与管理，降低法律风险，提高履约率
随着中国市场经济体制的发展，经济全球化加快，市场竞争愈加激烈，市场竞争环境不断变化，企业面临更多的机会和风险。合同法律风险与自然风险、商业风险相比，其发生的概率有时更高，负面影响可能更大，但相比之下，法律风险是最具有可控。如果我们能够重视和加强合同签订和管理，对其存在着的法律风险进行管理，构建起事先防范和过程控制为主，以事后救济为辅的企业法律风险防范体制，通过发现、识别、分析、控制、监控和处理好各项法律风险，制定和实施相应的应对措施，并按合同约定有效行使权利、履行义务，那就可以最大程度回避和防范合同法律风险。
一、企业合同法风险和风险特征
企业的合同法律风险是企业法律风险中的一部分，简单来说即指由于合同签订、履行过程中的不规范因素引起的企业风险。在交易活动中，只要合同存在，就存在着法律风险，因此，企业合同法风险有着分布广泛性和不可避免性，且由于法律的专业性，企业合同法风险还有着专业性，防范的风险不力，造成的后果极为严重，很可能演变成严重的企业危机，导致企业出现破产、解散等极端情形，但企业合同法律风险虽不可避免，却可以防范控制。风险转为实际的损害是现实的可能性，而不是必然性。一般来说，企业法律风险主要受相关法律法规的完善度和企业经营管理的规范性的影响，法律法规完善度越高，企业经营管理规范性越低，则法律风险越大，反之则的法律风险越小，因此要降低的法律风险，企业需加强内部管理，合法经营。
二、常见的企业合同法风险及形成原因
通过对合同法风险的特征和分类进行研究，并对常见风险和其形成的原因分析，能够更为深入地理解合同法律风险的概念，认识到企业法律风险的变化规律和特征，从而能更好地采取防范措施，控制企业合同法风险。
1.企业合同法风险类别。一般来说，根据所涉及的法律部门，企业合同法风险主要分三种，即刑事、民事和行政法律风险，在这三种风险中，企业最常见的合同法律风险是民事法律风险，它是指由于企业合同签订或者履行中行为不规范导致企业需要承担民事法律的不利后果的法律风险。根据企业签订合同时所要遵循的合同法的不同，合同法风险又有所不同，如劳动合同法风险、知识产权合同法风险等。从引发合同法风险的因素来看，主要可分为外部因素和内部因素，因此其风险也可分为内部和外部风险。外部合同法风险是指由企业所处的外部环境等因素所造成的法律风险，其影响因素不是企业所能控制的，只能通过调整企业内部去适应；企业的内部合同法律风险是指由企业内部的管理、经营等引发的法律风险，这是企业法律风险中作为普遍存在的一个影响因素，也是企业在进行法律风险控制时的控制重点。按照法律风险产生的阶段，企业合同法风险又可分为合同签订过程中、履行过程中和效力缺陷引起的法律风险。
2.常见的合同法风险及形成原因。在企业的合同管理中，由于企业合同管理制度和流程不完善、企业工作人员法律意识淡薄、合同审查缺乏规范化管理、执行不严格等，都会形成企业的合同法律风险，可能损害企业的权益，在遇到一些严重情况，如在重大的投资项目合同签订中遇到了皮包公司，就会给企业带来无法估量的损失。
三、企业合同法风险控制措施
企业合同的种类多，内容复杂，在进行风险控制时，具体的措施一般是针对合同的订立和履行，而在这方面上，企业对合同的合理规范化管理十分重要。
1.完善预防合同法风险管理制度。合同法律风险管理制度是否健全完善直接关系着企业合同法风险控制的实施和效果。因而，企业应当综合考虑各方面的影响因素，对合同管理制度进行设计，并在实践中不断地改进和完善合同管理制度和管理模式，以确保能更加有效地实现合同法律风险管理的目的。企业的基本合同管理制度是企业在运营中能够较长时期地保持稳定的、阶位较高的合同管理规范，通常是由企业的决策层制定和实施，其是企业法律风险控制中的关键点之一。在合同基本管理制度的基础上，企业还应当结合自身的经营管理特点，建立起专项的管理制度，如对合同立项、授权委托、商务谈判、合同订立等程序进行具体的规范，使合同管理制度更有针对性，使其管理制度的基本形式能够较为完备。在建立起较为完善的基本制度和专项制度的基础上，根据合同管理实践中遇到的具体情况，企业可以对专项制度中的各个环节制定更为具体的管理制度，对合同管理进行细化，提高管理的针对性，如建立规范的合同审批、审查、统计等流程，并将职责细分到每个职能部门或个人，加强合同管理制度的具体实施力度，提高工作效率，进而达到合同管理控制风险的目的。另外，针对企业中具体实施层部门的合同管理具体情况及存在的问题，各相关的合同管理部门还应制定与其管理运营特点相符合的程序性文件，以使企业的合同管理更加合理、规范，保证合同管理的顺利实施。
2.规范优化企业合同业务流程。合同业务主要有签订、履行及后果等程序，因此企业合同的管理流程也就相应的有合同签订前行为的管理和合同签订后的履行管理。
2.1合同签订前行为管理。由于合同一经签便以为着合同已经生效，需要合同双方履行各自的义务，因此，在合同签订前须认真、谨慎地做好相关的准备工作，包括做好市场调研，确定合理的订单计划，根据订单计划，遴选客户，也即是合同签订的对象，综合考虑经济、社会等各方面效益后，选择最佳的合同签订方案。有时在合同签署中，由于各种原因的影响，企业的法人无法去亲自签订合同，就会委托其他人代表自己签订合同，也即是委托授权，在合同授权委托中，由于合同的洽谈是由具体的业务人员复杂的，有时会造成授权混乱的情况出现，对企业的权益十分不利，因此，针对这一情况，企业应当制定并不断完善相关的授权委托管理制度，并按照管理制度严格审受委托人的资格、权限以及相关的法律文书，确保授权委托合理合法。在合同签订前，企业应对需要签订的合同内容、签约对象、签约流程等进行严格的审查。审查的主要内容有对签约对象的工商登记事项、资信状况和经营状况，以及包括动产、固定资金的产权证明、经营许可证等相关的证件进行审查；对合同签约对象的审查内容主要有签约人身份、对方使用的公章及己方承办人应履行的职责，如果对方签订合同的是受委托人，还要对其授权委托书的真伪进行核查；最后还需要对合同条款进行审查，确保合同具备一般的条款，对于专业类型的合同及合同中所涉及的专业术语，尤其是合同中的关键字，其表达应准确、严谨，须与国家及行业相关的法律法规制度标准等相符合，最大限度地避免由于合同用词不严谨、不规范引起的合同履行过程中的纠纷。
2.2合同签订之后的履行管理。企业在合同签署之后，还须做好合同履行的相关管理和组织工作，包括要组织落实合同的任务，如约按期地履行合同；监督检查各相关部门确保合其按时、按质、按量地履行了合同任务；做好验收货物、支付价款等工作。在合同的实际履行过程中，还可能因为各种原因造成合同变化或者解除等情况，企业合同风险控制还需要对这一情况进行管理，在具备合同变化或解除的法律条件的基础上，严格按照相关的程序对合同条款作出更改或解除合同，以尽可能地避免纠纷，降低合同法律风险；在变更或解除合同时，由于合同签订的双方在意识上存在差异，可能产生纠纷，通常产生合同纠纷后，应先采取双方协商的方法，若双方不能达成共识，则可诉诸法律程序，通过法律途径解决时，其相关的过程、程序等都要依法进行。
四、结语
一、最密切联系原则在法律适用中的利弊分析
（一）最密切联系原则的优势第一，最密切联系原则具有灵活性。最密切联系原则克服了以往适用冲突规范的生硬性，将主观与客观、法官的自由裁量权与法律关系的各种客观因素结合起来，避免了传统冲突法中对每种法律关系只规定一个固定连结点的弊端，给千奇百怪的法律冲突提供了灵活有效的解决办法，顺应了当前涉外合同法律关系复杂多变的客观形势。第二，最密切联系原则保证了裁判的一致性。国际私法追求的目标之一是使同一法律关系适用相同法律，但因为各国冲突法规定之不一致，在世界范围内还难以找到实现该目标的办法。而最密切联系原则的运用就是在自由裁量权的运用和发展过程中采用科学的方式和方法，保证审判的科学性，从而实现判决和裁定的一致性。第三，最密切联系原则追求结果的客观、公正。传统的法律注重形式上的平等，强调“法律面前人人平等”，在合同纠纷案件的审理中，法官采取传统单一，机械的选择方法，根据法律规定确定审理结果。表面看来很公平，但是面对复杂的合同法律关系，不同的案件有不同的特点，机械的依法裁判很难有真正的公平。而最密切联系原则本着追求实质正义和个案公平的态度，通过给予法官一定的自由裁量权来解决纠纷，从而保证了审判结果的客观、公平。第四，最密切联系原则具有补缺的功能。“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。随着涉外合同法律关系的日益复杂，法律冲突的现象越来越多，对于未发生的可能性立法者也不可能考虑的面面俱到，故而各国的立法必然会存在一定的滞后或疏漏。此时就可以运用最密切联系原则来权衡各种因素从而找到适当准据法以期达到解决问题的目的。
（二）最密切联系原则的灵活性克服了传统选择方法的单一、僵化的不足之处，但其灵活性是以牺牲其确定性为代价的。过分的随意性使人们在从事法律活动时显得无所适从，导致涉外合同法律适用的不稳定性和不可预见性。第二，无法排除法官的地域性偏见。法官在审理涉外合同案件时不可避免的会受到思想和民族情结的影响，为了本国的利益，法官不自觉的就可能会扩大法院地法的适用，而最密切联系原则为法官提供了扩大法院地法的法律依据，以为认定法院地法与某一涉外民商事案件最密切联系对法院来说是轻而易举的。第三，自由裁量权乱用导致非公平性。最密切联系原则的应用在很大程度上依赖于法官的分析和判断，而法官的素质和能力各异，运用最密切联系原则的方式往往不一致，即使对性质相同的案件也可能会选择不同国家的法律，其判决也会因此而不同，从而导致判决的不公平性。综上，最密切联系原则适用上的最大优点是赋予法官在法律适用上的一种自由裁量权。其潜在缺点是，缺乏具体的实施过程中的精度和准度，法官不能排除地域偏见。这就产生了如何扬长避短，在涉外合同法律适用过程中科学、公正、合理的运用最密切联系原则的问题。
二、最密切联系原则在我国涉外合同领域的发展和完善
令人欣喜的是，2011年最新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，明确地将最密切联系原则写入立法，确立了该原则在解决涉外民商事法律关系的重要地位。第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。该法没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款，也没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式，而是将该原则作为一项补充性原则。特别是在涉外合同领域，该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性履行说”。第41条明确规定，在当事人没有协议选择合同准据法的情形下，合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。根据我国最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等。因此，本法就不涉及当事人缔约能力问题和合同的终止及违约责任等问题。
我国立法对确定最密切联系地采用了“特征性履行”的方法。这样既顺应了国际通行的做法，吸纳了现代国际私法理论的最新成果，又在某种程度上保留了中国特色，有利于保护我国当事人的利益。同时，考虑到“条约必须信守”原则，在中国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中国的法律有不同规定时，应当适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外。若合同应适用我国实体法而我国法律无相关规定，则可以适用国际惯例。鉴于对最密切联系原则的利弊分析，我们还应对在涉外合同领域最密切联系原则的具体应用做出相应的完善。
一、无名合同的概念、类型及范围
1、关于对无名合同概念的理解
我国现行合同法对无名合同的概念未作规定，而学理上对无名合同概念的理解多出于与有名合同之比较而言。有的学者将无名合同概念归总为“其余法律未列举名称的合同为无名合同”。据不完全统计，在我国现行合同法中列举名称的合同近40个。如我国经济合同法第8条列举了9个合同，并在第2章中对所列举的9个合同的订立
要件、履行规则及违约责任作了具体规定。其他几部合同法也采用了同样的体例加以规定。由此，笔者认为，无名合同概念应表述为“法律未规定名称和调整范围的合同为无名合同或称非典型合同”，这种表述与我国现行合同法律的规定相一致，同时也体现了立法的本意不仅仅是列举合同名称，重要的是对列举名称合同的调整范围作出具体规定，使这些合同成为法定的典型合同，从而使之与无名合同区别开来。这个区别主要表现在法律对其未作规定，适用法律上与有名合同不同。如近几年随着经济体制改革而产生的出租汽车承包运营合同、企业兼并合同等即是经济合同法未规定名称的无名合同。
这里应当说明的是：西方法学界一般将有名合同定义为“法律规定合同名称的合同”，不涉及法律是否规定有名合同的内容。这种理解的基础，源于“契约自由”、“意思自治”。在我国改革开放条件下，为保障交易安全，维护经济活动秩序，有必要在法律上对有名合同既规定合同的名称，也规定合同的内容。据此，可以认为，从与有名合同对应的角度上理解无名合同的定义，更加重了探讨无名合同，正确适用法律的意义。
2、关于无名合同的类型
法律未规定名称和调整范围的合同是无名合同，笔者认为此概念已经很周延。但哪些合同属于无名合同，尚须进一步探讨。根据现行法律规定及审判实践中所涉及合同的种类，笔者认为有必要对无名合同的类型加以界定。这对于更加深入地了解无名合同的特征，正确适用法律是不可或缺的。
首先，对法律规定的有名合同进行圈定。我国现行合同法（经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法、担保法）明确规定了合同名称的有37个合同，其中包括最高法院在对《适用涉外经济合同法若干问题的解答》中规定的17个典型合同。但是，经济合同法在第8条中列举的9个最常见、最广泛的典型合同中不包括联营合同、农村土地承包合同。根据民法通则第27条关于农村承包经营户“按照承包合同规定从事商品经营”，第53条关于“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定，各自独立经营的，它的权利义务由合同约定”及经济合同法的有关规定，最高法院在司法解释中对法律已经明文规定的联营合同、农村承包经营合同更加具体地规定了其名称、调整范围及平衡主体之间权利义务关系的实体处理原则，使之更符合典型合同的法律特征。
因此，联营合同、农村承包合同应圈人有名合同之范围。此外，《中华人民共和国广告法》中规定的广告合同，《中华人民共和国合伙企业法》中规定的合伙合同也应属有名合同。
其次，分析无名合同的类型。无名合同是市场经济的产物。法律将典型的常见而广泛应用的合同加以明文规定，使市场经济主体对自己的经济行为所能产生的后果及纠纷事先可以预见、预防，使合同订立得更加规范，并注意合同的成立要件，以使订立合意之初的“一定的经济目的”得以实现。无名合同则是随着市场经济的发展而不断产生和扩充的合同。法律不可能把全部的可能发生的合同都用明文规定下来。从数量上看，诉讼到法院的有名合同类案件约占全部合同纠纷案件的70％，无名合同类案件约占30％。但从个体合同种量上比较，就已发生的无名合同与有名合同的种量上大致相同。由于无名合同具有主体多元，标的物广泛又不断充新、法律关系复杂、元相应的法律规定，类型不断增新之特点，所以有必要对无名合同的类型进行概括地划分，以便有针对性的选择适用法律的原则。
根据司法实践中对无名合同概况的了解，无名合同可以划分为4种类型：
（1）纯无名合同 其特点是，不仅法律未列举其名称，而且其内容部分与有名合同的构成部分均不同，且法律关系单一。如团体就餐合同、承办体育比赛合同、演出合同等。其合同内容完全由合同主体协商约定，在合法的情况下，一经达成合意，合同即告成立。
（2）准无名合同 其特点是，虽然法律未作规定，但国家行政法规、规章、条例对其合同名称、调整范围、实体处理规则均有明确、具体的规定，而且同时具备纯无名合同的全部特点。如国务院的有关企业承包、租赁经营的行政法规中关于“企业承包经营合同”、“企业租赁经营合同”等。
值得注意的是，根据法律级别效力的一般原则，准无名合同应当限制在国家法律无规定，国家行政法规有规定的合同范围之内。其中应当包括最高法院针对审判中出现的非典型合同所作的司法解释中，规定了合同名称、调整范围及具体适用法律原则的合同，如融资租赁合同。对于国家法律规定的有名合同，国务院又颁布该合同的具体条例的，如《工矿产品购销合同条例》、《加工承揽合同条例》等一系列法规，更加具体地将合同名称、调整范围等作了规定，此属有名合同而非准无名合同。因为根本的条件是法律对此种合同有规定。
（3）混合合同 其特点是，合同的构成是由两个以上的有名合同条款或有名合同条款与无名合同条款的结合所成立的合同。这类无名合同可分为两种情况：一是由两个以上有名合同构成条款的结合，另一种是由有名合同与无名合同构成条款的结合。如在技术市场中出现的最常见的技术转让合同。技术合同法对技术转让合同的名称、合同条款及法律责任均规定得明确而具体。但在实践中由于合同主体双方追求的利益不同，故权利义务关系设定复杂，在技术转让合同中为了保证受让方掌握技术，所生产的产品能够销售，同时要求转让方提供能生产产品的模具，因此，双方在合同中还约定了技术服务、产品销售劝口工承揽等合同条款。虽然都是有名合同构成成分的结合，但因各有名合同法律特征不同，适用法律上亦有所不同，自属无名合同之范围。在有的技术转让合同中还订有企业承包经营、利润分成的条款。其特点是以有名合同为主，同时设定了不属于任何有名合同的条款。此种混合合同的难度在于确定可适用的相应法律与法律原则，以求平衡法律适用上的冲突。
（4）对向联立合同 其特点，是两个以上的有名合同或有名合同与无名合同不失个体独立存在而相结合的合同，也称“契约之联立”。此类型无名合同的订立有3种情形：
①单纯结合 通常是因同一主体之间为实现一定的经济目的而订立合同的行为，使相互元实体牵连的合同在外观形式上相结合。如甲乙双方订立计算机网络工程合同，出于主体之间的信任和履行合同整体质量的原因，其中还设立了软件开发合同、硬件设备购销合同、设备安装合同。这种合同的联立，虽个体合同独立存在，合同适用各自固有的法律、法规，但当履行合同发生纠纷时，主体之间相互制约的主观意志常常影响合同的正常履行。
②依存结合 其一是单方依存，一个合同的成立依存于另一个合同的存在。如现在市场上出现的饭店买酒厂的啤酒销售，酒厂则出借“扎啤机”给饭店使用。后者借用合同依存于前者购销合同，而购销合同则不依存于借用合同。其二是互为依存，两个不同性质的合同互为存在的条件。如转让技术与包销新产品合同。虽然两个合同性质不同，均可独立存在，但因订立合同的主体行为及主观意思表示，将两者约定在一个合同内，成为互为成立的条件，也属于无名合同之列。
③附条件结合 是指约定条件成就后，使甲合同效力终止，乙合同即发生效力。如目前北京市出租汽车市场中出现的承包出租汽车运营合同即属此例，双方约定，合同3年期满，承包运营合同终止，出租汽车公司即将出租汽车卖给司机，购销合同成立，办理过户手续，此种类型也称“择一结合”合同。
3、关于无名合同的范围
综合上述类型的研究，可以肯定，无名合同不仅是市场经济的产物，而且是“契约自由”的产物。无名合同的范围，会随着市场经济的发展和商事活动的多样化而不断增加新的类型合同。尽管无名合同的主体多元，合同关系复杂，标的物广泛而不断充新，但对于常见的具有典型性意义的无名合同会随着立法的不断完善而被列举进法律明文之中，成为有名合同。因此，划定无名合同范围的界定标准，仍是法律未规定名称和调整范围的全部合同。
应当说明的是，我国经济合同法第8条在列举了9个有名合同之后又加了一句泛指性的用语“以及其他经济合同”。对此含义的理解应从适用法律要求上去认识立法的本意，其目的是为了明确，只要符合经济合同法第2条规定的其他类型经济合同，除法律另有规定外，也应适用经济合同法。因此，在众多的其他经济合同中，只要法律未规定其名称和调整范围的，其仍属无名合同。
二、确定无名合同案由的原则
无名合同的案由如何确定，看似简单，实则较难。其原因是无名合同的成因复杂，类型较多，尤其是对混合合同的案由更是难以准确确定。故有“复合合同”案由之说。确定案由实则是确定合同关系的法律特征，从而找到适于调整此类合同关系的法律，所以说确定案由是正确适用法律的必然要求。无名合同案由的确定原则与方法问题，是审判实践中需加以明确的问题。从可操作的角度考虑，可归纳为以下原则。
1、吸收原则
以合同主要内容为主，吸收次要内容，确定符合合同关系基本特征的案由。如某建筑公司承包了某集团大楼的建设工程，双方在订立的建设工程承包合同中还设定了承包方为发包方提供30％建筑材料的条款。此合同中事实上存在着两个以上不同的合同内容，其主要内容应是承发包建筑工程，次要内容是购销建筑材料的约定。选择主要内容来确定案由，体现了合同的本质特征。其他条款虽属不同于建设工程承包合同的其他合同事项，其在整个合同中占次要位置，无需在案由中体现，但吸收不等于忽视其存在，在实体处理时应一并了结。
2、类推原则
在混合合同中，无名合同内容包括了有名合同的内容，并且具备了有名合同法律关系的基本特征，可比照相应的有名合同确定案由。如图书印刷合同，其中包括排版、印刷、装订等工序，但印什么内容的图书，开本、印张、字数、印数、质量等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同规定完成并交付图书。有的合同中约定了先由承印方垫用特定的纸张，并负责设计图书封面等条款。从整体内容分析，合同的本质特征具有承揽加工合同的属性，因此采用类推原则，将案由确定为“加工承揽合同”较为得当，在适用法律上，依照经济合同法的一般原则，比照“加工承揽合同条例”规定进行实体处理。类推原则是通用原则。但值得注意的是，类推必须把握合同关系的基本要件和本质特征，并且符合当事人订立合同所追求的最终经济目的。与可比照的有名合同最相类似，才可能类推以有名合同确定案由。类推原则的适用有利于预防裁判案件的任意性，防止发生在案件实体处理上与法律原则不相符的偏差。
3、结合原则
由两个以上独立存在的合同，可以是有名合同，也可以是既有有名合同也有无名合同相结合的合同。其案由的确定，可采用结合原则即合同连接案由并列的方式确定。这是在审判实践中常用的“复合合同案由”原则。如技术持有人与他人订立技术转让合同的同时，又以技术为投资订立了联营合同，实际上是技术转让合同与联营合同的联立形式。依结合原则，可确定案由为“技术转让联营合同纠纷”。其优点在于维持了存在于无名合同中各有名合同的独立性；结合并列的新的案由不违背当事人订立合同之目的；对案件实体处理及适用何种法律上，起了引导作用。适用结合原则，并不排除无名合同中包括不能独立存在的其他有名合同的事项，但应注意对这些事项条款存在的关注，可以同时适用吸收原则一并处理。
三、无名合同适用法律的原则
通过对无名合同的概念、类型、范围及案由的讨论与界定，与初步认识了无名合同这个“成员”不固定的庞大“家族”之后，随之带来的压力不言而喻，就是对因无名合同发生纠纷的案件法律适用问题。由于法律未规定其名称，所以调整无名合同具体的法律、法规也一定不是固有的，因此确定无名合同适用法律的一般原则是十分必要的。无名合同既然是合同，就一定具备一般合同的要素，诸如主体、标的、经济目的、权利义务内容、违约责任及合同成立条件等内容。因此在适用法律上，既应适用调整有名合同的一般原则，也应针对无名合同的抽象需求确定相适应的适用法律的原则。笔者认为，欲使无名合同在法律上找到合适的位置，使案件得到公平、公正、合理的解决，应当遵循以下原则。
1、遵循民法通则及经济合同法的一般原则
我国民法通则在第1章中规定了民事法律的基本原则，如当事人地位平等、自愿。公平、诚实信用、合法保护、遵守法律和社会公德等基本原则，是当事人在民事活动中必须遵循的法律原则，在经济生活中，当事人之间为了实现一定的经济目的，而设定权利义务，订立及履行经济合同的过程，就是民事行为实施的过程，在这一活动过程中，主体的行为必须合法，并接受法律的调整和制约，否则其行为及其后果当不受法律保护。在民法基本原则的基础上，民法通则在第4章中将合法行为要件、违法行为要件及法律保护范围简明而准确地作了规定，使调整。规范民事行为的基本原则更加具体化。当事人订立的合同无论有名或无名，首先是主体的一种民事活动，必然要主动或被动地接受民法基本原则和一般原则的调整。我国经济合同法总则的第2条规定“本法适用于平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户之间，为实现一定的经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同”。应蜀理解为凡符合本条规定的合同即适用本法。显然无名合同自在其列。经济合同法第8条规定“以及其他经济合同，除法律另有规定的以外，均适用本法规定。”可以更加肯定地理解为除去法律另有规定的有名合同以外，符合第2条规定的无名合同，均适用经济合同法，但在具体操作上适用的应是一般原则。如总则，合同订立、履行、变更解除，违约合同责任等法律规定。
2、遵循平等、自愿、公平原则
我国民法通则及经济合同法在立法表现形式上，首先确立了平等原则。自愿原则。公平原则。这些原则的功能在于要求保障当事人在民事活动中地位平等地享有权利，自主决定权利义务内容，并负担风险。同时要求当事人在权利义务的负担上公正、合理，具有对价性。
无名合同既是市场经济的产物，也是“契约自由”的产物。当事人在订立合同过程中存在的暇疵，主观意志的局限性造成的认识错误及对合同内容合法性或违法条款的控制能力等因素，均能造成双方不能自行平衡权利义务关系的后果。法院在审理案件中，应遵循上述基本原则，确认当事人之间地位平等的横向经济关系，依法调整无名合同中违反国家强制性法律法规的事项。要充分尊重当事人自我决定的意思表示的决策性，在此基础上，只要无“重大误解”或“显失公平”的事实，或虽有某些事实发生但当事人不主张，一般不应以显失公正或公平而确认合同无效，从而体现当事人“意思自治”的完整性及风险责任承担的一般原则。正如一些学者所述，当事人是其自身利益的“最佳判断者”和“最佳维护者”。当然，对当事人行使“意思自治”或“契约自由”权利的过分任意性必须在合法的情形下加以限制。对当事人主观故意规避法律，恶意串通损害国家、社会公共利益，损害他人合法权益的行为，虽亦属当事人“意思自治”之结果，但法律的强行干预和调整也是必不可少的。普通法系的国家在立法上，对私法中的“契约自由”原则在适用上也是采用限制原则。
3、找准法律，客观、公正的审判解释原则
裁判无名合同案件首先要开展“找法”活动。
所谓“找法”是指针对个体的无名合同所设定权利义务关系的本质特征，确定适合于调整该合同关系的法律、法规、条例及司法解释等，应当说这个确定法律的过程就是。“找法”。“找法”过程适合于所有的案件，但对审理无名合同案件尤为重要。司法实践证明，大量的无名合同中无相应的具体的法律规定。因此在查明案件事实，理清无名合同内在关系，确定案由之后，“找法”是公正、公平处理案件的必由途径，找出具体可适用的法律（包括行政法规，地方性法规、行政规章等）；无具体法律，找民法、合同法的一般原则；元一般原则，找法理、学理解释。并可检索以前所判案例和可供借鉴的外国立法条文及可参考的判例。通过“找法”及对找到的法律进行研究分析，将笼统、多头、模糊、甚至相互冲突的法律进行整理寸匕较，从而选择可适用的法律，将案件框定在一定的法律调整范围内。因此探讨“找法活动”与审判解释、法律适用的密切关系之后，客观的结论应该在审理无名合同案件中得出，即“找法”是审判解释的前提；公正、客观的审判解释是正确适用法律、正确裁判无名合同案件的前提。
审判解释是“找法”的继续，是适用法律的过程。审判解释应该理解为，它是法官代表国家行使审判权，针对具体案件，凭借法官对法律的认识与理解，并借鉴审判经验与成功的案例，通过法律文书的“判理”部分，体现其对具体案件处理的司法意图，实际上，它是法官通过裁判文书，解释其适用法律的思路或意图。这其中突出体现的是法官依职能而行使其司法自由裁量权。在审判解释中不仅仅是对法律的解释，还包括对无名合同中不明条款或争议条款的认定与解释。审判解释对当事人来说十分重要。鉴于此，自由裁量、审判解释除应遵循平等。自愿／公平原则以外，还应注意审判解释的公认性及符合法律适用的一般规则，应当鼓励法官创造能够得到公认的、成功的案例。在对合同不明或争议条款的解释认定上，应注意遵循合同的整体性原则、符合合同目的性原则、符合当事人意思表示原则，作出客观公正的合理的解释。应特别注意防止因审判解释法律、解释合同的偏差和法官自由裁量权行使不当而造成不良后果。
4、采用类推适用原则
无名合同中的准无名合同和有名合同并列联立合同在适用法律、法规、规章上，一般不需要比照类推。但对于纯无名合同、混合合同及部分有名合同与无名合同联立合同采用类推原则，比照有名合同法律法规处理案件，是目前通用原则。
类推适用也称法律类推。本文所称类推，是指法院在处理具体无名合同案件时，由于法律无明文规定，则比照最相类似的有名合同的法律、法规或立法意图、法理精神，对案件作出裁判的一种方式。实际上这是通过类推适用法律，来弥补立法上调整无名合同的法律空间。在适用法律类推处理无名合同案件时应注意以下问题：
（1）法无规定或称法有漏洞，是适用法律类推的前提条件。一般说，民法通则的基本原则调整民事主体民事行为的范围较宽，订立合同的行为一般在其调整之列。但一个非常具体的无名合同案件，仅有法律基本原则是无法平衡当事人之间权利义务关系的，需要的是具体的法律、法规对合同事项的具体调整，因此类推原则具有解决法无规定与裁判案件“需要适用”之矛盾，填补法律漏洞之功能。
（2）法律关黍怯质与相类似法律的基本一致性是适用法律类推的关键。无名合同所设定的法律关系及合同事实与所比照类推的有名合同的法律、法规是否相类似，是法官通过研究、比较后判断之结果。其中法官主观意志的决定作用成份较大。因此，“相类似”的类推标准应当是客观的、具体的，具有相对应性，而法官主观意志的正确性也只能通过法律效果去衡量。
（3）类椎原则与从约原则的统一，是类推适用原则所追求的法律效果。这里涉及对“法有规定依规定、法无规定从约定”审判原则的理解与适用问题。当法律允许当事人约定，或当事人约定内容不违法时，应适用“约定从优”原则。法律类推不应调整当事人的合法约定内容，而是确认保护合法约定内容。此时类推应适用相类似法律的一般原则，而不是具体的行为或责任条款，从而限制类推适用法律的任意性。这样更有利于维护当事人的真实意思表示，以实现当事人订立合同所追求的经济目的。
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