时间：2023-07-23 08:21:52
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇财产法律关系，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
夫妻财产关系在民法和国际私法上又称夫妻财产制，它是双方当事人因成立婚姻而在财产关系上产生的效力的表现。夫妻财产制的内容包括：财产的管理权及报告的义务；财产的使用、收益及处分；原有财产和特有财产的划分；家庭费用的负担，夫妻双方债务的清偿以及结婚后夫妻财产制能否订立、变更、废止等。夫妻财产制的选择不仅关系到夫妻双方合法权益的实现，而且涉及到第三人的利益、交易安全和社会经济秩序维护等问题，在不同的国家，由于受不同历史文化、社会环境、政治因素等影响，夫妻财产制所规定的内容相差很大，在法律适用方面主要涉及以下几个问题：
1、夫妻财产关系是否与婚姻的人身效力适用同一个法律；
2、是否允许当事人自主选择支配财产制的法律；
3、夫妻共同财产中，动产和不动产在法律适用上采用区别制还是同一制；
4、夫妻财产关系应适用的法律是否可以变更。
在涉外夫妻财产关系的法律适用中，因各国对适用准据法的连结点规定不同，导致了夫妻财产制法律适用的冲突。日本法例（明治1898年施行，1989年修订）第十四条关于婚姻的效力的规定“婚姻的效力，夫妻的本国法相同时，依该法律；无其法律时，而夫妻常居所地法律相同时、依该法律；无前述任何一种法律时，依与夫妻有最密切关系地的法律。”第十五条关于夫妻财产制的规定“(1)前条的规定，准用于夫妻财产制。但是，夫妻以其署名的且有确定日期的书面订定应依下列任一法律时，夫妻财产制依其所定法律： 夫妻一方国籍国的法律； 夫妻一方常住地法律； 不动产所在地法律。(2)依外国法的夫妻财产制，关于在日本所为法律行为及在日本财产，不得对抗善意第三人。(3)依外国法所订的夫妻财产契约，在日本进行了登记时，不拘前款规定，可以对抗第三人。”泰国国际私法（1939年制定）第五章亲属法第二十二条规定“夫妻财产关系，婚前无契约时，依本国法。夫妻国籍不同时，依丈夫本国法。但不动产，依物之所在地法。”第二十四条“婚前夫妇缔结财产关系的契约，缔约能力依各当事人本国法。”法国民法典加编之三第九条规定“无财产契约而结婚的夫妻财产制，如果他们有共同的本国法，适用他们的共同本国法。如果没有共同的本国法，适用他们第一个共同住所地法。如果夫妻结婚时成立了契约，夫妻财产制适用第七条确定的法律。”
二、夫妻财产关系准据法的选择和确定
从以上几个国家的法律规定中可以看出，涉外婚姻夫妻财产关系的法律适用，有的国家是以国籍为准据法的连结点，有的国家是以住所为准据法的连结点，同时区分了夫妻共同财产中的动产与不动产的法律适用。国际私法学界认为，在准据法的表述中，连结点的选择不应该是任意的，而是必须在客观上确实能体现事实因素与冲突规范的内在的联系，如果适用或选择的法律不当，将会导致法院管辖不当，反致、转致的发生，法律规避的出现等等。我国涉外民事关系法律适用法第二十四条规定了三个连结点：一方当事人经常居所地、国籍和主要财产所在地，在双方当事人协议的情形下可以选择适用任意一个连结点的法律。当今，大多数国家的婚姻家庭立法均接受了将婚姻视为契约的观点，夫妻财产关系也被看成属于契约的范畴。夫妻财产关系的契约性质，促使了以契约自由或私法自治为理论基础的意思自治原则向夫妻财产制法律适用领域的扩展。夫妻双方对契约性质的夫妻财产关系的形式、内容及争议解决进行约定是“契约自由”原则的贯彻和体现。我们国家在制定此条规定时，充分体现了当事人意思自治的原则，同时三个连结点的选择范围基本上涵盖了有关夫妻财产关系的特征。
三、我国涉外民事法律关系适用法第二十四条规定的不足之处
第二十四条规定：“当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”涉外婚姻中当事人不一定都有共同经常居所地，夫妻双方常年分隔两地的情况是大为存在的；并且当事人不会因为涉外婚姻的成立而自动取得他国国籍，至少我们国家是没有此项规定，因此夫妻双方的国籍不同也是一个常见的事实。如果按照我国涉外民事关系法律适用法的规定，当事人既没有协议选择财产关系的法律，也没有共同居所并且国籍也不相同时，该如何适用法律？在这一点上，我国法律的设计是不完善不周全的。在国际立法方面，1978年海牙《夫妻财产制的法律适用公约》对夫妻财产制的法律适用规则作了详细的规定: 夫妻双方在婚前可以在其任何一方的本国法、任何一方有惯常居所地国家的法律、结婚后夫妻一方首次设立新的惯常居所地国家的法律中，指定一个法律适用于他们的夫妻财产制（第3条）。如果夫妻双方在婚前没有就夫妻财产制指定准据法，则适用夫妻婚后设立第一个惯常居所地国家的法律。但双方没有在同一个国家设立其第一个惯常居所或者缔约国声明必须适用夫妻共同本国法时，则应适用夫妻双方的共同本国法; 如果没有共同惯常居所，也没有共同国籍，则应适用与婚姻有最密切联系的国家的法律（第4条）。夫妻在婚姻关系存续期间可以重新选择夫妻财产制的准据法，但只能在任何一方的本国法或任何一方的惯常居所地法中进行选择，所选择的法律适用于夫妻双方的全部财产。但不管夫妻在婚前还是在婚姻关系存续期间选择夫妻财产制的准据法，都不影响就不动产的全部或部分单独指定应适用的法律（第6条）。夫妻选择的准据法一直适用于夫妻财产关系，除非重新指定了准据法。夫妻双方在任何时候都可以采用书面的形式，将其全部财产置于新的法律支配，但不能影响第三人的权利（第8条）。夫妻双方指定法律应以“明示条款”，或在婚姻合同中表述。关于夫妻财产制对夫妻双方以及第三人的效力问题，应由公约规定的夫妻财产制的准据法来支配（第9条）。上述立法表明，对于夫妻财产关系，首先应适用夫妻双方以明示的方式选择的法律，选择的法律必须与婚姻有实际联系；在没有选择法律时，则一般适用夫妻的共同本国法或共同惯常居所地法，我国在立法设计上可以借鉴上述规定，以期在司法实践中更为准确的解决当事人的纠纷。
四、对我国涉外民事法律关系适用法第二十四条规定的评价及建议
应该说，涉外夫妻财产关系内容的复杂本身就决定了该法律关系的复杂性；更应指出的是，涉外夫妻财产关系的复杂性主要体现在：(1)分类复杂：按照时间划分则可分为婚前财产关系、婚姻存续期间财产关系、离婚财产分割和离婚后的财产关系；按照与夫妻身份的紧密程度分为扶养关系、继承关系与类似纯粹物权关系的财产关系；按照财产的性质划分为动产和不动产，等等。(2)效力交叉：法定制度的效力和当事人之间约定效力的交叉，结婚的效力和离婚的效力的交又，主要表现为夫妻财产制同离婚效力的附属效果（分割关系）的交叉。按照传统的分类方法，比如财产制种类、夫妻关系的存续时间等，都不能从理论上给予满意的答案。没有任何一种制度分类的效力能够贯穿夫妻财产关系始终，因此也就没有能够指导统一法律适用的分类方法。国际交往日益频繁的今天，跨国婚姻的现象己经非常普遍，夫妻双方当事人的财产关系也变得越来越复杂。这些频繁流动的外国自然人主体，也常常具有多重国籍并且具有较高的文化素质和比较好的经济能力，经常会设立不同的住所（居所），如果这些主体的流动较为频繁就会越发使得据以确定法律适用的连结点经常变化，增加了法律冲突发生的频率，同时也大大增加了确定这些主体的夫妻财产关系纠纷准据法的难度。尽管各国夫妻财产制的发展各不相同，但仍可以通过横向和纵向的比较研究以把握现代夫妻财产制立法的发展共同趋势。各国夫妻财产关系立法原则的发展趋势表现为：（1）贯彻男女平等理念，夫妻财产关系趋于平等；（2）承认注重家事劳动的价值，注重对弱者的保护；（3）维护夫妻利益保障第三人利益和交易安全。这些发展趋势的形成，并非偶然，而是夫妻财产制发展过程中必然会出现的。上述三个发展趋势，不是独立存在的，其之间的关系是相互关联、相互影响和相互作用的；因此，不能把这三个发展趋势割裂开来。现代夫妻财产制的立法起势所代表的，不仅是世界范围内的立法潮流，更是夫妻财产制自我完善的必由之路。
【关键词】共同财产；民间借贷；合同效力；救济权；公序良俗
张某在明知薛某已婚的情形下发生同居关系，并在相处中薛某通过微信红包、银行转账、赠送物品等形式先后向张某赠送上万元，且张某以怀孕为由要求薛某买房进行安定，薛某也先后转账一百多万，其后双方感情破裂，薛某以民间借贷为由要求张某返还因购买房屋的借款本金及利息。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，否则应承担不利后果。薛某提供了金融机构的转账凭证及聊天记录，张某抗辩该款项系支付给其和腹中胎儿的补偿费用，但提供的微信及短信记录无法证明其主张事实，亦无其他证据证明双方存有其他法律关系的意思合意及法律事实，法院最终未支持张某主张的该款项系侵权行为补充的抗辩理由，依据民间借贷关系认定证据及民事诉讼中的举证责任的相关法律支持薛某的诉讼请求。该案件中不仅体现了民事诉讼举证责任中的盖然性原理，同时也体现出张某的律师在深知“夫妻共同财产平等处理权”后，意欲回避将薛某的财产处分行为认定为赠与，并试图帮助张某维持所获得财产现状的情形。但实务中，婚外情关系破裂后，其财产纠纷更是复杂，有必要进行对比分析。
一、利用合同效力的相关法律追回财产的情形
2008年刘某与张某订立协议约定，刘某借给张某百万用于购买房产，张某用其所有房产作为抵押，并承诺终生不嫁他人只做⒛车那槿耍如果张某违反协议需要返还借款，如果刘某提出解除情人关系，张某有权不归还借款，且将该笔借款冲抵做精神赔偿款和生活补助款。同年，刘某与张某再次签订补充协议，约定刘某已出资70万元，以张某的名义购买房产且按揭付款由刘某负责，张某自愿做刘某的情人，如果张某违反承诺需退还70万元以及按揭款；如果刘某提出解除与张某的情人关系，则张某有权不退还以上款项，并约定双方以情人关系相聚期间，张某在没有专属生育协议之前不得生育。后因双方关系破裂，刘某诉至法院，请求确认双方之间的协议无效，并且返款借款。一审法院认为，刘某与张某之间的协议违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏公共秩序，应属无效行为，民事行为无效，所得财产应返还。宣判后，张某不服提起上诉称，双方对协议无效均由过错，应当各自承担相应的责任，一审判决将责任全部归于张某，有违合理，显示公平。二审法院认为，刘某与张某无视我国的婚姻制度，企图用金钱维系不正当的情人关系，其行为违背了社会公德，损害了社会的公序良俗，故双方所订立的两份协议内容，法律均不予保护，以本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，裁定撤销一审判决，驳回刘某的。本案显然比第一个案件复杂，既有借贷协议的内容，也有附解除条件赠与协议的体现，其中情人关系决定着该案系争款项的返还。一审法院以公序良俗原则否定协议的效力，再按合同无效的处理方式要求返还款项，可能存在间接引导发生婚外情关系后行使财产赠与撤销的情形，造成不良的社会舆论导向；二审的判决不仅表明对违背公序良俗转化为借贷的行为不予支持，同时以委婉的方式兼顾法律与社会舆论导向，驳回刘某的诉讼请求，也为法院处理的民事纠纷设定必要的界限，也表明法院对非正常的财产权益采取的谨慎态度，但此判决并未意味着财产纠纷已经解决，刘某擅自处分婚姻期间夫妻共同财产的行为意味着刘某的配偶仍有财产损失的救济权。
二、利用夫妻共同财产平等处理权相关法律追回财产的情形
现实中，追回夫妻一方擅自处分共同财产的行为也甚是常见，主要根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条，但法律实务中，法院对于该条款的运用也相当谨慎，如某法院判决中“本院认为，根据婚姻法规定：夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见；他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。根据现有证据，不能证明朱某（第三人）在明知或应知门某（妻）不同意赠与，而仍接受门某（夫）赠与款项的情形存在。在此情况下，门某（妻）要求宣告赠与合同无效，并索回款项的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。如门某（妻）认为其财产权益受到损害，其可向门某（夫）主张赔偿。”，该案虽然从一定程度上遏制了擅自处分夫妻共同财产一方利用配偶追回赠与财产的行为，但将婚外情关系中财产处分涉及的第十七条第二款“善意第三人”的举证责任分配给原告，显然对原告的举证责任略微严格，有类推适用《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十八条之嫌疑，虽然法院判决配偶可以向有擅自处分财产一方主张赔偿，但婚姻关系仍存续意味着原告财产救济权的丧失，若婚姻最终破裂此时原告向婚姻过错方主张赔偿是否适用诉讼时效，显然仍属于法律空缺部分。也有法院将夫妻一方擅自处分财产行为中“善意第三人”的举证责任结合正常人的判断能力确定，显然从法律及社会效果上更加具有说明力，如“李丙（夫）擅自将夫妻共同财产赠与李甲，既未征得蒋乙（妻）同意，也未事后取得蒋乙追认，其行为已侵害了蒋乙的合法权益，属无权处分，赠与行为应属无效。同时，李甲明知李丙已婚的事实，作为成年女性，应当具有相当的判断能力与社会经验，明知李丙支出钱款用于其购房、购车将会侵害李丙配偶即蒋乙的合法权益。因此，李甲无故接受李丙的赠与，不符合社会生活的常理。蒋乙要求确认李丙与李甲之间的赠与行为无效，并以其共有权人的身份主张李甲返还夫妻共同财产，于法有据”。
综上，在婚外情财产纠纷的法律实务中，其掺杂法律众多，且案件的社会效果影响极大，为了保护婚姻关系中无过错方的财产权益，有必要对其离婚后主张赔偿的情形进行细化。
【关键词】葡萄采摘旅游；旅游产业；葡萄产业；敦煌市阳关镇
采摘观光旅游是以当地农民为主体，以农民所拥有的果园、菜园、花园、花圃等自然资源为特色，让游客在园内摘果、赏花、采茶，享受田园乐趣，同时以满足城市居民追求绿色，缓解压力，放松心情为目的，给游客以奇、异、野、土、尝、购等吸引力，并拥有观赏、参与、科考、休闲、健身、求知等多种旅游功能的一项亲身参与收获、娱乐于一体的较高层次旅游消费。
一、敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展优势
（一）环境优势
一是光热资源丰富。光照时间长，全年日照时数为3 246.7 h，年总辐射量为6 882.57 MJ/平方，日平均辐射量为18.86 MJ/平方，属于光能富集区。昼夜温差大，降水量仅为42.2 mm，而蒸发量高达2 460 mm，是降水量的59倍。高温、干燥、日照长、温差大的自然条件对葡萄病虫害的发生和生存极为不利，是我国无公害葡萄产品生产的最适区域之一。二是由于境内的土壤多为沙质壤土，质地均匀结构疏松，通透性好，酸碱适中，四周被“瀚海戈壁”包围，形成了天然的生物隔离带。得天独厚的自然条件和地理位置为敦煌阳关镇葡萄产业的发展提供了良好的基础，使产出的葡萄含糖量高，品质优良，色泽艳丽，酸甜适口，深受消费者青睐。
（二）旅游资源优势
阳关镇有阳关、玉门关、渥洼池、寿昌城等众多的历史文化古迹，并投资兴建了野麻湾度假村、新工坝游乐园、高老庄度假村等现代观光景点，重点打造文物古迹游览和乡村旅游.
（三）旅游产业基础优势
2011年阳关镇被评为“全国特色景观旅游名镇”、全国“一村一品”示范村镇，龙勒村被农业部和国家旅游局评为“全国休闲农业与乡村旅游示范点”。建成以乡村观光休闲、农家餐饮、采摘体验为特色的葡萄农家园十余家，人均年收上万，接待游客过十万，农家园极大地拓宽了农民的增收途径。
二、对阳关镇葡萄采摘旅游产业调查分析
本次调查于2013年7月选取阳关葡萄产地阳关镇为调查对象，发放问卷20份《旅游业的发展对促进阳关镇葡萄产业优化升级政府游客调查问卷》和100份《旅游业的发展对促进阳关镇葡萄产业优化升级游客调查问卷》抽样调查，其中有效问卷各为18份、92份，有效率各为90.0%和92.0%。基本覆盖阳关镇政府及来此游客日均量的三分之一。通过spss19.0统计分析软件，使用a信度系数分析及相依样本t检验、分层聚类分析等分析方法，对游客对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展现状评价与敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展前景评价的一致性，当地政府对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业分层聚类分析等进行量化分析，定量研究游客和当地政府对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展的评价分析。
（一）游客对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业调查分析
1. a信度系数评价游客对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展现状与游客对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展前景评价的一致性。采用李克特5点量表以1-5代表“较差”到“很好”的表述来评价游客对敦煌市阳关镇葡萄产业发展现状评价及敦煌市阳关镇葡萄产业发展前景评价。通过a信度系数测量累加李克特5点量表，经spss19.0 计算量表的a信度系数为0. 754，表明量表中各个研究变量内部具有较高的一致性。通过比较评价结果的均值，反映游客对敦煌市阳关镇葡萄产业发展前景评价均值高于游客对敦煌市阳关镇葡萄产业发展现状评价均值，说明游客对敦煌市阳关镇葡萄产业发展前景评价好于对敦煌市阳关镇葡萄产业发展现状评价。
2. 游客对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业的吸引力评价与游客对旅游促进敦煌市阳关镇葡萄采摘产业发展评价相依样本t检验。本次调查选取了游客对阳关镇葡萄产业的旅游吸引力评价与旅游促进阳关镇葡萄产业发展评价，各用a、b表示，以“1”-“4”代表“一般”的表述到“很强”。为了反映被调查者对于这两个变量评价的差别，使用spss19.0相依样本t检验比较两个变量的均值，在此基础上建立原假设H1：游客对阳关镇葡萄产业的旅游吸引力评价与对旅游促进阳关镇葡萄产业发展评价总体上没有差别。经spss19.0 计算变量“游客对阳关镇葡萄产业的旅游吸引力评价”的均值为2.59，小于变量“游客对旅游促进阳关镇葡萄产业发展评价”的均值为2.85。因为p-值0.160>0.05，所以接受没有差别的原假设H1，说明被调查者对这两变量的评价近似，较多的游客评价为“强”。
3. 游客对旅游促进敦煌市阳关镇葡萄采摘产业发展方面分析（多选）如图1所示，在游客对葡萄旅游促进阳关镇葡萄产业发展方面分析中，有83.72%的被调查者认为葡萄旅游在扩宽销售市场方面促进阳关镇葡萄产业发展，有81.4%的被调查者认为葡萄旅游在促进当地居民增收方面促进阳关镇葡萄产业发展，有65.12%的被调查者认为葡萄旅游在推广品牌营销方面促进阳关镇葡萄产业发展，有的58.14%被调查者认为葡萄旅游在优化产区布局方面促进阳关镇葡萄产业发展，有的32.56%被调查者认为葡萄旅游在创新开发葡萄产业方面促进阳关镇葡萄产业发展。4. 游客对旅游促进敦煌市阳关镇葡萄采摘产业发展建议分析（多选）如图2所示，在游客对推动当地葡萄旅游产业发展的建议分析中，有73.9%的被调查者建议为规范葡萄观光市场，有69.77%的被调查者建议为扩大宣传，有69.6%的被调查者建议为尝试开发葡萄高端旅游产品，有60.47%的被调查者建议为深度开发葡萄周边商品。
（二）当地政府对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展现状调查分析
1. 如图3所示，在当地政府对阳关镇葡萄产业发展现状评价分析中，有75%的被调查者评价为成立各类葡萄后加工龙头企业，同样有75%的被调查者评价为标准化集约化发展，有66.67%的被调查者评价为“公司+基地+农户”模式，有58.33%的被调查者评价为品牌化发展，有33.33%的被调查者认为葡萄观光旅游产业规模初具，有28.33%的被调查者评价为建立健全市场准入制度和质量监督制度。
2. 当地政府对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展现状评价分析。如图4所示，在当地政府对阳关镇葡萄旅游产业发展评价分析中，有91.67%的被调查者认可将葡萄旅游纳入全镇旅游体系中，有83.33%的被调查者认可发展集观赏采摘餐饮休闲葡萄观光园，有58.33%的被调查者认可开发葡萄酒相关旅游产品，有41.67%的被调查者认可开发葡萄相关旅游产品。
3. 当地政府对敦煌市阳关镇葡萄旅游推动葡萄采摘产业发展分析。如图5所示，在当地政府对葡萄旅游推动阳关镇葡萄产业发展分析中，有83.33%的被调查者认为优化产业结构推动阳关镇葡萄产业发展，有66.67%的被调查者认为向资本技术密集型转变推动阳关镇葡萄产业发展，有58.33%的被调查者认为创新产销模式推动阳关镇葡萄产业发展，有50%的被调查者认为扩展市场需求推动阳关镇葡萄产业发展，有33.33%的被调查者认为转移吸纳劳动力推动阳关镇葡萄产业发展。三、研究价值
综合以上调查及以往文献，笔者整理出研究农业采摘旅游产业具有以下意义：一是促进结构调整，推动农业转型。采摘旅游作为传统农业的后续产业，有助于促进农村经济结构的调整，可形成旅游业带动第三产业，第三产业服务第一、第二产业的良性结构。农业采摘旅游拓宽了农民致富途径。同时，农业采摘旅游使当地村民重视环境资源的价值，农业采摘旅游有利于改善环境和保持生态平衡，最终使农村的环境实现可持续发展。三从促进城乡交流来看，乡里人进城，城里人下乡，寻求差异，形成了都市与乡村的一个过渡带、衔接带、综合带。从经济角度看，城乡经济的互补互哺，有力地拉动了农村经济的快速发展。从文化角度看，城市的思想观念，思维方式，文化生活的品位影响了农村。实际上也形成了城乡经济、文化、社会的过渡和衔接，从而带动了区域经济结构的优化，同样带动了农村的社会进步和文化建设，推动了城乡统筹和城市化建设进程。这对缩小城乡差别，提高农村的城市化水平起到了积极的推动作用。
四、敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展对策
（一）规划始行
敦煌市阳关镇当地政府应对当地葡萄采摘旅游进行系统性规划和协调管理，制定当地葡萄采摘旅游发展总体规划，编制当地农业采摘旅游纲要，按照因地制宜、合理布局、突出特色的原则。充分考虑生态环境承载能力；充分考虑区域旅游总体发展情况和旅游发展潜力等各方面因素，使规划既切合当前实际，具有较强的操作性，同时又具有一定前瞻性，推动当地葡萄采摘旅游快速发展。
（二）强化基础设施建设
完善交通、水电、餐饮、住宿通讯等基础设施建设，同时加强与旅行社、酒店等其他涉旅企业的联系合作。为游客提供观赏、品尝、购物、农作、休闲娱乐等多项服务。
（三）丰富产品内涵
敦煌市阳关镇应进一步丰富葡萄采摘旅游产业内涵，合理搭配品种，分散采摘季节，减弱季节性，同时探索开发主题农业采摘旅游活动，进一步增强农业采摘旅游产业吸引力。增强采摘旅游产品的参与性、趣味性，满足游客多层次需求，形成集观光旅游、度假休闲、旅游商品于一体的综合性农业采摘旅游规模产业链。
（四）创新经营管理模式
对敦煌市阳关镇政府葡萄采摘旅游可实行政府+公司+农村旅游协会+旅行社模式、股份制模式、农户+农户模式和个体农庄模式。成立“农业采摘旅游”协会，尽快出台“葡萄采摘旅游”服务质量等级划分及评定办法等制度。通过管理委员会来规范监督农业采摘旅游经营户的各项服务质量及服务标准，定期进行评价并发放相应的星级证书，构建葡萄采摘旅游内部管理体系，进一步提升管理和服务，实现葡萄采摘旅游产业内部管理体系，进一步优化管理和服务，实现农业采摘旅游集约化与规模化经营，统一收费标准来规范市场环境。
（五）加强人才培训
当地政府应建立科学的人才机制，重视农业采摘旅游产业人才队伍建设，建立科学的选人、引人、用人和培养人机制。通过与相关高校和其他地区的旅游企业合作，提高农业采摘旅游产业从业人员素质，提升管理水平。
（六）品牌化建设
葡萄采摘旅游产品重复性高，同质化竞争强。因此，当地政府应强化品牌建设，实行标准化管理。树立本土品牌，统一品牌形象，利用现代媒介加强品牌营销。
（七）注重营销
当地政府应强化调研市场信息，增强营销投入，注重营销策划，采取多样化的营销方式，与其他涉旅企业合作，通过当地葡萄采摘旅游协会、政府组织，举办葡萄节会等方式，整合营销。多角度、全方位地宣传全镇葡萄采摘旅游产业。加大打造品牌、塑造形象的力度，不断扩大敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游知名度与影响力。
（八）加强生态保护
当地应加强农村生态环境保护，合理利用农村资源。树立环境保护意识，制定并贯彻实施“农业采摘旅游”发展开发规划。葡萄采摘旅游产业开发应与资源环境相适应，妥善处理应“农业采摘旅游”开发而产生的垃圾、废水等，保持生态平衡，保证乡村清洁，形成可持续发展。
参考文献
[1] 曾武英，范巍.采摘观光旅游开发之探析[J].江西财经大学学报，2005（6）：107.
[2] 张莉，杨建军.敦煌市葡萄产业发展的SWOT模型分析[J].农业科技与信息，2012（19）：37.
[3] 余生明，陈翠莲，李葆荣，余海正.对敦煌葡萄产业发展的分析与思考[J].甘肃林业科技，2011（1）：60.
[4] 刘洋，刘玉梅.论我国采摘旅游的现状与发展方向[J].长春师范学院学报，2008（4）：91.
[5] 李海平.从农家乐旅游发展看山区新农村建设--以?报?福?镇?2?0?0?0?年?至?2?0?0?5?年?农?家?乐?旅?游?发?展?为?例[J].商场现代化，2007（6）：232.
[6] 廖军华浅析当前我国农家乐旅游的发展[J].湖北农业科学，2009（9）：2324.
[7] 陈义彬.经济欠发达山区农业旅游发展研究--以广东梅州市为例[J].地理科学，2008（3）：442-443.
[8] 郑群明，钟林生.参与式乡村旅游开发模式探讨[J].旅游学刊，2004，19（4）：33-37.转引自李加林，童亿勤，时媛媛，李菁.中国乡村旅游研究综述[J].宁波大学学报，2009（1）：92.
[9] 王永强，冯军.海南“农家乐”旅游可持续发展探析[J].合作经济与科技，2010（5）：30.
[10] 赵世钊，张洪智，吴羽，等.安顺市农家乐旅游现状及对策分析[J].安顺学院学报，2009（6）：57.
[11] 郭焕成，孙艺惠，任国柱，等.北京休闲农业与乡村旅游发展研究[J].地球信息科学，2008（4）：460.
海峡两岸房产税制度比较研究
纳税人用税监督权研究
美国资本弱化税制改革研究
公共财产收入的法学解构
2011年财税法理论研究综述
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论房产税降低房价的约束条件
论证券交易所得税制之宪法界限
海峡两岸欠税限制出境制度比较研究
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房地产税保有阶段税收规制研究
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国家治理体系现代化与现代财政制度
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房产税优惠制度的探讨和重构
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公共财产法视角下的财税法学新思维
走出宏观调控法误区的财税法学
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韩国共同事业场及同业企业课税制度之介评
试论公共财产法视域下的公共财产权
公共财产法中的“私人”财产权
试论公共财产权与私人财产权的区别与意义
论公共财产法之宪法基础——不只是财产权保障
房产税:市场规制权与市场对策权的博弈选择
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对不动产转让所得的重课税现状和改善的课题
全球金融危机后韩国房地产税制变化趋势
台湾地区房地产奢侈税“立法”及其“宪法”界限
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财税法的本质属性:公共财产法还是宏观调控法?
比较法视野下的环境税内在合法性论要
论房产(保有)税、财产税与结构性简税之税法改革
论税法中公平原则的时间效应——以房产税为例
韩国法人税征收中支出利息的不算入损金制度之介评
论财税法的法律性质——以公共财产权为中心
税收法定还是宏观调控?——以沪渝房产税改革试点为视角
民国时期税法目的评析——以民国时期财税法学研究为依据
基于回顾与反思的西部大开发税收优惠法律制度之完善
个人所得税之合宪性控制——基于量能课税原则的考量
论财政法的意义及其学科构建——一种研究思路的展开
论财税法人才的培养——以德国税法硕士的培育为借镜
财产权理论谱系的重构——从公共财产权的结构性缺位谈起
公共财政视角下的财产权体系——基于公共财产的请求权
厘清公共财产的概念——兼论公共财产权的内涵、外延与本质
内容提要: 德国民法上的责任是违反债的责任,是债法的组成部分。我国民法上的责任是违反民事义务的后果,责任超出了债的范畴。我国《物权法》规定的物权请求权是德国民法上责任理念的反映,造成我国民法体系矛盾。对此有三种不同的观点和思路,即多种侵权责任方式否定说、侵权责任与物权请求权竞合说、物权请求权变革为侵权责任请求权说。笔者主张后说。德国民法上的请求权附属和服务于“基础权利”体系,我国民法上的请求权附属和服务于“权利一义务一责任体系”。本文进一步阐述了将保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权的理论根据和立法方案。
责任与债结合的民法体系的典型是《德国民法典》,责任与债分离的民法体系的典型是我国的《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》,这两种民法体系反映了两种不同的责任理念。我国《物权法》规定的物权请求权是德国民法上责任理念的反映,和《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》反映的责任理念相矛盾,对此学者有不同的观点和解决方案。这个问题不仅是理论观点的分歧,而且直接涉及民事司法实务,需要深入讨论。
一、德国民法上的责任理念及责任在民法体系中的地位
(一)德国民法上责任的内涵
德国民法上的责任有多种含义。《德国民法典》第249条第1款规定:“损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。”这是德国民法关于责任的核心条文。有学者指出,责任指承担损害赔偿义务(如:“A向B承担损害赔偿责任”也即“A对B承担损害赔偿义务”)。[1]“法律责任的后果是产生某种损害赔偿义务。”[2]这是责任的第一种含义,说明责任是义务的组成部分。但是,责任作为一种义务仅指“损害赔偿”义务,不同于通常的义务,诸如买卖合同的出卖人交付标的物义务、租赁合同的承租人交付租金义务等。损害赔偿义务是债务人违反基于债务关系而发生的义务(《德国民法典》第280 条第1款前段)。以上说明“损害赔偿”既是义务,又是责任。
责任的第二种含义是指,债务为应为给付之义务,责任为此义务之财产的担保(德语为Einstehen)。[3]债务人对其债务原则上以其全部财产承担责任。[4]关于责任的这种含义源于古代日耳曼法。日耳曼中世纪法往往称责任为保证或担保,认为责任系为担保债务而存在,二者纯属不同之概念。[5]关于责任的这种含义说明民法上的责任是财产责任。
责任的第三种含义是指,义务人受强制执行的财产范围。[6]或者说责任具有强制性,得强制执行。[7]
由于责任是债务人以全部财产为其担保,有债务即有责任,是为常态;无责任的债务为例外,如诉讼时效期限届满后的债务。故德国民法上的债务与责任是结合关系,我国台湾地区“民法”亦同。“在现行法上债务与责任互相结合,原则上并属无限财产责任。申言之,负有债务者,于不履行时,即应以其全部财产负其责任;有债务即有责任。”[8]根据德国民法理论,虽然责任与债务是两个不同的概念,但是实际上强调二者的结合,甚至在法律中以及其他场合,“负责任”有时与“负担债务”同义使用。[9]
另外,损害赔偿责任,以恢复原状为原则,所谓原状是指引起赔偿义务之前的状态,包括修复被损坏的物品、恢复名誉、夺物者还物、骗钱者还钱等,其表现形式多种多样。
(二)责任是一种债
前面已经讲到,损害赔偿义务是债务人违反基于债务关系而发生的义务,而不包括违反债务以外的民事义务。因此,无论损害赔偿作为义务还是作为责任,都属于债法的组成部分。“损害赔偿”一词有时是指损害赔偿义务,有时是指损害赔偿责任,有时是指债的一种类型,即损害赔偿之债。既然责任是债,就会有债务人和债权人,即损害赔偿债务人和损害赔偿债权人。[10]因此,“损害赔偿”这个概念有时还指损害赔偿债权,由此说明“责任”有责任、义务、债务和债权多种含义。
德国民法上债务与责任的位置不仅可以互换,而且可能循环。“损害赔偿责任相对于其因以发生之债务固为一种责任,惟其本身亦为一种债务,其不履行与其所自之债务一样可受履行强制及损害赔偿责任之保护。”[11]有学者对债务与责任的关系作了如下图示[12]:
从严格区分义务与责任的观念来看,这种债务与责任循环反映的是概念混乱,逻辑矛盾。为什么以概念准确、体系严谨着称的《德国民法典》会形成这种状况?有学者指出:如果将权利受到侵害的效果视为新的权利义务(法律关系)的产生,则显而易见的一种“逻辑循环”必然会使相关结论陷入逻辑困境。德国民法理论对于形式逻辑方法的运用,其实并非如其所称的那么严格,在必要的情况下,基于形式对称以及体系化的需要,其实际上在很多情况下都适度背离或者超越了严格的逻辑规则。但是这样就使物权与债权的区分因此而得以明晰,以权利类型化为基础的民法典体系从整体上因此得以形成。[13]
(三)从德国民法体系的核心看责任在民法中的地位
在德国民法体系中显示不出责任的地位,这是由德国民法体系的核心观念决定的。德国民法体系的核心是什么?对此有两种不同的观点。一种观点认为法律关系在萨维尼私法体系中居于核心地位,法律关系居于德国民法的核心地位。另一种观点认为,《德国民法典》的结构是以主观权利为中心建立起来的,后一种观点的根据也是萨维尼的理论。为了分析德国民法体系结构的核心是什么,首先需要搞清楚萨维尼建构私法体系的基本思路及其基本内涵。
萨维尼在其名着《当代罗马法体系》中对于一般意义上的法和法律关系,以及国家法关系(公法关系)和私法关系的区分作了简要阐述。萨维尼讲法律关系是从人们所处的法律环境与个人权利的关系开始的,他指出:“如果我们考察一下在现实生活中围绕且弥漫于我们周围的法的状态,那么我们在此之中首先可以看到的就是个人所享有的一种权力:一个他的意思所支配的—并且经过我们认可而支配的一一领域。我们称这种权力为该人的权利,它与权能意义相同。”[14]简而言之,萨维尼将权利界定为个人的意思所支配的领域。
萨维尼不是孤立地就权利论权利,而是强调权利有其深层次的基础。他指出,权利的存在和范围会通过法官的判决被承认,“但更为准确的考察使得我们确信,判决的逻辑形式只是通过偶然的需要而产生,它并未详尽说明事务的本质,而是本身需要一个更深层次的基础。我们在法律关系中发现了这个基础,所有个别的权利都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面,这样,即使是关于个别权利的判决也只是在以下范围内才是真实的和令人信服的,即它以对于法律关系的整体直观为出发点”。[15]这里讲的法律关系是指一般意义上的法律关系。
萨维尼对一般意义上的法律关系作了简单的交代以外,他讲的法律关系都是指私法关系。他在阐释私法时指出,生物人处于外在世界之中,最为重要的要素是他与其他人联系,“如果现在在此联系中,自由本质应当并存,应当在其发展中相互促进而非相互妨碍,那么这只有通过对于以下这个不可见的界限予以承认才可能实现,在此界限之内,所有个人的存在和活动都获得了一个安全的、自由的空间。据以确定上述界限和自由空间的规则就是法”。[16]
萨维尼在讲私法关系时指出:“通过法规则而进行的界定在于向个人意志制定了一定领域,在此领域之中,个人意志独立于所有其他人的意志而居于支配地位。” [17]萨维尼强调“法律关系的本质被确定为个人意志独立支配的领域”[18]。
萨维尼根据其确定的法律关系的本质是个人意志独立支配的领域,认为探求个人意志可能作用的对象,就可以自然而然地得出法律关系可能具有的不同种类的一个梗概。萨维尼对法律关系种类的论述的结论是,存在三个我们意志在其中居于支配地位的同心圆:①原初的自身,与此相对应的是所谓的原权,我们根本不将此权利作为一个真正的权利;②在家庭中扩展的自身,由此构成了家庭法;③外部世界,由此构成了财产法,分为物法和债法。由此产生了法的三个主要类型:家庭法、物法、债法。[19]换言之,法律关系有三个主要类型,即基于家庭、物和债产生的法律关系。萨维尼从个人的意志的支配领域出发,归纳出了法律关系的主要类型,并在分析法律关系种类的基础上分析了法律制度,他认为法律制度的最为合理的安排是:物法、债法、家庭法、继承法。这就是萨维尼安排的“法体系内容”。 [20]
萨维尼还论述了总则部分的建构,他认为在论述具体法律制度时必然会涉及许多在每个制度中都同样出现的本质方面,具体有:法律关系主体的性质,特别是权利能力的性质;法律关系的产生和消灭;对于法律关系的保护以及由此而产生的变更。将提取出的这些共同点列于特别的法律制度之前,通过这种方式,在具体制度中,就能将适用于具体制度的修正与上述共同的基础联系起来。[21]
有学者指出,萨维尼的私法体系也就是一个“私法律关系的体系”[22]“法律关系在萨维尼私法体系中居于核心地位”[23]。认为法律关系在萨维尼私法体系中居于核心地位的主要理由是:在《当代罗马法体系》一进入正文(第二章“法律渊源的一般性质”),就对法律关系进行了详细论述(第四节“法律关系”),而其开始论述具体法律制度的第二编则以“法律关系”为名,该编第一章“法律关系的本质和种类”即论述了其对整个法律体系的构想。[24]《当代罗马法体系》第二编第一章“法律关系的本质和种类”,分为八节,其题目分别是:法律关系的本质;法律关系的种类;家庭法;家庭法续;财产法;财产法续;法律制度概览;关于分类的不同观点。由此即可看出萨维尼的私法体系也就是一个私法律关系的体系,法律关系居于私法体系核心地位。
关键词 信托收据 信托担保 让与担保
作者简介：陈咏晖，福建英合律师事务所，四级律师，研究方向：民商事法律。
信托收据作为英美被信任者法 的创造，起源于美国。依据信托收据，货物的所有权直接从卖方移转至银行或拥有债权的第三方，由他们作为货物的所有权人再将货物交付给买方，买方对货物仅享有占有权，当银行或第三方的债权实现时，货物的所有权才归入买方。
继受英美信托法律制度的大陆法系诸国纷纷开展信用证进口“押汇”交易方式，在这种交易方式下，信用证开证银行为不能按期付款赎单的开证申请人提供短期融资，以开证申请人向开证银行签发信托收据的形式达成融资协议，协议表明开证申请人作为银行的人（受托人）为银行的利益管理、处分信用证提单项下的进口货物，并且处分货物所得利益应优先用以偿还银行提供融资所产生的债权。由于缺乏对信托收据法律性质的明确认识，银行一直采用“同业惯例”的形式开展此项融资业务，但是，一旦发生纠纷并诉至法院，国内法院绝大多数情况下不会认可依据信托收据所建立的法律关系，更不会从信托关系来界定交易双方的法律关系。至于在信托收据关系建立前银行在提单所代表的进口货物上拥有什么性质的权利，司法实践中也颇多争议，并形成了“所有权说”与“质权说”两大针锋相对的观点，前者认为银行是将享有所有权的提单授托给开证申请人，后者则认为银行仅仅对提单享有质权，开证申请人代银行持有质物并不影响银行的质权。争议产生的最重要的原因是尚无法在我国现有的担保法框架内对信托收据关系做出完美的法律解释。
一、信托担保制度――信托收据的第一重法律关系
信托担保制度是英美法信托法制发展到一定阶段的产物，利用信托财产独立性的特点，设立一个信托关系来担保债权。并成为美国财产法及美国《统一商法典》所规定的动产担保制度的重要内容。
（一）信托担保的法律关系
信托一般包含委托人、受托人以及受益人三方主体，信托收据中的信托关系是委托人与受益人合一的自益信托，此时，债权人银行既是委托人，同时也是受益人，银行作为委托人将提单项下货物所有权托付给债务人，也就是作为开证申请人的进口商，进口商向银行签发信托收据而成为信托关系的受托人，信托财产就是提单所代表的货物所有权，信托的目的就是偿还银行对进口商的信用证融资款项。
（二）信托担保的债权行为与物权变动
信托担保作为一个信托结构，根据英美法系的观点，信托一旦设立，委托人除在信托文件中保留了相应权限之外，已退出了信托关系，信托内部关系仅体现为受托人与受益人两方的关系。大陆法系的信托法通常规定，信托设立后，委托人仍然拥有对受托人的监控权，也就是说，委托人并未退出信托关系，给人的感觉是委托人仍然对信托财产拥有权利。然而，信托设立后，委托人已经丧失了信托财产的所有权，且并非信托关系的当事主体，而只有受托人与受益人构成信托关系的主体，并共同持有信托财产的所有权。即便在大陆法系的信托法承认信托设立后委托人对受托人的监控权，至于委托人―受益人关系，通常也与英美法一样认为二者并无任何权义关系。如何既保证委托人的权利，又与信托财产所有权的观念相衔接呢？笔者认为，应当从信托法律关系的两重性入手来解决这个法律难题。信托担保应当是信托契约行为与物权变动的统一体。就信托契约而言，信托契约有效成立后，在委托人与受托人之间就产生合法债权债务关系，委托人负有依约转移信托财产的义务，受托人则负有接受信托财产并为受益人利益管理处分的义务，如果债务人在信托契约中明确表示将为了受益人的利益而以受托人身份与债权人订立信托契约，则受益人成为委托人―受托人信托契约的第三关系人，受益人在信托契约的法律地位应当准用大陆法系第三人利益契约的原理，即一旦受益人表示接受信托利益，就契约所约定的利益范围，受益人对受托人享有债权人的权利。有效成立的信托契约之债权行为是信托财产物权变动的原因行为，我国《信托法》第8条规定：“设立信托，应当采取书面形式。采取信托合同设立信托的，信托合同签订时，信托成立。”同时，第10条对登记手续作了特别规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”从这两个条文看，立法者严格区分信托契约的成立与信托的生效，其采纳的应当是债权形式主义的物权变动模式。所谓债权形式主义物权变动模式，物权变动系于债权行为和公示行为（不动产登记、动产交付）的合力。 我国的民事立法，如《民法通则》以及《合同法》均是采用了债权形式主义的物权变动模式。 委托人依据有效成立的信托契约向受托人交付信托财产（提单），信托契约即已生效，以动产交付公示物权变动，物权变动的结果产生信托担保受托人――受益人共同拥有对信托财产的财产权。也就是说，物权变动后信托担保的法律关系是受托人――受益人关系，而不存在委托人在其中的任何法律地位。其实，无论大陆法系还是我国的信托法，委托人仍然与受托人、受益人发生千丝万缕的法律关系，这是因为信托契约行为是一种继续性契约，信托担保生效后，其仍然与信托财产的物权关系并存，而通常的即时性契约，一旦生效发生物权变动，契约的债权行为即已终结，存在的只是物权关系。这就很容易地归结出信托担保的债权行为与物权变动的轨迹：
由于信托契约与信托财产的物权关系在信托的有效期内同时存在，信托契约表现为委托人与受托人以及受益人三方之间第三人利益契约的特征，委托人、受益人享有对受托人的权力进行监控的债权性权利；信托财产交付公示信托财产的物权关系生效，就产生受托人与受益人之间的物权关系，信托物权关系中受托人只承担责任而受益人只享受利益的机制是二者对信托财产享受权利的法律规制，也是受益人对信托财产拥有权利的法律根据。这就很容易地解释自益信托担保中受益人权利是债权性权利与物权性权利的合集，前者是受益人在信托契约中对受托人享有的债权，后者则是受益人在信托物权关系中对信托财产的物权，且信托物权关系“责任与利益相分离”的制度设计使得受益人只享有信托财产的获益而不承担信托财产的义务。
二、让与担保制度――信托收据的第二重法律关系
如前所述，为了在债权人与债务人之间达成力量的均衡，避免使设定信托担保的开证行丧失信托财产的法律所有权，有必要在开证行与进口商之间建立新的法律关系，在不改变进口商实际占有、处分信托财产权力的前提之下，信托财产法律所有权复归开证行之手。首先，开证行与开证申请人达成信托担保契约，设立信托担保之时，明确约定以担保开证行的债权作为信托的目的，而受托人处分信托财产设定让与担保以担保开证行的债权完全合乎信托目的；其次，受托人与委托人达成让与担保协议，以占有改定的公示方式将信托财产的法律所有权回归委托人。
占有改定是移转动产所有权时，让与人与受让人订立特定契约，使让与人继续保持对让与动产的占有，而受让人取得间接占有以代替现实交付的一种动产物权变动公示方式。占有改定与现实交付一样具有公示动产物权变动的法律效力，并成为设定让与担保的法律基础。
所谓让与担保，是指债务人或者第三人以移转担保财产的权利担保债务履行的担保形式。债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保财产的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保财产返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人可以就担保财产取偿。
让与担保的基本价值理念在于债权人取得对担保财产的间接占有。所谓间接占有，是指基于一定的法律关系，法律上的所有人不对标的物予以直接占有，而对于事实上占有该物之人具有返还请求权，因而间接对物拥有事实上的管理与控制力。占有化是事物外在形态和内在权利推定的基础，如果贸然加以否认社会一般观念，必将损害正常交易安全。因为“占有常常被理解为一种社会事实，而非一种物质事实。如果某人以某种形式并在某种程序上控制了有普通的有理智的人所代表的那个社会，并被该种社会承认对该物和该种情形是正当的话，那么，他就会认为是在占有该物。” 这样，开证行作为担保财产法律上的所有权人，虽然欠缺担保财产的实际占有而使其享有的所有权之公示力较弱，但是，开证行的权利受到两方面的保障，一是开证行名义上的所有权受到法律保护，二是开证行可依据间接占有之事实享受占有保护以强化本权。
内容提要: 投资行为及其衍生产品所涉及的法律关系极为复杂和多样，但其仍以权利的归属以及权利的变动效果为基本特征。由于我国《物权法》基本规则的广泛性和普适性，故其规则不仅得直接适用于投资关系中的物权变动以及担保关系中被“物”化的投资者权益，而且得准用于投资行为所涉及的某些基本的法律关系。我国《物权法》第55条及第67条中有关国家的投资人地位的规定应予正确理解，国家的出资人地位的确定应以工商登记为准，国办事业单位和国有企业投资设立公司的行为不属“国家出资”。
一、概说
建立在物权与债权区分基础之上的物权法，以有形财产(动产与不动产)的归属及支配关系为其主要调整对象。而在投资领域中，以股权为代表的各种投资者权益不是物权，以股票交易为代表的证券市场的各种交易关系本身，亦不在物权法的规范范围之内。但是，由于投资者权益系“由所有权转化而来”，且两者之间存在不可分割的内在联系，同时，很多典型的投资者权益在支配和流通过程中获得了一种与物权标的非常相似的存在形态，所以，物权与投资者权益之间、物权法与投资者权益保护之间，便必然会产生各种法律适用上的通道。
依据一种古老的观念，所有权是财产权利的中心，一切财产权均为所有权的派生物或者获取手段，但此种观念在现代社会被突破，而静态财产的动态化亦即财产通过各种形式的投资而发生的资本化，以及由此而导致财产的重心从“归属”到“利用”的转变，是此种突破的主要标志。然而，即便货币或者其他财产的所有人通过放弃所有权而获得股权、基金份额权利或者其他投资者权益，且这些投资者权益因特定权利人的长期持有或者在证券市场的流通中的长期存在从而获得了一种与财产所有权无直接关系的独立、稳定的地位，即便通过股权和其他投资者权益本身的收益或者因转让所生之收益已经成为权利人追求的唯一价值目标，亦即投资人权益的享有非以财产所有权的取得为目的，但因财产所有权仍然是任何投资者权益赖以建立的基础和决定其价值含量的依据，故投资者权益的背后，不能不依靠所有权的支撑。与此同时，不仅投资者权益的形成是投资者对其财产所有权处分的结果，而且投资者权益无论被证券化或者未被证券化，其权利的独立性所导致的归属与支配的特性，必然使此种权利获得一种类似于有形财产即所有权或者他物权标的的特征。由此，物权法与投资者权益之间，便产生了法律适用上的各种联结点。
揭示这些联结点并对《物权法》相关规定进行客观、科学的分析，有助于正确发挥《物权法》保护投资者权益的重要作用，也有助于《物权法》相关规则的进一步完善，更有助于在“创造条件让更多群众拥有财产性收入”[1]的大背景之下，完善中国资本市场的法律调控机制。
二、《物权法》与投资者权益保护在法律适用上的联通
基于财产进入法律关系的不同目的，财产法律关系被分为财产的静态归属和利用关系以及财产的流转、交换关系。但在财产交易中，上述两类法律关系相互配合，共同达成交易的目的。
投资行为及其衍生产品所涉及的法律关系极为复杂和多样，但在这些法律关系所生效果中，权利的归属以及权利的变动，仍然为其基本特征。例如，因投资者将其货币或者其他资产予以资本化而发生的契约关系(投资关系)中，或者因投资者将其拥有的股份、基金份额等权利作为交易标的而与第三人发生的契约关系中，均涉及货币或者其他资产(包括各种投资者权利)的权利归属或者权利变动。由于物权法表现财产支配关系的基本规则所必然具有的广泛性和普适性，加之建立于交易安全保护价值目标上的物权变动规则对于一切权利变动所具有的模式示范作用，由此导致物权法规则可以直接适用或者准用于投资行为所涉及的某些基本的法律关系。
(一) 投资关系中的物权变动:《物权法》的直接适用效力之一
在多元化的投资行为中，货币以及其他有形资产的投资，仍然是最为重要的投资形式。由此，物权法的基本制度尤其是有关物权变动的规则便具有在投资关系中的直接适用效力。就物权变动而言，对于动产和不动产物权因法律行为所生之变动，我国《物权法》采取了公示(不动产登记与动产交付)成立要件主义为原则、公示对抗要件主义为例外的基本准则，[2]并设置了包括不动产登记在内的体系完备的具体规则。[3]这些规则统统可以适用于投资关系中的物权变动。
这里需要强调的是，涉及投资行为对于有形财产的物权归属所产生的影响，《物权法》设置的物权变动规则提供了法律上的基本判断依据，可以为投资(尤其是信托投资)以及证券交易领域诸多疑难问题的理论研究和规则安排提供基础性指导:凡涉及不动产投资或者不动产证券化权利(如证券化的不动产抵押权)的投资或者其他交易，该不动产或者不动产权利是否因投资或者其他交易而发生变动以及如何变动，如无特别法的特殊规定，则必须依照《物权法》第9条之规定，以是否办理不动产过户登记为辨认标准;凡涉及动产投资或者动产证券化权利(如各种有价证券)的投资或者其他交易，则相关动产或者有价证券的物权变动，在无特别规定或者约定的情形，必须依照《物权法》第23条之规定，以是否交付为辨认标准。任何与上述规则相悖的理论分析或者司法解释，均有可能因违反《物权法》的规则而不能成立。在这里，信托投资产品、公司债券及其衍生产品所涉及的法律关系中的有形财产(包括有价证券)权利归属和变动的判断，尤其应当遵守《物权法》所确定的基本准则，在此基础上对相关问题做出正确的理论解释和规则设计。
此外，货币在物权标的中的特殊地位及其所有权之享有和让与的特别规则，可以为证券交易或者其他投资活动所涉及的客户保证金等款项的所有权归属及其返还请求权之优先性的法律机理，做出清晰的说明:货币为一般等价物，不具有一般商品的使用价值和交换价值，通常也不具有物质上的可识别性，故与物权的一般标的不同，对货币的支配权(所有权)只能依赖于对货币之物质形态上的占有而成立。因此，无论基于何种原因，当事人一旦丧失对货币的占有，则当然丧失其对货币的所有权，涉及客户保证金等款项的所谓“返还”，其请求权标的只能是同等数额的货币而非“原物”。所以，证券交易所的客户就其客户保证金享有的优先请求权及其相应的保护性规则，其所建立的基础非为客户对其保证金享有的所有权，而仅仅是依照法律政策而强制设定的一种债权优先权。
(二) 担保关系中投资者权利的“物”化:《物权法》的直接适用效力之二
物权标的范围的扩张，是近代以后物权法发展的重要特征。典型的物权，其标的应为有体物，即占据一定空间且得为人力所控制利用的物质资料。但现代物权法上，物权的标的不仅扩张于有体物之外的具有排它支配性的电、热、声、光等自然力，而且随着土地利用方式的发展，还扩张于土地之上或之下的“空间”。[4]为此，我国《物权法》第2条第2款规定:“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”而权利作为物权标的，主要适用于担保物权领域:在能够采用法定方法予以物权公示的条件之下，各种能够流通并具有交换价值的财产权利均有可能被视为“物”而得以成为抵押权或者质权的标的(如以建设用地使用权为标的的抵押权，以知识产权、应收账款之债权为标的的质权等)。在此，由于财产资本化而形成的各种投资者权利，也被充分地“物”化而成为最具发展潜力的融资担保物，其中包括股权以及基金份额等。[5]而《物权法》有关权利质权的规定，直接适用于以各种投资者权利为质押物的担保物权关系。
(三) 投资者权益的归属与变动规则:《物权法》的准用效力之三
关键词：财产权，民法典总则，无形财产，人身权
引 言
自法典化运动以来，权利是民法无可争辩的核心概念。没有这个概念，将会引起很多困难，对此人们的意见是一致的。[①]在以形式理性和体系建构为特征的近现代民法中，民事权利和法律行为成为民法最基本的工具，若缺少其中之一，传统民法体系便很难建立。事实上，各国民法典无不以权利为线索来进行体系建构，自罗马法以来的物权和债权二分法在近现代各国的民法典中发挥了中枢作用，这种权利立法结构至今仍牢如磬石。在权利思维模式下，民事法律关系的兴变无疑也是以权利的扩展为标志的，如随着社会的发展，诸如知识产权和人格权等权利的出现，使民法的触觉进一步深入现实生活，此一现象仍日益激增。在此过程中，关于民事权利的分析和描述成为人们了解和研究新的民法领域的钥匙。但由于权利是法律的创造物，因此在法律上必须对权利作出详细的规定，以获得正当的定证法基础。其原因在于，“虽然人们存在着实定法之外的权利，亦即这些权利并不取决于人类的规范活动，但是权利的具体内容却总是由实定法确定的。”[②] 然而，令人费解的是，在采传统潘德克顿式立法模式国家的民法总则中，仅在权利的行使和保护的相关规定中涉及到权利，除此之外，我们很难在民法典总则中找到关于民事权利的一般界定，至于有关权利的形态和权利冲突解决的相关规定更是付之阙如。[③]通行的做法是，民法总则不规定各种具体的民事权利，而是将其放入各编中予以规定（如物权法规定物权关系，债权法规定债权关系等）。这样的立法编排模式导致大量新型民事权利缺少与民法典连接的纽带，不得不以单行法的形式游荡在民法典周围。单行法与民法典之间、民法和商法之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带，物权和债权的顽固性挡住了其他民事权利进入民法典的路径。
上述现象使人们产生了疑惑，民法总则为何对权利的规定力尽微薄？民事权利在技术上的整合是否可行，其限度在哪里？关于我国未来民法典的结构，目前学界已有充分的讨论。权利体系问题与日前流行的人法与物法的争论、以及民法和商法合一原则如何体现等重大理论问题密切相关。基于此，作者拟对传统民法总则和权利体系进行一番审视和检讨，试提出在我国未来民法典中设立财产权总则编的建议，并阐述其理由和基本构想，以供同仁商榷。
一、 权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释
（一）民法总则中权利一般规定的缺失及其后果
民法总则立法模式肇始于德国的撒克逊民法典，是近代潘德克顿法学的产物。[④]总体来说，民法总则是法学家们基于概念法学的需要，为了得到普遍的、基本的原则和规则，利用非常抽象的推理方法得到的结果。相应地，民法典在结构上遵从先一般后特殊的原则，形成了总则、编、章、节的层次结构，从概念法学“提取公因式”这一特点出发，民法总则必然是概念层次结构的最终一环。依据这种逻辑体系，民法总则包含的是被提取和抽象的一般内容，并且体现为可适用于各编的规则。基于德国民法总则的“优越性”，其后许多国家的民事立法借鉴了这一立法模式，如日本、俄罗斯等国家都相继采纳。我国目前正在进行的民法典草案起草中，也是以德国民法典为蓝本进行设计的，所涉及的问题也主要围绕德国民法典的相关内容而展开。
尽管如此，民法总则设定的价值还是一直为学者所怀疑。[⑤]在此我们不从法律技术和法律适用上去探讨，仅从内容上进行剖析。基于法律调整的是现实生活关系，民法总则的统领性也应着眼于法律关系，亦即真正的总则是对法律关系的各项要素进行最大限度的抽象，从而获得普适效果。只有这样，当新的民事关系出现以后，通过民法总则就能顺利地进入民法典的调整领域。事实上，从德国民法典的总则编进行分析，它大致也是以法律关系为线索设计的，如法律关系的主体、内容、客体和变动等几个必备要素，在总则中体现为人、物和法律行为制度，只是法律关系中最重要的民事权利制度却付之阙如，其他各国的民法总则亦然。仅此一条，民法总则的统领性便令人怀疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具体制度，并非“提取公因式”的产物，很难说有足够的统领性，只有法律行为制度当之无愧地成为总则的内容，而成为民法总则的核心制度。[⑥]
权利内容的缺失影响了整个民法体系的统一性和完整性，具体而言，表现在以下几个方面：
1、民法各编与总则多有脱节。民法典主要是以权利为线索展开的，在此基础上形成物法、债法和人身法等。但我们却无法在总则里找到物权、债权和人身权对应的权利抽象物，总则与各部分之间没有真切的联系，使人产生民法总则仅为规定民事权利以外的法律规则这一感觉。
2、新型民事权利和民事关系很难通过总则进入民法典的领域。如知识产权制度、商事财产权制度只能在民法典之外以单行法的形式游弋；同样，人格权制度的安排之所以争论激烈，很大程度上就是因为总则对此没有留下空间。在此前提下，甚至知识产权法和商法为民法的特别法这一说法都缺少有力的实体法依据。
3、没有民事权利的抽象，财产关系法和人身关系法在民法典里无法整合。值得注意的是，总则的绝大多数内容并不适用于人格权法、家庭法和继承法等人身关系法，我们只能从民法总则中嗅到浓厚的财产法的味道。因此，民法总则是否涵盖了人身关系，值得探讨。在体系上欲解决此一问题，必须在财产法和人身法上进行区分。
4、民法典对于财产权定位的缺失，使学界在新型财产权利的理解和设计上，往往陷入新型权利是“物权”抑或“债权”这一思维惯性的泥淖。以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯作法，权利的“性质之争”一直是中外法典化国家的通病。
上述四个方面的困境足以使我们对民法总则的内容产生困惑。民法是否存在一个真正完整的、逻辑意义上的总则？就目前各国民法典现状来看，不采总则的占多数，包括修改过的荷兰民法典和意大利民法典也未采总则模式。有学者认为，民法总则并不是真正意义上的总则，分则中的许多内容并没有能在总则中得到体现。反之，总则的内容也不能一以贯之地适用于分则。[⑦]如就人法而言，我们并不能从其中获得一种适用于所有民事关系的人的形象，传统民法的人的形象的设计是否完全适用于亲属法、人格权法甚至商法，存有疑问。如德国学者（Diter Medicus）梅迪库斯认为：“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。毋宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[⑧]就物的规定而言，不难发现，“物”仅是民事法律关系客体的一部分，只是物权的客体，不能充当整个民事关系的客体。事实上，单独就“物”作为客体进行规定在价值上、技术上也是值得推敲的，因为在法律上对物的规定与对物的归属的界定是同步的，与法律权利和义务相脱离谈客体并没有实际意义，民法总则中有关“物”的规定实际上全然属于物权法的范畴。至于民法总则的其他部分也或多或少地存在这种情况，这容易使人产生民法总则是融合抽象制度和具体制度的大杂烩这一感觉。另外，民事权利内容的缺失，使民法里常有的民事权利的界限、民事权利冲突的解决这些重要问题就缺少一个基本规则，而在民事权利日益受到限制以及权利冲突日益频繁的今天，这一点尤为重要。应该认为，在民法总则中“法律行为”制度是最有价值的部分，人们对民法总则的肯定和溢美之辞也主要集中于此。
（二）传统民法总则权利制度缺失的解释
对于传统民法总则的全面评价可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事关系内容的缺失对总则的统领性构成了根本冲击，民法总则在结构体系上并不全然是运用“几何学方法”采取“提取公因式”途径而得出的产物，其中多为相对独立的民法制度规范，与其后各编中的具体法律规范之间并无统领和指导的关系。下面我们尝试找出传统民法总则结构形成的历史因素。
从今天的观点来看，当时德国人基于潘德克顿法学方法，对罗马法进行创制的途径和目标是建立彻底的、以形式逻辑为基础的民法典。在此前提下，真正理想的结果是，民法典为运用法律逻辑对生活事实进行完全加工和制作的产物，历史上基于生活事实而逐步发育的传统法律体系将被摒弃。相应地，民法总则将成为人的总则、权利总则、行为总则、民事责任总则和人身关系总则的汇聚，民法具体制度则为人法、权利法、行为法、责任法和人身法等，这些内容对于有机的生活关系具有相当的普适意义。但可以发现，立法者并没有采取这一理想的模式，而仅是对传统民法体系进行适当的逻辑改造，即在保留物法和债法完整性的前提下，民法总则只是容纳了物法和债法以外的其他规范。也就是说，除了法律行为制度外，德国民法上的人法、、物、时效等制度都主要是沿袭了传统民法，只是以一般性规范的外在形式包容于总则之中。由于物法和债法则被相对完整地保留下来，因此总则并不能直接对其有所指涉。
考察原因，不能忽视历史传统因素。首先从德国民法典制订时的情形看，自古罗马法至法国民法典，民法所调整的核心内容是一致的，即民法是以民事权利为中心的法律，民法典必须以权利为线索来构建，关于这一点理论上几乎没有争议。基于罗马法的核心制度表现为相对完整的物权和债权制度，并已成为一个理所当然的制度预设，德国立法者似乎很难拆解这一坚固的规范群体，无法对于物权和债权既定体系进行有效的抽象和改造，也无法在总则中进行规范。也就是说，无论设立总则与否，物权和债权仍是民法典体系的主干，总则是不能对此有所关涉的。因此，民法总则能够包容的只能是游离在物法和债法之外的人法和行为法等制度了。
以法国民法典为参照进行分析也可获得有益的结论。回顾德国历史上有名的法典化大争论可知，以蒂堡为代表的法学家曾一度想制订与法国民法典相似的法典，只是萨维尼以立法技术不足为由阻挡了这一进程，萨维尼所说的立法技术其实就是概念体系，他并不完全反对制订法典，只是认为缺乏严密的概念体系，法典不可能建立。因此，他回到古罗马法，竭力找出适用于所有社会关系的概念体系，后经学者如温德夏特等的发展，形成了概念法学。在此基础上，后来的立法参与者开始尝试以概念工具对古罗马法和法国民法典予以改造。但显然，前面述及的彻底的逻辑改造模式也许超出了德国学者的心理承受力，因为他们的概念源自罗马法，所以自然不能背叛罗马法的基本体系，不然自已所运用的概念的正当性将受到质疑。因而立法者在技术上适时地采取了第二种策略，即以概念法学为工具，对法国民法典进行了一番体系化和概念化的改造。但同时一个结构性的矛盾开始显现：依潘德克顿理论体系，最终必然要有一个总则处于金字塔的顶端，以统领民法典其余各编，而依传统罗马法体系，物法和债法这一权利体系已经固定，学者对权利的抽象和物权、债权一般规则的创设受到极大限制。最终立法者通过将人法、物、行为、和时效等内容纳入民法总则，完成了潘德克顿学派的使命。[⑨]
从理论基础看，罗马法固有的人法和物法结构也给德国民法典打上了烙印，这在民法总则规制的“人—物—行为”结构上表现得至为明显。在罗马法中，人法和物法是民法的主干，但罗马人并不是从权利角度去理解财产，而是从物的角度来拓展，这从罗马人将用益物权和债权都看作无形物这一规定上可见一斑。法国民法典仍沿袭了这一观念，整个民法典也可描述为“人—财产”这一结构，其中财产仍是从物的角度去定义的，如债权、用益物权和其他财产权仍被定位为“无形物”。可见，物不仅充当了客体，在近代民法上对物的界定也一直充当着“权利界定”的角色。[⑩]德国民法典也不例外，尽管在理论上意识到民事权利与物是不同的概念，在总则第90条对物的界定中，将“物”限定为“有体物”，意识到了权利与物的区别，但罗马法“人—物”结构仍未有突破，只不过在此基础上创设了行为制度，而将法律关系意义上的权利和财产一定程度上仍置之度外。
综上所述，民法总则中权利制度的缺失是具有其历史原因的。自罗马法以来关于财产的“物化思维模式”已根深蒂固，犹如顽固的堡垒，即使潘德克顿学说也无法拆解。与此相对应，物与财产的血缘联系阻碍了无形财产的扩展，限制了民法科学权利体系的建立，也一定程度上忽略了生动、灵活的以行为为纽带的生活关系世界。
二、设置民法财产权总则的基本理由
权利制度的缺失对我国目前民法典的体系设计提出了挑战。但可否在立法技术上对所有民事权利作一有价值的抽象，将之归于总则，以达到体系的统一？答案是否定的。民事权利本来就是法律关系类型化的产物，种类繁复，相互之间形态迥异（如物权、债权、人格权、身份权、无形财产权等），很难找到相通点。也就是说，权利本来就是关系概念，是法律关系的本体和实质，对权利的描述无异于揭示整个市民成员的生活。如基于权利形态的不同，民法自罗马法以来发育出了泾渭分明的物法和债法；基于授予权利的社会关系基础的不同，民法又形成了世人公认的财产法和人身法的分野；基于财产权配置和交易的市场化程度的不同，民法又形成了普通民法和作为特别民法的商法的格局。上述权利关系复杂的程度与民事关系的复杂程度是一致的，在民法总则中任何欲对权利进行本质的抽象无异于仅给民事权利下一定义，操作上的困难和抽象结果的价值不言自明。在这一问题上，总则和权利法律关系出现了两难：如果制定一些非常一般的规则，那么一般规则的普适性必然受到限制，总则对具体关系的指导作用就很难实现，反之，如果对相对具体的关系进行次一级的较高程度的抽象，那么总则又会有许多例外。人们也许从权利一般制度的困境中，可以最好地理解民法总则是否真正能够胜任统领民法的任务。[11]
这样一来，《德国民法典》总则中民事权利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通过一般权利规范的界定来统领所有民事关系并不是理想选择。但这并不意味着，对于权利关系的整合是不必要的，如果置当代民事权利的扩展于不顾，民法典不仅自身无法完整调整各类民事关系，而且是否可以统领特别法也令人怀疑。应当明确的是，在一般性和特殊性之间，并非只是两者选其一，非此即彼，在法典万能主义和几何学公式式的方法被打破以后，民事权利的适度整合是民法典在当代的发展要求，这种适度整合是法律碎裂化和法典功能保持两者之间的缓冲地带。关于适度整合对于未来民法典的重大意义在此不谈，但对于法典中的权利关系问题，我们认为，设立财产权总则是适度整合的可行方案，对于民法典的体系化和发挥民法典制度的最大功能具有重要意义。下面拟从两个方面提示财产权总则设立的必要性。
我们所称的财产权总则主要是基于下列参照系，而构成财产权总则设计的基本理由。
（一）财产关系与人身关系的结构性分野
目前，关于民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说。但是迄今为止，在民法典结构上，却很少看出这种区分的份量。物权制度和债权制度成为民法象征性的核心内容，而人身法却大多蜷缩在民法典的最后部分或人法的云隙之间，甚至有时立法上将家庭法和亲属法的相关部分单行立法，不纳入民法典。即便如此，这种分离的立法模式并没能使人怀疑民法典的完整性。但是学者却不能想象，如果现代民法缺乏法人制度、物权制度或者债的制度，民法典将会出现何种状况。这似乎揭示出，自德国民法典以来，传统民法的人法、物法和债法，具有内生的同质性，是在同一语境下对同一类社会现象的概括，从而形成一套稳固的、以逻辑为纽带的规范群。[12]显然，这种规范群体现的是一种财产逻辑关系，而非人身逻辑关系。可以认为，构成民法主体结构的概念体系，在近代实际上是以财产法为核心建立起来的，相反，概念法学所创立的概念系统对人身关系并没有引起相同的重视。然而在学说上，学者却大多倾向于将财产法的一套概念体系同样用来套用于人身关系，以致显得疑虑重重。简言之，在社会关系多层化、复杂化的今天，能够构成“民法”这一词的特殊内涵仍是以财产法规则系统为标志的，如果缺少财产法上的人、行为和权利这一套话语系统，当代民法便会被彻底解构。
值得注意的是，对罗马法的直接继承和借鉴，之中贯彻了近代市民社会所要求的人格平等、意思自治的基本原则，但在人身关系上则仍保留了大量的封建主义的等级性人格制度和家庭制度。直到上个世纪二战以后，随着世界人权运动的兴起，各国才逐步进行了人身法的改革。由此可见，民法上的人格一律平等原则实际上是对财产关系主体的抽象，这在各国民法典中是一致的，而在人身关系主体地位的规定上却存在着相当多的差异，这是因为人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关，它不是单纯由经济因素决定的。所以在德国民法典中，几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则，家庭法只得退居到一种独立地位。应该说，财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。基于此，财产权和人身权应是民事权利系统最基本的分类，对于财产法和人身法在体系上应有一个明确的区分，并在民法典上直接体现出来。但实际上，立法者可能基于人人平等这一原则，忽视了此两部分的人格基础和运行逻辑互为不同这一事实，所以没有加以深究。另外，由于民法在其漫长的发展过程中，家庭法一直是民法的基本组成部分，所以在设计近代民法结构体系时，各国民法典并没有刻意将其与财产法严格分开。
从权利体系而言，财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为，亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性，而是法律后果层面上的相似性。[13]换句话说，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下，财产权与人身权具有诸多本质差异：就权利形态而言，财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式，而人身权主要表现为一种人身利益的认定，这种认定不是以物质载体为基础的；财产权对所有主体是同等的，而人身权则主要因人而异；财产权可以转让，而人身权具有专属性。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系，这种体系的各项制度是同质的，并在整体上与人身法相区别。所以，在设计民法典体系时，应首先正视这一事实，在体系设计上应有崭新的思路。
（二）民商合一的体现：财产法体系的整合
近代以来，民法和商法关系之微妙，难以言说。虽然理论和立法上有两种主张，即民商合一和民商分立，但两者均缺乏实质意义上的说服力。就民商合一而言，倡导者虽然能列举出数条切当理由，但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通，在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。比如，证券和票据的规则在民法制度上就无从归宿；又比如，关于股权的性质，在民法上也是无法推断。如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。在此情形下，民商合一只能成为一种理论和名义上的解说。就民商分立而言，倡导者也很难抽象出商法独立于民法的基本理论体系。虽然各国商法学者不乏努力草拟商法总则者，但都收效甚微。细言之，一则是由于商法本身是由相互不大关联的、独立的法律所构成，本来就不易从规则上找出共同的总则；二则是由于商人和商行为的本质界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行为假定之上。至于其他如商业登记和商业帐簿的规定，似乎又是操作规程，不构成总则的本质内容。因此，民商分立之说也是一个理论和名义上的解说。
我们认为，民法和商法的称谓从规则而言，也不外是调整现实生活中各类社会关系的法律规范的总称，在以形式理性为基本特征的法典立法上，两者的合一或分立，均离不开法律的规则基础。不可否认，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在现当代社会，在财产占有和运行这一领域内，两者日趋统一。但在规则上如何使民法和商法融为一体，对大陆法系国家而言，仍是一个难以解决的问题。在倡导法典全面性的近现代法国、德国和日本，在民法典之外，仍就保持着商法典这一事实就是例证。[14]
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