时间：2023-07-19 09:28:51
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇期货交易的法律特征，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
期货交易的法律性质问题是期货交易首先需要解决的问题。对这个问题有两种主张，第一种观点认为期货交易属于传统的货物买卖合同关系的范畴，虽然它带有某些特殊性；另一种观点则认为期货交易显著区别于传统的货物买卖，已不能归入货物买卖关系的范畴。我们倾向于后一种观点。从期货交易与传统货物买卖的如下比较即可看出，用普遍性与特殊性来比喻传统的货物买卖与期货交易的关系已经很不恰当了。
第一，目的不同。传统的货物买卖是以获得合同的标的为交易的目的。而在期货交易中虽然买进合约的投资者如在合约到期时不能平仓，要收取合约所代表的货物、卖出合约的交易者如在合约到期前不能平仓，要承担交付货物的义务，虽然期货交易中也有实物交割现象的存在，但这种现象是很少出现的，一般来说只有2－3％左右的合约需要通过实际交割货物来完成交易。在期货交易中，由于合约频繁的倒手，货物流转额经常呈天文数字，大大超过了现货市场的流通数量，从传统货物买卖的角度来考察期货交易是无法理解这一现象的。期货交易的目的视交易者的不同可分为两类：投机和套期保值。套期保值是一部分商品生产者、销售者从事期货交易的目的。他们通过在期货市场上取得一个与现货市场相反的买卖地位的，来防止因市场价格变化而造成的损失。他们避免风险的方法也一般不是在期货市场上交割实物，而是在合约到期前将其对冲掉，以期货、现货市场盈方的相互弥补避免价格风险。另一部分投机者就更不会进行实物交割了，他们交易的目的在于从买卖合约的差价中获利。大量投机者的参与对于期货市场来说至关重要，投机者的加入使期货交易的风险得以有人承担，并增加了市场的交易量，增强了市场的活力。大量投机者的存在也是期货交易与传统货物买卖的区别之一。
第二，合同成立方式不同。传统货物买卖都是由买方、卖方直接磋商，对合同条款达成一致后成交。要约、承诺是合同成立的必要阶段。但如果把这种交易方式搬入期货交易，交易双方的行为却恰恰构成对交易规则的违反。期货交易中，买卖双方并不见面，他们都通过在场内的经纪人交易。买（卖）方并不知道也不关心卖（买）方是谁，他的信誉如何，商品质量怎样，而这些在传统货物买卖中都是确定买卖是否成交的关键因素。在传统货物买卖关系中，交易价格由双方协商确定；而期货交易的价格是经过充分竞争之后达成的竞争性价格，所有的交易都必须由场内经纪人在交易所内通过公开喊价等方式，经过公开竞争后达成。一对一的交易为法律所禁止。正由于这种交易方式，才在一定程度上避免了传统交易方式中买卖方之间欺诈、胁迫、乘人之危的弊端，有助于期货交易价格发现功能的实现。
第三，交易的场所不同。法律对传统货物买卖达成协议的场所并无限制，而期货交易则必须在期货交易所内完成。场外交易为法律所禁止。
第四，合同标的物不同。传统货物交易的商品不一定都适于期货交易，而期货商品也不一定能进行现货交易。一般地，期货商品应当具备如下一些特点：（1）商品的质量、等级、规格容易划分确定；（2）期货商品必须是交易量大而价格容易波动的商品；（3）期货商品必须是拥有众多买者和卖者的商品；（4）期货商品必须是能贮藏相当长一段时期适于运输的商品。并且，自本世纪70年代起，期货开始兴起并迅速发展，汇率、利率、股价指数等都成为期货交易的对象，甚至出现了期权交易即期货合约选择权交易，这些交易方式在传统货物买卖中都是不可能进行交易的。
第五，合同标准化程度不同。传统货物交易，合同条款都是由买卖双方协商确定，而期货合约是标准化合约，交易的商品的质量、数量、交割时间、交割地点都是确定的，唯一变动的是价格。合约的标准化是期货交易区别于传统货物交易的一个重要特征。标准合约的出现，简化了交易手续，减少了交易成本，在一定程度上防止了交易双方因合同条款理解的不同而发生的争议和纠纷，更重要的是，标准合约为期货交易中大量的投机活动提供了便利条件，对期货交易的发展具有重要意义。
相比之下，期货交易与证券交易有更多的相似之处。例如，二者都是在特定的场所-交易所内进行交易；交易所都采用会员制；在交易中，有部分的投资者，更有大量的投机者的存在；投机是两者发展共同的促进因素；金融期货的出现更反映出期货、金融两大行业的共通之处和融合趋势。
世界大多数国家，包括我国，都把证券交易定性为一种具有自身特殊性的独立的交易，并不试图把它归于某个传统法律关系的范畴，体现在立法上也一般是由专门法规加以调整。我们认为如同证券交易一样，期货交易是一种独特的交易方式，期货交易关系是一种区别于传统货物买卖关系的独立的关系，应当由专门的法律加以调整。
二、期货交易主要当事人
1.期货交易所
期货交易所，就其作用而言系专门供期货交易者买卖期货合约的场所，就其法律性质而言系非盈利性会员制法人组织。
期货交易所是期货交易的专门场所不仅意味着给交易者提供了交易的“地方”，而且包括（1）期货交易所制定本交易所的交易规则和其它规章制度，报国家期货管理部门批准后，对交易者具有约束力。所有交易行为必须按交易规则规范地进行。（2）期货交易所制定本交易所的标准合约，有利于减少交易者因对期货合约本身理解不同而引起的纠纷。（3）为交易所会员提供合约履行及财物方面的担保。凡在交易所内签定、买卖的期货合约只要符合交易所的有关规定即可获得此种担保。在交易所内达成的交易，如果买卖一方违约，有交易所替代违约方履行合约责任，相应地，交易所向违约方主张有关权利，并通过强行平仓、动用结算保证金、担保基金等措施防止事态进一步恶化、扩展。因此，交易者不必担心由于对方违约而受到难以弥补的损失。（4）交易所设立仲裁机构，对会员以及会员与客户之间的争议做出裁决，该裁决一般为终局裁决。（5）期货交易所公布即时行情，根据场内成交情况编制包括期货商品的成交量、最高价和最低价、开盘价和收盘价、结算价等交易信息的日报表、周报表、月报表和年报表，使场内、场外交易者能了解有关信息，使交易价格具有公开性，有利于期货交易价格发现功能的实现。
期货交易所一般是会员制的股份有限公司，其注册资本划分为均等份额，由会员认购。交易所是非营利性法人组织，主要是从事期货交易的人士基于共同的利益和需要，自愿组织起来的。交易所为维持期货交易顺利进行而提供的交易场所和各种设施以及雇佣工作人员等方面的所有开支，主要来源于交易所会员交纳的会费和向交易者收取的手续费，而不是盈利。期货交易所除为实现其职能而从事必要的业务活动外，不得从事其他业务活动。
期货交易所由会员自愿组成，会员认购交易所股份，因此应当由会员管理和经营交易所。全体会员组成的会员大会是期货交易所的权力机构，决定交易所的重大方针及事项。在会员大会下，是负责贯彻执行会员大会所制定的各项方针的理事会，理事会是会员大会的执行机构。理事会之下设有各种会员委员会，以保证和协助理事会有效地履行其职责。交易所的日常行政事务由总裁、副总裁负责处理，另外，为监督理事、总裁、副总裁遵守法律、行政法规和交易所章程、业务规则的情况，检查理事会、总裁执行会员大会、理事会决议的情况、检查期货交易所的财务情况之目的，交易所还设有监事会。完善的组织机构是期货交易所正常运行的重要保障。期货交易所虽然是会员为共同利益、目的而自愿设立的非营利性法人组织，但各国法律都对期货交易所的设立规定了较为严格的条件，包括实质性条件和程序性条件。一般来说，期货交易所应具备下列条件方可设立：（1）设立地应具有较好的流通、通讯、金融条件，即有设立期货交易所的必要和可能；（2）注册资本符合法律规定，一般大大高于普通法人组织的注册资本；（3）有一定数量的具有法人资格的机构作为发起人；（4）有与其交易规模相适应的场地、设施和通讯设备；（5）有健全的章程和业务规则。并且，国家的期货交易主管部门对期货交易所的设立加以监督，要求其提交设立申请书、章程、业务规则、验资证明等文件，对符合法律规定的方予批准。
关键词： 期货；；行纪
一、期货经纪商的法律内涵
期货经纪商是各国期货法规范的重点之一。各国期货立法对“期货经纪商”的规定因政治经济环境的不同而各异。美国的期货经纪商包括期货佣金商（FuturesCommissionMerchant，简称FCM）和场内经纪人（FloorBrokers，简称FB）。《美国期货交易法》第2条a（定义）（12）款规定：“期货佣金商是指根据合同市场规则招揽或收受商品的期货买卖订单；根据该招揽和收受的订单，接受作为交易或合同的或由于交易和合同所需的保证金、担保和保证的资金、证券或财产（或能替代资金、证券和财产的信誉）的个人、社团、合伙企业、公司或信托行。”依此规定，美国期货佣金商的特征是：（1）承接期货交易订单；（2）接受作为担保的现金或其他资产。同时，《美国期货交易法》第2条a（8）款还规定：“场内经纪人，是指在同行人能面议的交易池、交易厅、交易站或在合同市场提供的地方或其周围，依据合同市场的规则为其他人买卖期货合同的人”。场内经纪人有两种：一种是会员期货经纪商的职员；另一种是享有期货交易所会员资格的个人，他不受雇于任何组织而独立营业。由此可见，当美国的场内经纪人是独立的个人时，他实际上就是期货经纪商。因此，美国的期货经纪商既有法人期货经纪商，也有个人期货经纪商。
《新加坡期货交易所法》则将期货经纪商称为期货经纪人，该法的第2条规定：“期货经纪人（FuturesBrokers）：指委托或，从事征购或接受任何交易所或期货市场的期货合同买卖订单的人，接受金钱、有价证券或财产（或为替代它给予信贷）以为由订单产生的或可能产生的交易或合同作保证或担保。”该法关于期货经纪商的规定与美国期货交易法的规定有着相似之处。但根据该法第12条（3）（a）款规定：期货经纪人执照只能授予股份公司，即只授予法人，自然人不能成为期货经纪商。
我国《期货交易管理暂行条例》第24条规定：“期货经纪公司接受客户的委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。”由此可见，我国期货经纪商具有如下特点：（1）必须是公司法人，自然人不能成为期货经纪商；（2）以自己的名义为客户进行期货交易；（3）交易结果由客户承担。
我国台湾《国外期货交易法》第4条规定，期货经纪商是指“受期货交易人委托向境外期货交易所为期货交易的行纪或居间者。”由此可见，台湾的期货经纪商具有如下特点：（1）必须是受期货交易人的委托；（2）必须向境外期货交易所为期货交易，这是因为台湾岛内尚未成立期货交易所；（3）必须是从事行纪或居间活动。
综上所述，可见期货经纪商具有如下特征：（1）期货经纪商须依法设立；（2）期货经纪商须以自己的名义为委托人从事期货交易；（3）期货经纪商必须在期货交易所内从事期货交易。这里的期货交易所是境内期货交易所，也有的是境外期货交易所；（4）期货经纪商是企业（公司）法人，也有的是个人。
二、英美法系与大陆法系的期货经纪商法律性质比较分析
关于期货经纪商的性质在国外，也有不同规定，而不同规定源于两大法系制度的差异。英美法系制度构筑于“等同说”的基础上，即将通过他人所为的行为视为自己所为的行为[1].英美法系关心的并非人究竟以的身份还是以本人的名义与第三人为民事法律行为这一表面形式，它所关心的是最终由谁来承担人与第三人所为民事法律行为之后果这一实质内容。从第三人的角度看，英美法系的有三种：（1）人在交易中既公开本人的存在，又公开其姓名的显名；（2）人在交易中公开本人的存在，但不公开其姓名的隐名；（3）不公开本人身份的，人在交易中不公开本人的存在，以自己名义为民事法律行为。因此，英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人本人名义代被人为法律行为，不论其法律行为效果直接归属被人，还是间接归属被人，均为。故英美法系国家的居间人、行纪人都具有人地位。
而大陆法系的制度则构筑于“区别论”的基础上，即严格区分委任与授权[2].委任是指本人与人之间的合同，调整本人与人之间的关系。授权则指人代表本人与第三人为法律行为之权利，调整本人和人与第三人之间的外部关系。本人对人在其授权范围内所为民事法律行为的后果负责。因此人以本人的名义为民事法律行为是大大陆法系制度的本质特征。此种与英美法系的显名相类似。故大陆法系国家，采用狭义概念。其所称仅指人以被人的名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人。如，《日本民法典》第99、100条规定：“人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。”，“人未明示为本人而进行的意思表示，视为为自己所为。”我国《民法通则》承袭大陆法系传统，采用狭义说。至于英美法系的后两种，大陆法系则设行纪制度调整，如《德国民法典》第383条规定：“行纪商是指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人。”《日本商法》第551条规定：“所称行纪人，指以自己的名义为他人出卖或买入物品为业的人。”
比较两大法系制度可知，英美法系制度包括直接和间接。而大陆法系制度规定的只有直接，又称显名，而不包括间接，对此，大陆法系设行纪制度调整。而行纪制度具有与制度不同的特点[3]：（1）行为名义不同。行纪是行纪人以自己名义，在委托人指示的权限范围内，从事活动。的受托人是以委托人的名义，从事民事活动。（2）行纪人与人的身份不同。行纪人为特定行为能力的经济组织。如，证券公司，均须具有特定商号身份。人为一般民事主体，无须特定身份。（3）行纪行为系有偿法律行为，行纪人为委托人经办行纪业务，需收取一定佣金或报酬。可有偿，也可无偿。（4）行纪行为的法律范围不同。行纪人基于法律授权或者限制，从事法律允许经营的业务。如，德国法的行纪限于为商品或有价证券的买卖行为。范围无具体法律限制。（5）行纪与的法律行为结果，转移给委托人的方式不同。行纪人为委托人利益为法律行为，其行为结果直接归属于行纪人，间接归属于委托人。人的行为结果直接归属于本人。此为行纪与的根本区别。
据此推论，期货经纪商接受投资者委托，以其名义入市交易，在英美法系国家，其法律性质是商，而在大陆法系国家，其法律性质则是行纪商。
三、我国期货经纪商的法律性质分析
“经纪”一词，在我国现有法律、法规中尚找不出一个明确的定义。关于期货经纪商的法律性质，我国期货界、法学界因受英美国家的影响，普遍认为是关系。江平著《西方国家民商法概要》中认为：“经纪商与顾客之间的法律关系是人和委托人的关系。”[4]我国期货界、政府的政策、行政法规中大多采用说，如“经纪公司就是指专门从事接受非期货交易所会员（客户）的委托进行期货交易并收取佣金的居间公司。……经纪公司……通过它的经纪活动广大客户参加期货交易。”[5]“经纪公司就是专门非交易所会员进行期货交易并收取佣金的公司。”[6]“经纪行是买卖双方的机构。”[7]《上海期货市场管理规定》第31条规定：“会员可以从事期货交易业务。”第38条规定：“非会员的期货经纪机构……办妥有关手续后方可从事期货交易业务。”第35条规定：“期货经纪机构是以营利为目的，接受客户的委托，从事期货交易业务的企业法人。”《广东联交所交易规则》第49条规定：“交易是指会员单位经证监会和交易所的批准，受理其他单位（客户）的委托并指派其出市代表在场内进行交易的行为。”《郑州商品交易所交易交易规则》第7章7.1规定：“经纪业务是交易所会员在交易所指定的交易场所为客户交易活动。”《上海金属交易所管理规定》《苏州商品交易所交易规则》等均采用了说。《期货经纪公司登记管理暂行办法》和《国债期货交易管理暂行办法》未对期货经纪商的性质予以规定。
我国的期货经纪商的法律性质是否为商？我国《期货交易管理暂行条例》第22条规定：“设立期货经纪公司，必须经中国证监会批准，取得中国证监会颁发的期货经纪业务许可证，并在国家工商行政管理局登记注册。”第24条规定：“期货经纪公司接受客户的委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。”从以上规定可见：（1）我国期货经纪公司的设立，需中国证监会批准，其身份为特定行为能力的经济组织。（2）期货经纪公司代客交易的事务属特定事务，仅限于买卖期货的活动，不包括事实行为。（3）经纪公司是以自己的名义而不是以客户的名义代为交易的，在期货交易所记录中反映出的买者和卖者，是经纪公司而不是客户，交易所和第三人并不知道客户的姓名或名称。（4）经纪公司代客交易的法律后果首先是由经纪公司承担，然后经纪公司再按与客户订立的“委托买卖协议书”的规定转移给客户，第三人不得以任何理由向客户主张权利。（5）经纪公司代客交易，收取佣金，不存在无偿的情况。从以上分析可以看出，我国期货经纪商不符合的一般条件，因而其法律性质不是。可是如果我们将其法律特征与行纪相比较，就可以发现期货经纪商与行纪十分相似。另外，《中华人民共和国合同法》第414条也规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”据此，在我国期货立法中应将期货经纪商的法律性质定性为行纪，而非。
将我国期货经纪商定性为行纪的重要意义在于：一是期货交易委托人只能与期货经纪商发生直接关系，不涉及该交易之对方（第三人），即使发生交易纠纷或交易事故，其本人无权超越期货经纪商，直接向第三人求偿，也即纠纷发生时，本人不能将第三人列为被告；反之亦然。二是在期货交易中，被委托人低于委托人指定的价格卖出或高于指定的价格买入时，如果将期货经纪商定性为行纪人，则“行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。”[8]如果将期货经纪商定性为人，如发生上述情况，按我国《民法通则》规定，这属于超越权的无效，委托人可以向被委托人请求赔偿损失。同一事实因行纪制度与制度的不同，则会产生不同法律效果。
四、我国期货经纪商的法律规制
国内关于期货经纪商，因政出多门，导致称谓不一、定义各异。1993年4月，国家工商行政管理局（1993）第11号令《期货经纪公司登记管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称期货经纪公司，是指依照国家法律、法规及本办法设定的接受客户委托，用自己的名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司。除已经取得期货交易所会员资格的公司，可以依照本办法的规定申请兼营期货经纪业务外，其他公司一律不得兼营期货经纪业务”。由此规定可见，期货经纪公司的特点是：（1）依法设立。该《办法》对期货经纪公司的设立采准则制，即期货经纪公司只要符合该《办法》第3条关于期货经纪公司应当具备的基本条件，即可设立期货经纪公司；（2）接受客户的委托，用自己的名义进行期货买卖并收取佣金；（3）期货经纪商为公司法人。1993年6月，国家外汇管理局下发的《外汇期货业务管理试行办法》第3条规定：“办理外汇期货交易的机构必须是经国家外汇管理局核准的具有经营代客外汇买卖业务的金融机构，或由金融机构合资设立的外汇期货经纪公司。”由此规定可见，外汇期货经纪商的特点是：（1）依法设立。该《办法》对外汇期货经纪商的设立采许可制，核准机关为国家外汇管理局；（2）代客经营外汇期货买卖业务；（3）外汇期货经纪公司必须为金融机构或与金融机构合资设立。1994年4月河南省人大常委会通过《河南省期货市场管理条例（试行）》第37条规定：“期货经纪机构是指依法成立的期货经纪公司及经过批准可以从事期货经纪业务的会员。”由此规定可见，期货经纪商的特点是：（1）期货经纪商的成立须依法设立；（2）期货经纪商可以是期货经纪公司（该《条例》对此类期货经纪商的设立采准则制，也可以是能从事期货经纪业务的交易所会员（该《条例》对此类期货经纪商的设立采许可制）。1994年12月上海市人民政府的《上海市期货市场管理规定》第35条规定：“期货经纪机构是以营利为目的，接受客户的委托，从事期货交易业务的企业法人。”该《规定》的期货经纪商具有以下特点：（1）期货经纪商是企业法人，其设立采准则制；（2）期货经纪商是以营利为目的；（3）期货经纪商是从事客户委托的期货交易业务。1995年2月，中国证监会和财政部联合《国债期货交易管理暂行办法》第12条规定：“国债期货经纪机构是指经中国证监会批准的，主要接受客户委托进行国债期货交易并提供相关服务的期货经纪公司和有证券经营权的金融机构。未经中国证券监督管理委员会批准，任何机构不得从事国债期货经纪业务。”该《办法》的期货经纪商具有以下特点：（1）国债期货经纪商须由中国证券监督管理委员会批准，由此可见，该《办法》对国债期货经纪商的设立采许可制；（2）期货经纪商的主要业务是接受客户委托进行国债期货交易，并提供与期货交易相关的服务；（3）国债期货经纪商可以是期货经纪公司，也可以是有证券经营权的金融机构。
由上述我国几个规范性文件对期货经纪商的规定可以看出，他们对期货经纪商的规定不仅定义各异而且存在相互矛盾的问题。如国家工商行政管理局的《期货经纪公司管理暂行办法》中明确规定：“除已取得期货交易所会员资格的公司可以依照本办法的规定申请兼营期货经纪业务外，其他公司一律不得兼营期货经纪业务。”但是国家外汇管理局下达的《外汇期货管理试行办法》第2条规定：“外汇期货交易作为一项外汇金融业务，只能由经中国人民银行批准设立、经国家外汇管理局核准可以经营代客外汇买卖业务的金融机构或经批准由金融机构合资设立的外汇期货公司才可申请开办该项业务，其他机构一律不得办理。”该规定在这一点上很明确，那就是经营代客外汇买卖业务的金融机构不需是会员，只要依法被核准，也可以兼营外汇期货业务。又如，《国债期货管理暂行办法》第12条规定（见上）中我们也可以看出，有证券经营权的金融机构，只要经中国证监会批准，不必是期货交易所会员，也可以兼营期货业务。因此，在我国的期货立法过程中，应重视对期货经纪商的法律规制。
首先，关于期货经纪商的名称，依我国《合同法》的规定，应为行纪商，立法时应称为“期货行纪公司”。称“期货经纪公司”、“期货经纪机构”、“期货经营机构”既无法律依据，又不能完全反映期货行纪商的性质。另外，期货行纪商的名称中，应冠有“行纪”字样，以示区别期货交易的其他机构。如以前成立的“中国期货有限公司”、“广东万通期货公司”、“上海润丰商品期货有限公司”等，其实都是期货行纪公司，但因未冠“行纪”字样，实难辩出它是期货行纪公司。
其次，关于期货行纪商的设立，应统一采用许可制，即期货行纪公司的设立，必须由期货监管机构审查批准，其他任何机构不得批准设立期货行纪公司。不宜因期货品种的不同而采用不同的设立体制。
第三，关于我国兼营期货行纪商。我国兼营期货行纪商包括如下几类：（1）既从事期货自营业务又从事受托业务的期货行纪公司；（2）取得期货交易所会员资格的生产、加工和贸易公司，依法取得兼营期货行纪业务后，也属于兼营期货经纪商的范围；（3）有证券经营权的金融机构，经批准，既可以从事（国债）期货交易，又可以从事证券交易。今后的立法是否肯定这种现状，目前存在不同的观点。对第一类既从事期货自营业务又从事受托业务的期货行纪公司，有观点认为，“不应允许期货经纪商从事自营业务。”[9]但笔者认为，以前我国期货行纪商从事自营业务出现的弊端，主要是因为法规不健全、管理不规范造成的。只要我们在今后的立法中，健全法规，规范管理，如实行自营帐户与客户帐户分设制度，是能够有效的解决好这些问题的。因此，没有必要严禁期货行纪公司从事自营业务。对于第二类和第三类兼营期货行纪商，存在两种不同观点：一种观点认为，对此两类期货行纪商应控制在现有的规模内，且通过更高的条件方式，逐步将其淘汰；另一种观点认为，没有理由，也没有必要淘汰此两类期货行纪商，因为从国际上看，很多期货行纪商都属于这一类，它们运作良好、管理规范。而且从中国的现实情况来看，限制这些期货行纪商，将使交易量萎缩。笔者认为，对后两类期货行纪商应具体分析。主营现货商品的生产、加工、贸易业务的公司依法取得期货交易所的会员资格后，可以依法继续让其兼营期货行纪业务，这样规定，既有利于生产商、加工商、贸易商利用期货市场套期保值，又可避免交易量的萎缩。而对金融机构兼营期货行纪业务，特别是有证券经营权的金融机构兼营期货行纪业务的情形，以前考虑到监管的难度，予以禁止。但从长远看，特别是美国在1999年11月4日通过《金融服务现代化法案》（FinancialServiceModernizationActof1999），取消《格拉斯-斯蒂格尔法》（Glass-SteagallAct），意味着世界金融业将迈向一个混业经营的新时代，我国已成为WTO的一员，金融业即将与国际接轨，禁止金融机构兼营期货行纪业务决非良策。
五、结论与讨论
期货行纪商制度对于期货市场的重要性不言而喻，中国期货行纪商制度是在借鉴和移植西方发达国家的经验基础上建立起来的。但是，根据制度经济学的观点，即制度创新是由正式规则、非正式约束和实施机制共同决定的。我们可以在很短时间通过学习西方创立崭新的法律制度，但这并不意味着我们已成功实现了制度的创新。事实上，我国期货行纪商赖以存在的经济基础远未达到西方发达国家的程度，要建立和完善中国期货行纪商制度，还需要我们付出长期和艰辛的努力。在司法实践中，期货行经商与投资人之间的纠纷，是适用我国《民法通则》关于的法律规定，还是适用《合同法》关于行纪的法律规定，仍存在歧议，值得学界作进一步研究。
参考文献：
[1、2] 施米托夫著。国际贸易比较研究[J].载于《国际贸易法文选》[M]（中国大百科全书出版社，1993年12月第1版）。第371，381页。
[3] 杨志华。证券法律制度研究[M].中国政法大学出版社，1995年1月第1版。第186页。
[4] 江平著。西方国家民商法概要[M].法律出版社。第222页。
[5] 田源等主编。期货交易全书[M].中国大百科全书出版社，1993年第1版。第26页。
[6] 张帮辉主编。期货交易大辞典[M].中国物价出版社，1994年第1版。第72页。
[7] 陈勋山等主编。期货交易、组织、操作、技巧[M].化学工业出版社，1993年第1版，第12页。
[8] 《中华人民共和国合同法》第418条。
[关键词]：期货交易 ；期货合同 ；客体 ；对冲平仓
一、既有理论的困惑
一位美国经济学家曾说 ，期货市场 ，对于那些很少研究它的经济学家来说 ，是一个
反常的东西 ；对于研究它稍多一些的经济学家来说 ，是一个落伍的东西 ；对于研究它最多的经济学家来说 ，是一个讨厌的东西。法学研究者在研究期货市场和期货交易1 时 ，可能会有同样的感觉。
关于期货交易的概念 ，从经济学、社会学和法学等不同的角度 ，有不同的定义和理解。仅从法学角度来看 ，在笔者查阅的国内外有关期货的法律文献中 ，学者认识也不尽相同。归纳起来 ，主要有三种观点 ，即买卖期货说、买卖期货合约说和折衷说。
（一）买卖期货说
买卖期货说认为 ，期货交易是交易者在期货交易所内通过订立标准化期货合约进行商品期货买卖的行为。期货合约是高度标准化的远期双务合同 ，合同的标的是给付行为 ，标的物是实物与金钱。交易各方竞价的行为可以看作是要约与承诺的过程 （即便是电子交易也如此 ） ，而对价格条款的确定 ，相当于期货交易者就整个期货合同达成双方一致的意思表示。期货结算机构是期货交易的保证人 ，它为合同双方的债务提供担保。
〔1〕 （P5— 8）我国的《期货交易法》草案第二稿采纳了这一观点1 .经济学史告诉我们 ，期货交易作为一种现代高级交易方式 ，是由商品即期和远期交易发展而来的。经济学理论认为 ，在不确定性普遍存在的经济生活中 ，风险是与收益相伴的“敌人”。当现货市场日趋成熟和发达的时候 ，交易者们为了寻求预期价格 ，回避市场风险 ，期货交易便应运而生 ，从而期货市场成为并行于现货市场的一种市场组织形式。
有了期货交易市场 ，生产者或投资者就可以专心致力于自己擅长的业务领域 ，而将不可预见、自己不欲承担的风险通过一定的市场价格转移给风险专家。这些投资者或生产者就是期货交易的套期保值者 ，而风险专家则是以承担风险为趣的投机获利者。真正意义上的期货市场 ，无论是商品期货 ，抑或是金融期货 ，都必须以现货市场为基础 ，否则 ，期货交易就会沦变为符号交易 ，期货市场将成为投机充斥的赌博性市场 ，期货市场的经济功能 （发现价格、套期保值、投机获利 ）将无法实现 ，从而失去其存在的经济价值和社会价值 2 .买卖期货说把期货交易的客体界定为“商品期货”，反映出了期货交易与传统商品交易的历史渊源和内在联系 ，有效地把握住了期货交易的经济本质 ，应当说较为妥当。但此说也面临不少问题 ：首先 ，在中外期货交易实务中 ，实物交割量仅占交易总量的 1— 5%左右 ，且交易保证金也只有合约面值的 3— 1 0 %.如期货合约都实际履行 ，其交割量和价款将大大超出期货交易者所有。由此推断 ，绝大多数期货合约是自始客观履行不能的。其次 ，从交易者的主观目的来看 ，交易双方进行“买空卖空”操作 ，并非想真正进行商品买卖 ，他们对实物交收通常也没有兴趣和能力 ，而是希望通过价格波动带来的基差来转嫁价格风险或获取风险收益 ，从而达到套期保值或投机获利的目的。再者 ，在期货交易中 ，交易者基本都是通过对冲平仓行为来终止其权利义务 ，从而结束交易的。
关于对冲平仓的法律性质 ，买卖期货说未能给出令人满意的解释。最后 ，对于传统上的实物商品期货交易来说 ，期货作为一种 （即便是未来才有的 ）实物商品 ，比较容易理解 ；
可是 ，对于股指期货、利率期货、汇率期货等交易来说 ，并无实物商品存在 ，那么期货又在何处呢 ？如何进行买卖和交付呢 ？
买卖期货说的理论缺陷为买卖期货合约说的盛行提供了空间。
（二 ）买卖期货合约说
买卖期货合约说则认为 ，期货交易就是在专门的场所对期货合约的竞价买卖。期货合约是期货交易行为所针对的对象 ，是期货交易的客体 ，也是期货的外在表现形式。
〔2〕 （P3 ）期货交易的典型特征是合同权利义务的概括转让 ，即对冲平仓行为。这种转让“由于是期货合同任何一方当事人的权利义务的概括转让 ，所以通俗地说成买卖合同”。
〔3〕 （P52 ）这一学说在我国甚为流行 ，成为当今学界通说。我国新近颁布的《期货交易管理暂行条例》采纳的就是这种观点 1 ，我国台湾的期货交易立法对此观点也给予了支持 2 .此说把着眼点放在期货合约上 ，具有一定的启发性。的确 ，从外观看 ，期货交易的过程就是期货合约被不同的交易者买来买去一样。被买卖的期货合约代表着一种权利或机会 ，使得每个持有期货合约的人都有可能利用所持的期货合约实现套期保值或投机获利的主观目的。正是在此意义上 ，买卖期货合约说认为 ，期货交易的客体实质就是期货合约 ，期货交易就是买卖期货合约的交易。
作为一种法律的解释 ，买卖期货合约说中的“买卖”实际是指合同权利义务的概括转让。依此 ，对冲平仓就可用合同权利义务的概括转让来作法律定性。由于把期货合约作为一个完整独立的客体 ，而实物交割、交易目的和期货交易商品等具体问题均被囊括于合约内容之中 ，这样 ，我们看到的最小单位就是一个个被“买卖”的期货合约 ，故而避免了在期货等具体概念上的讨论不清。虽然这样的处理摆脱了买卖期货说的困境 ，但不免又陷入新的泥沼 ：
其一 ，按照传统民法理论 ，作为双务合同 ，合同一方当事人权利义务的概括转让应征得合同相对人的同意 ，这在我国《合同法》中已有明确的规定3 .可在期货交易中 ，似乎完全忽略了合同相对人的存在 ，合同的移转只是合同一方当事人与第三人之间的事情 ，而无需征求合同相对人的同意。那么 ，这种未经合同相对方同意的转让 ，不就使得每一笔期货交易都成了无效的民事行为了吗 ？这样 ，有序和安全的期货交易又何从谈起 ？也许可以解释说 ，根据期货交易的规则 ，可以推定合同一方当然同意另一方的转让行为。我们姑且承认这种推定。退一步来看 ，权利义务的转让方与受让方 （第三人 ）是否有转让和受让的意思表示或合意呢 ？
在实际交易中 ，交易者进行对冲平仓操作时 ，都是旨在订立一份与自己已有仓位方向相反 （原为卖出 ，现为买入 ；原为买入 ，现为卖出 ）的合约 ，交易者 （转让方与受让方 ）具有订立 （与转让方已有仓位方向相反的 ）合约的意思表示 （这在双方要约与承诺过程中得到了完全的体现 ） ，而并无概括转让债权债务的意思表示或合意 （这在具体交易中无任何体现 ）。因此 ，既然权利义务转让方与受让方并无转让和受领转让的意思表示 ，那么转让自然无从谈起 ，更不用考虑合同相对人是否同意了。如果我们无视交易者 （转让方与受让方 ）要约与承诺的意思表示过程 ，仍固执地推定双方当然具有概括转让债权债务的合意 ，这样的理论未免与实际行为偏差太远 ，从而缺乏客观性和操作性 ，难以应用到实践中去。可见 ，“期货合约移转”的观点忽视了交易者的意思表示行为 ，歪曲了实际的交易过程 ，与现实生活不符。因此 ，这种观点难为佳选。
其二 ，移转期货合同的前提是拥有期货合同。溯其本源 ，我们就会发现一个逻辑问题 ：第一张被移转的期货合同是从何处移转而来 ？买卖期货合约说对此难以解释。第一笔交易当然无从转让或继受。对此 ，有学者解释说 ，“尽管任何品种的期货交易都有第一笔 ，但更多的却是这第一笔之后的第二笔、第三笔 ，以致千万笔。正是这第一笔之后的所有交易 ，才是期货交易性质的最主要方面 ，从科学研究的需要出发 ，可以将其省略 ，视为所有交易都是合同权利义务的概括转让。”〔3〕 （P50 ）笔者认为 ，这种观点的产生是因为对期货交易缺乏深入了解 ，并受了期货业和经济界人士非法律话语的影响所致 1 .实际上 ，在期货交易中 ，交易者进行的每一笔交易都是一个开仓的行为。这种开仓可能与已有仓位方向相同 ，也可能相反。如果方向相同 ，则持仓量增加 ；如果方向相反 ，则可能发生对冲平仓的效果 ，使持仓量减少。因此 ，若按买卖期货合约说的解释进行推演 ，则每一笔交易都因是开仓交易而被省略不计 ，那还留下什么供我们进行“科学研究”？另外 ，这种“忽视”本身也是缺乏理论依据的 ，极易导致法律的真空和混乱。
（三 ）折衷说
折衷说为弥补以上两说的缺陷 ，采取了灵活的态度。传统拆衷说认为 ，第一张被转移的期货合同是合同双方买卖期货商品的合同 ，买卖双方拥有的是一种将来债权和债务。
此合同之后的所有对冲平仓操作 ，均可看作是此合同权利义务的概括转让。
〔4〕 （P56— 57）也就是说 ，期货交易的过程是成为新的买卖期货合同和此合同权利义务的概括转让 ，当转让结果最终出现合同主体合为一人时 ，便发生债的混同 ，从而导致合同法律关系的终结 ，完成整个交易流转过程 ；如果转让结果并未导致合同主体归于一人 ，则将来债权和债务的条件得以成就 ，于是产生实物交割的现实债权债务的生效。
可以看见 ，传统折衷说实质是对买卖期货合约说的修正。它虽然为“第一张”期货合同找到了出处 ，但因其基本点立足于买卖期货合约说 ，故而仍需作概括转让意思表示的当然性推定 ，背离了实际的意思表示行为 ，因此依然存在理论脱离实际的问题。并且 ，依此说 ，期货交易既是买卖期货商品 ，又是买卖期货合约 ，这样 ，期货交易的概念和性质就变得复杂且模糊 ，从而易导致理论上的矛盾 ，不利于立法及司法实务。
于是 ，有学者提出了新的折衷说。新说认为 ：期货交易并非是某一类型的标准化的购销合同 ，并非只是一个层次上的合意 ，并非是一始贯终的。期货交易不必非“买卖商品”便“买卖合约”，而是交易者在期货交易所内通过公开竞价达成的合同 ，该合同的标的是交易者同结算所达成中介合同的行为 ，中介合同确立了交易者在未来以标准合约为范式而成立买卖合同的缔约权利和缔约义务。〔4〕 （P56— 57）
照此观点 ，期货合同的标的是交易双方各自同结算所成立中介合同的行为 ，那么 ，作为一种双务合同 ，交易双方的权利义务关系如何通过“成立中介合同的行为”相联系和表述 ？期货合同的哪一条款蕴涵有成立“中介合同”的意思表示 ，所谓的“中介合同”又在何处 ？期货合同与交割时成立的买卖合同在形式和内容上有何区别 ？“买卖合同”在交割时成立是否违背了现有合同法的规定 ？有何法理依据 ？此观点带有相当程度的臆想成分 ，歪曲了现实法律生活过程。
此说基于结算所处于交易“中介人”的位置 ，提出“中介合同”的观点。而事实上 ，结算所履行的是交易服务和交易管理职能 ，其职能存在的基础是期货交易所的委托授权 1 .因此 ，结算所的职权来自期货交易所 ，在交易中享有的是“权力”和“责任”，而非作为“中介人”因“中介合同”而具有的“权利”和“义务”。这正是结算所在其会员保证金不足时可以进行强制平仓的原因 ，也正是此说观点错误的根源所在。
买卖期货说与买卖期货合约说是关于期货交易两种不同的学说 ，一说的缺陷恰是另一说的长处 ，两说之间具有不可调和的矛盾。折衷说则忽视了这一点 ，试图从两说的结合中找出正确的答案。但事与愿违 ，已有的折衷说观点不仅表述复杂 ，而且偏离实际 ，缺乏说服力 ，因而成为学界少数说。
二、期货交易的客体探究
以上各说关于期货交易法律概念的根本分歧点在于对期货交易客体的认识不同。期货交易的客体到底是期货 ，还是期货合约 ？或两者都是 ？或两者都不是 ？
在民法理论中 ，民事法律关系均指向一定的对象 ，民事法律关系主体以此对象为媒介 ，以权利义务为内容而紧密相连。这个对象 ，一般被称为民事法律关系的客体或标的。
在债法和合同法的理论上 ，客体、标的、内容、目的都被用来指称合同债权债务所指向的对象。德国学者往往采用“内容”一词 ，但其汉语意义过于宽广 ，可被理解为权利义务的一切作用 ，因此难以准确表达所指向的对象 ；日本学者通常使用“目的”一词 ，这更易被理解为一种心理状态或行为动机 ，从而缺乏客观性2 .客体和标的在合同债权债务中 ，并无实质区别 ，可以混用。依此理解 ，期货交易的客体 ，也可称之为期货交易的标的 ，是指期货交易主体权利义务所指向的对象。
买卖期货合约说认为期货交易的客体是期货合约 ，折衷说认为期货交易的客体既是期货又是期货合约 ，或者既不是期货也不是期货合约。这两种学说存在的问题 ，上文已作阐述 ，也有少数学者认为 ，期货交易的客体是保证金。显而易见 ，保证金是为交易安全所设定的一种履行担保 ，而非期货交易双方权利义务所指向的对象 ，因此不能作为期货交易的客体看待。
买卖期货说认为期货 （或期货商品 ）是期货交易的客体 ，同时也是期货合同 （合约 ）的标的物。
随着社会的发展 ，民事法律关系的客体呈现出多元化的趋势。目前 ，学界流行的观点有 ：（1 ）客体是物 ； （2 ）客体是物和行为 ； （3 ）客体是体现一定物质利益的行为 ；
（4）客体是物、行为、智力成果和与人身不可分离的物质利益。〔5〕 （P1 1 6）从实证角度出发 ，民事法律关系都是基于能够满足主体利益需要的一定对象-物质财富、精神财富和其他社会财富而产生的。〔6〕 （P88）因此 ，这些对象 ，包括物、行为、知识产品和人身利益等 ，均可作为民事法律关系的客体。
期货当然不是行为、知识产品或人身利益。那么 ，它就只能是物 ，并以此形式成为期货交易的客体。接踵而来的问题是 ：对于实物商品期货交易来说 ，期货是某种 （即便是未来才有的 ）实物商品 ，这种说法比较容易理解 ；但对于股指、利率和汇率等期货交易来说 ，并无实物商品存在 ，那期货 （物 ）又在何处呢 ？如何进行买卖和交付呢 ？
的确 ，股票指数、汇率和利率等都是无法交付的东西。因此 ，在期货交易中只能以现金作为结算手段。但这并不妨碍我们认为股票指数、汇率和利率都属于期货 ，或属于物。为说明此问题 ，有必要对“物”的概念稍作阐述。自德国民法典以来 ，大陆法系国家在民法上一般都将物限于有体物。在物之上 ，设定了各种各样的权利。对于有体物 ，倘若其上之权利无实现之可能 （如对太阳、月亮的所有权 ） ，亦不能成为法律上之物。随着知识产权等的出现 ，使得传统理论对“物”的概念发生了动摇 ，无体物也成为法律上认可的一种物。
事实上 ，无体物在罗马法中即得到了认可。盖尤斯认为 ，有体物是具有实体存在 ，可以由触觉而认知的物体。无体物则指没有实体存在 ，仅由人们拟制的物 ，即权利 ，如债权、用益权、地役权等。〔7〕 （P2 81 ）为什么无体物也能成为法律上的物 ？这是因为 ，物可以进行法律上的拟制 ，而物上之权利恰是法律拟制的结果。换句话说 ，我们完全可以将一些看不到、摸不着、甚至不存在的东西拟制为法律上的物 ，只要在这些物上设定的权利是实在的、现实的、能给权利人带来切实利益的。事实上 ，民法理论和实践普遍认为 ，“物的价值来源于我们能够对物做些什么”〔8〕 （P8） ，人们关注的是物上的权利和由此享受到的切实利益 ，而非物本身。有些权利和利益的实现需要我们占有物本身 ，而有些则不然。也正缘于此 ，法律上允许权利同事实上的占有相分离。
于此 ，我们就可以理解为什么现实世界中存在的物 （日月星辰、原子电子等 ） ，法律上却不予认可。这正是因为这些物在现有的条件下还不能为人力所支配 ，设于其上的权利和利益是虚幻的、不可实现的。相反 ，尽管有些物是虚的 （如知识成果 ） ，但只要其权利和利益是实在的 ，法律就会给予认可。由此 ，我们可以概括地总结出 ：物可以是实在的 ，也可以是虚拟的 ，但物上的权利和利益必须是实在的。
作为期货合同的标的物 ，期货可以是实物 （小麦、大豆、铜等 ） ，也可以是拟制物（股指、利率、汇率等 ）。这种拟制物不能被感官觉察到 ，只能通过思维去想象。就像具体物一样能够在人们之间转让 ，经常被买进和卖出。〔8〕 （P5）当然 ，对于拟制物 ，无法完成现实的交付。因此 ，实践中采取了货币交割作为替代或补偿。从经济学角度看 ，这些拟制物代表的权利和利益不外乎是货币价值 ，用货币交割正是这一价值的直接体现和实现。
由以上分析 ，我们认为 ，期货是一种法律上实在的或拟制的物 ，理论上它可以充当期货交易的客体 ，同样也可作为期货合同的标的物。
三、对冲平仓的法律性质
把期货交易看作期货交易的客体 ，我们就自然站在了买卖期货说的立场上。可是 ，对于买卖期货说遇到的种种问题 ，我们又作何解答呢 ？
一、外汇保证金产品的法律属性
为达到法制统一化的要求，对外汇保证金产品进行立法之前，首要的问题是界定外汇保证金产品与证券、期货、外汇的异同，辨析外汇保证金的法律属性。外汇保证金交易属于外汇交易，外汇交易主要采用两种方式，即交易所方式和OTC(Over－the－CounterMarket，场外交易市场，又称柜台交易市场)方式，外汇保证金交易属于后者。OTC没有固定的场所，没有规定的成员资格，没有严格可控的规则制度，没有规定的交易产品和限制，主要是交易对手通过私下协商进行的一对一的交易。场外交易主要在金融业，特别是银行等金融机构十分发达的国家。《我国证券法》调整的客体为:在我国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易;政府债券、证券投资基金份额的上市交易。外汇保证金既不属于股票或债券，也不属于证券投资基金，因而不属于我国法律项下的证券范畴。2007年公布的《期货交易管理条例》已经将适用范围从原来的《期货交易管理暂行条例》确定的商品期货交易，扩大到商品、金融期货和期权合约交易。所谓期货，就是指由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。而外汇保证金交易属于现货外汇交易，其虽按一定的杠杆倍数将实际交易额在原基础上放大几十倍甚至上百倍，但因其以24小时频繁波动的外汇现汇行情为依据，不符合期货的特点。《外汇管理条例》中所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产:(一)外币现钞，包括纸币、铸币;(二)外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等;(三)外币有价证券，包括债券、股票等;(四)特别提款权;(五)其他外汇资产。而作为OTC交易中的一种，外汇保证金交易也被称作虚盘交易，即指个人在交纳一定的保证金后进行的交易金额可放大若干倍的外汇(或外币)间的交易，其杠杆效应与现汇交易之间有着显著的区别。我国银行曾提供的实盘外汇交易，实际上是中国所独有的一种封闭型外汇交易。无论从哪个角度而言，外汇保证金产品都不属于外汇的法律范畴。如上所述，外汇保证金产品与我国现有法律规范所明确的证券、期货、外汇没有交集，因而无法适用《证券法》、《期货交易管理条例》及《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》等期货法律法规及司法解释，亦难以适用外汇法律法规。法律制度的缺失及实务界对外汇保证金法律属性认知的匮乏，致使投资者司法救济相当艰难。《商品交易法》(CommodityExchangeAct，以下简称CEA)①奠定了美国金融衍生品场内交易的监管基础，2000年《商品期货现代化法案》则是美国金融衍生品场外交易的重要里程碑。审判实践显示出商品期货交易委员会(CommodityFuturesTradingCommission，以下简称CFTC)的权力只限于期货领域，对于现汇交易缺乏相应的法律权限。2008年《再授权法案》首次赋予了美国商品期货交易委员会CFTC针对外汇交易商制定监管规则的权力。由此，所有外汇交易商必须在CFTC和美国国家期货协会(USNationalFuturesAssociation，期货行业自律组织，以下简称NFA)注册为期货佣金商(Fu-turesCommissionMerchant，以下简称FCM)，并接受上述机构的日常监管，在期限内不符合资格或没有被核准的外汇业者将被勒令停止营业。这两部法案的出台，赋予了外汇保证金产品“类期货”的法律性质，可以成为我国学者研究的蓝本。
二、风险隔离机制
金融衍生品的高风险性众所周知，②外汇保证金交易随着互联网的发展打破了地域的局限，在线外汇交易行业发展至今，金融欺诈和交易商破产的事情屡有发生。有外汇研究专家将外汇保证金交易的潜在风险概括为:资金安全、市场风险、高杠杆风险、网络交易风险、信用风险和破产风险。③就法律层面而言，风险隔离机制主要应考虑资金安全和破产风险。
(一)资金安全
美国对外汇保证金交易过程中的客户资金安全设定了较为严格的监管法规，《商品交易法》要求经纪商与银行签署合作协议，建立开展国际外汇保证金交易业务的信誉账户;并要求经纪商与保险公司签署合作协议，由保险公司承担因协议银行破产所导致客户账户的风险。CFTC和NFA要求从事期货交易的FCM将客户保证金与自有资金的账户分开，为客户保证金设立专用的隔离账户(SegregatedAccount)，并将一定比例的自有资金作为准备金存入客户的隔离账户。④但对于从事OTC外汇现货交易的经纪商而言，NFA并没有要求其为客户建立隔离账户，实际上外汇保证金交易经纪商也极少为客户设立隔离账户。因而，外汇保证金交易中客户资金存在较大安全隐患。外汇保证金交易经纪商与保险公司之间签署的合作协议也并未使客户资金获得外部信用增强，美国某些外汇经纪商宣称在其公司开户的客户的资金受到联邦存款保险公司(FederalDepositInsur-anceCorporation，以下简称FDlC)或证券投资者保护公司(SecuritiesInvestorProtectionCorporation，以下简称SlPC)的保护，实际上只是一种宣传手段。FDIC的主要职能是存款保险，在银行破产的情况下为储户提供一定额度的补偿，而在外汇经纪商破产的情况下，未存入隔离账户的客户资金得不到保护;SIPC则保护的对象是证券投资者，并不包括外汇保证金交易。经纪商的信用风险进一步扩大了客户账户的资金风险。我国《期货交易管理条例》规定，期货交易应当严格执行保证金制度。期货交易所向会员、期货公司、客户收取的保证金，不得低于国务院期货监督管理机构、期货交易所规定的标准，并应当与自有资金分开，专户存放。期货交易所向会员收取的保证金，属于会员所有，除用于会员的交易结算外，严禁挪作他用。期货公司应当为每一个客户单独开立专门账户、设置交易编码，不得混码交易。期货公司经营期货经纪业务又同时经营其他期货业务的，应当严格执行业务分离和资金分离制度，不得混合操作。⑤外汇保证金交易相关条款的设计可借鉴期货交易较完善的资金风险隔离机制。
(二)破产风险
美国外汇零售交易风风火火十余年，已经有数百家提供外汇零售交易的经纪商倒闭，甚至包括声名显赫的上市公司瑞富集团。⑥2009年5月，被誉为“外汇皇冠”的瑞士外汇交易商CrownForex被宣告破产再次引起OTC领域的波澜。2008年美国《再授权法案》通过后，CFTC和NFA也将经纪商破产风险防范作为外汇保证金政策研究的重中之重。《美国统一商法典》规定了完善的担保制度，⑦极大地扩大了担保权人对担保物的物上追索权。⑧不仅如此，美国破产法确立了安全港规则，⑨规定了六种受保护的交易，即商品合约、远期合约、证券合约、回购协议、金融互换协议与净额结算主协议。瑏瑠受保护主体是商品经纪人、远期合约商、证券经纪人、金融机构、金融参与人、证券结算机构或净额结算主协议参与人之一。瑏瑡商品期货合约或期权合约、股票合约、与外汇相关的场内交易的任何期权，都属于在“安全港”中受保护的交易。但是，OTC交易的经纪商不属于安全港规则保护的主体，其场外交易的特征也使其不属于受保护的交易范围。而且不管是否设立了担保，美国破产法授予股票客户或商品客户拥有清算理赔的优先权。但是，由于外汇保证金产品既不属于股票也不属于商品，所以交易客户只能以普通无担保债权人的资格进入破产清算程序，而且不享有优先权，所以当经纪商破产时，客户保全其全部资金的可能性基本为零。美国国家期货协会明确表示，外汇保证金交易没有结算机构的担保，客户用于买卖外汇的入金不受任何监管机构保护，在破产时不被优先考虑。我国《破产法》将金融合约等同于一般合约进行处理，没有建立有关金融合约的安全港规则。金融衍生交易的实践水平与研究水平低下，更不可能在《破产法》中提及OTC交易客户的优先地位。在法律制度的设计中，必须考虑破产风险的防范和金融秩序与安全。
一、我国国债期货市场试点阶段的首次创新
当代金融创新理论起源于本世纪50年代末、60年代初，经过70年代的发展，至80年代形成，进入90年代仍方兴未艾。我国学者通常理解：金融创新是指金融内部通过各种要素的重新组合和创造性变革所创造或引进的新事物。按照这一观点，我国国债期货交易试点就是金融体制改革过程中金融期货市场的第一次创新。
我国国债期货最早萌芽于1992年12月28日，由上海证券交易所首次设计试行推出12个品种的期货和约，到1995年5月暂停国债期货交易的二年半的时间里，国债期货得到了不正常的过速发展。1994年下半年以后，开办国债期货业务的交易场所遍及全国，期货经纪公司遍地开花，成交量成倍放大，投机风气日盛，违规事件层出不穷，暴露出的问题愈来愈多。尽管“327”事件后，管理层严格规范了国债期货市场的运作行为，补充完善了相关制度，加大了管理力度，但市场的先天不足和过度弥漫的投机气氛再次导致1995年5月的“319”违规事件发生。国家证监会最终在1995年5月18日明令暂停国债期货交易试点。
国债期货市场在两年半的试点过程中给我国的社会经济生活带来了巨大的危害，这已违背了金融创新的基本动因：规避和防范金融风险。尽管我国国债期货交易市场在试点阶段投机性较强，违规事件对金融体系也有一定的负面影响，但是其意义和作用还是客观存在，不可抹杀的。这些包括：1、唤醒了广大投资者的国债投资意识，促进了国债现货及回购市场的发展，尤其是促进了中长期品种国债现货的活跃，同时也有力地促进了国债的发行。2、对证券市场千百万的投资者进行了期货启蒙教育，培育了一大批期货专业人才，有力地提高了从业人员和投资者素质。3、期货价格发现和套期保值功能逐步得到发挥，促使投资者深入考虑期货和现货的关系，更准确地把握国债市场价格，也有相当一部分机构投资者从中进行套期保值，有效地减少了经营风险。
二、我国国债期货市场暂停阶段的酝酿创新
我国国债期货市场作为一个新兴市场，当时宏观和微观经济环境都不利于国债期货市场的创新试点，严重的通货膨胀致使保值贴补率逐步攀高，国债期货市场制度和监管不规范，市场参与者由于缺乏风险约束机制而频频蓄意违规，这些都给我国国债期货市场的创新带来了恶劣影响。但是，国债期货市场的创新挫折并不能说明我国不再需要国债期货市场，只有认真分析我国国债期货交易试点的得失成败，总结经验教训并加以妥善解决，才能在条件具备之后在规范的基础上重新起步，恢复国债期货交易市场。当时不利于国债期货创新的主要因素有：
1、国债现货市场的状况对期货市场的制约。国债期货市场是以现货市场为基础而发展起来的一种派生市场形式，只有当现货市场有了充分发展，才能具有坚实的运行基础。市场国债存量狭小，流通性不高，缺乏足够的流通规模，发行利率远未市场化，是当时国债现货市场的主要状况。国债发行规模有其自身的决定因素，不会为促进期货市场而本末倒置地增发国债。1981年至1994年我国累计发债3377亿元，1994年底国债余额为1926.4亿元,“327”事件的当天（1995年2月23日）上海证券交易所国债期货成交8539亿元，是国债未清偿余额的五倍。可见，在当时原有国债规模下，国债期货交易中多次出现多逼空的现象是不可避免的。
2、国债期货市场法规不健全，缺乏有效监管使国债期货市场问题叠出。完善的法规可以使市场参与主体的交易行为从始至终纳入由制度所确立的行为规则和运作规则的有效约束，使其守法经营，监管则按照法律和制度对市场参与主体的市场行为进行纠偏。但是当时《证券法》、《国债法》还在草拟之中，交收制度、保证金制度、逐日盯市制度、限额持仓和大户报告制度、涨停板制度都存在很多不完善之处。在交易监管中也未能得到严格执行。在我国市场经济制度还未完全建立，市场运作的法律基础还不完善以及市场运行规则还存在不少空挡的情况下，期货市场的制度滞后和监管不力，极易诱发期货市场各种不正常的投机行为，甚至导致部分投机者铤而走险。
3、持续较高的通货膨胀下的保值贴补政策给国债期货市场带来了很大冲击。我国国债期货市场试点期间正值一轮通货膨胀的上升期，居高不下的通货膨胀和保值贴补正是造成我国国债期货市场投资过度和连续出现恶性违规事件的诱因。由于从1993年开始的市场物价大幅上涨，国家再次宣布从1993年7月起对居民储蓄存款实行保值，财政部宣布国债也同时实行保值。从1994年一直延续到1995年关闭前的国债期货市场实际上是在炒作保值贴补率。保值贴补率如何计算，具体信息披露不规范，政策不明朗等因素给市场带来很大的不确定性，对保值贴补率的不同预测和一些朦胧因素给国债期货市场带来了巨大的冲击，要稳定地发展国债期货市场是非常困难的。
我国国债期货市场的试点虽然被停止，但是因为金融创新是由经济发展对金融体系的内在需求所引发的，所以国债期货市场的创新处于抑制状态，不会被停止。我国期货市场在十年多的试点工作当中，经过了1994年的治理整顿和1998年的结构调整，全国的期货交易所由14家撤并为上海期货交易所、郑州商品交易所和大连商品交易所3家，期货经纪机构由近1000家调整为175家左右。1999年，国务院颁布了《期货交易管理暂行条例》，中国证监会了交易所、经纪公司、从业人员等管理办法，3家期货交易所按照《条例》和4个规范性文件的要求，重新修订了交易所章程、交易规则及实施细则，形成了比较健全的统一的法律制度，期货市场依法运行的法制环境初步确立。这些规范措施为国债期货市场的恢复孕育了条件。
三、我国国债期货市场恢复阶段的发展创新
国际经验表明，一个成熟的国债期货市场至少应具备以下特征：1、具有与期货市场相配套的发达的健全的现货市场。2、市场能充分发挥套期保值和价格发现的功能。3、已形成统
一、规范的管理软环境。4、具备发达、高效的交易、结算硬件系统。5、拥有相当数量、高素质的投资和从业人员。当前我国国债现货市场的发展规模已经足以支撑国债期货交易,规避利率的风险要求发展国债期货交易,目前的监管体系也足以保证国债期货交易正常进行。按照这些特征标准，我国国债期货市场基本具备了恢复开放的条件，并且需要通过金融创新来进一步完善。
1、国债现货市场的发展为国债期货市场的恢复打下了良好基础。国债期货的发展必须以现货市场发展为基础。我国就国债发行规模而言，自1981年我国恢复发行国债以来，到1994年国债发行规模突破1000亿大关之后，中国国债发行规模几乎是每年上一个台阶，呈现出明显的跳跃性发展态势。2003年年内国债发行规模达到6000亿元，截止到2003年末，我国国债结存21012.09亿元。同时，我国国债现货市场流动性正在大幅提高，可流通国债总量所占比重大幅提高，延长长期国债年限、长中短期搭配的国债期限结构更趋合理。目前，国债占GDP的比重约为20％，达到其他国家开展国债期货交易时的水平。
2、利率市场化改革为国债期货市场的功能发挥奠定了坚实基础。利率是影响国债价格的最直接因素，国债期货市场是利率市场，国债期货本质上是利率期货。自1996年以来，我国的利率市场化改革取得了实质性进展。1997年，银行间债券市场形成，推动了国债流通市场利率的市场化。2005年底人民银行宣布贷款利率上浮区间彻底取消。2006年人民币利率互换交易试点的推出，标志着利率市场化进入了一个新阶段，也打开利率衍生品的创新空间。参与国债期货交易的主体，特别是套期保值交易的主体应该是利率现货市场的直接参与者。利率市场化之后，投资者产生规避利率风险的需求，才有可能发挥国债期货市场的价格发现的功能。而国债期货市场的价格发现和套期保值的功能正是通过市场参与者对利率的预期和对冲来实现的。时至今日，我国的贷款利率基本实现市场化，国债利率市场化程度也较高，已经达到美国当年推出国债期货时的利率市场化水平。
关键词：非法黄金期货交易；变相期货交易；做市商；数额犯
一、“地下炒金”行为的背景和特征
近年来，随着我国经济水平的日益提高，人民群众的生活水平也跟着大幅改善，社会上、民众手中的可供支配资金也就日渐增多了，而自然的，这些资金很多流向了投资市场，而这其中相当一部分又投向了黄金期货交易，然而我国对于黄金期货交易的管制是较为严格的，收益率相对于国际上的“对冲”“对赌”式的黄金期货交易小，因而边有不法分子钻其中的空子，开展地下炒金活动。
其实所谓的地下炒金一般表现为一些公司谎称自己是某境外的从事证券期货交易的公司在内地的分支机构，可以客户在国外开展炒“伦敦金”等黄金期货交易的活动，客户与该公司签订协议之后，便可以在所谓的网上交易平台之上进行交易，他们只要交纳少量的费用，然后即可以按照一定的杠杆率翻倍进行操作。这些公司一般谎称可以获取高额的利润，而其自身则按照协议的约定抽取相应的佣金。而实际上，客户的资金都在于其他客户资金的“对冲”“对赌”之中消耗殆尽，基本所有的用户都是血本无归。
近年来，在全国，特别是江浙沪等经济发达地区，这种“地下炒金”行为日益猖獗，对我国的市场经济秩序以及人民群众的利益都产生了巨大的损害。例如， 2006年8月12日，上海联泰黄金制品有限公司因涉及参与变相保证金交易被依法追究刑事责任，违法交易总金额高达108亿元，被称为“中国最大炒金公司案”。时隔一年，温州金银路投资有限公司因为同样的原因被依法追究责任，涉案金额近70亿，等等。地下炒金炒汇大案要案数不胜数，涉案资金节节攀高，几乎所有投资者都血本无归，有的甚至秦家荡产，付出了惨重的代价，对此，作为维护人民利益的最后一道屏障，执法者和立法者当然不能无动于衷。
二、“地下炒金”行为的定性
对于这种社会上俗称为“地下炒金”的行为应该如何定性，在学术界和实践当中是有着一些争议的。对于该行为的定罪，主要有三种意见，即不构成犯罪、诈骗罪、非法经营罪。
首先可以确定的是，该种行为构成诈骗罪是并不恰当的。诈骗罪是指以非法占有为目的，适用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。“诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为―对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识―对方基于错误认识处分财产―行为人或者第三者取得财产―被害人遭受财产损失” 。而“地下炒金”案件所表现出的基本构造中，行为人虽然实施了欺骗行为，甚至很多都在报纸、电视中进行了大量的扭曲显示的宣传，构成了欺骗行为，但是这些犯罪人在实施了欺骗行为之后还是实施了相应的黄金期货交易的操作的，虽然很多参与交易的客户都血本无归，但是这些损失绝大部分是由于行为人不具备操作资质、操作能力导致的损失，行为人获利途径是从客户的收益当中抽取佣金，其并无非法占有客户财产的目的。而认定诈骗罪的最重要的一条标准就是在主观上具有非法占有他人财物的故意，因此“地下炒金”的行为与诈骗罪的构成要件并不符合，因而将其定为诈骗罪是不甚合理的。
其次，对于“地下炒金”行为性质认定上的争议主要存在于该种行为应该定为非法经营罪还是不认定为犯罪。按照我国《刑法》第225条第二款之三的规定，“未经国家有关部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”构成非法经营罪，在理论中，认为“地下炒金”不构成犯罪主要理由如下：有的学者认为“地下炒金”的行为并不属于黄金期货交易，而是属于一种居间交易。对于这一点，笔者并不能赞同。这些学者认为这种居间行为属于期货交易中的“做市商”制度，所谓“做市商”制度，又称报价驱动制度， “指在证券市场上，由具备一定实力和信誉的证券商作为主要集中型的做市商不断向市场提供双向报价，在该价位上接收投资者的买卖要求，并以自有资金和证与投资者交易，维持市场的流动性，同时做市商通过报价差额来补偿所提供服务的成本及所承担的风险，并实现一定的利润。”这种交易模式在我国并没有法律予以规制，因而这些学者认为“地下炒金”并不构成犯罪。然而，做市商对做市的证券持有充足的库存，并且具有资金上的优势，可以即时以自己的库存证或者资金作为对冲盘，与大宗交易指令及时成交，进行大宗交易的投资者不必再等待市场上出现对冲盘，就可以直接达成交易，极大地提高了交易的效率。其中，作为做市商的金融机构的最大特点就在于具有大量的资金储备，使得其可以随时接收买卖双方的报价，根据许多“地下炒金”案例，我们可以看出，这些公司一般的手段都是通过注册多家公司，吸收、招聘大量的人缘进行短期培训，经过公司内部的所谓“考核”之后就担任其经纪人，并且由这些经纪人为客户进行“伦敦金”等金融交易市场的操作。可见这些公司并不具有这一特征.
第三，根据我国刑法第二百二十五条第二款第三条的规定，非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国刑法在理论上可以分为自然犯与法定犯。其中，所谓法定犯，又称行政犯，“是指违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑事法则（附属刑法的一种）所规定的犯罪。譬如由行政经济法规的法则所规定的职务犯罪、经济犯罪等即属于此类。这一类犯罪的特点在于都以违反一定的经济行政法规为前提，它们原来都没有被认为是犯罪，由于社会情况的变化，在一些经济行政法规中首先作为被禁止的行为或作为犯罪加以规定。随后在修订的刑法中予以吸收而视之为犯罪”。
由此我们可以看出，非法经营罪是属于该类犯罪的。因此，也就是说，如果要将“地下炒金”认定为非法经营罪，那么其就必须首先违反我国一定的行政法律法规。根据大量的“地下炒金”案件我们可以得出其行为的一些基本特征：①实行当日无负债、保证金制度；所谓当日无负债制度是指投资者的盈亏、手续费、保证金在每日交易结束后，都必须进行结算，故又称“逐日盯市”制度。在“地下炒金”案例当中，行为人一般都会设立该种制度。例如在浦东区人民法院审理的原维达非法黄金期货交易案件当中，根据该案件协议书中的约定“客户在仓的黄金合约以当日市场收盘价位结算后，实际保证金不足的，客户必须于此交易日下午3：30以前注资补足，否则客户的合约会被全部或者部分平仓。这表明交易采用当日无负债结算制度”。而保证金制度在买卖合同中较为常见，法律对期货买卖合同设立了必须保证金制度，有维持保证金的要求。在“地下炒金”的案件当中，行为人基本都规定了交纳保证金后才能开展交易，保证金用于保证客户的履约能力并结算盈亏。②保证金收取比例低于合同标准额的20%。在“地下炒金”案件当中，行为人都会以一定的杠杆率将客户所交纳的保证金放大之后用于交易，而杠杆率一般都在100倍以上，故而客户实际交纳的保证金无疑都远低于合同标准的20%；③犯罪行为应视为标准化合约交易。所谓标准化合约是指在商品交易过程中，除了交易价格是变动的之外，其他诸如商品的品种、数量、登记、交易时间和地点等都是事先有标准的。在“地下炒金”案件当中，行为人所使用的交易合同虽然难以寻找，基本都会被犯罪人所销毁，但是根据案情以及被害人的陈述，我们可以看出，客户是在行为人所提供的虚拟交易平台之上，按“手”进行交易，对于黄金价格等等合同内容是不能协商、更改的。因而，我们基本可以认定，在“地下炒金”案件当中，行为人所使用的是标准化合约。在大部分的“地下炒金”案例当中，行为人的行为并不涉及现货交易，大部分只是提供客户相应的平台，由客户在平台，由客户按“手”进行交易。那么，对于认定“地下炒金”行为性质的关键就在于根据前述的该种行为的行为特征，其是否违反了我国相应的行政法律法规呢？答案应该说是肯定的。根据我国《期货管理交易条例》第89条的规定，变相期货交易主要有以下几点特征：①为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；②实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。因此，我们可以看出，“地下炒金”案件的特征是符合我国《期货管理交易条例》当中对于变相期货交易的规定的，将其认定为变相期货交易是符合我国相关法律法规的规定的。由此可见，“地下炒金”行为是违反了《期货管理交易条例》这一行政法律法规的，符合第225条第二款第三项中的“非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。
因此我们可以看出，“地下炒金”行为是符合非法经营罪在行为上的要件的。而根据《期货管理交易条例》第八十条的规定，“违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”故而，笔者认为将“地下炒金”行为认定为非法经营罪是符合刑法以及有关法律法规的规定的。
三、“地下炒金”定罪中的数额认定
按照我国《刑法》第225条的规定，认定非法经营罪需要达到“情节严重”的程度，而根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定，“个人经营数额在5万元至10万元以上的，违法所得数额在2万元至3万元以上的，经营音像制品、电子出版物500张（盒）以上的，属于非法经营行为“情节严重”；经营数额在15万元至30万元以上的，法违法所得数额在5万元至10万元以上，经营音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的，属非法经营行为“情节特别严重”。”可见非法经营罪属于我国刑法中的数额犯，“地下炒金”行为要构成非法经营罪还需要达到法律所规定的数额。而根据上述《解释》可以看出，非法经营罪的“情节”主要有两个标准，即经营数额以及违法所得数额，而在这两者之中，对于非法经营数额的认定在理论上和实践上都是存在着一定的歧义及疑问的。这之中，主要的问题就集中在“非法经营期货的行为人通常都是连续多次进行期货交易，且会将上一次用于交易的盈余或剩余资金投入下一次交易，这就产生了连续交易中如何计算非法经营数额 的问题”，究竟是将经营者除此投入交易的资金作为非法经营数额还是将多次交易的资金累计计算？
笔者认为，应该以初始投入的资金总额来认定其非法经营数额。理由有如下几点：①认为应当以每手的交易的累加数额来认定非法经营的数额的学者认为，这样才能够反映该种“地下炒金”行为侵害的社会利益。但是笔者并不认同这一观点，因为我国刑法所规定的数额犯有两种类型，第一种是直接侵犯法益的数额犯，对于这种犯罪行为，将其每次犯罪行为的数额予以累加所得出的总额自然是可以表现其对于法益的侵害程度，例如多次实施盗窃的行为、多次实施抢劫、贪污行为等等。但是“地下炒金”所构成的非法经营罪并不属于这一范畴，它属于第二种，即间接侵犯法益的数额犯，这种数额犯主要存在于非法经营罪之类的经营犯罪当中而非经济犯罪当中，在这些犯罪当中，刑法所规定的经营数额与侵犯的法益并不能画上等号，所以这种累加并不能反映出多次行为所侵犯的法益的总和，故而这种累加其实是没有实际意义的；②非法经营罪是属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中的犯罪，而《刑法》规定该章犯罪主要目的就在于维护社会主义市场经济秩序，而市场经济秩序需要维护，市场经济需要发展，最重要的条件之一就是需要市场、资金的流动性加强；而一味的加重对于经济类犯罪的刑罚，毫无疑问是不符合市场经济规律的，甚至会对于市场经济产生负面的影响，这毫无疑问是不符合《刑法》设立该章犯罪的立法原意的；③以初始投入的资金作为认定非法经营的数额，降低该种罪行的刑罚，这也是符合刑法谦抑性的要求的。因而，在笔者看来，以初始投入的资金去认定“地下炒金”的经营数额是比较合理的。
关键词：期货；期货交易；期货合约
随着我国经济不断发展繁荣，特别是金融市场日臻完善，期货已经悄悄地走进百姓的经济生活中；期货起源欧洲[3]，现代意义的期货交易产生于19世纪中期的美国芝加哥，期货投资主要在金融市场上出现，金融商品的价格主要以汇率、利率等形式表现；各类金融机构在创新金融工具的同时，也产生了规避金融风险的客观要求，20世纪70年代初外汇市场上固定汇率制的崩溃，使金融风险空前增大，直接诱发了金融期货的产生。
金融期货交易已成为金融市场的主要内容之一，在许多重要的金融市场上，金融期货交易量甚至超过了其基础金融产品的交易量，随着全球金融市场的发展，金融期货日益呈现国际化特征，世界主要金融期货市场的互动性增强，竞争也日趋激烈。
1、 期货交易的功能
在经济活动中无时无刻不存在风险，例如在农业生产中，自然灾害会使农作物减产，影响种植者的收成，同时，农作物的减产造成供求关系变化，使得粮食加工商在买进小麦、大豆等农产品时付出更高的价格，而这又会直接影响当地市场中粮食、食油、肉、禽、蛋以及其他的消费品价格；对于制造业来说，原油、燃料等原材料的供给减少将会引起一系列制成品价格的上涨；对于银行和其他金融机构而言，利率的上升势必影响金融机构为吸引存款而付出的利息增加；因此，包括农业、制造业、商业和金融业在内的各经济部门都面临不同程度的价格波动，即价格风险，而正确利用期货市场的套期保值交易则可以很大程度地减少这些因价格变动所引起的不利后果；期货交易最重要的两个功能为风险转移和价格发现机制；套期保值者可以通过期货市场，将价格风险进行转移。
2、期货交易与期货合约
期货交易是指在期货交易所内集中买卖期货合约的交易活动，期货交易双方不必在买卖发生的时候就交收实物，而是共同约定在未来某一时间交收某种货物，简单地说，期货就是“现在定价格，将来买卖货物”[1]。
期货合约是指由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定时间和地点交割一定数量和质量商品的标准化合约，它是期货交易的对象，期货交易参与者通过在期货交易所买卖期货合约，转移价格风险，获取风险收益，期货合约是在现货合同和现货远期合约的基础上发展起来的[2]，但它们之间的本质区别在于期货合约条款的标准化。
在期货市场交易的期货合约，其标的物的数量、质量等级和交割等级及替代品的升贴水、交割地点、交割月份等条款都是标准化的，这是期货合约的一般特点，期货价格是在交易所以公开竞价的方式产生的。
由于期货合约是标准化合约，这就为期货合约的连续买卖提供了便利，极大地简化了交易过程，降低了交易成本，使之具有很强的市场流动性，提高了交易效率。
3、现货市场
现货交易是指买卖双方在成交后立即履行交货付款义务的交易方式，它与期货交易不同的是：商品的品种、质量、数量等都不是标准化的；期货交易是指在交易所达成受法律约束并规定在将来某一特定地点和时间交收某一特定商品的合约的交易行为，期货合约都是标准化的，商品的等级、数量、交货日期、交货地点等都有统一的规定，期货交易与现货交易互相补充，共同发展
4、 期货市场与现货市场比较
期货市场与现货市场既有联系又有不同，主要区别表现在以下几个方面。
1）买卖对象不同；现货交易买卖的对象是实物，是一手交钱、一手交物的商品货币交换，而期货市场上买卖的对象是期货合约，并不是直观的商品货币交换。
2）交易目的不同；在现货市场交换商品，要在一定的时间内进行实物交割，从而实现商品所有权的转移，在期货市场上，交易的目的不是获得实物商品，不是实现商品所有权的转移，而是通过期货交易转嫁与这种所有权有关的由于商品价格变动而带来的风险，或者通过风险投资获得风险利润。
3）交易方式不同；在现货市场上，交易一般是一对一谈判、签订契约；而在期货市场上，所有交易都集中在交易所，以公开竞价的方式进行。
4） 交易场所不同；现货市场有集中交易（如生鲜食品的批发交易），也有分散的交易，并且大部分交易是分散进行的；期货交易则不同，必须在期货交易所内依照期货法规进行交易。
5）保障制度不同；现货交易有《合同法》等法律为保障，合同得不到履行时可以借助于法律手段来解决问题，期货交易也有法律保障，但更重要的是保证金制度和每日价差结算，通过保证金制度和每日价差结算来保证市场的正常运行。
5、期货交易与远期合约交易的区别
远期合约交易是现货交易的一种形式，期货交易是在远期合约交易的基础上发展起来的，期货交易与远期合约交易的共同点是都采用先成交、后交割的交易方式，但二者也有很大的区别，主要表现在以下几方面：
1）、是否指定交易所；期货交易与远期合约交易的第一项差别在于，期货交易必须在指定的交易所内进行，交易所必须能提供―个特定集中的场地，交易所也必须能规范客户的订单，使交易能够在公平合理的价格范围内完成；而期货合约交易在交易厅内公开进行，交易所还必须保证让当时的买卖价格能及时计并广泛地传播出去，使得期货交易者从交易的透明化中享受到该交易的优点。而远期市场组织较为松散，没有交易所，也没有集中交易地点，交易方式也不是集中式的。
2）、合约是否标准化；期货合约是符合交易所规定的标准化合约，对于交易的商品的品质、数量及到期日、交易时间、交割等级等都有严格而详尽的规定，而远期合约交易商品的品质、数量、交割日期等均由交易双方自行决定，没有固定的规格和标准。
3）、是否缴纳保证金与是否逐日结算。远期合约交易通常不缴纳保证金，合约到期后才结算盈亏。期货交易则不同，必须在交易前缴纳合约金额的5%―l0%作为保证金，并由清算公司进行逐日结算，如有盈余，可以支取；如有损失且账面保证金低于维持保证金水平时，必须及时补足，这是避免交易所信用危机的一项极为重要的安全措施。
4）、头寸的结束方法；结束期货头寸的方法有三种：一是由对冲或反向操作结束原有头寸，即买卖与原头寸数量相等、方向相反的期货含约；二是采用现金或现货交割；三是实行期货转现货交易，在期货转现货交易中，两位交易人承诺彼此交换现货与以该现货为标的期货合约。远期交易由于是交易双方依各自的需要而达成的协议，因此，价格、数量、期限均无规格，倘若一方中途违约，通常不易找到能无条件地接替承受约定义务的第三者，因此，违约一方只有提供额外的优惠条件才能要求解约，或找到接替承受原有权利义务的第三者。
5）、交易的参与者；远期合约的参与者大多是专业化生产商、贸易商和金融机构，而期货交易更具有大众意义，市场的流动性和效率都很高，参与期货交易的可以是金融机构、公司，也可以是个人等，随着我国金融市场日臻完善，期货交易会不断繁荣发展，期货之金融作用将越来越重要。（作者单位：内蒙古科技大学理学院）
参考文献
[1]罗孝玲，《 期货投资学》， 经济科学出版社， 2003， 5-24页.
关键词：股指期货；监管；风险
股指期货是金融期货中产生最晚但发展最快的品种，诞生伊始就显示了强大的生命力，把金融期货市场的发展带向了新的高峰。我国作为新兴市场国家，通过开展股指期货等金融衍生品交易，能够有效地防范系统性风险，以相对较低的转轨成本促进资本市场的成熟和完善。随着中国金融期货交易所的成立和沪深300股指期货仿真交易的推出，我国资本市场将告别只有现货没有期货的历史，而股指期货作为首推交易品种也成为热门话题。
1股指期货概述
1.1股指期货的概念
股票指数期货(stockindexfutures)简称股指期货，是一种以股票指数为标的物的金融衍生产品。目前世界上有37个国家和地区推出了股指期货。在此背景下，中国金融期货交易所于2006年9月8日在上海挂牌成立，并在成立后迅速于2006年10月30日推出沪深300股指期货仿真交易。根据国际资本市场的发展规律及我国资本市场现状，股指期货交易的正式推出近在咫尺。
我国股票市场经过近二十年的发展，在上市公司数量、市场总量、交易量、上市公司数量、运作基础设施等方面都已初具规模，截止至2008年11月21日，我国境内上市股票数量已达1648只，股票市价总值达13.8万亿元，上市证券数2143只，初步形成了现代证券市场的基本运作架构。但作为一个新兴市场，我国股票市场同时也存在系统风险大，投机气氛浓，股价波动幅度大等特点。
国外多年的实践研究表明，股指期货不但可以使资本市场更加有效率和更加健全，而且同时有利于提高社会总效率，增强金融系统抵抗总体金融风险的能力。在此种情况下，积极创造条件发展我国的金融衍生品市场，充分发挥衍生品的价格发现、套期保值、分散和转移风险的功能，对完善我国金融市场结构，提高市场效率具有积极的现实意义。
1.2股指期货的基本特征
(1)合约标准化；
(2)保证金交易；
(3)每日无负债结算；
(4)交易集中化；
(5)T+0双向交易；
(6)提供较方便的卖空交易；
(7)交易成本较低；
(8)市场的流动性较高。
1.3股指期货的基本功能
一般来说，期货交易的功能有两个：一是价格发现功能，一是套期保值功能。作为金融期货的一种，指数期货也具有这两个功能，同时股指期货还具有风险管理和转移功能及资产配置功能。
1.4我国股指期货交易现状
我国曾在1993年进行了股指期货交易的尝试。1993年3月10日，我国的海南证券中心开办了以深圳综合指数为标的物的股指期货交易。由于当时我国的股票市场才刚刚起步，规模太小，在运作上又存在着许多不规范之处。深圳综合指数经常大幅波动并容易被人所控制，从而深圳综合指数期货交易只维持了半年即被中止。股指期货交易的最初尝试以失败而告终。
自2006年以来，中国证监会按照“高标准，稳起步”的原则，积极筹建金融期货市场。中国金融期货交易所是经国务院同意，中国证监会批准，由上海期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所、上海证券交易所和深圳证券交易所共同发起设立的交易所，于2006年9月8日在上海成立，并于10月30日迅速推出沪深300股指期货的仿真交易活动。
在沪深300股指期货仿真交易合约设计上，每一合约的合约乘数为每点人民币300元。合约价值为股指期货指数点乘以合约乘数。合约交易的最小变动价位是0.2点指数点，交易报价指数点须为0.2点的整数倍。合约的交割月份分别为交易当月起连续的二个月份，以及三月、六月、九月、十二月中二个连续的季月，共四期，同时挂牌交易。每日涨跌幅度为前一交易日结算价的±10％。其中，熔断价格幅度为前一交易日结算价的±6％。最低保证金水平由交易所确定，到期交割方式为现金交割。交易指令分为市价指令、限价指令等指令类型，所有指令当日有效；交易结算方面，交易所的结算实行保证金制度、每日无负债结算制度等；交易风险的控制方面，交易所实行价格限制制度，价格限制制度分为熔断制度与涨跌停板制度；交易所实行限仓制度。
2对监管部门的建议
(1)健全市场监管体系，进一步完善期货市场相关法规。
股指期货是一把双刃剑，投资者既可以利用其套期保值的功能规避股票现货市场的系统性风险，也可以利用其杠杆效应进行过度投机。因此需要监管机构建立严格的监管制度，预防和打击股指期货市场发展初期的过度投机，稳定整个市场。在法规体系上，目前我国期货市场主要依靠《期货交易管理条例》、《期货交易所管理办法》、《期货公司管理办法》和《期货从业人员资格管理办法》等，规范着市场的制度体系。针对股指期货仿真交易的推出，管理部门先后出台了《期货公司金融期货结算业务实行办法》、《期货公司风险监管指标管理试行办法》等法律法规，中国金融期货交易所也颁布了《中国金融期货交易所交易规则》、《中国金融期货交易所结算细则》、《中国金融期货交易所会员管理办法》等交易所规则。但应该看到我国的相关法律法规还不够完善。从长期来看，应按照国际惯例，制定股指期货的监管、交易、结算、风险控制等的具体法律规定，从而形成在统一期货法规下证监会依法监管与交易所自律管理的股指期货监管体系。
(2)加强投资者教育工作，从制度安排上防范市场风险。
金融期货投资者教育工作的成效如何，事关金融期货的平稳推出、功能发挥和长远发展，是各项准备工作的重中之重。金融期货在国际上虽然发展比较成熟，但在我国还是新生事物，广大投资者还比较陌生。金融期货专业性强、风险程度较高，其投资理念、风险控制与现货市场有着本质的区别，在交易标的、风险特征和运行规律方面，与商品期货也有很大不同。要通过投资者教育，帮助投资者增强对金融期货的风险意识，提高投资决策的水平，树立科学的投资观念，使投资者理性参与市场。对于金融期货要坚持正确的导向，既要看到投资机遇，更要看到市场风险。要帮助和促进投资者借鉴成熟市场经验，建立健全风险内控机制，提高市场操作水平，充分认识金融期货的特点，客观评估其风险承受能力。以做出科学理性的投资决策。(3)建立突发风险的管理机制。
不可抗力造成的风险、国际游资的冲击以及由于政治、经济和社会等因素产生的风险变动，影响投资者对价格的合理预期，特别是突发的或偶然事件的发生，会带来很大的风险。如果政策不合理、政策变动过频或者政策缺乏透明度等，都可能在不可同程度上对期货市场的相关主体直接或间接地产生影响，造成不可预期的损失，进而引发风险。政府的适度干预主要包括政策指导、修改法规、人市交易和出资救市等，严控操纵市场行为，预防突发的市场风险。应当建立风险管理基金，适时平抑市场突发风险。
3对投资者的建议
(1)仿真交易有别于真实交易，股指期货真正推出时需谨慎投资。
虽然仿真交易在一定程度上拉近了投资者与新生衍生品种之间的距离，但事实上目前的仿真交易与未来股指期货的真实交易相比有较大差异。交易所推出仿真交易主要目的在于测试系统、教育投资者，但归根结底，仿真交易不是真实交易。投资者必须认识到两者之间的区别，在股指期货交易正式推出时才能把握主动。
仿真交易与现货市场是割裂的。在真实的股指期货市场上，大量套利者的存在保证了股指期货市场与现货市场的紧密联系，使期货价格无法大幅偏离现货价格。期货市场受到现货市场的影响，同时它又通过套利者在现货市场上的反向操作影响现货市场。但在仿真交易中，由于期货与现货市场的割裂，只存在投机类型的投资者，因此期货市场只能被动地接受现货市场的影响，套利机制的缺乏使期货价格偏离合理价格。但在真实交易中，必定存在套利行为，将期货价格控制在合理的范围内，期货价格大幅度偏离现货价格的现象很难出现。
仿真交易使用虚拟资金进行交易同样会对投资者的心态产生与真实市场的偏差，在真实市场中，投资者可能因为实际损益导致心态的变化，进而影响其投资决策，而在仿真交易中投资者可以尽情地进行投机交易。正因为如此，虚拟交易中的策略可能并不能完全适用于真实市场。在沪深300指数期货正式推出后，投资者仍需进一步研究真实市场的表现，切忌生搬硬套在仿真交易中的成功经验。
(2)股指期货套利交易过程中往往会涉及到现货指数或组合的买卖，投资者需考虑复制过程中的风险。
对于沪深300指数来说，各成份股流动性存在差别，在同一时间内完成现货指数的建仓存在难度。如果使用与沪深300指数相关的现货组合，则这些组合与沪深300指数间是否具有稳定的相关性是需要考虑的。至于使用跟踪股指的基金，该方法在理论上是可行的，但在实际操作中较为复杂，而且运用指数跟踪型基金还存在流动性风险，毕竟我国目前指数跟踪型基金的日成交量还较低。而缺少流动性将对套利交易产生致命的风险。
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