时间：2023-07-19 09:28:37
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇辩论和辩护的区别，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
关键词 律师 口才 素质培养
律师口才，是指律师在提供法律服务过程中，以事实为根据，以法律为准绳，直接进行口语表达的智慧和才能。律师口才要有一定的基础一、德是律师口才的灵魂。二、识是律师口才的条件。三、才是律师口才的核心。四、学是律师口才的途径。法律论辩需要一定的理论基础与基本素质。首先是完善的知识体系，它要求具有深厚扎实的法律专业知识，丰富广博的相关专业知识和不断更新知识的理念与追求。其次，要有科学的论辩思维能力，这包括严谨周密的逻辑思维能力，收敛有度的聚合思维能力以及发散与聚合思维的辩证统一。再次，准确精辟的语言表达能力和沉着镇定的心态与庄重得体的仪态也是必不可少的。但一味强调律师雄辩口才需要满足哪些要求并无济于事，因为它并不能就此造就良好的律师口才，律师雄辩口才要有一个“路遥知马力，日久见人心”的过程。
在律师口才的培养过程中，如果掌握一些技巧，可能会取得事半功倍的效果。前辈们为我们总结了很多方法，有人说可以采用以下几种论辩基本策略：随机应变；集中优势兵力打歼灭战；釜底抽薪；欲擒故纵，诱敌深入，各个击破；刚柔并济，情法交融。也有人说辩论口才要着重注意下面几种基本技巧：做好辩论的准备工作；态度沉着冷静；抓住事实、证据、适用法律三个环节；熟练掌握法律；设计辩论方向；讲究策略艺术。他甚至还为我们提供了律师辩论口才的方法，如辩证术、态势术、修辞术、穿插术、控场术、风暴术等。其实我觉得这些方法本质上并没什么区别，只是从不同的角度来说而已。这些方法都要在实践中慢慢体会才会明白的。刚才提到了法庭应变技巧，我认为对律师来说，这一点是尤为重要的。法庭论辩中的应变技巧，是指当庭审中出现意外的情况或未曾预料到的论辩观点时，机敏地适时地采取措施反驳或说服对方的一种论辩方法。一场法庭论辩的最终取胜，往往在于突然事件出现时应变者的水平和技巧的高低。
很多人都看过一部美国影片《律政俏佳人》，在女主角为她的一位校友辩护的案件中，如果大家留心的话，就可以发现女主角在其中表现出来的应变技巧。刚开始她反复问证人案发当时证人在干什么，虽然证人已经说了她在洗澡。女主角作为辩护律师，在当时简直就不知道该说什么，甚至有点语无伦次了，好像一匹马被缰绳勒住了似的。后来她灵光一闪，抓住了证人说她当时在洗澡这一证词，穷追不舍，步步紧逼，终于让证人主动说出她自己才是杀死她父亲的凶手。这一案件的辩护中，我们不仅能看到女主角语言的流畅犀利，现场应变的迅速有效，而且还能发觉一个更加重要的问题，那就是思维。我觉得与前面所讲的内容相比，敏捷、严密的思维对于律师来讲是更为基础、关键的。在前面那个案件中，女主角刚开始辩护时思路不是很清晰，思维很受限制，所以辩护起来就无所适从。后来她有了清晰严谨的思路，所以才有了那场精彩的辩论，连法官都惊叹不已。律师的思维纵然不能像脱缰的野马，任意驰骋，但也不能被套上各种枷锁。律师要破除从众型、经验型、权威型、书本型、自我型思维枷锁。
律师应该在确保自己不被太多的条条框框束缚的情况下追求逻辑严密，因为法律思维的典型特征便是逻辑严密，严密的逻辑结构能使你的论证无懈可击。下面看一下一个有名的辩论，即林肯为小阿姆斯特朗开枪杀人案所作的辩论：
林肯向证人福尔逊发问：“你认清开枪杀人的的确是小阿姆斯特朗吗？”
福尔逊：“是的。”
林肯：“你在草堆后面，小阿姆斯特朗在大树下，相距二三十米，你能看得清楚吗？”
福尔逊：“看得很清楚，因为当时月光很明亮。”
林肯：“你肯定不是从衣着等方面看清楚的吗？”
福尔逊：“不是从衣着等方面看清楚的，我肯定是看清了他的脸，因为月光正照在他的脸上。”
林肯：“具体时间能肯定吗？”
福尔逊：“完全可以肯定，因为我回到屋里时看了时钟，那时是11点1刻。”
林肯：“这个证人是一个彻头彻尾的骗子，他一口咬定10月18日晚上11点他在月光下认清了被告人的脸，请大家想一想，10月18日那天是上弦月，到了晚上11点，月亮早已下山了，哪里还有月光？退一步说，也许时间记得不十分准确，时间稍有提前，月亮还没有下山，但那时月光应是从西边往东边照射，草堆在东，大树在西，如果被告脸朝大树，月光可以照到脸上，可是证人就根本看不到被告的脸。如果被告脸朝草堆，那么月光只能照在被告的后脑上，证人怎么能看到月光照在被告的脸上呢？又怎么能从距离二三十米的地方看清被告的脸呢？”（法庭宣布被告无罪释放）
本案中，林肯依靠自己平日里所掌握的天文知识和敏锐的思维能力，揭穿了福尔逊作伪证的伎俩，让人叹服不已。
其实，我觉得大家肯定会有一个共识，那就是对于方法和技巧，任别人说得天花乱坠，我们还是很难掌握，对我们而言，那些东西还是别人的，只有通过自己在实践中的体会感悟，从而真正明白了，才可能掌握并恰当地运用它。在律师雄辩口才的培养过程中，我觉得还有一个问题需要特别注意，那就是中国的诉讼实行的不是当事人主义，不像西方那样辩护律师可以居于主导地位，相互针锋相对，法庭的气氛就像战场一样。相比较而言，中国的法庭辩论是温和式的。在中国，律师辩论要结合中国的实际，不要仅讲雄辩，而忽视了其它方面。诚如有人说，律师在从事执业的过程中，面临着商业性与社会期待、当事人利益同社会公共利益以及程序正义和实体正义三个方面的伦理冲突。所以律师在平时的口才训练中，要注意语气、用词、现场环境等，要坚持适当有效原则。律师辩论的目的是达到自己期待的效果，而不是炫耀自己“一舌之辩，强于百万之师”的能力。最后，我还想再强调一下我的观点：实践是检验真理的唯一方法，也是学习的最好方法。从身边细微之处学习，从日常小事中训练，也不失为一种好的培养律师口才的方法。
《老子》和《庄子》通过对名言表达能力的怀疑，提出了道不可言说的主张，从而赋予道不可认知的神秘色彩。然而，通过对《老子》和《庄子》中道与名言论证过程的重建，就可以揭示道的形而上学性以及道与名言关系所蕴含的两个内在区别：一个是重视综合和体悟的认知方式与重视分析和论证的认知方式之间的区别；另一个是依赖于经验且可以验证的知识与不可确证的形而上学之间的区别。
关键词： 道；名言；论证；形而上学
中图分类号： B223 文献标识码： A 文章编号： 1004-7387（2013）02-0112-05
在中国哲学中，“名言”是与“名实”、“名辩”相联系的一个概念，三者同属认识论。对应西方认识论，名言可以被近似地当作描述人们经验、思想和信念主张的命题或命题集合。在先秦哲学中，关于“认识是否可能”的问题分为两个部分：第一，一般经验知识是否可能？第二，对“道”或“真知”的认识是否可能？对于前者，儒家和墨家持肯定态度。如孔子、荀子和墨子都讲正名。道家虽对此没有专门论述，但也没有否认日常经验知识的获得。而“道”或“真知”是否可以用名言来把握就成为中国古代哲学中的一个大争点。[1] 各家或多或少都有所涉及，并给予不同回答。儒家和墨家持积极态度，特别是荀子。他不仅认为道可以把握，而且指出认识道需要通过“虚壹而静”的途径。《荀子·解蔽》中说：
“人何以知道？曰：心。心何以知？曰：虚壹而静。心未尝不臧也，然而有所谓虚；心未尝不满也，然而有所谓一；心未尝不动也，然而有所谓静。”“虚壹而静，谓之大清明。万物莫形而不见，莫见而不论，莫论而失位。”
《易传》虽然认为名言不能把握“天道”，但是通过“圣人立象、设卦、系辞”就可以直观“天道”，因此，也可以说是一种“天道”可知论。与此相对，《老子》和《庄子》认为道不能用名言把握，因此是不可认识的。这一观点及其论证在哲学史上极为重要，为此后在哲学、文学以及绘画领域开展的言意之辩开启了帷幕并确定了基调。为了分析其论证的可靠性和揭示其结论的内在特点，本文依次重建了《老子》、《庄子》中“道”与“名言”关系的论证过程。
一、《老子》中“道”与“名言”
论证过程的重建
《老子》中表明“道”不可言说最直接的表述就是“道可道，非常道。名可名，非常名”。其中，第一和第三个道、名都是《老子》的专有名词，用来指称和命名最根本的、不可认知的那个东西，而第二个道和名作为动词，有言说、表达之意。由于作为专有名词的道和名指称同一个东西，且“道可道，非常道”与“名可名，非常名”结构相同，因此，笔者只对前者做论证分析。
（一）两个前提的推导
“道可道，非常道”作为结论，应该是从前提按照逻辑规则推演出来的。现在我们来重建论证的前提和过程。首先，把“道可道，非常道”翻译为日常语句就是“道是不能言说（认识）的”。把这个命题进行还原就形成完整的语句：人不能认识道。而要做出这个判断就必然涉及两个认知环节：一是人的认识能力，二是作为认识对象的道。把“道是不能认识的”这个命题作为结论，在前面两个认知环节的维度上，推论的前提有且只有两种可能：
§1人没有认识能力并且如果人没有认识能力，那么人就不能认识道。
§2人有认识能力并且如果人有认识能力，那么人就不能认识道。
用K表示知识；a代表任何具有健全认识能力的人；p表示命题：人没有认识能力；q表示命题：人不能认识道。那么上述两类前提可以形式化为：
§1′： Kap∧（KapKaq） §2′： 瘙 綈 《Kap∧（ 瘙 綈 KapKaq）
由此可见，在逻辑语法层面，前面两类前提都能有效地推出结论“人不能认识道”。但为了确证这个结论是否可靠还应该对两类前提进行逻辑语义分析。下面笔者依次分析这两类前提为真会产生什么样的认识结果。
（二）第一类前提的分析
第一类前提是由“并且”作为联结词形成的合取命题。如果这个合取命题为真，就要求两个合取支命题同真。首先看第一个支命题“人没有认识能力”。如果这个命题为真，则必然导致悖论，即必须肯定它为假。具体来说，如果“人没有认识能力”为真，那么，这个真命题本身就不会形成，或者说，我们至少具有“‘人没有认识能力’为真”这一知识。如此一来，就必须接受人有认识能力这个现实。既然如此，“人有认识能力”就为真，而第一类前提也就转变为第二类前提。
另一个合取支命题“如果人没有认识能力，那么人就不能认识道”是逻辑蕴涵式。从命题表达的意义本身来看，如果人没有认识能力，显然就会得出人不能认识道。前面已经证明“人没有认识能力”为假，也就是说，第二个支命题的前件为假。在逻辑语法层面，前件假，不管后件是真是假，逻辑蕴含式恒真，或者说，从“人没有认识能力”为假并不能推出“人不能认识道”的具体真值。但在二值逻辑系统中，其真值只能有两种可能：要么为真，要么为假。在逻辑语义层面，由于“人有认识能力”为真，第二个支命题就有且只有两种可能情况，具体表述为：
§1.1如果人有认识能力，那么人就能认识道。
§1.2如果人有认识能力，那么人不能认识道。
第一种可能情况属于强的可知论，这与《老子》和《庄子》中道的不可知论不相符，故不作具体分析。而第二种可能情形与第二类前提的第二个支命题相同，因此在分析第二类前提时再作说明。
（三）第二类前提的分析
第二类前提的第一个合取支命题是“人有认识能力”。从常识的维度看，其合理性显而易见。但要对其进行逻辑辩护就应从两个方面展开：第一，从认识结果分析。尽管有极少数怀疑论者否认人有认识能力，但在现实生活中没有人会否认我们具有知识，至少在常识层面。同时，自然科学的发展为人类具有认识能力提供了强有力的辩护。第二，从论证系统的外部进行反证。中西方哲学都有对认识论进行反思与怀疑的内容，相比之下，西方哲学更是形成了自古希腊延续到现在的怀疑论传统。其中，笛卡尔对外在世界与休谟对经验知识的怀疑成为近代以来西方认识论必须要解答的难题。但反过来看，这种反思和怀疑之所以可能，就是因为人有认识能力。如果人没有认识能力，就没有正常的思维和语言表达能力，更谈不上对自身的反思与怀疑。换句话说，反思与怀疑都要立足于一定的认识能力和知识之上。由此可知，“人有认识能力”为真。
现在来看另一个合取支命题“如果人有认识能力，那么人不能认识道”的逻辑语义。直观来看，这一命题表明人有认识能力但又不能认识道，或者说，道在人的认识能力之外。从逻辑可能性来讲，外在于认识能力的道，其意义一般有两种可能：一是，“道”为笛卡尔、洛克和休谟等人所说的外在世界。按照笛卡尔的论证来说就是：因为你不知道你没有做梦，所以你就不知道任何关于你没有做梦的证据。也就是说我的认识都在我的意识之内，对外在世界的认识也是在我的意识中形成的，没有超出意识范围的认识。即使我的认识是由邪恶精灵所控制，我们也无法知道。[2] 对外在世界，康德也认为由于我们没有关于它的经验材料，所以不能形成关于它的知识，如果试图把世界作为认识对象，就会导致二律背反。二是，道为大全。它类似于黑格尔哲学中的绝对理念，但又不是纯精神性的。它是人们思辨的设定，但又不是完全脱离我们的所有经验知识。那么，《老子》和《庄子》中的道是哪一种层面的道呢？为了回答这个问题就需要对道的文本意义做一番考察。
（四）《老子》中的道
《老子》中论及道的地方有73处之多。尽管道不可言说，但我们还是可以近似地描述道。比如，“先天地生，寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，强字之曰道，强为之名曰大。”（《老子·二十五章》）这是说有一个东西在万物生成之前就存在，并且是万物产生的根源，人们不知道它的名称，姑且以“道”或“大”来命名和指称。同时它又具有以下特点：
视之不见，名曰夷；听之不闻，名曰希；搏之不得，名曰微。此三者不可致诘，故混而为一。其上不皦，其下不昧，绳绳兮不可名，复归于无物。是谓无状之状，无物之象，是谓惚恍。迎之不见其首，随之不见其后。执古之道，以御今之有。能知古始，是谓道纪。”（《老子·十四章》）“淡乎其无味，视之不足见，听之不足闻，用之不足既。”（《老子·三十五章》）
可见，《老子》中 “道”的所指对象不是具有确定属性的具体事物，而是本身模糊并变动不居的“有”；同时，这个“有”无法用名言从正面直接把握，只能用否定或负的方法进行描述，如通过“不是什么”来衬托“它是什么”。作为“有”的名称，“道”不是对“有”的反映和描述，而是对“有”的命名。可见，“道”与“有”一样，都是古人对宇宙万物根源终极追问的产物。
一般来说，早期的哲人喜欢追问宇宙万物的根源和本质，尽管思考的方法和结果各不相同。比如，早期的中国哲人喜欢思考万物产生于什么？在得知“万物生于有”之后会继续追问“有”又是怎么产生的？“有生于无”。那么，“无”是什么？假如“无”具有某种确定的属性，又会问“无”是由什么产生的？如果“无”的确是个“什么”，那么，这样的追问还会继续下去，以至无穷。无穷追问是怀疑论者否认知识可能的一个有力证据，但无穷追问又不符合我们的认识事实，因此，合理而明智的做法就是在某个节点停止这种后退追问。在《老子》中，这个停止追问的地方就是道，不能再追问道之后是什么。这样就既阻止了对宇宙万物产生根源的无穷追问，又对人的认识活动在一个可能维度上划定了界限。对应前面两种类型的道（外在世界和大全），《老子》中的道是具有思辨性质的大全，但又具有东方哲学的独特内容，即对宇宙生成和运动根源的追问与解答。
〖BT（1〗 二、《庄子》中“道”与“名言”论证关系的重建〖BT）〗
与《老子》一样，《庄子》也认为名言不能把握道，但又有所区别。《老子》侧重于道的终极性和不确定性，而《庄子》在强调道的不确定性的同时，侧重于对认识能力的怀疑。
（一）《庄子》对认识能力的怀疑
《庄子·齐物论》中讲，“夫言非吹也，言者有言，其所言者特未定也。果有言邪？其未尝有言邪？其以为异于鷇音，亦有辩乎，其无辩乎？”这是说名言不像风一样飘无定所，而是有言说的对象存在。但对不同的人，言说的对象可能不一样。即使同一个言说者，不同时地的言说对象也可能不同。那么，如何为我们言说的内容提供辩护呢？一般来说有以下三种方法：第一，用认识的对象来衡量对这个对象的认识。在大多数认识论哲学家看来，对象就是我们所认识的对象，而我们所认识的对象就是由关于对象的认识构建起来的。因此，用认识对象来为关于对象的认识进行辩护显然是无法辨别真假的。第二，用“我”自己的知识来辩护。这又会出现两种情况：一是用只有自己才懂的想法为我们言说的东西提供辩护。比如，在对自己坚信的观点进行辩护时，如果自己无法提供充足的证据和强有力的论证让对方满意，人们往往会说类似这样的话，即“尽管你（们）不同意，但我凭直觉发誓这就是真的”。然而这必然会陷入私人语言的陷阱之中。维特根斯坦认为，私人语言是不可能的，语言的意义只能在公共的“语言游戏”中形成。[3] 因此，仅凭自己确信但又不能提供公众可以接受的理由是不能为信念主张进行辩护的。二是运用我的知识（得到辩护的信念）来为我对某一对象的认识（待辩护的信念）进行辩护。但由于辩护双方都是信念，因此这类辩护就可以归约为我相信“我的某个信念”。然而，“我相信‘我的某个信念’”本身又是一个待确证的命题，为其提供辩护就会得到“我相信‘我相信我的某个信念’”，如此延续下去就会陷入信念辩护的无穷后退之中。第三，要真正辩护“我的信念”，一个可行的方法就是把它纳入到公共的“语言游戏”之中，看其能否与相关理论和思想融贯协调。但《庄子》认为这是不可能的。因为不同思想必然会产生论辩，而论辩并不能辨别各自的是非对错。《庄子·齐物论》中讲：
“既使我与若辩矣，若胜我，我不若胜，若果是也，我果非也邪？我胜若，若不吾胜，我果是也，而果非也邪？其或是也，其或非也邪？其俱是也，其俱非也邪？我与若不能相知也，则人固黮闇。吾谁使正之？使同乎若者正之？既与若同矣，恶能正之！使同乎我者正之？既同乎我矣，恶能正之！使异乎我与若者正之？既异乎我与若矣，恶能正之！使同乎我与若者正之？既同乎我与若矣，恶能正之！然则我与若与人俱不能相知也，而待彼也邪？”
这里有两层意思：第一，辩论的输赢并不能确定论点的是非对错。赢的一方的观点并一定正确，输的一方的观点也不一定错。或者说论辩胜负与观点对错没有必然关联。第二，引入第三方作为辩论标准也不能判定孰是孰非。在《庄子》看来，第三方观点或者与我的观点相同，或者与对方的观点相同，或者同于、异于两方的观点，因而无法起到甄别是非对错的作用。在这里，《庄子》一方面对普遍知识进行了富有意义的怀疑；另一方面也暴露了这种怀疑的粗糙型。
由上可见，《庄子》由认识活动的相对性和认识对错的不可判定性推出人的认识能力的有限性，即人不能用名言把握道。因为“可以言论者，物之粗也；可以意致者，物之精也；言之所不能论，意之所不能察致者，不期精粗焉”。（《庄子·秋水》）运用名言只能对认识对象的具体特性和状态进行刻画，但不能把握道。
（二）《庄子》中“道”的意义
《庄子》发挥了《老子》的思想，也主张道是宇宙之究竟本根。[4] 但又有新的特征，如《庄子·大宗师》认为，“夫道，有情有信，无为无形；可传而不可受，可得而不可见；自本自根，未有天地，自古以固存。”道先万物而存在，尽管“无为无形”，但却是“自本自根”的有，而且是一切万有存在的根源。表现在宇宙生成层面就是天道：“天道运而无所积，故万物成。”（《庄子·天道》）表现在人类生存层面就是人道：“有为而累者，人道也。”（《庄子·在宥》）表现在帝王统治层面就有帝道和圣道：“帝道运而无所积，故天下归；圣道运而无所积，故海内服。”（《庄子·天道》）可见，相比于《老子》，《庄子》中道的意义更加丰富和多样。但相对于具体事物的可辨别和可衡量，作为宇宙本根的道是“无形者，数之所不能分也；不可围者，数之所不能穷也。”（《庄子·秋水》）在认识层面，作为对具体认识对象条分缕析、有限刻画的认识方式，“名言”显然不能对不可明其数度和条理的“道”进行描述。因此，道是“言之所不能论，意之所不能察致者。”（《庄子·秋水》）尽管如此，《庄子》认为还是有其它办法把握道。这就是《庄子》所讲的“心斋”、“坐忘”，即“损之又损”的具体途径。对此，《庄子·齐物论》中讲，“古之人，其知有所至矣。恶乎至？有以为未始有物者，至矣，尽矣，不可以加矣。其次，以为有物矣，而未始有封也。其次，以为有封焉，而未始有是非也。”把这段话倒过来就可以类比把握道所需要经历的三个阶段：首先，“以为有封焉，而未始有是非也”，即虽然事物之间还有区别，但已经忘掉彼此之间的是非对错；其次，“以为有物矣，而未始有封也”，即尽管认为有物存在，但已经没有彼此的区别了；最后，“以为未始有物者，至矣，尽矣，不可以加矣”。至此，就彻底忘掉物我和世界的分别，达到“天地与我并生，万物与我为一”的境界。
三、道所蕴含的内在区别
张岱年先生认为《老子》中的道“非感官所能觉察，故亦不能用一般名言来述说。普通的名言都由感觉经验来，而道则超乎感觉经验，所以没有恰当词字可以形容道。”[5] 那么，能不能认识道？如果能的话，应该用什么样的语词把握道呢？对此，现代哲学家冯契持肯定态度，他认为道是一个总名，而总名是表示元学理念的，即表示宇宙整体的。总名不同于达名，达名是最高的类，以万物为外延，一般是哲学范畴，如物、性、时、空、类、故、理等。所有这些以达名所表示的范畴构成了一个辩证综合的整体，即大全、宇宙和天道。而这些是囊括万有、超越对待的总名。总名不能用立足于形式逻辑基础之上的概念和语言来认识，只能用理性直觉、辩证的综合以及德性自证来把握。[6] 但是用当代认识论来衡量，以上两种观点都是无法用经验知识为之辩护的形而上学。在维特根斯坦看来，只说我们能说的，如自然科学。由于形而上学命题没有确定意义，也就没有对错之分，因此是不能说的。对其，我们只能默然忽略。[7] 按照维特根斯坦的说法，《老子》和《庄子》中的道都是无法验证的形而上学。
但对道与名言的关系，《庄子》给出了两重说明：一方面，《庄子》对名言表达能力表示怀疑，认为依靠名言形成的认识是片面的、有限的，这样的认识只会产生对是非对错的无谓争论。与此相对，道是虚无缥缈、无形、不可围的，不能用名言把握，因此道就具有某种神秘性；但另一方面，《庄子》又认为可以用其它的方法表达道，这就是“以卮言为曼衍，以重言为真，以寓言为广”（《庄子·齐物论》）的方法，即用古人和老人的“重言”以及寓言故事显示“道”，“实际上就是用诗的语言来表达道，把哲理体现在艺术形象之中，也就是用形象思维的方式来表现哲理境界。”[8] 正是由于道的这种不可知但又可以体悟的神秘性和模糊性使得此后的言意之辩成为可能，同时也为文学家和艺术家寄托情感提供了条件。
但是，在当代分析哲学家看来，我们的思想和语言有密切的联系，思想通过语言来表达，而语言的意义就是思想。因此，不管名言、卮言、重言还是寓言都属于语言，只要语言能描述和表达“道”，那么人就有能力认识“道”。这显然与《老子》和《庄子》关于“道可道，非常道”、“道不可言，言而非也。知形形之不形乎！道不当名”（《庄子·知北游》）的思想相矛盾。然而这仅仅是表面的矛盾，在其内部隐含着两个更深层次的区别：一个是重视综合和体悟的认知方式与重视分析和论证的认知方式之间的区别。前者是中国哲学的一大特征，而后者是西方哲学的显著特点。例如，《老子》和《庄子》都认为对道的认识只能通过“损之有损”的体悟和直觉，这样的认识活动不仅不依赖经验知识，相反要消除经验知识的拖累。与此不同，西方知识论通过条分缕析的分析工作追求对世界万物的确定性认识。
另一个是知识与形而上学的区别。现代哲学家主张知识有两类：一是通过分析得来的先天知识（prior knowledge）；一是通过综合得到的经验知识。美国著名哲学家奎因（V.W. Quine）认为，分析和综合的区分以及还原主义是逻辑经验主义的两个教条。尽管他在一些场合承认先天知识和经验知识的区别，但他强调所有的知识或多或少都是经验性的，而且是可以验证和辩护的。[9] 与此相对，传统哲学认为有一些认识是超验的，例如，《老子》和《庄子》中的道是不能用经验命题进行验证和辩护的。因此，在是不是根源于经验以及能否验证的标准下，经验知识和形而上学产生了分裂。这种情况在《老子》和《庄子》中表现为：一方面人们能够获得日常经验知识，尽管不是严格意义上得到辩护的经验知识；另一方面又有对超验对象（如道、无等）的体认。尽管两类认识有一定关联，但更多的是区别和不同。显然，在西方知识论的视域下，《老子》和《庄子》中的道既不是神秘主义的未知对象，也不是对人类认知能力普遍怀疑的结果，而是对宇宙万物生灭变化终极追问的思辨产物。
【参考文献】
[1][4][5] 张岱年：《中国哲学大纲》，江苏教育出版社2005年版，第527、50、48页。
[2] Jonathan Dancy： An Introduction to Contemporary Epistemology， Basil Blackwell Ltd， 1985， p.11.
[3][7]Ludwig Wittgenstein： Philosophy Investigation， translated by G.E.M. Anscombe， Basil Blackwell Ltd， 1953， p.11， p.89.
摄影是具备记录性的一门视觉性艺术，这是摄影的一项重要特质，而这一特质决定了摄影需介于客观与主观两个方面。在客观方面，摄影具备表达传输信息的功能，摄影作品直接体现了摄影对象的客观形象。而在主观方面，摄影具备对摄影师个人情感、思维等主观因素表达的功能。正因如此，摄影在当代艺术领域占据了十分重要的地位。如何理解“艺术作为摄影”和“摄影作为艺术”的真正内涵是该文研究的关键。
1 艺术作为摄影
在历史发展进程中，从摄影诞生的时候开始，就与艺术有着较为激烈的冲突。艺术作为摄影这一艺术理念的提出表达了摄影技术不单单是一门简单的技术，更是以一种艺术的形式存在，并且不断发展完善。在摄影技术和艺术的激烈对抗中，反驳“摄影作为艺术”这一艺术理念有两种截然不同的派别。一种派别为“据斥派”；另一种派别为“辩护派”，这两大派别持有不同的观点，争议激烈。
其中，“拒斥派”认为摄影跟艺术与生俱来的高贵性不相符，摄影是不具备艺术审美价值的，摄影只是普通庸俗的事务，无法与艺术的神圣相匹配。它以固有艺术审美理念为思想阵地，在很大程度上阻止了摄影与艺术进行融合，认为摄影与艺术之间本不该存在着关联。因此，在艺术领域，没有摄影的一席之地，摄影无法作为一门艺术而存在。
面对这一理论，相关摄影工作者开始对摄影进行辩护。值得注意的是，在一般性的辩论中，大多数辩论局限在摄影作为艺术层面的美学思想上，而忽略了艺术作为摄影的社会意义。在摄影与艺术的长期抗衡中，前者逐步地取得了优势与胜利，在艺术领域拥有合法的地位。在影像资料日益增多的当今时代，有部分人仍然抱有对摄影的偏见，坚持认为摄影是一门较为低级的艺术，但这一情况不会影响摄影作为一门艺术的形式存在。
摄影自身具备双重表达形式，即是对客观事物的表达，更是对摄影者自身思维与情感的表达。然而正是由于摄影的这一特质，在理解与认知“艺术作为摄影”与“摄影作为艺术”时增加了一定的难度。在摄影与艺术的争辩中，摄影表面上取得了胜利，但不得不说，这是一场虚假的胜利，这场胜利是建立在一定的代价之上的。
2 摄影作为艺术
根据哲学方法论的指导，将“摄影作为艺术”转变成“艺术作为摄影”只是从单纯美学角度出发，向哲学社会角度进行转变。
在当今社会，影像技术高速发展，所存在的影像资料层出不穷。各种机械化所复制的视像内容极为丰富，例如：广告、电视等。视像在不断增加，与印刷文化为中心的传统文化不同，当代的视觉文化已经发生了翻天覆地的变化。当今人民对文化的感知更多地依赖于影像资料。“摄影作为艺术”可以看作是一种思考方式，而这一思考方式存在一定的局限性，即将摄影的产生只当作为艺术史的一个组成部分。摄影为当代文化带来了不可忽视的影响，使其产生了翻天覆地的变化，因此，将“艺术作为摄影”当成思考角度是一个无法规避的文化现象。与此同时，“摄影作为艺术”也是一个同样无法忽视的角度，在当今历史发展潮流中，这两者有着密切的关系，但又是完全不相同的两个概念。在表面上只是简单的词语位置替换，但却有着本质的区别，对“艺术与摄影”和“摄影与艺术”之间进行明确地区别，同时又进行科学地辩证看待，是十分必要的。
“艺术作为摄影”发展到“摄影作为艺术”是对摄像工具功能进行更深层次地挖掘，单从摄影的角度出发，这一发展是不值一提的，因为摄像工具的本职工作就是摄影。而这一发展对于艺术而言，却是发生了质的飞越，而这一转变在很大程度上改变了现有的艺术格局，在新的艺术格局中，摄影占据了主流的地位，而绘画却被更进一步地弱化了。
一、我国刑事诉讼证明责任和举证责任的立法背景和理论纷争
1979年的旧刑诉法以国家本位主义理念为基础,对法院控制审判程序、维护正义的作用表示信任、理解和尊重,侧重于案件实体真实的发现,取程序工具主义的价值理念,这从某种程度上忽视了对公民个体权益的保护,扼杀了控辩双方举证的积极主动性。1996年新刑诉法将审前的实体性审查改为以程序审为主兼局部实体审的方式,在一定程度上防止了法官预断;将法官包办一切的审问式审判方式转型为强调控辩双方举证和辩论同时保留法官调查权的“控辩式”,从而极大地调动了控辩双方的积极主动性。新刑诉法所确立的以职权主义为背景增强抗辩式色彩的庭审方式,是世界范围的两大法系相互借鉴的又一个典型例证。这种旨在实现程序公正、实体公正以及诉讼效率的价值目标和控制犯罪与保障人权的诉讼目的有机统一、协调的庭审模式,对证明责任和举证责任的概念、分配都产生了极大影响。在对证明责任和举证责任进行科学界定和合理分配之前,有必要对证明责任和举证责任关系的历史纷争作以回顾。我国在新刑法颁布和实施之前就已形成了五种观点。“同一说”认为二者都是国家司法机关或当事人为完成诉讼任务而必须履行的法定义务。若不履行,则须承担一定的法律后果。“包容说”和“前后说”是从行为角度来考察的,前者认为证明责任行为包括举证责任行为,后者认为举证责任行为和证明责任行为相互独立并呈先后关系。“并列说”和“大小说”则从主体角度来考察,前者认为证明责任的主体即司法机关与作为举证责任主体的当事人是并列的,后者则认为证明责任既指司法机关又指某些当事人应当收集或提供证据证明案件事实和有利于己的主张的责任,不尽责任将承担其认定或主张不能成立的后果,举证责任仅指当事人提出证据证明有利于自己主张的责任。综观诸说,其分歧突出地表现在以下三个方面:第一,责任主体是司法机关还是当事人。第二,责任客体是实体法所规定的法律要件事实还是当事人所主张的争议事实。第三,责任行为是以职权主义因素为背景还是以当事人主义因素为基点。
二、我国刑诉证明责任和举证责任的涵义分析及其分配评价
基于我国的立法状况、司法实践和学理研究,并借鉴国外理论和参酌我国法制文化传统,首先对证明责任和举证责任两个术语进行科学界定。
证明责任是指公检法三机关收集证据,提供证据证明案件事实的责任。传统的理论一般也认为只有司法机关才有能力承担证明责任。可以从以下三个方面来理解:第一,证明责任的主体是公安司法机关,其客体指向全局性的案件事实。第二,证明责任反映了刑事诉讼中公检法三机关分工负责各司其职的权力互动关系(即主体的线性结构)和刑事案件的侦控审的工序性流转(即客体的线性结构)。(P401)这种线性结构是刑事诉讼区别于民事诉讼、行政诉讼的特征和特质。三机关的配合能增进诉讼效率价值,其分工和制约又是案件得以公正处理的重要保障。第三,证明责任体现了我国刑事诉讼的职权主义因素,反映了刑事诉讼要求有效控制犯罪和追求实体正义的一面。
举证责任可以分为两种情况:一是当事人在各个诉讼阶段向侦控审三机关提供证据证明自己主张的义务。可以这样来理解:第一,当事人处于与证明责任主体即公检法三机关相对应的客体地位,是被讯问的客体,成为司法机关查明案件事实的有效途径;第二,这种举证责任同样体现了我国刑事诉讼的职权主义因素,忽视了对个人权益的保障而片面追求实体正义的实现;第三,当事人的举证行为具有被动性,是其“如实供述”义务的必然结果。二是指在审判阶段控诉主体和辩护主体负有向人民法院提出证据证明自己主张的义务。可以这样理解:第一,举证责任的主体是控辩双方,其客体指向带有局部性、暂时性的辩护主张和带有全局性、法定性的控诉主张。第二,在审判阶段辩控平等对抗、法官居中,反映诉讼“三方组合”的基本结构。通过兼听、直接的听证程序和在辩论基础上的裁决机制两种装置保障实现具有公理意义的“自然正义”的两项基本要求:其一是通过“相对制度”兼听则明,其二是裁决者的客观超越。第三,庭审举证责任体现了我国刑事庭审改革所吸纳的当事人主义因素,反映了新刑事诉讼法中保障人权和追求程序正义的一面。
举证责任还可因其责任承担者不同而分控方举证责任和辩方举证责任。两者的主要区别在于:第一,原则和例外的关系。我国刑事案件公诉人和自诉人负担举证责任,犯罪嫌疑人、被告人一般都不承担举证责任。但我国新刑法第295条明确规定的“巨额财产来源不明”的案件是犯罪嫌疑人、被告人不承担举证责任的例外。不过,对“非法持有”或特定的不作为案件,犯罪嫌疑人、被告人还应就其行为的正当性负举证责任。此外,被告人还应就其所主张的如正当防卫、紧急避险等免责事由承担举证责任。美国对被告人不负举证责任的例外情形较我国作了更为详细的规定。第二,作为控方的检察官举证要客观公正,他要站在法律的立场在诉讼过程中以客观态度对被告有利方面和不利方面的证据均予注意,而不能沦为像西方刑事诉讼法所规定的那样只作为一方当事人。辩方举证则自然地带有单向性和利己性。第三,举证责任解除的条件不同。控诉主张的最终性和法定性与辩护主张的暂时性和局部性决定了控辩举证责任所要求的程度应该不尽一致。但我国刑事诉讼法规定控方举证要达到“事实清楚、证据确凿”,与美国刑事诉讼中所要达到的“排除一切合法怀疑”相比本身就存在绝对化的弊端,而辩方举证程度则法无明定,在实务中仍要求“事实清楚、证据确凿”,与美国刑事诉讼中所要求的“证据优势”更是不可比拟。第四,举证责任的基点不同。控方举证是基于义务性的,辩方举证则基于利益性。正如台湾学者张昌邦所指出的:“在英美法系所谓提出证据责任,就检察官言,系基于义务性;就被告官,系基于必要性、利益性,二者性质不同。就义务性言,与大陆法系所谓形式的举证责任相当,就必要性、利益性言,则与大陆法系所谓举证必要相当。”这与我国大陆学者比较一致地基于义务这一单一角度来认识控辩举证责任又有所不同。
在原有的职权主义基础上削弱法官主导作用和强化控辩对抗程度是刑事诉讼改革的两大重要举措,我国刑事证明责任和举证责任的分配折射出了新刑事审判方式职权主义和当事人主义两大因素的糅合。但囿于固有的法制传统和目前的法治环境,两大因素的糅合既有先天的不足又有技术的缺陷。根据新刑事诉讼法的规定,审判人员为了准确查明案情,正确行使审判权,在审理过程中可以讯问被告人、询句证人、鉴定人,对证据存疑,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。在调查核实证据的过程中可进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。这些规定从某种程度上削弱了法官的主导作用,但仍需进一步完善:第一,保证法官独立,尤其是个体独立,第二,审判委员会讨论重大、疑难、复杂的案件要保证各方参与并采取直接言词和公开的形式;第三,设置专门“预审”程序,庭审法官与预审法官分开以彻底阻隔预断;第四,法院外调查要保证公诉人、被告人和被害人到场和参与,在各方均无异议的情况下才可作定案根据。同样,根据新刑事诉讼法的规定,法庭调查以公诉人宣读书开始,然后被告人和被害人对案情作出陈述并由公诉人、被害人、辩护人及审判人员向被告发问,接着控、辩、市依次对证人发问,最后出示物证、书证和各种笔录等证据。法庭辩论既包括在法庭调查中的分散辩论又包括法庭调查结果后的集中辩论。这些规定无疑增强了技辩双方在庭审中的对抗程度,使控辩双方的举证积极主动性得到了一定程度的发挥。但仍需作进一步完善:第一,审问式侦控模式与弹劾式庭审模式不协调,要设置庭前准备程序和证据展示制度以平衡控辩双方力量;第二,取消“如实陈述”义务和公诉人首先讯问被告人的发问顺序,吸收交叉询问规则,使被告人成为真正的诉讼主体;第三,确立直接言词原则,保障证人出庭作证。此外被害人的当事人化导致拉辩失衡而增强了被告人对辩护律师的依赖性。法律尽管赋予了辩护律师享有阅卷权、调取证据权、与在押被告人会见权、通信权、辩护权,但仍需对行使这些权利的范围、地点、方法、次数、程度以及力度进行具体规范并进一步赋予其法庭言论豁免权和免征权等,从而真正、全面维护被告人的合法权益。
概而言之,新刑事诉讼法所确立的刑事庭审方式对加速中国刑事法治化进程起到了一个里程碑的作用,但仍需完善相关的程序规则和设置相应的配套措施以进一步合理分配证明责任和举证责任,从而实现诉讼模式的顺利转型、正义与效率诸价值目标的协调统一。
参考文献:
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一、如何决定普通程序案件适用简化审理
《若干意见》规定，普通程序适用简化审理的案件，是指“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审刑事公诉案件”。如何决定个案是否适用简化审理方式，笔者认为：
1、正确理解普通程序“简化审理”和“简易程序”审理的区别。依照有关司法解释，适用“简化审理”和“简易程序”审理的情形，既有相同之处又有所区别。相同之处在于：都是一审公诉刑事案件；事实清楚、证据充分；被告人及辩护人对被指控的基本犯罪事实无异议；对于被告人作无罪辩护或认罪但经审理认为不构成犯罪的，不论被告人是否认罪，都不得适用简易或简化审理。区别是：二者适用的范围不同；简化审理的内容不同。依照《刑事诉讼法》第一百七十四条第（一）项之规定，“对被告人依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金刑”的，可以适用简易程序审理；而处刑在三年以上、不具有可能判处死刑或重大影响的 “被告人自愿认罪”案件，则可以适用简化审理。另外，简化审理是普通程序审理“被告人认罪”案件的一种方法，是对审理程序中具体环节的简化；而简易程序审理过程中有关法庭调查、辩论及庭前准备等，都可以不受《刑事诉讼法》关于一审程序有关规定的限制。
2、对案件审查，应包括是否适用简化审理。审判人员在审查检察院提起公诉的一审案件时，不仅应按《若干意见》的解释审查有关内容，而且应审查检察院所移送的复印材料中有关被告人的供述、证据同起诉指控的基本犯罪事实有无异议；被告人是否“自愿认罪”；检察院是否建议适用简化审理等内容。
3、可以适用简化审理的案件，法院对被告人负有告知义务。对于普通程序适用简化审理的案件，既可以是人民检察院在提起公诉时书面建议适用，也可以是人民法院经审查认为可以适用。依照《若干意见》规定，对于适用简化审理方式的案件，在向被告人及辩护人送达起诉书时，应做到“两告知两询问”，即：告知起诉指控的犯罪事实、已向法院移送的有关证据，询问被告人对起诉指控的犯罪事实有无异议；告知适用简化审理可能导致的法律后果，询问被告人是否同意适用简化审理。
4、是否适用简化审理，被告人有选择权。根据《若干意见》规定的精神，对普通程序审理“被告人认罪”的案件，在适用简化审理方式上，要充分尊重被告人的选择权。无论是人民检察院建议、还是人民法院认为可以，关键取决于被告人是否同意。
二、如何理解“被告人认罪案件”。
1、被告人对犯罪事实的供述是否相对稳定。被告人的供述是刑事诉讼的法定证据之一，但因被告人作为被追诉的对象，决定了其口供的双重特征，即真实性和虚伪性。被告人在真诚认罪、悔罪的心理作用下或者慑于法律的威严，为争取好态度而作出的有罪供述，都有客观真实的可能性，且一般来说是相对稳定的。因此，相对稳定的供述是认定“被告人认罪”的一个重要条件。
2、被告人供述的事实是否有证据证实其真实性。《刑事诉讼法》第四十六条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。这一规定要求，司法人员对被告人的口供要辩证人分析。定案不可轻信口供，但不是不要口供。判断被告人是否认罪，关键是有相关的证据来印证。
3、被指控的犯罪事实，是供述和证据所印证的事实。适用简化审理的前提条件是“被告人对起诉指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪”，如果被告人供述和证据证明的事实没有被指控或者指控的犯罪事实并不是被告人供述和证据证明的事实，就不属于“被告人认罪案件”。
4、被指控的事实，经法院审理认为是犯罪行为。刑事审判是司法机关办理刑事案件的最后阶段。未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。被告人的行为是否构成犯罪，法院有裁决权。所以，既使被告人“对被指控的基本犯罪事实无异议”，但经法院审理认为不构成犯罪的，也不能理解为是“被告人认罪”。
简化审理不等于简单审理。在庭审实践中，过去常常把大量时间花在诉讼双方没有争议或争议不大的事实陈述、繁琐的举证、质证上，而对有争议的事实和证据的举证、质证却没有时间充分展开，控辩双方的职能得不到充分发挥。裁判的公正性也随之大打折扣。最高人民法院、最高人民检察院和司法部日前联合了两个文件即《若干意见》，规定“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审刑事案件”，可以适用简化审理方式。《若干意见》就是着眼深化庭审改革、试行普通程序审理方式简化制度，充分适用简化程序，有针对性地解决庭审重点不突出，庭审质量和效率不高等问题，减少重复劳动，也可以缓解人民法院日益繁重的刑事案件审判压力，缩短庭审时间，使庭审重点转移到围绕有争议的问题进行，把检察官、律师控辩双方的精力集中到查清有争议的问题和其他影响定罪量刑的重大问题上，确保司法公正和高效。
三、如何审判适用简化审理的案件
按《若干意见》规定，简化审理的内容包括：1、被告人可以不再就起诉指控的犯罪事实进行供述。2、公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略。3、控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。4、控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。针对“被告人认罪”的案件是否适用简化审理方式，简化哪些具体环节，应视案件的具体情况而确定。但必须明确的是，简化审理的是案件中的一些具体环节，而不是整个审判程序。因此，对普通程序案件在适用简化审理方式时，应注意以下几点：
1、开庭前同公诉人、被告人沟通有关情况。为使案件适用简化审理达到预期的目的和效果，主审法官在开庭前，应同公诉人、被告人及辩护人沟通有关情况，主要是明确适用简化审理的具体环节，避免在庭审中出现由于简化审理的环节不明确，似简非简，甚至出现影响庭审有序进行的情形。这样，既能达到适用简化审理所要追求的效果，也为法院的公正裁判打下基础。
2、严格把握适用简化审理的具体环节。《若干意见》明确规定了审理方式可以简化的四个环节，如被告人可以不供述、讯问和发问可以简化或者省略、可就各方无异议的证据说明证据名称及证明事项、控辩双方围绕有争议的问题进行辩论等。简化审理作为一种审判方式，应当是针对具体案件而灵活适用。要依照《若干规定》，严格把握适用简化审理的具体环节，该简化则简化；要增强责任感，防止以适用简化审理使庭审“走过场”，要确保庭审的严肃性和适用简化审理案件的质量。被告人对起诉指控的数个犯罪事实中的部分犯罪事实认罪，则只对其认罪的部分适用简化审理。
3、简化审理必须保证被告人的诉讼权利。从《若干意见》的规定看，简化审理的内容仅限于法庭对被告人的讯问和重复证据的出示等环节，而涉及到被告人诉权的，如：被告人的申请回避权、申请新证人到庭、重新鉴定勘验权、辩护权、陈述权等基本环节，不能因适用简化审理而省略，以确保被告人的刑事诉讼权利。
一、律师介入诉讼时间的提前与工作风险的增加
我国刑诉法原规定，人民法院至迟在开庭七日前，告知被告人可以委托辩护人，也就是说，在审判阶段才允许被告人聘请辩护人参加刑事诉讼。这种规定存在两点缺陷：一是辩护人参加刑事诉讼的时间过迟，难以有效地进行辩护，影响了被告人辩护权的充分行使；二是显失公平，不论是公诉案件还是自诉案件，控告方介入诉讼的时间远远早于辩护人。明显的时间差，显示了控辩双方诉讼地位的悬殊。为了更好地维护被告人的诉讼权利，九六年刑事诉讼法根据第三十三条和第九十六条的规定，大大提前了律师和其他辩护人参加诉讼的时间。
公诉案件除涉及国家秘密的案件应当经侦查机关批准外，犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告、申请取保候审等。不过，侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的人只能是律师。笔者认为这样规定是合理的。从侦查工作的需要来看，如果提供法律帮助者的身份不加限制，很可能会干扰侦查工作的正常进行。就嫌疑人的权利保障而言，在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，嫌疑人面对的是国家专门机关的专门工作人员，只有熟悉法律的律师才能切实有效地提供实际帮助。
公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。辩护人几乎可以与公诉人同时介入诉讼活动。公诉案件原人民法院告知被告人有权委托辩护人的义务，改由人民检察院履行。
自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。自诉案件中辩护人介入诉的规定，也较原有规定更为明确、具体。
律师介入案件时间的提前，是控、辩平衡的需要。我国的辩护制度是建立在“对立统一”规律这一哲学基础之上的。嫌疑人、被告人一旦被传讯或被采取某种强制措施，实际上便处于被控告的地位。他有权获得辩护，也应有权请求和接受法律帮助。只有这样，犯罪嫌疑人、被告人才不致处于孤立无援的地位。侦查机关兼听律师意见，便于体现公正。介入案件时间的提前，为辩护人的各项活动提供了时间上的保障。有利于广泛地收集第一手材料。提前介入案件能在一定程度上防止刑讯逼供及其它非法收集证据的现象发生，切实维护嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人的合法权益，增强我国刑事诉讼的民主性。修正后的刑诉法提前律师介入案件时间的作法，符合了国际上诉讼民主化的大趋势。
律师介入案件时间的提前形成了刑事诉讼中控辩双方的新格局，也是律师面临的新课题之一。“提前介入”在给诉讼带来种种益处的同时，也给律师辩护工作带来了更大的风险和责任。对此，律师应有清醒的认识。律师在行使法律赋予的各种权利时，一定要履行法定的义务。会见在押的犯罪嫌疑人、被告人是刑事辩护工作的重要组成部分。律师不得有教唆当事人抗拒、狡辩的行为。在共同犯罪中，不得帮助嫌疑人、被告人串供。尤其是在侦查阶段介入案件，更应慎之又慎。在侦查机关尚未全面掌握犯罪嫌疑人的犯罪证据的前提下，律师对当事人说的每一句话甚至某种暗示都有可能对案件的进展产生重大影响。律师办案过程中，要注意保密。对涉及国家秘密的案件，侦查机关有排除律师在侦查阶段介入案件的权利，只有在获得侦查机关批准后，方可会见在押的犯罪嫌疑人。律师应严格履行保守国家秘密法规的规定，不得将“维护国家安全和追查刑事犯罪中的秘密事项”泄漏出去。
在收集有关案件材料过程中，不得伪造、变造有利犯罪嫌疑人的证据或者毁灭隐匿对当事人不利的证据。不得用引诱、欺骗、胁迫等违法手段向被害人、证人收集证据。
根据修改后的刑诉法第三十八条规定，对辩护律师和其他辩护人干扰司法机关诉讼活动的行为，应当依法追究法律责任。
二、辩护律师诉讼权利的扩大与行使权利的困难
辩护人的诉讼权利是嫌疑人、被告人辩护权行使的重要保证。概括起来，修改后的刑讼法在以下几个方面扩大了辩护人的诉讼权利。第一，扩大了辩护人的范围，明确了辩护人的数量。第三十二条的规定，删去了刑诉法原第二十六条第二项的“经人民法院许可的公民”的限制性规定，把辩护人的范围扩大到嫌疑人、被告人的“亲友”。同时明确了辩护人的人数为一至二人。第二，增加了辩护人在检察机关审查起诉期间的权利。根据第三十六条第一款的规定，辩护律师或者经检察院许可的其他辩护人自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。第三，增加了律师可以在侦查机关了解嫌疑人涉嫌的罪名，会见在押嫌疑人，向嫌疑人了解有关案情的规定。第四，明确了辩护人审判阶段的诉讼权利。刑诉法原第二十九条只作了“辩护律师可以查阅本案材料，了解案情，可以同在押的被告人会见和通信”的笼统规定。修改后的刑诉法第三十六条第二款规定了辩护律师或经人民法院许可的其他辩护人自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。第五，赋予了辩护律师的取证权和申请人民检察院、人民法院取证的权利。第三十七条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。同时还规定，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。转贴于
修改后的刑诉法随着律师介入案件时间的提前，相应扩大了律师诉讼权利的同时，也对律师权利的行使进行了种种限制。比如，律师收集与本案有关材料的权利实难行使。收集证据材料对辩护工作至关重要。律师只有在熟悉案情，掌握大量第一材料的基础上，才能有理有据地提出辩护意见，维护当事人的合法权益。“巧妇难为无米之炊”。辩护律师在审查起诉阶段，虽可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，但并非全部材料。刑事诉讼法规定了七种证据，辩护人只能查阅技术性鉴定材料，而不能查阅其他的物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；勘验、检查笔录及视听资料。律师自己收集有关材料，要在争得征人或其他有关单位和个人同意之后，方可进行。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料。不妨设想一下，假如上述有关个人或单位都不同意向律师提供有关材料，怎么办？律师虽有申请人民法院通知证人出庭作证的权利，但这仅仅是申请权，申请不被接纳，律师将从何处收集材料？辩护律师收集证据材料的渠道不畅，会对充分行使律师的诉讼权利造成直接影响。如何真正有效地把诉讼权利落到实处，将是辩护律师面临的最大难题。
三、一审程序中抗辩功能的强化与律师临场表现的重要性
一审程序改革是涉及控、辩、审的重点改革内容。修改后的一审程序，通过控、辩、审三大诉讼职能的相互配合、相互制约，保证了刑事审判任务的完成。这一改革较传统的刑事辩护制度有很大进步。
首先，改庭前的实体要件审查为程序要件审查，有利于辩护人诉讼权利的行使，保证了庭审的真实性和公正性。过去对庭前实体要件的审查混淆了庭前审查与庭审的区别，容易导致庭审时“你辩你的，我判我的”现象发生，由于“先人为主”使开庭审理变成了“走过场”，淡化了辩护功能。改革后的庭前审查，为保障控、辩双方在法官面前享有同等的或对等的诉讼权利提供了条件，也为客观公正的庭审打下了基础。
其次，庭审方式的改革，调动了辩护人参予庭审活动的积极性。改革后的庭审方式较多地吸收了英美法系当事人主义的合理因素，较传统的近似大陆法系的职权主义审判方式更加公正、民主、科学。基本上克服了过去庭审流于形式的缺陷，有利于实现控、辩平衡。修改后的刑诉法第一百五十七条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其它作为证据的文书，应当当庭宣读”。将原审判人员的部分职责改由公诉人、辩护人履行，既提高了控、辩双方的诉讼地位，也相应增强了双方的责任感。第一百六十一条规定，经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。进一步扩大了双方辩论的范围、内容。
最后，新增了简易程序中的辩护规定。简易程序的适用有利于诉讼效率的提高，但效率与公正不可编废。为此，简易程序中，在审判人员许可的前提下，被告人及其辩护人可以同公诉人或自诉人及其诉讼人互相辩论。
庭前实休要件的审查改为程序要件的审查，导致案卷材料移送制度的改变。起诉机关不会再象过去那样将案件材料全部移送法院。按修改后的刑诉法第一百五十条规定，检察机关只要移送有关证据目录，证人名单和主要证据复印件或照片，表明起诉书中有明确的指控犯罪事实即可，辩护律师虽然自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料，但事实上，从法院所能获得的信息很有限。在审查起诉阶段不能获得的材料，在法院同样无法获得。这不能不让人回想起原刑诉法的有关规定，那时，辩护人介入诉讼的时间虽晚，但可查阅案件的全部材料。只要辩护律师认真仔细地阅卷，从卷宗中所获材料基本上能满足出庭辩护的需要。移卷制度的改革，辩护律师将失去这一有利条件。
关键词：刑事审判模式；审前程序；庭审程序
我国当前的刑事庭审改革正在吸收着当事人主义的因素，逐渐走向对抗式。然而，在借鉴的同时，应充分考虑我国的基本国情，并且，当事人主义的审判模式在实际操作中也存在着一些问题，鉴于此，本文即从中国和美国的刑事庭审程序着手，在比较总结中来完善我国的程序，进一步推进我国刑事庭审程序的规范化和精致化。
一、中国的刑事庭审程序
我国的刑事庭审活动由公诉人宣读书开始，然后直接进行证据调查，包括：（1）被告人、被害人对案情作出陈述并由公诉人、被害人、辩护人及审判人员向被告发问；（2）公诉人、当事人、辩护人、审判人员对证人发问；（3）出示物证、书证和各种笔录等证据；（4）经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、人可以对证据和案件情况发表意见并可以相互辩论。审判长宣布辩论终结后，被告有最后陈述的权利。
我国在庭审中以控辩举证为主，法官依职权调查证据为辅的证据调查方式。法官在庭审中不是消极的听证，他在必要时也可依职权讯问被告人，询问证人，调查证据，而且还具有庭外调查的职权，其调查职权强大而且缺乏限制。控辩双方在法庭上展示证据进行辩论和对抗，由法官对被告人是否犯罪及其轻重和法律适用等问题进行证据审查、事实确认和辩论主持及作出裁判，庭审活动对裁判的形成和争议的解决起关键作用。我国刑事诉讼法规定证人具有出庭作证的义务，但证人不出庭作证是众所周知的事实，已成为常态。在我国的刑事诉讼中并未对证人不出庭作证设置处罚机制，即其不履行出庭作证义务也不会遭到不利后果，这让不出庭作证现象更为猖獗。在我国的刑事诉讼中，被告人享有特殊的权利义务并因此而具有特别的法律地位。被告人在刑事诉讼中既是诉讼主体又是诉讼客体，其具有双重诉讼地位。在刑事诉讼中，他享有以辩护权为核心的一系列诉讼权利，并以此与控诉方作诉讼对抗。但在我国刑诉法中，被告人口供是一种重要的证据来源，在侦查活动中，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答；在庭审中，有讯问被告人的专门程序，在此，也未赋予被告人保持沉默的权利。在我国，被告人的权利保护被忽视甚至被践踏。在我国的刑事庭审中，被告人通常被安置在法庭的中间，控辩双方各置一侧，其权利难以得到及时的救济。
我国目前实施的陪审制度是人民陪审员制度，严格来说，我国人民陪审员制度属于参审制，它具有很大的中国特色，是指普通公民经过一定程序被挑选为人民陪审员，参与到国家司法审判活动中来，与法官一起行使审判权利的制度。我国关于人民陪审员制度的法律规定比较单薄，没有一部单独的法律对其予以规定，且其适用范围相当有限。在我国，根据相关法律规定，人民陪审员在行使审判权时享有和审判员同等的权利，陪审员与法官之间没有明确的分工。陪审员的职能是多方位的，他们和法官一样，既有权对案件事实进行认定，也有权对法律适用问题进行决定，在刑事案件中有权进行定罪和量刑。然而在实践中，陪审员很难与审判员同等行使审判权，使得陪审员在合议庭中往往处于被动地位，时常出现"陪而不审"的情况，其权利没有落到实处。
二、美国的刑事庭审程序
美国当事人主义庭审可简单概括为：（1）先由控方作开庭陈述，即提出指控并陈述举证要旨，然后实施控方举证；（2）控方举证后辩护方作开庭陈述并进行举证，在双方举证时，对人证采用交叉询问，诉讼双方可就证据的实质性、关联性、合法性等问题提出异议并进行辩论。法官可以依职权进行证据调查；（3）举证完毕后，控诉和辩护方分别就其举证作总结，总结陈述应基于法庭调查的证据，合乎逻辑的得出被告有罪或无罪，以及犯罪情节轻重的结论。
在美国典型的对抗制诉讼模式下，法官不主动依职权调查证据，自我克制是法官在案件调查活动中的惯例。诉讼的主导权受制于当事人权利的积极行使，而非受裁判方所控制，裁判方行使权利的基础，来源于当事人双方积极行使权利的结果，其权利行使范围应在双方当事人争议的权利义务关系之内。美国制定了世界法律体系中较为发达的证人出庭制度，在其刑事诉讼中，强制证人出庭作证，并要经过庄严的宣誓程序。证人交叉询问规则被视为考察证言可信性、真实性的最可靠、最有效的方法，是对抗制诉讼的关键。如果证人拒不出庭作证，对拒绝作证的证人可以逮捕，必要时可以处以藐视法庭罪。美国的当事人主义审判模式中，双方当事人在诉讼中完全扮演着推动诉讼进行的角色，决定着诉讼的进程。尤其是被告，由于被赋予了诉讼权利，被告通过行使这些权利不但可以有效的推动诉讼，而且在极大程度上能更好的维护被告人的人身权利。被告不是对方侦讯的对象，不仅如此，被告还拥有较多的保护性、防御性权利，如保持沉默权。美国的"米兰达规则"对于防止警察滥用讯问权起到了相当大的作用，在只有当犯罪嫌疑人合法地放弃沉默权和律师帮助权之后，警察才能开始讯问。违反"米兰达规则"所获得的犯罪嫌疑人陈述，不得作为指控犯罪的证据使用。在美国的刑事庭审中，律师就坐在被告人的旁边，有利于辩方及时提出"动议"，律师始终像一道屏障一样拦在被告人与检察官、法官和陪审团之间。美国陪审制度起源较早，主要是受英国的影响，其陪审制度是作为一项宪法性制度确立的，法律基础比较深厚。美国的陪审制度适用范围较广，适用陪审团审判案件已经成为美国司法界普遍的审判方式，其适用范围比我国广泛许多。
三、完善我国的刑事庭审程序
对于我国的刑事庭审程序，应从以下几个方面进行完善：
（一）在我国的刑事庭审程序中，法官的权利过大且缺乏一定的限制，极易越线造成当事人权利被侵害。我国应对法官的自由裁量权进行一定的限制，防止司法腐败。
（二）我国的证人出庭作证制度可以借鉴美国的做法，规定证人拒绝出庭作证的制裁条款，以国家强制力保障证人出庭。对证人出庭作证应赋予其经济补偿权利，并制定完备的证人人身保护制度，以确保证人可以无后顾之忧的出庭作证。
（三）对于被告人的权利保护，我们应确立其保持沉默的权利，对其诉讼地位进行调整，并对非法证据排除规则进行完善，同时应最大限度的保障其辩护权的实现。
（四）相比较于美国的陪审制度，我国的人民陪审员制度也应从立法方面进行完善，形成一个系统化、具体化的规定；对于陪审员的职责，我们也可以学习美国的做法，由陪审员负责对案件的事实部分做出认定，由法官负责法律适用的问题。在这种情况下，陪审员只行使有限的审判权，他们的任务就是以普通民众的视角对证据的真实性进行判断，对案件事实予以认定。从形式上看，陪审员的权力范围是缩小了，但是事实的认定是法庭审判的基础，这样有利于将陪审员的权利落到实处。
中美两国政治、经济、文化等方面皆有诸多差异，法律制度更有质的区别。然而，在当今经济全球化的背景下，各国法律制度理应相互修正、取长补短，实现其追求公平、正义的价值目标。本文通过中美两国刑事庭审的一些主要方面的比较研究，希冀能够揭示蕴藏其中的价值观和司法理念，汲取精华，使之内化为我国刑事诉讼改革的助推力。
参考文献：
[1] 李昌盛.论对抗式刑事审判[M].中国人民公安大学出版社2009年版。
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[4] 孙长久.刑事庭审方式改革中出现的问题评析[J].中国法学，2002（3）。
强化证据裁判意识促进刑事案件质量提升的意义
现实中,法院没有很好地发挥排除非法证据的作用。法院不能对侦查机关的侦查活动实施有效的司法审查,也无法独立自主地排除非法所得的证据材料,不能真正从法庭审理过程中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。同时,辩护方没有足够的能力与强大的公检法三机关相抗衡,更没有能力承担查证属实的严格证明标准。数据表明,2009年,全国刑事案件法律援助数为121785件,仅占法律援助案件总数的19%就是很好的说明。刑诉法修订明确规定了非法证据排除制度,完善了刑事诉讼证据制度。同时还规定,当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除,并且设置了遏制非法取证行为的配套制度;对于证人出庭的范围进行了明确,对于证人出庭的义务进行了强化,也对证人保护进一步加大了力度;对证明标准作了细化,对举证责任的主体作了明确规定等。我国刑事证据理论坚持的证明标准一贯是客观真实,也就是说在刑诉过程中认定的案件事实与客观上曾经发生过的案件事实的一致性,广大司法人员的主观认识要与客观实际相符。办案人员要做出符合客观事实的认定,就要从发挥主观能动性入手,才能依法正确收集证据、判断证据以及审查证据。因而,强化证据裁判意识是广大刑事法官要进一步树立的理念,只有执行好、理解好各种证据制度,才能保证我们办理的案件能够经得起法律和历史的检验。
对于提高司法能力和审判活动公正高效的意义
新修订的刑诉法扩大了简易程序的适用范围,对于提高诉讼效率实现繁简分流的审判机制具有重要意义。可以比较好的缓解基层人民法院“案多人少”的现实问题。比如,广州中院研究室调研报告显示,2012年1至6月,广州两级法院共新收各类案件109716件、办结77213件,同比分别上升14.43%和21.65%。而基层法院的受理案件数平均增幅达40%以上,其中,以南沙区法院增幅最高,达61.53%,花都、番禺、天河三个区紧随其后,出现了50%以上的增长。实行案件的繁简分流,有必要在保证司法公正的前提下,区别案件的不同情况,适当调整简易程序的适用范围,有利于提高诉讼效率。因此,要按照新刑诉法用好简易程序,并快速处理简单案件。比如,司法审判机构应对于被告人不认罪、相对疑难繁杂的案件审理中投进更多的资源,合理配置较为有限的审判资源,最大限度地提高刑事审判效能。广大司法工作者对于这一修订制度要深入研究、充分运用,在庭审前把相关问题解决好,明确控辩双方争议点,只有执行了这些程序才能切实保障庭审顺利进行。在司法改革的基础上,新刑诉法吸纳了量刑规范化的成果,将量刑纳入法庭审理程序,其重要意义就是确保了量刑公开、公平、公正。
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