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内容提要: 目前，全国的医疗损害纠纷继续呈上升态势，而纠纷处理的法律依据要么欠缺，要么存在冲突，为此，《侵权责任法》设立了“医疗损害责任”专章予以统筹解决。对于救济的渠道，《侵权责任法》应当新设医疗损害纠纷仲裁制度。对于救济的法律依据，《侵权责任法》应当在过错的认定、因果关系的证明及司法鉴定与医学会鉴定之间的法律效力协调等方面作出权威性的规定。《侵权责任法》生效后，可以修订《医疗事故处理条例》，使《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》中的鉴定方式、赔偿标准等规定相协调。也可以将《医疗事故处理条例》修改为《医疗损害处理条例》。对于举证责任，《侵权责任法》生效后，需要具体规范来细化“不必要的检查”的认定标准。对于赔偿资金的来源，可借鉴北京等地的医疗责任保险经验，建立赔偿责任的社会化机制，提高单个医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。
2009年年底颁布的《侵权责任法》设立了第七章“医疗损害责任”，对医疗纠纷的处理予以规制。针对条文设计的科学性，本文从以下方面予以研究。
一、《侵权责任法》调整的可行性
《侵权责任法》一颁布，便引起卫生法学界的广泛讨论。有的学者提出，医疗行为本身属于对人体的干预行为，其产生的损害和传统的侵权损害是不同的，主要的表现是：第一，医疗干预行为是为保障公共的福利和患者的健康而进行的，具有合理性与合法性；而传统的侵权行为一般是以非法的方式侵犯法律所保护的私法权益， 大多不具有合法性。第二，医疗行为本身是一种对人体有伤害或者副作用风险的干预方式，[1]其目的是保护、改善人体健康；传统的侵权行为，除了不当的紧急 避险和不当防卫等少数情况之外，目的就是损害。第三，医疗行为大多是因患方的请求而启示，即患方的请求导致医疗伤害风险的发生，这与传统侵权损害的“不请 自来”的特点不符合。[2]本文认为，用《侵权责任法》解决医疗伤害纠纷既可以满足现实的需要，也可以从法理上找到一些根据或者启示。
从现实需要看，全国医疗纠纷目前继续呈上升态势，平均每家医疗机构每年发生的医疗纠纷的数量在40起左右。仅2008年一年，全国的医疗纠纷数量达到 100万起以上。[3]以上海为例，每年发生的医疗纠纷多达6000-7000起，86.5％的医院经常发生各类医疗纠纷，70％以上的医院遭到过聚众围 攻，医务人员中有62％被骂过、17％被打过。2007年以前，上海每年发生的冲击卫生行政机关、滞留过夜、群访群闹的事件多达100余次。之所以发生上 述现象，主要的原因在于救济的渠道、法律条款的适用、举证责任的分配和救济资金的来源等方面出现了一些问题，使处理过程和处理结果都无法令双方当事人满意。医疗纠纷作为已演变为影响社会稳定的一个重要问题，需要新的法律规则予以协调解决。而《侵权责任法》专设第七章“医疗损害责任”，正好为这一立法需求 提供了契机。
从发展的角度看，需要制定专门的法律解决医疗伤害纠纷。还必须等到卫生法学发达到一定阶段，特殊的医疗纠纷处理法律机制得到传统法学界的普遍认可时才可实现。就医疗伤害纠纷处理法律规则发展的阶段性看，目前，需要《侵权责任法》设立基本的私法规则，对医疗伤害纠纷的解决予以规范和阐释。
从立法借鉴的角度看，中国环境侵权责任法律规则经过30年的发展，可以为医疗伤害纠纷处理法律规则的发展提供一些启示：第一，污染排放和生态开发行为一般是为了满足国家和社会的需要而进行的，具有社会正当性的特点，这与医疗行为开展的目的正当性类似。第二，在现代科技条件下，环境污染和生态破坏具有发生的 高风险性，与现代医疗伤害的高风险性具有一定的类似性。第三，环境侵权纠纷处理所依据的法律规则，如无过错责任原则、因果关系间接反证原则、举证责任倒置原则等，都是在传统部门法律的框架内创新民事法律规范实现的。为了体现这些创新性，各国现代民法都把环境侵权规则体系纳入特殊侵权法予以对待。基于此，医 疗伤害纠纷处理法律规则的发展也可以采取这种模式，把医疗伤害作为《侵权责任法》所认可的一种特殊损害对待，把医疗损害责任作为《侵权责任法》所认可的一种特殊侵权责任予以调整。这种模式，是有利于医疗伤害纠纷处理法律理论和法律体系的发展的。
实际上，《侵权责任法》已经考虑了上述要求或者期望。例如，在过错方面，《侵权责任法》尽管沿袭了传统侵权法的过错原则，却为医务人员设立了系列注意义务，采取了客观过错的归责方法。例如，《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错……”在推定过错的立法确认方 面，《侵权责任法》第6条规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”把推定过错和过错损害的间接反证原则结合起来了。这些创新，和环境污染侵权责任的规则创新一样，都是在现代民法框架内进行的。基于此，可以认为，《侵权责任法》把医疗伤害纠纷纳入调整范 围，是符合现代法治科学性、发展性和阶段性要求的。《侵权责任法》在有机会修订时，如果把第一章至第四章纳入第一编“总则”中，把“产品责任”、“机动车 交通事故责任”、“医疗损害责任”、“环境污染责任”、“高度危险责任”、“饲养动物损害责任”、“物件损害责任”七章纳入第二编“特殊侵权责任”中，则有利于对医疗损害侵权责任特殊性的理解，消除部分分歧。
二、救济渠道的拓展问题
目前，我国解决医疗纠纷主要有当事人直接和解、行政调解和司法诉讼三种方式。[4]其中，以当事人之间直接自行和解纠纷的案件数量最大。好处是当事人能够 直接地表达观点和意见，局限在于：第一，和解的双方在协商过程中直接接触，医患之间缺乏隔离带，患方在谈判中容易出现情绪不稳的现象，容易引发冲突，或者使冲突升级。第二，和解的目的是平息纷争，具有“和稀泥”的色彩，因此，一般在事实不清、责任不明的情况下达成，无须也无法坚持法律规则。第三，部分和解是在患方面对巨大的经济压力及医院面对巨大的社会压力下进行的，存在很多当事方被迫接受和解协议的情况，容易为其他医疗纠纷的和解所仿效。
行政调解属于形式上的公力救济，医疗卫生行政主管部门在调解中担任主持人。但成功率一般比较低，主要的原因在于患方容易产生医疗卫生行政管理机构偏袒其管辖的医疗机构的印象，容易怀疑医疗卫生行政管理机构的中立性。相对而言，患方如果选择公力救济，他们倾向于到法院起诉。但是要提起司法诉讼，患方要支付相 应的案件受理费，需要聘请律师，另外，面对通晓法律知识的法官，谈判要价的回旋余地较小。因此，一部分患方虽然倾向于信任司法救济，但出于利益博弈的考量，一般也不轻易地提起民事诉讼。医疗纠纷的司法诉讼目前存在两个方面的不足：一是法官一般不具备医疗方面的专业知识，缺乏审判公正性的专业基础；二是医 疗纠纷的司法鉴定和医学会的医疗鉴定关系目前还没有理顺，两者存在法律依据上的矛盾和鉴定结果的可能不一致性，使得重新鉴定经常进行，既浪费司法资源，又增加诉讼当事人的诉讼成本，延长诉讼时间。另外，对一审判决不服的上诉率也较高。基于这两项不足，一些学者建议，一是中级以上人民法院可以设立专门审理医 疗损害案件的医疗纠纷处理法庭，该法庭的法官或者人民陪审员应熟悉医学知识。[5]如果存在法官编制、案源不足等条件的限制，中级以上人民法院也可以成立 专门的合议庭。二是把医学会的鉴定纳入司法鉴定的序列之中，并排除卫生行政部门对医学会鉴定的干预，维护医疗事故鉴定的独立性。在双方协商一致的前提下，也可以选择异地鉴定。
相对司法诉讼而言，医疗纠纷仲裁不必委托另外的机构做医疗事故鉴定，即可迅速作出裁决，节约了医患双方的时间成本和经济成本。加上医患双方可以挑选自己信得过的仲裁员，一些担任仲裁员的医学专家比较重视自己的名声，社会信用比较高，因此仲裁结果比较容易为医患双方所接受。例如，按照1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA）的规定，医疗损害纠纷仲裁委员会由有处理医疗过失损害赔偿案件的丰富经验的律师和退休法官组成。[6]但是，我国目 前的法律、法规对这一方式却缺乏规定。目前，许多国家把仲裁作为与诉讼制度并行不悖、相互补充的重要纠纷解决渠道，例如，1960年日本东京医师会设立的 医疗纠纷处理委员会就是专门处理医疗事故的医事仲裁组织，1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA）特别强调仲裁在医疗纠纷处理机制中 的重要性。[7]
我国的《侵权责任法》属于实体法，不可能对程序性的责任追究渠道作出专门规定。但从性质上看，既然《侵权责任法》把医疗纠纷作为民事性质的侵权责任来规定，说明该类案件是可以通过仲裁解决的。因此，建议修改《仲裁法》或者制定专门的《医疗纠纷仲裁条例》，明确医事仲裁的法律地位，在卫生行政部门内或者专 门的仲裁机构内设立医事仲裁庭。仲裁员可以由知名医学专家、法学专家等公信度高的专业人士组成。[8]
三、法律条款的适用问题
目前，通过行政调解的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》及《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《医疗机构病历管理规定》、《医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录》等配套的文件。通过司法诉讼的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有 《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于参照（医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通 知》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。由于《医疗事故处理条例》和《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》没有协调好，现实中出现了赔偿依据二元化的局面。按照《医疗事故处理条例》第2条的规定： “本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”也就是说，过失是构成医疗事故的前提条件，无过失则不构成医疗事故。构成医疗事故的，患方按照该条例第49条的规定向医疗机构索赔。但是，《最高 人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院 的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”也就是说，医疗机构非过失造成医疗损害事故，损害患者 的人身的，如果患方提出诉讼，法院不应当按照《医疗事故处理条例》来处理，而应按照《中华人民共和国民法通则》来处理。由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的制定以《中华人民共和国民法通则》为依据，且其第1条规定的“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿 义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”并没有把有无过错作为人民法院是否受理的前提条件，加上《中华人民共和国民法通则》的法律效力高于 《医疗事故处理条例》，因此，在审理医疗纠纷案件时，只要当事人以“人身损害”为由提起诉讼，不管医疗机构有无过错，损害是否构成医疗事故，人民法院便可以按照《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定审理案件。由于《中华人民共和国民法通则》和 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿标准远高于《医疗事故处理条例》第49条规定的赔偿标准，因此，在医疗纠纷审 判活动中，一些法院在社会压力之下，往往倾向于适用《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，给经济上处于弱势的患方在法律适用上的倾斜。这就导致二元化赔偿的局面出现。[9]另外，“二元化”赔偿机制还存在一个问题，即按照《最高人民法院关 于参照＜医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定；而因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。也就 是说，同一起医疗纠纷案件，以医疗事故为由提起诉讼的，医疗事故司法鉴定交由条例所规定的医学会组织进行；以侵犯人身权为由提起诉讼的，则按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。该规定既导致了究竟是适用医学会鉴定还是适用司法鉴定的混乱，也导致了对鉴定报告采信的混乱。[10]现行两套鉴定体制和赔偿标准，是导致目前医疗赔偿案件难以处理的核心问题。
虽然《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”但是该法对于医疗损害的处理，却明确设置了医务人员或者医疗机构有过错的前提条件。也就是说，医务人员或者医疗机构因过错造成患者损害的，医务人员或者其所属的医疗机构须承担赔偿 责任。耐人寻味的是，医务人员或者医疗机构无过错却造成患者损害的，《侵权责任法》既没有规定损害赔偿责任，也没有否定其他责任的发生。也就是说，如果《中华人民共和国民法通则》在《侵权责任法》生效时失效，那么，医务人员或者医疗机构无过错造成患者损害的，患方将难以获得损害赔偿。[11]
如果《侵权责任法》在有机会修订时，能够针对无过错医疗损害设立相应的法律后果，则可弥补现有的立法不足。当然，《侵权责任法》由于太原则，还需要发挥条例的实施协助作用。《侵权责任法》生效后，建议进一步修改和完善《医疗事故处理条例》，使《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》中的鉴定、赔偿标准等规定 相协调。如果可能，可将《医疗事故处理条例》修改为《医疗损害处理条例》。
四、举证责任的分配问题
举证责任的科学分配与否，直接影响医疗损害案件审理的公平性。2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”一些学者称之为“举证责任倒置”。由于媒体对“举证责任倒置”采 取了片面宣传的方式，医疗机构不能正确理解医疗侵权的举证责任分配，给广大医务人员造成了极大的心理压力。90％的医疗机构和医务人员认为，在“举证责任 倒置”的压力下，为了免责，有必要加强医生的自我保护，把本来无须做的检查全部做完，把没有必要做的手术做了。[12]这种“辩护性医疗手段”会增加患者的负担。[13]前几年一些医院发生的天价医疗事件，有的甚至达到550万元，就是典型的例子。[14]
对于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关医疗侵权案件的举证责任分配规定，一般的理解是：患方在向人民法院提起诉讼时，应当承担表面举证责任，即应当对其与医疗机构或者行医人员之间存在事实上的医疗服务关系、其受到人身损害、损害的金额等承担举证责任。如果患方不能提出这些证明，其请求权是 不能得到人民法院支持的。如果患方对损害救济请求权达到了表见真实的程度，得到法院的初步认可，医疗机构或者行医人员就负有下一步的举证责任。也就是说，举证责任发生转移了。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，医疗机构或者行医人员应当提供证据，证明其医疗行为与患者所受损害之间不存 在因果关系，且其医疗行为没有过错。如果医疗机构拿不出具有合理说服力的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。这一组规则具有合理性，因为举证责任应当由距离证据最近或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施或掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方， 由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。[15]对于这一套逻辑规则，《侵权责任法》正式公布时，只继承了草案设立的主观过错、过错推定和过错损 害举证责任倒置相结合的过错认定模式，却摈弃草案设立的过错责任因果关系推定制度，即“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反 证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系”，显然是一种立法倒退。为了防止医疗机构和医疗人员过分害怕承担责任，采取过分检查和医疗的行为， 《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范，实施不必要的检查。”什么是“不必要的检查”、什么是合理的检查，还需要卫生部颁布有关规范予以细化。
五、赔偿资金的来源问题
医疗损害区别于其他侵权行为主要在于以下三个方面：一是医疗人人都需要，是公益性的事业，具有活动的社会正当性特点。二是医疗具有高风险，这种风险既来自病人的特殊体质，也来源于自然环境条件和医疗方式的固有风险。而且这种风险演变为现实，一般不需要有大的过错。三是医疗服务不同于其他民事服务，它一般不 是等价服务，往往建立在政府的补贴之上。基于此，一些学者目前反对将医疗损害纳入《侵权责任法》之中。本文认为，《侵权责任法》关于医疗侵权的规定是以过失的存在为前提条件的，而过失的行为肯定是侵权行为。尽管这种侵权行为属于特殊的侵权行为，但它毕竟属于侵权行为，仍然可以作为侵权行为的一个特殊现象予 以规范。
无论古今中外，医疗机构和医务人员从事的都是一项高风险的工作。一方面，社会要求每位医务人员在业务上精益求精、优质高效。另一方面，也要关心和爱护这支队伍，减轻他们的心理压力和后顾之忧，鼓励他们进行医学创新，减轻国家和社会的医疗负担。但是，现在的立法，包括《侵权责任法》的制定，都给医疗机构施加 严格的注意义务，施加很大的举证负担和经济上的赔偿责任。而医疗机构的经营具有社会正当性的特点，我们不能因为医疗机构具有一两次重大过失而使其陷入运转困难的境地。医疗机构一旦陷入困境，最后受损的还是广大的就医人员。最好的分散赔偿责任风险的办法是实现责任的社会化，集万家之财，保一家之难，提高单个 医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。社会化的手段包括建立赔偿基金和医疗事故责任险两种方式。如果建立赔偿基金，医疗机构必然根据一定的标准向基金管理机构缴纳费用。这需要额外成立一个管理机构，在市场经济社会里，难以得到国家、社会和市场的有效响应。另外，赔偿基金的保障力度和范围都太小，在针对重大 医疗事故赔付上相对捉襟见肘。[16]基于此，全面推广医疗事故责任险成为社会的必然要求。一旦建立医疗事故责任险，保险公司作为责任承担方，不仅参与医 疗机构平时的运转监管，也参与医疗纠纷的处理，这会有利于医疗机构运转的规范化。另外，由于有赔偿实力雄厚的保险公司的参与，使得患方获得的赔偿额度有了充分的保障。规范地解决了问题，患方也不会到医院闹事，也保证了医院的正常工作。
但是，一些条件好的大医院和医患关系较好的基层卫生院，因为很少发生医疗纠纷，普遍抱有“赔付成本有可能低于保险成本”的侥幸心理，不愿意参加医疗事故责 任保险。而这类医疗机构又是保险机构竭力争取的对象。另外，一些条件差的小医院和医患关系较差的基层卫生院，因为经常发生医疗纠纷，有的已经难以继续有效运转，普遍希望加入医疗事故责任保险来分担自己的医疗损害赔偿负担。可是，这类医疗机构又是保险机构竭力远离的对象。面对大医院和好医院对医疗责任险的冷 淡，因这项保险业务没有保险规模效应的保障，保险公司也就渐渐失去了兴趣。[17]但在政府的协调下，一些地方已经制定了相关的措施，例如，2004年 11月4日，北京市卫生局了《关于北京市实施医疗责任保险的意见》，规定从2005年1月1日起北京市所有国有非营利性医疗机构必须参加医疗责任险。[18]
只有科学地设计理赔制度，才能有效地克服上述矛盾。由于医疗事故责任保险涉及保险公司、医疗机构、医务人员和患方等各方利益，必须对保险方案的可操作性和各方的接受度进行充分的调研和评估。科学预测保险限额和费率，制定一项稳妥的、社会各方均能接受的方案。[19]在保险政策的基本框架初步确定后，选择一个或者几个管理规范的保险公司[20]制定初步的实施方案。方案运作之前，卫生行政管理部门和保险监督管理部门联合组织力量，对初选方案进行综合评估，从保费计算合理、保障程度高、具有前期运作经验等方面综合评估。例如，《关于北京市实施医疗责任保险的意见》要求医疗责任保险费率要按照医疗风险的大小、保 险经营的大数法则和微利原则进行设计和调整。
医疗事故处理是一项专业技术性很强的工作，为提高处理的效率、水平和公正性，承担医疗损害责任保险业务的保险公司应成立一个专门的医疗责任保险处理部门，聘请一些相关的专业人员，承担定损、定责等处理和索赔工作。此外，医疗事故责任险是一个特殊的险种，外国的长期实践表明，其运转需要政府的协调、监管、适 当干预和补贴，因此，为了确保我国医疗机构的参保率和保险的良性运行，有必要建立政府推动、政府补贴和市场运作的良性机制。这些措施需要《侵权责任法》在有机会修订时予以采纳。
注释:
[1]如为病人开刀、为病人开含重金属的中药、药对人体的副作用等。
[2]少数情况是依医生的职责而启始。
[3]《全国医疗纠纷年逾百万卫生部拟重点推行调解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/content_58073.htm，最后访问时间：2009年10月21日。
[4]一些人也指出，医疗纠纷的人民调解制度也具有可供推广的价值。参见《全国医疗纠纷年逾百万卫生部拟重点推行调解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/Content_58073.htm，最后访问时间：2009年10月21日。
[5]《建立我国医事仲裁机制的再思考》， fl168.com/Lawyer 12759/ V iew/ 187379/，最后访问时间：2009年10月21日。
[6]杨立新、袁雪石：《美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义—以1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法为核心》，yanglx.com，最后访问时间：2009年11月1日。
[7]杨立新、袁雪石：《美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义——以1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法为核心》，yanglx.com，最后访问时间：2009年11月1日。
[8]《医疗纠纷仲裁制度的建立与仲裁程序》，148com.com/htmY2378/440545.html，最后访问时间：2009年10月25日。
[9]如梁慧星教授在《中国大陆侵权责任立法》一文中指出，二元化赔偿机制的出现和人民法院的内部认识不统一有关。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后访问时间：2009年11月5日。
[10]《论处理医疗纠纷适用法律“二元化”体制的弊端及解决途径》， tongjilawyer.com/content.asp?id＝1253，最后访问时间：2009年11月2日。
[11]如梁慧星教授在《中国大陆侵权责任立法》一文中指出，《侵权责任法》生效后，《医疗事故处理条例》第五章“医疗事故赔偿”将同时废止。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后访问时间：2009年11月5日。
[12]《“过度手术”当止》，载《医师报》2009年10月29日。
[13]刘以宾：《分析：医生过度治疗已成全社会风气》，载《中国青年报》2005年12月9日。
[14] 《550万天价医药费》，news.sina.com.cn/z/550wtjylf/index.shtml，最后访问时间：2009年11月2日。
[15]《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》，fsou.com/html/text/bnew/6039821/603982189_4.html，最后访问时间：2009年11月4日。
[16]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。
[17]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。
[18]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。
医院进行过度检查属违法
新闻事件:今年5月8日,广州龙先生的5岁女儿,误吞一根3厘米长的铁制弯针,被送至广州一家医院治疗。病愈出院时,龙先生发现收费清单上竟有217个检查项目,包括梅毒、艾滋病、类风湿检查等。
法律条文:《侵权责任法》第六十三条规定,医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
律师解读:一些医疗机构以经济利益为目的,小病大治,开大处方,形成天价医疗费用。即将施行的《侵权责任法》的上述规定,对医疗机构实施的检查进行了约束。
医疗过错可申请精神赔偿
新闻事件:2003年5月15日,河南一男子到医院进行包皮环切手术。由于医院的过错,造成李某坏死,最后被全部切除。男子将医院告上法庭,二审法院判决医院赔偿该男子10万元精神损害赔偿金。
法律条文:《侵权责任法》第二十二条规定,侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。
律师解读:该条规定同时也适用医疗损害责任。患者因医疗事故受到人身权益损害,造成严重精神损害的,有权要求精神损害赔偿。
医院泄露患者隐私属侵权
新闻事件:张女士前不久因疼痛到医院就诊。当时为她检查的是一位男医生,诊室内还有四五个实习医生,有男有女。检查时,暴露在众目睽睽之下时,张女士感到非常难堪。
法律条文:《侵权责任法》第六十二条规定,医院泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,承担侵权责任。
律师解读:患者的病情及健康资料属于个人隐私。根据《侵权责任法》的上述规定,结合去年实施的《医学教育临床实践管理暂行规定》相关规定(学生和试用期医学院毕业生,在医学教育临床实践活动中应当尊重患者的知情同意权和隐私权,不得损害患者的合法权益),张女士有权要求诊室内的实习医生离开。
律师支招:如果医疗机构隐瞒实习医生临床见习的情况,患者有权拒绝检查,有权立即向该医疗机构负责人或卫生主管部门反映,要求妥善处理。
关键词：医疗过错证明责任分配，过错原则过错推定，无过错原则
2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》专章规定了医疗损害责任，将医疗损害分为医疗技术损害、医疗伦理损害和医疗产品损害。[1]在归责原则上，明确了医疗技术损害和医疗伦理损害责任的成立，原则上适用过错原则，有条件地适用过错推定；医疗产品损害责任实行无过错原则。医疗过错的有无是决定医疗损害责任是否成立的关键，过错的证明责任分配攸关诉讼的胜负。从表面上看，证明责任分配是提供证据责任（行为责任）的归属，而实际上是客观证明责任（结果责任）在当事人间的分配，更重要的这种责任的分配常常影响到诉讼结果。[①]因此，有必要对《侵权责任法》中有关医疗过错条款进行深度解读，理解其立法价值选择，以期对实践有所裨益。
一、分配医疗过错证明责任应当考虑的因素
在我国民事立法上，对“医疗过错”要件的证明责任分配，经过了《民法通则》的原告承担到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）的被告举证，再到《侵权责任法》的修正，实质反映出立法者对诸多利益、价值权衡的结果。立法者考虑下文论述的各种因素，分别依据不同的法律价值判断，从而决定将“过错”的证明责任分配给何方承担。
（一）医疗行为的复杂性与固有风险
医疗行为本质上的复杂性、危险性、偶然性和不确定性决定了医疗机构及其医护人员的义务只能是一种方法义务而非结果义务。医方所负担的义务是诊疗行为本身法律论文，诊疗义务的抽象性表现为“进行医学上认为适当的诊疗”。由于人体机能的复杂性及患者行为的不可预测性所导致的诊疗行为的不确定性，使得在诊疗全过程中所进行的各个具体的诊疗行为，都不是能预定的，医护人员只能根据某个时间、某个局面的实际情况，选择、实施适当的诊疗行为。[2]诊疗行为的手段性，一般不能确保医疗行为必须发挥某种治疗效用或实现治疗结果。
同时也应考虑到，正是因为医疗行为具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患者及其家属不可能具备医疗方面的专业知识，处于弱势的一方。并且作为重要证据的病历记载均在医疗机构或医务人员的势力范围内，损害发生后，医方有充分的时间篡改证据，将对其不利证据销毁论文格式范文。因而，普通人对医疗行为的技术性无法清楚认识，欠缺举证能力。
（二）医学的发展与成本
现有的医疗技术可实现部分治愈疾患的目的，但也存在一定的伤害性，作为医疗侵权行为“受害人”的患者，同时也是“受益人”。如果不能正确认识医疗行为的特殊性，简单地将所有医疗损害纠纷的过错要件的证明责任分配给医方，实质是将医疗技术的高风险转嫁给医疗机构承担，将会导致临床医学的不发展和不作为，阻碍医学科学的健康持续发展。
但是，医学发展的必要成本、风险也不应由患者一方承担。如果将医务人员探索未知领域疾病而使患者遭受的损害或风险完全由患者承担，相对于整个社会和医学的发展，这对患者而言是个沉重的负担。
（三）医患双方的公平性
目前人类发现的疾病一共是4万余种，能够彻底治疗的只有6%左右，60%的疾病依靠人体自身免疫系统自愈，30%多的疾病是至今无法医治的。[3]每一患者主动求医时，其本身已罹患疾病；加之在治疗过程中，由于患者个体的差异、并发症，患者及其家属是否配合等因素，无法证明患者的病患无法治愈甚至恶化是由于自身的原因还是医方的过错。所以，将所有情形下医疗损害过错的证明责任分配给医方不能体现法律的公平与平等。
对处于弱势一方的患者而言，纠纷解决中的“沉默共谋”和“证明受阻”也是不能不考虑的因素。德国学者汉斯﹒普维庭提出过一个“证明受阻”的概念，是指负有证明责任的当事人的对方当事人由于故意或过失行为妨碍了可能证明的提出，因而提供证明落空。[4](271)而且医疗纠纷中的专家一般均为医师法律论文，与被诉医疗机构有这样那样的联系，在依据事实作证将会对医方不利时，专家证人保持沉默是难以避免的。
立法者正是基于对上述因素的权衡，既考虑患者合法权益应有的补偿和救济，又兼顾医方的合法权益及医疗卫生事业的发展，在我国《侵权责任法》中对“医疗过错”规定了多元的证明责任分配体系（详见下表）。
归责原则
《侵权责任法》规定
患者的证明责任
医方的证明责任
过错责任
54条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任
证明存在违法行为、损害事实、行为过错及因果关系
过错推定
58条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料
证明存在违法行为、损害事实、因果关系
证明不存在过错
无过错责任
59条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿
论文关键词 不当出生 侵权责任 损害赔偿
一、问题的提出
随着人们生育观念的改变和法律意识的提高，因缺陷儿的出生而将医疗机构推向被告席的案例屡见不鲜。“不当出生”，这个首先在美国司法判例中出现的概念也日益引起我国民法学界的关注。所谓不当出生，顾名思义，就是非出于父母本身的生育意愿，而是由于医院的过错，包括未尽到符合当时医疗水平的检查义务与合理的告知义务等，造成非期待缺陷儿的出生。缺陷儿父母基于这个原因向医院请求损害赔偿的诉讼称为不当出生之诉。不当出生责任不同于普通的医疗事故责任，其具有如下特征：一是胎儿的缺陷不是医院造成的，而是先天存在的，即使医院尽到了合理的检查与告知义务也无法改变胎儿先天缺陷这一事实；二是缺陷胎儿的出生不是其父母的主观意愿，而是基于对医院的信任而产生的本应可以避免的后果；三是不当出生之诉的起诉人只能是缺陷儿的父母而非缺陷儿自身。美国有个相关概念叫“不当生命之诉”，该诉讼是由缺陷儿自身提起的对于医院过失造成本不应该出生的自己出生了这一结果的诉讼。但这类诉讼在美国是不被承认的，因为这一做法不仅有悖伦理，而且这样一来也意味着每个人都有权利将自己的不幸诉诸于法律。
由于我国现行法律目前尚未承认“不当出生”这个概念，学界关于“不当出生”之诉存在诸多争议。争议焦点在于医院的过失行为是否构成侵权。如果构成侵权，侵害的又是何种权利，谁的权利？该权利又该如何得以实现？笔者就以上几点疑问，结合现有法律规定以及中外学者的相关理论，对其进行简要的分析。
二、“不当出生”请求权基础分析
在司法实践中，英美法系主要采用侵权之诉，认为其属于侵权责任。大陆法系主要采用违约之诉，认为其属于违约责任。我国台湾地区法院则倾向于大陆法系中将其认定为违约之诉的做法。而在我国大陆地区，对该诉讼的性质没有明确的定论，多数学者认为其构成违约责任与侵权责任的竞合，可以由当事人选择任一请求权进行起诉。
（一）违约损害赔偿请求权
我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从该条规定来看，我国合同法采用了严格责任说，违约责任的构成要件只包括违约行为和不存在法定和约定的免责事由，而无需考虑违约方主观是否存在故意或者过失。不当出生案件中，可以明确医疗机构与怀孕妇女之间存在合同关系。在我国大多数的省市的医疗机构都按照卫生部的相关条例与怀孕的妇女之间签订“母婴保健保偿合同”，根据该医疗合同，医生负有按照合同约定对怀孕妇女进行产前诊断并及时告知该孕妇检查结果的义务，并且在实施医疗行为之前要履行说明义务，严格遵守医疗程序，保障医疗后果。没有履行上述义务，则构成债务的不履行，且不存在法定和约定的免责事由。符合了违约责任的两个构成要件应当承担违约责任。但如果仅通过合同法这种救济方式，将不当出生定性为违约之诉，存在着诸多局限：首先，若将其作为违约之诉，起诉人就只限于合同相对人即缺陷儿的母亲，其父亲无权提起诉讼；其次，违约之诉无法使受害方的精神损失得到应有的补偿。
（二）侵权损害赔偿请求权
要将“不当出生”定性为侵权案件，其前提就是被侵犯的客体必须属于侵权法所保护的客体。从我国目前司法实践情况来看，“不当出生”之诉中多数受害者主张的是其知情选择权受到损害。
我国《产前诊断技术管理办法》第24条规定：“在发现胎儿异常情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。”《中华人民共和国母婴保健法》第18条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。”根据上述规定，接受诊断的一方有被告知胎儿真实健康情况的权利，医院的错误告知或者不告知行为，都是对缺陷儿父母知情选择权的侵犯。
笔者认为，不当出生案件适用侵权责任能更好的保护不当出生案件中父母及残障儿的权益，维护法律的公平公正。它既能够保证不当出生儿儿父母的实际损失得到赔偿，也可以使他们的精神损害赔偿主张得到支持。同时使医院方为自己的主观过失与不作为承担比较高的赔偿责任将有利于医疗机构提高自身的工作质量。
三、“不当出生”之诉损害赔偿问题分析
（一）不当出生侵权责任的构成要件
从我国现有的侵权行为学说来看，构成侵权责任必须同时符合四个要件。第一，行为具有违法性。依据《产前诊断技术管理办法》和《中华人民共和国母婴保健法》，医生进行产前诊断和将诊断结果及进一步处理意见告知孕妇是其法定义务，无论诊断结果本身是否受“合理的医疗风险”因素影响，医院都有将诊断结果告知产妇并由产妇自己决定是否终止妊娠的义务。医生违反该义务的行为当然具有违法性。第二，存在损害的事实。要注意的是，这里所说的“损害事实”并不是指缺陷儿“缺陷”这一事实，而是指因医院过失照成其非期待出生，该“出生”给缺陷儿父母带来的一系列财产和精神上的损失。抚养有缺陷的孩子，需要付出比抚养正常孩子更多的医疗费、照顾费和教育费。缺陷儿的成长过程及其艰辛，而且缺陷严重的随时可能有死亡的危险，这都给其父母造成了巨大的精神痛苦。此外，计划生育和优生优育是我国的基本政策，产前检查也是基于此政策而进行的，如果缺陷儿出生不算是损害的话，那么为了优生优育而做的种种措施都变成没有必要的了。第三，损害事实与侵权行为人过错直接存在因果关系。医院在产前诊断时的过失，使缺陷儿父母错误地认为胎儿是健康的，从而产下有缺陷的孩子。医院虽然没有决定孩子的生理缺陷，但其过失是造成其“意外”出生的重要原因。正是基于对医院诊断结果的信任，缺陷儿父母才放弃了终止妊娠的权利，因此缺陷儿父母只要能证明医院的诊断过失导致了缺陷儿的出生，就能说明医院的过失与缺陷儿的出生之间存在因果关系。第四，行为人存在过失。《侵权责任法》第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。诊疗义务的内容在《产前诊断技术管理办法》和《母婴保健法》已明确说明，任何有违诊疗义务的行为都应认定为行为人存在过失。
（二）“不当出生”侵权责任的归责原则
我国的《侵权责任法》明确了对医疗侵权责任采取在一般情况下的过错责任和特殊情况下的过错推定责任。笔者认为，“不当出生”作为医疗侵权的一种，也应适用这种归责方式，而且过错推定原则在医疗侵权领域的适用比普通过错原则更为普遍，也更容易达到公平公正的效果。原因是医疗领域是个专业性非常强的领域，普通人在就诊过程中很难注意具体细节，并作为证明医院存在过失的证据予以保留，如果适用严格的过错责任就不利于患者权益的保护。而过错推定责任不仅能减轻患者的举证负担，又不至于像严格责任那样给医院以过重的责任。然而，目前国内一些学者鉴于医疗活动的专业性和高度危险性，并常常直接关系患者的生命健康安全，积极主张医疗侵权责任应适用严责责任制度，不仅可以保证患者的权益得到实现，而且对医院也有威慑作用，可以提高其服务质量。并且将医疗侵权适用于严格责任的做法在美国的一些地区已有成功的实践，社会反响颇佳。如美国的维吉尼亚州和佛罗里达州，对于新生儿的脑伤害采取了无过错赔偿制度。医生参加相关的保险，损害发生时，不论医师有无过错，由保险公司负责支付赔偿金。不可否认，医疗责任保险制度的完善有利于分散医疗机构的执业风险，同时也能确保受害者的损害得到赔偿，但就我国目前的保险制度和社会保障制度发展水平来看，适用这样的严格责任制度不仅不能取得良好的效果，还很有可能适得其反，使医院采取过度治疗或防御性治疗等手段，严重扰乱医疗活动秩序。
（三）“不当出生”侵权损害的赔偿范围
既然将“不当出生”定性为侵权损害，那么“不当出生”之诉中原告的损失就应包括财产损害和精神损害两个部分。其中财产损害包括因生育支出的医疗费，包括安胎、产检、生产的费用；特殊抚养费用包括治疗缺陷儿残疾的医疗费用、护理或者照顾费用、特殊的教育费用以及残疾辅助器具费等；日常的一般抚养费用。国外的判决大部分支持赔偿缺陷儿的特殊抚养费，包括治疗残疾医疗费、特殊护理费、特殊教育费等与缺陷相关的费用，而对一般抚养费和精神损害赔偿金一般不予支持。在国内判决中，大多数都支持精神损害赔偿。笔者认为，由医院赔偿因生育支出的医疗费、特殊抚养费和精神损害赔偿金的要求应该得到支持，而一般抚养费应由缺陷儿父母自己承担。
首先，医疗费用支出的对价是医生进行了合理的产前诊断和事后的告知义务。医生没有履行或没有正确地履行该义务，父母完全有理由要求其赔偿生育医疗费用。
其次，缺陷儿的一般抚养费之所以不应得到支持，是因为抚养未成年子女本是其父母应履行的法定义务。即使产下的是健康的婴儿，抚养其长大也必须负担这一费用。如果在这里对缺陷儿区别对待，不仅是对缺陷儿人格价值和生命价值的贬低，同时也无理加重了医院的负担，对两者都是不公平的。
最后关于精神损害赔偿，《侵权责任法》第22条明确规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。患者享有知情权的目的在于作出与其人身利益紧密相连的决定与判断，因此患者知情权具有人格权的特征，在不当出生诉讼中原告以侵犯知情权为由请求精神损害赔偿的，法院应当支持。
论文关键词 过度医疗 患者知情同意权 特殊诊疗活动 一般诊疗活动 合理医疗权
一、《侵权行为法》过度医疗概念的确定
过度医疗的概念，首先是存在于医学技术领域的定义，指不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。目前仍缺乏法律上的明确定义，《侵权责任法》第63条仅简单规定不得进行不必要的检查，已是目前法律对过度医疗规制最明确的条文，但其仅限于检查过程且“不必要”的含义并未明确，实践中无操作性可言。至于《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等相关法规，更仅是在医德的层面上和收费操作上的对医疗机构和医生的行为进行了原则性的限制，对具体的过度医疗法律形态只字未提。
法律上的过度医疗概念难以界定，何谓过度，并无确定的标准。有观点认为过度医疗：“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，故意采用超越个体疾病诊疗需要的手段，给就医人员造成人身损失或财产损失或精神损失的医疗侵权行为。”亦有学者认为其法律定义是：“医疗机构及其人员在医疗活动中，违反法定义务及约定义务，提供超过个体及社会医疗保健实际需求的医疗服务，造成服务对象人身损害及财产损失的行为。”此类应属主流观点，但其仅仅是“过度医疗”这一医学概念在法律上的延伸，依然是对过度医疗进行字面解释，核心是都是“进行无意义、无价值或超出实际需求的医疗”，只不过是进行了立法技术上的改造，增加了“主体”、“行为模式”、“责任形式”等构成要件而已。并未考虑到民法作为调整平等主体的体系，其调整关系的双向性，仅仅考虑医疗机构和医生单方的行为，却不考虑患者这一主体的法律行为，实为民法所不可取。
笔者认为，要将过度医疗引入民法领域，就必须考虑民法所特有的价值取向，即意思自治。医生虽为白衣天使，凭借其专业知识受人敬仰，但在医疗服务关系中，是提供服务的一方，基于平等的法律地位而往往不能独断而为。按照《侵权责任法》的立法思想，是否接受诊疗及接受何种诊疗方案，取决于患者自己的意思，在患者自己不能表示意思时取决于患者近亲属的意思，医疗机构和医务人员不得违反患者或者其近亲属的意思而实施诊疗行为。即使患者为求心理慰藉，选择的医疗方案是“无意义、无价值”的，医生通常也需遵照进行。由此《侵权责任法》中的过度医疗事实，当由医学上“过度医疗”的客观事实和患者主观上自由决定受到侵害二者共同构成，即用患者的意思表示限缩医学上的对“过度治疗”定义，使其必须满足民法上的条件才能成为民法上的过度治疗。
二、过度医疗与患者知情同意权制度
（一）过度医疗的实质
患者的意思表达自由，或曰自由决定权，是包含在侵权责任法55、56条确立的患者知情同意权制度之中的。因为个人只有对自身所处情况有充分的了解才能做出自由的决定。从这个意义上来推论，侵权法的上过度医疗也是一种对患者知情同意权的侵害。可直接套用知情同意权制度的规定，对过度医疗进行判定。
（二）患者知情权的不同形态
《侵权责任法》第55条、56条的规定，对患者的知情同意权予以保护的同时，又对其做出了相应限制。因而依《侵权责任法》第55条1款规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊医疗的，医务人员应当向患者说明医疗风险，替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”本法规根据诊疗活动的性质，区分出在一般诊疗活动中患者所享有的知情同意权和在特殊诊疗活动中的知情同意权。如王竹教授所言：“《侵权责任法》第55条第1款第1句与第2句实际上是一般规则与特别规则的关系”，则在两种不同的诊疗活动中，患者的知情同意权形态如下：
在普通诊疗活动中，患者具有“病情和医疗措施”的知情权，同时“考虑到医疗行为本身的专业性特点，不宜也无法事事征求患者意见，因此无需就所有医疗措施征求患者同意，但应允许患者提出疑问”。
在特殊诊疗活动中，患者的知情同意权得到了《侵权责任法》更坚实的支持。此时患者不仅具有一般诊疗活动中所已经具有的知情权，更是获得了“医疗风险、替代医疗方案等”的知情权，并拥有明确的同意权——医疗手段必须经过患者或其近亲属的书面同意。
（三）特殊诊疗活动的特点
侵权法仅提出特殊检查、特殊医疗概念，但并未有明确界定。卫生部《医疗机构管理条例实施细则》虽然对其有所列举，但列举法的缺陷在于无法穷尽，因而并不能给出特殊检查、特殊医疗的完整定义。然特殊诊疗程序的确认，直接关系到患者知情权的多寡和强弱，决定患者知情同意权侵权的确认。因此总结出特殊诊疗活动的特点，对其与普通诊疗活动相区分，找到侵权法上的过度治疗的判定标准意义重大。
1.形式特征——高风险、高费用性
患者之所以能在特殊诊疗活动中受到《侵权责任法》在知情权上的特别保护，便是因为特殊诊疗活动的特征，使其中的决定必须更为审慎的做出，更与患者的本来意思相符。而这种特征只能是高风险性和高费用性。如可能造成身体功能性严重损害和完整性缺失，可能引发严重并发症和后遗症，甚至直接危及生命的诊疗活动，以及使用临床实验性的医疗手段、可能产生远高于普通医疗的高费用等等情形。
2.实质特征——不可承受性
然而，对于高风险和高费用，不同人会有不同的看法——冒险家和保守者、富翁和贫民对风险和费用都有截然不同的承受能力。将其作为特殊诊疗程序的全部特征显得过于主观，应引入相应的客观标准来限定“高”风险和“高”费用的范围。而法律价值判断的标准永远是中庸的，在制定法律上不可承受的标准时，亦应以普通人（或社会平均水平）的标准来判断是否因为高风险和高费用而会造成不可承受的后果。即超过了社会平均水平能承受的风险和费用时，便为高风险和高费用。
三、过度医疗的判定和相应道德风险
上文所论证的，有以下两点：首先，侵权法上的过度医疗需结合患者的意思表示判定，而患者意思表示的权利主要体现为其知情同意权。其次，知情同意权的形态在普通诊疗活动和特殊诊疗活动中各不相同。故在两种不同诊疗活动中，应有不同的过度医疗判定标准。
（一）普通诊疗活动和特殊诊疗活动中过度医疗判定
1.普通诊疗活动
在普通诊疗活动中，凡不超过社会一般水平可以接受的普通诊疗费用，医疗机构或医务工作者即使对患者进行了某些无意义、无价值的治疗，如果患者没有提出疑问，便尚处在医生自由处分的范围内，没有侵害患者的知情权，不属于过度医疗；一旦超过了常人可以承受的医疗费用，可以认定为事实上已经进入特殊诊疗活动。而基于未详细告知风险和替代医疗手段或未经患者或其近亲属同意，侵犯了患者的知情同意权，如果其中有“无意义、无价值”的诊疗手段，应将这一部分诊疗行为视为过度医疗。
2.特殊诊疗活动
在特殊诊疗活动中，对所有医疗手段医生没有自由处分之权利，皆须经患者或其近亲属同意，而没有明确告知风险和替代医疗手段或者采用未经相关人员同意的诊疗手段，直接侵犯了患者的知情权，如果其中有“无意义、无价值”的诊疗手段，应当视为过度医疗。
（二）过度医疗判定中的道德风险
1.患者浪费社会医疗保险资源
采用“患者意思和无意义治疗事实”相结合的过度医疗的标准，因为其决定因素之一是患者及其近亲属的同意与否，或说患者知情权是否受到侵害。则在医保的保障范围内，如果患者和医务工作者形成默契，故意在医疗活动中使用高价药做无意义的医疗（如不治白不治的想法使然），可能造成社会医疗保险资源的大量流失。
2.医生诱导、欺骗患者
同上，因为患者知情权的侵害与否直接关系到过度治疗的判定，“医务人员往往凭借自己的专业优势，多利用患者对医药学知识的匮乏，治病心切，对医疗结果不理性的期待和盲目性等，或欺骗、或诱导、或危言耸听或采取其他手段，迫使患者所谓地同意并自愿地进行不必要或超越疾病本身需要的检查和治疗”，从而造成没有侵害患者知情同意权的假象，以规避过度治疗的侵权责任。
（三）道德风险的对策
对于浪费社会医疗保险的问题，主要应属公法管辖领域，医生和患者在医疗活动中的行为规制是重中之重。而在私法领域，对医保中的浪费的遏制关系到医保制度的成败，公共福利制度决不能成为公共私利制度。因此，在涉及社会医疗保险赔付的情况下，应该将个人主观因素从过度医疗判定标准中剔除，仅考虑医疗手段是否有效且高效，对于大额的医保赔付，患者或院方必须证明其医疗手段是有意义的。
对于医生欺诈患者的现象，确实因为医疗的专业性和患者对医务工作者的信赖、依赖变的难以界定，而且作为患者的角度，也极难举证。要将其化解，必须找到医疗活动透明化的突破口，如全部医疗程序、费用的明确化，类似病例诊疗手段、费用的公开等等，只有做到医疗活动对患者来说不再神秘，程序及费用一目了然时，才能避免医生欺诈患者的现象发生。
四、过度医疗的侵权责任和损害分析
民法论文2400字(一)：浅析我国民法中对人格权侵害的损害赔偿论文
摘要：目前，在人格权侵害的救济手段中，损害赔偿可以比较实际地对受害人产生救济效果。被侵犯人格权的受害人通过获得金钱补偿，从而使其人格尊严和人格价值得到保障。完善人格权制度对中国民法的立法至关重要。本文将试图探讨中国民法中关于人格权的理论研究，主要研究人格权的概念、相关主体以及关于侵犯人格权的损害赔偿问题。
关键词：人格权；人格权侵害；损害赔偿
一、关于对人格权的规定
《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格权是法律赋予权利人以人格利益为内容，作为一个独立的法律人格所必须享有且与其主体人格不可分离的权利。依据《2001年最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释》的解释：“下列人格权利被侵犯的，如生命权、健康权、身体权；死者的姓名、名誉、肖像、荣誉、隐私、遗体、遗骨等被侵犯的；具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久性灭失或毁损等。”
二、关于人格权侵害的损害赔偿
根据宪法关于尊重人格尊严和保障人权的基本规定，为保护公民的人格尊严和人身自由等人格权利，民法制定了其标准。民法对人格权保护实际上是对民事责任作出的规定，可以全面保护人格权。在大多数情况下，人格侵权表现为一种民事违法行为。
（1）损害赔偿责任原则
《侵权责任法》第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。”
（2）财产损失赔偿
如果人格权受到侵害，特别是生命、身体、健康等物质人格权受到侵害，不仅会使受害人遭受精神痛苦，还会直接造成财产上的损失。从理论上讲，财产损失可以分为财产上的损失和利益上的损失两个部分。其中财产损失主要指医疗费等，利益损失主要指因身体上的伤害，在治疗期间无法劳动而导致的损失。这些财产损失，如有相应的因果关系，可以获得赔偿。
财产损害赔偿是对人格侵权行为的一种补救手段，通常是指因人格侵权行为造成的受害人的财产损失。比如，因身心受到伤害导致医疗费用的支付、因无法工作导致收入减少或因侵犯肖像权造成财产利益的损失等。财产损害赔偿可以利用《侵权责任法》的一般规则，也可以将违法行为的损害赔偿视为债权，适用债权的一般规则。
财产损害赔偿不是对无形利益的损害赔偿，而是对有形财产利益的损害赔偿。换言之，虽然人格利益是无形利益，但财产损害赔偿并不是为了挽救人格利益，而是对人格利益受到侵害时发生的财产损害的救济。因此，诸如死亡赔偿金，不是对生命价值本身的赔偿，而是对生命受到侵害后发生的各项权利的赔偿。
就中国而言，在计算财产损害赔偿的损失时，注重以下几点：第一，受害人实际财产损失程度。受害人因侵权人的违法行为而实际受到的住院费、交通费等实际损失，将成为赔偿财产损失的重要依据。第二，侵权人取得的利益。受害人在遭受人格侵权后，很难证明自己的实质性经济损失的程度，却方便证明侵权人实际获得的利益的情况下，可将侵权人的利益视为受害人的财产损失。
（3）精神损害赔偿
精神损害赔偿是指自然人在人身权或者是某些财产权利受到违法侵害，致使其人身利益或者财产利益受到损害并遭到精神痛苦时，受害人本人或在本人死亡后其近亲属有权要求侵权人给予损害赔偿的民事法律制度。精神损害包括两种形态，一种是受害人可以感知到的精神损害，称为积极的精神损害；另一种是受害人由于心智丧失或者其他原因无法感知的精神损害，称为消极的精神损害。
精神损害赔偿的适用条件有“必须存在精神损害结果”、“侵权人必须存在主观上的过失”以及“必须存在因果关系”。像财产损失赔偿必须以财产损失为前提，首先，精神损害赔偿也必须以产生精神损害结果为前提，而且必须是较为严重的结果。“最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释”第8条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
其次，侵权人必须存在主观上的过失。精神损害赔偿必须适用过失责任原则。这一原则意味着侵权人的过失对责任的成立和责任的范围有很大的影响。首先，在责任成立时，如果受害人有重大过失，侵权人只有轻微过失，则该过失责任原则不产生精神损害赔偿责任。其次，在计算精神损害赔偿范围时，可以适用抵销责任的原则。即如果受害人对损失的发生负有一定责任，可减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任。“最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释”第11条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度，减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
精神损害赔偿必须以存在因果关系为前提。所谓因果关系，是指根据社会普通人的合理判断，如果侵权人所犯的违法行为与受害人所遭受的损失之间存在一定关系，或者受害人所遭受的损失是侵权人能够预见的，那么侵权人必须承担精神损害赔偿。
三、结论
在决定财产损失赔偿额时，主要采用利益平衡的原则，不仅考虑受害人的损失，也兼顾侵权人的利益。另外，为防止个别案件中的赔偿金额过高的情况，将侵权人可接受的数额定为可执行的数额，有利于執行。
关于精神损害赔偿，应根据社会一般观念，认定精神损害赔偿的主体。此外，关于精神损害赔偿额，中国各地要考虑经济发展程度不同的特殊性，根据当地的实际情况，由法官根据其裁量权在一定范围内确定具体的赔偿额。
民法毕业论文范文模板(二)：网络虚拟财产的民法保护问题研究论文
摘要：近年来，在网络信息技术快速发展的过程中，信息传播速度很快，改变了人们的生活方式与思维方式，同时网络游戏也开始迅猛发展，丰富了人们的精神生活。然而，当前的虚拟财产民法保护还存在很多问题，不能将虚拟财产民法保护的积极作用充分发挥出来，对其长远发展会造成不利影响。因此，建议在未来发展的进程中，提升法律规范性，预防出现精神损害的问题，并明确相关的管辖权，确保可以充分发挥民法保护在网络虚拟财产保护中的作用。
关键词：网络虚拟财产；民法保护；法律
一、引言
我国在虚拟财产民法保护方面还存在很多问题，不能确保各方面的保护效果，难以有效维护网络用户财产的安全性。因此，在实际工作中必须形成正确的观念意识，将网络虚拟财产的民法保护作用全面发挥出来，为网络用户提供高质量的服务。
二、网络虚拟财产民法保护的立法现状与优化的重要意义
根据相关调查可以得知，我国在网络游戏市场方面的规模已经达到了30亿美元左右，增长速度加快。虽然我国在相关法律中已经提出了网络游戏用户能够合法占有网络虚拟财产的规定，但是，相关的民法保护方面非常落后，没有提出具体的法律条文对网络虚拟财产进行保护。且在法律研究与分析的过程中，我国已经提出了公民合法私有財产不容侵犯的规定，但是受到诸多因素的影响，还存在很多问题，不能确保具有保护作用。在此情况下，对相关的立法进行优化，具有重要的意义，可有效促使网络游戏的健康发展，满足网络空间的安全需求，这样在一定程度上可以有效地保护网络虚拟财产，形成良好的网络虚拟用户保护作用，从根本上规避出现网络虚拟财产的安全隐患问题，达到预期的工作目的。
三、网络虚拟财产的民法保护问题
目前，我国在网络虚拟财产方面，还存在民法保护问题，难以全面维护网络虚拟用户的合法权益。
（一）法律的规范性较差
目前，在我国科技快速发展的进程中，人们的生活方式与价值观等都在网络因素的影响下发生改变，网络游戏也快速发展，用户数量开始增多，因为网络游戏而出现的网络虚拟财产纠纷也开始增加。但是，我国在网络虚拟财产的民法保护的过程中，受到诸多因素的影响还存在很多问题，不能确保单行法律的规范性，难以维护用户的合法权益。
（二）缺乏对精神损害的支持
我国在有关民法中已经提出明确的规定要求，侵犯财产权不会得到法律赔偿，虚拟网络财产也属于此类财产中的一部分，所以，在侵犯网络虚拟财产的情况下，不能获得法律赔偿。这就导致网络虚拟用户在财产受到侵犯后，不能得到相关法律的支持，难以维护网络虚拟用户的合法权益，对其长远发展会造成不利影响。
（三）没有明确管辖权
从本质上来讲，管辖权主要就是法院可以对某些案件进行审判的权力，在所有案件中，管辖权均属于至关重要的事项。对于网络信息环境而言，没有国界之分，人们很难针对网络平台中的区域进行划分，所以，在案件处理的过程中，就很容易出现管辖权不能确定的现象。我国在《民事诉讼法》中已经提出了相关规定，在发生侵权案件之后，由有侵权行为地与被告住所地的法院管辖，但是，尚未明确网络虚拟财产的相关民法保护要求和问题，从而导致在出现财产纠纷事件之后，难以明确具体的管辖权，不能有效进行管理和协调，对各方面工作的实施与发展会造成不利影响[1]。
（四）用户方面的隐患
目前，很多用户在网络游戏中都以虚拟的身份进入，从而不仅会导致用户在游戏的过程中，一旦出现财产损失或者是意外事件，不能和用户取得联系。与此同时，在发生财产损失事件时，也无法有效解决问题，不能维护法律尊严。如果不能引导用户树立正确的观念意识，无法在游戏中实名制，将会导致用户的合法权益难以维护。
四、解决网络虚拟财产民法保护问题的建议
上文分析了在网络虚拟财产民法保护过程中存在的问题，为有效解决相关问题，应该结合实际情况树立正确的观念意识，通过科学化与合理化的方式进行处理。
（一）制定单行法律规范
在我国经济快速发展与网络科技进步的过程中，相关产业也开始逐渐发展，但是，由此引发的网络虚拟财产纠纷问题也开始增多。在此情况下，应该结合实际情况开展工作，制定单行法律规范，借助于法律规定有效解决目前的网络虚拟财产纠纷问题。与此同时，应根据具体的程序，合理编制相关单行法律规范，不仅能够维护网络用户的合法权益，还可以在有纠纷案件时有法可依，促使相关互联网行业的健康发展，并维护国家经济的稳定发展。在制定相关单行法律规范的工作中，应该在其中设置较为详细的概念内容，明确具体的网络虚拟用户权利与义务，提出对网络虚拟财产有所侵犯的法律责任，以此确保单行法律规范的严格落实，有效维护网络虚拟用户的合法权益[2]。
（二）完善精神损害赔偿机制
对于精神损害赔偿而言，其不仅属于国家为了维护权利人合法权益所制定出的民法制度，也属于民法中损害赔偿制度的主要部分。从本质上来讲，精神损害赔偿，主要就是权利人按照自身侵权行为，为受害人提供经济赔偿或者其他补偿。例如：在公民的姓名权受到侵害的情况下，可进行相对应的损害赔偿，以此来保护受害人的合法权益。在此过程中，可以按照实际情况，完善相关的精神损害赔偿机制，在虚拟用户财产受到侵犯的时候，全面考虑用户耗费大量时间与精力参与相关的网络游戏，甚至还花费很多金钱，在虚拟财产受到侵害之后，会对其精神造成刺激，所以，需要进行精神损害赔偿，并按照实际情况编制出较为完善的赔偿机制，以此来维护受害人的权益[3]。
（三）明确具体管辖权
近年来，我国在网络环境实际发展的过程中，虚拟财产纠纷问题逐渐增多，为确保拥有明确的管辖权，在实际工作中应该按照既有的具体法律制度明确管辖权，有效解决管辖问题。在此过程中，还需全面考虑互联网环境中的跨越时空与国界的特征，按照实际情况来解决管辖权的问题，并加大国际方面的合作力度，签订关于管辖权的国际合约，从而在一定程度上可以有效解决问题，全面提升管辖权的管理工作效果[4]。
（四）用户实名制法律
一般情况下，网络侵权行为会涉及很多法益与权益方面的冲突，而网络又是公开化的公共区域，和公共秩序维护、网络用户隐私保护存在直接联系。在此过程中，为了综合协调网络公共安全还有自由性的权益，应该针对性地采用不同方式解决问题，并考虑网络的虚拟性特点，因此，在实际工作中应该进行用户约束，要求用户实名制，以免出现法律尊严丧失问题。与此同时，在相关的网络游戏中，所有的用户均需要利用身份证件注册登记，不仅可以预防出现未成年人沉迷于网络游戏，还可以为用户管理工作提供便利，以免在发生意外事件时不能与用户保持联系，动态化进行监督管理[5]。
论文关键词 过度医疗 侵权 法律责任
由于近年来医疗费用上涨，看病贵、看病难成为社会热门话题，《侵权责任法》出台之后，更引发大家对过度医疗行为的思考，医疗机构及其医务人员是否存在过度医疗行为，在确定过度医疗行为之后如何对患者及其家属进行赔偿，医疗机构及其直接责任人员应当承担怎样的法律责任成为讨论的焦点问题。
一、过度医疗行为的定义和分类
过度医疗是指医疗机构或医务人员违背临床医学规范和伦理准则，不能为患者真正提高诊疗价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。也可以表述为，在治疗过程中，不恰当、不规范甚至违反伦理道德，脱离病人病情实际而进行的检查或者治疗。?主要具有两个特点，一个是与道德相违背；一个是具有不必要性。
《侵权责任法》第六十三条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查?。但过度检查仅仅是过度医疗行为的一个方面，过度医疗行为不仅包括过度检查还包括过度治疗，过度治疗从专业上也可以细化分类为药物治疗、手术治疗、介入治疗。从《侵权责任法》上所规定的构成侵权责任的过度医疗行为来看，其认定标准应包括：医疗机构及其医务人员违反诊疗规范检查和治疗以及进行不必要的检查和治疗两种情况?。
（一）违反诊疗规范检查和治疗
违反诊疗规范包括违反医疗卫生管理法律、行政法规、卫生部规章、诊疗规则、操作规程和技术指南等规范文件。违反诊疗规范的医疗机构及其医务人员对于所实施的不必要的检查和治疗所持的主观态度是故意的。医务人员在医疗活动中，出于自身的利益考虑，为了多得奖金、多拿回扣，刻意违反诊疗规范给患者实施了不必要的检查和治疗，便可构成过度医疗行为。但患者强烈要求做某项检查和治疗，例如因恐癌而要求做CT检查或病毒性感冒要求开抗生素等，医务人员劝阻无效或默许，虽然是一种过度诊疗，因医疗人员并不存在非法获利的主观意图，并未对患者进行错误引导，故该行为难以认定为过度医疗行为。
在医疗活动中还有大量的医疗行为没有成文的诊疗规范规定，即在专业范畴没有具体规定该医疗行为的操作模式。但事实上，在诊疗活动过程中有大量的医疗活动虽然没有成文的技术规范，但在该学科专业内却已形成了大家公认的技术操作规范。这些行业内形成的技术操作规范也属于诊疗规范。如果医疗人员在治疗时，背离了该些公认的技术操作规范，其行为当然应认定为违反诊疗规范，继而认定过度医疗。
（二）不必要的检查和治疗
必要的检查和治疗是指医疗机构和医务人员按照诊疗规范和临床路径实施的检查和治疗，换言之，这些检查和治疗是诊断和治疗疾病所必须的。但在诊断方面，如果患者的病情复杂，诊断上存在困难，为了鉴别诊断，有可能实施了一些与最终确诊的疾病不相干的检查，而该些检查项目仍然应当被认为是必须的。相反，如果某一项具体的检查和治疗不是出于最终确诊的目的，而是出于医疗机构或医务人员主观上非法获利的故意，就是属于不必要的检查和治疗。因此，判断是否属于必要检查和治疗，应当是从检查和治疗实施的目的来判断。但有时因患方受医疗广告、科普宣传或其他原因，自认为某些检查对自己的疾病非常合适而要求医务人员实施超出其诊疗范围的项目，在此情况下，也不存在医疗机构人员非法获利的故意，无法确定为过度。因此，不能简单地以在患者身上实施了不必要的检查或治疗，就认定是医疗机构及其医务人员的过错，还要分析该检查或治疗是否出于患者及其家属的强烈要求，据此综合认定不必要的检查和治疗是否应认定为过度医疗行为。
鉴于目前我国诊疗技术规范尚不完善、造成过度医疗的原因复杂，医疗行为是否“违反诊疗规范”或属“不必要的检查和治疗”的认定，应当交由地市级及以上医学会设立的医疗技术鉴定机构予以评价。在涉及专业领域的问题时，可以要求专家组出具相应的司法意见，人民法院则可以根据专家的意见，认定是否存在过度医疗行为。但是对过度医疗行为的判断有一基本的准则，即该行为对病人的治疗总体上是有利还是伤害。考虑治疗过程中医疗人员的采取措施的目的何在，治疗是否产生积极的预防作用，是否减轻病人的痛苦或者直接延长病人的寿命。当然在考虑医疗人员目的的同时应考虑病人的经济能力是否能承受，心理是否能承受，治疗是否充分考虑到病人的权益。
二、过度医疗行为之法律认定
（一）过度医疗收费不宜认定为不当得利
医疗活动的开展是医生在患者的委托之下，对患者的病症进行诊断和治疗。但由于疾病的情况比较复杂，患者的身体状况又各不相同、千变万化，因此医生对患者疾病的诊治往往没有固定的套路和模式可以遵循，医生在诊治过程中会有很大的自，该做什么检查和如何治疗，都由医生根据患者的病情和医学理论、诊疗经验自主决定，在这种诊疗委托关系中，患方一般不会具体约定医生得以实施的具体医疗行为的范围，而是笼统地认为委托医生诊治疾病，以治愈患者疾病为最终的最理想的目的，为达此目的，医生可以进行一切可能的医疗行为。
不当得利是指无法律上的原因而受利益，致他人受损害的事实。医方实施过度医疗是双方约定为前提的，是属于医方滥用了患方的授权。另一方面，医疗机构及其医务人员在实施过度医疗的过程中，有设备、原料和人力成本的投入，其获利与患方的财产损失并不对等，医方的获利一般情况下要小于患方的损失。因此，我们认为，医疗机构及其医务人员在实施过度医疗中的收费，不宜认定为不当得利，患方不能以不当得利纠纷主张权利。
（二）过度医疗行为属于医方侵犯患方财产权的行为
《中国人民共和国民法通则》第一百零六条第二、三款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任?。该法第一百一十七条规定：侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失?。《侵权责任法》规定的侵权责任的构成要素中，损害结果就包括财产损失。《侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任?。这里的民事权益，就包括财产权益。
医疗机构及其医务人员实施过度诊疗，由于这是没有必要的检查，患方没有必要支付该费用，如果患方已经支付了该费用，就直接造成了患方的财产损失。从侵权责任构成的四个要件来看，完全符合该四个要件的要求：一是医方存在违反法律规定的行为；二是患方出现了财产方面的损失；三是患方的财产损失与医方的过度医疗行为之间存在因果关系；四是医方对患方财产损失上存在主观上的过错。
（三）过度医疗行为属于医方对患方的违约行为
从民法理论上，医疗行为被视为医疗服务合同行为。所谓医疗服务合同，指医疗服务的提供方以医学理论知识和技术、经验及其他可调动的医疗资源，依据国家有关法律、法规、规章及诊疗技术和操作规程，为解决患者特定的健康问题而与患者订立的协议?。违反诊疗规范的过度医疗是医师超越了患方委托目的而实施的医疗行为，属于医师超越职权的行为，应当视为违约行为。
由于医疗保健范围的广泛性，民众健康需求的多样化，使得医疗服务合同的类型也呈现出多样化和不确定性等特点。因为在合同关系中强调医患双方的约定，故对于患方主动要求的过度医疗、应行政指令关系铸成的过度医疗或因有患方或者代表患方利益的人的指示所造成的过度医疗，医方可以免除相应的法律责任。
三、过度医疗行为认定之后，医疗机构及其医疗人员对患者的赔偿范围及医疗机构人员应负担之法律责任的思考
（一）医疗机构对患者的经济赔偿
由于过度医疗行为可以认定为侵犯财产权的行为，那么患者因该行为进行的不必要的支出，医疗机构当然应承担赔偿责任。因此，笔者认为，在过度医疗行为发生之后，患方及其家属可以向人民法院提起民事诉讼，要求医疗机构赔偿相应的医疗费。在认定某行为系过度医疗行为之后，患者的诉请将得到支持。另外，因过度医疗行为可能对患者及其家属造成一定的精神损害，因此对于患者因医疗机构的过度医疗行为提讼要求对方支付精神损失费或者要求医疗机构及其医疗人员进行赔礼道歉也是符合一般侵权行为的责任承担方式的，但是建议相应机构对过度医疗行为的法律责任进一步细化，对经济赔偿、精神损害赔偿进行明确的规定。
（二）医疗机构及其责任人员的惩罚
论文关键词：举证责任 举证责任倒置 因果关系 适用规则
一、举证责任倒置的含义及简析
举证责任，是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，提供证据加以证明的责任，并在待证事实真伪不明的情况下，承担举证不能的败诉后果。法彦有云：“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在。”举证责任分配是举证责任在双方当事人之间预先进行分配，直接影响到当事人诉讼的成败。根据我国《民事诉讼法》第64条的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。即我国民事诉讼法在举证责任的分配上坚持“谁主张，谁举证”的基本原则。
2002年4月，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《规定》）9月份正式实施，其中第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，即医疗纠纷举证责任倒置。那么这一规定的合理性何在？宋春雨在《的理解与适用》中认为：由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者处于相对的弱势地位，依据举证责任的一般规则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。为平衡当事人利益，更好的实现实体法保护受害人的立法宗旨，《规定》对于医疗行为引起的侵权诉讼确立了举证责任倒置的分配规则。最高人民法院之所以在医疗侵权诉讼上，规定采取特殊的举证责任分配方式，是根据民事诉讼法和实体法的立法精神和宗旨而做出的。
二、医疗损害责任因果关系的几种主张及评析
在理论上和实务上，关于医疗损害责任的因果关系要件如何证明，历来有不同的主张。归纳起来，主要有证明说、完全推定说和有条件推定说三种。证明说认为，医疗损害责任的因果关系要件应当由原告证明，原告负担举证责任，不能说明的，因果关系要件就不成立，不能构成侵权责任。完全推定说认为，由受害患者一方承担因果关系要件的举证责任是不公平的，因为医疗合同在履行中存在严重的信息不对称的状况，受害患者往往不能掌握医疗的专业知识和信息，甚至受害患者已经死亡，自己无法承担举证责任，其近亲属负担举证责任有重大困难，因此应当实行因果关系推定规则，举证责任应当倒置，由医疗机构承担因果关系要件的举证责任，受害患者一方不承担举证责任。有条件推定说认为，在医疗损害责任诉讼中，确实存在医疗信息不对称问题，但完全将因果关系要件的证明责任推给医疗机构，就会使医疗机构陷入较为不利的诉讼地位之中，甚至会形成防御性医疗行为，最终还是要将风险转嫁给全体患者负担，对全体人民不利，因而应当实行有条件的推定，即举证责任缓和，在受害患者一方对因果关系的证明达到一定的程度时，推定因果关系，由医疗机构一方负责举证，推翻因果关系推定。 转贴于 三、实务中医疗纠纷举证责任倒置适用规则
法官在办理有关医疗纠纷的案件中为了更好地、正确地处理这些案件，就必须首先分清楚医患双方各自承担的具体举证责任，即举证责任的分配问题。根据我的理解，医患双方在举证责任的分配上可以这样来划分，以供参考。
1．受害人（患者或其法定人）的举证责任：在医疗行为引起的侵权诉讼中，受害人应当就自己受损害的事实和接受过医疗的事实承担举证责任。损害包括病员生命和健康的损害，患者本人及其亲属的财产损害和精神损害。接受医疗的事实可以通过挂号、交费等诊疗手续来证明。
2．医疗机构的举证责任：医疗机构是指医院或经过卫生行政机关批准或承认的各级各类医疗卫生技术人员。在医疗行为引起的侵权诉讼中，医疗机构应当承担如下举证责任：
第一，病员的损害结果与医疗机构的医疗行为之间不存在因果关系。侵权责任中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的因果关系。在多数案件中，医疗行为与病员损害之间的因果关系比较明确。但在一些疑难、复杂的医疗纠纷中，必须经过专门技术鉴定方可确定因果关系。
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