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行政检查的概念8篇

时间:2023-07-18 09:35:19

绪论:在寻找写作灵感吗?爱发表网为您精选了8篇行政检查的概念,愿这些内容能够启迪您的思维,激发您的创作热情,欢迎您的阅读与分享!

行政检查的概念

篇1

杨建顺:应当在以后的各章节中分别规定了行政相对人。当事人的概念和术语,不宜将行政机关排除在当事人之外。 “行政行为效力”一节的分量太大。“行政决定”的概念也需要推敲?如何划定行政决定与行政行为之间关系?从后面的情况来看,行政决定实际上是行政行为的组成部分。

行政规范比较难以处理。 直接叫“行政计划”即可。

梁津明:是由程序围绕行为转,还是行为围绕程序转?同意前者。“一般规定”中设计的制度不是后面行为。“公开”不宜放在第三章中作为一节也不合适,宜放在公开原则中写。应当按照“开始、调查、决定”的逻辑顺序边编写。

行政规范:应当放在行政行为之前,先立法,后执法。

用行政措施一词涵盖行政决定、行政合同、行政指导等实施行政规范的行为。

行政行为的效力:行政行为的追认、补正和转换。

应当填补非正式程序。

应当有救济程序,重复规定是必要的,只是粗细可以考虑。

法律责任:局限在行政机关的责任人,行政相对人程序作为义务以及程序违法时应当承担的责任。

王万华:听证是各种形式的听取意见。信息公开主要是对当事人的公开至于一般公民的知情权由专门法律规定。

行政行为的效力特别重要,并且避免使第三章变得庞大,将使其独立。

胡建淼:一般规定的强制措施。措施覆盖行为,还是行为覆盖措施。行政行为覆盖手段,分为行政强制措施和行政强制执行。

第五章:行政决定。我赞成使用这个概念,是指单方的具体行政行为。将具体行政行为作为上位概念,双方的具体行政行为是指行政合同。

行政决定-意思行为:行政强制措施-物理行为。这里划分标准包括了意思、时间等方面的标准。

周汉华:框架之外的问题。

(1)行政程序法是有必要?在行政强制法、行政许可法立法的情况下,行政程序法是否构成重复立法?是否有必要?

(2)以什么方式立法?推动法学研究上一个台阶,促进新概念的形成,社会各界的推动?

(3)该法应当解决的问题。与其讨论框架,不如讨论存在什么问题。

(4)行政行为的分类问题。胡老师主张抽象行政行为和具体行政行为。反对计划出现在本法之中。

王锡锌:对行政机关的实证调查。草稿的问题:

(1)结构的选择。框架结构的选择与问题的发现和整理同样重要。

(2)行政程序法与单行立法之间的关系。

刘莘:(1)行政行为的分类。(2)行政行为效力中增加:行政行为的撤消。(3)应当对不作为作出特殊规定,可以放在法律责任中规定。

马怀德:判断立法成功的标准:(1)是否能够实现立法目的;(2)是否能够解决现实问题,例如司法审查的程序标准。该草稿是成功的。关于框架问题:

(1)行政行为的分类。具体和抽象,具体中分有利还是不利。

(2)“强制措施”和“信息公开”没有必要单独列节,因为存在单独的立法。

(3)本法应当规定最一般的问题。

(4)行政行为的效力:溯及力。

(5)行政主体中的联合执法。

谢天放:1、立法模式。单行法与一般法并行,还是单行法的基础上一般法模式。(1)从法律需求来说,单行法的需求最大,首先是行政许可法,行政检查法、行政强制法等。行政检查的随意性很大,许多外资企业不适应这种日常的执法方式。行政强制中的问题还比较多。 (2)制定统一行政程序法的条件是否成熟的问题。在基层执法中,主要还是实体法问题。公民的觉悟问题,行政机关的接受程度问题。行政机关更加容易接受单行法。发展的机遇问题,例如世界大战给美国带来的反思。

2.适用范围:地域的适用范围限于省级以上的行政机关。

(1)复杂程序造成的成本给基层政府造成的成本难以承受,考虑的城市的竞争力,考虑成本的降低,包括管理成本和商业成本。

(2)中国不同地方的差异性。县级行政机关的败诉率在30%到55%.

3.行政行为的分类。

高绍林:

(1)适用范围,限于省级以上的行政机关。县级以下的情况比较复杂。例如建筑沙尘,不属于环保局,属于建设局,但建设局没有机构和人员。

(2)立法给基层行政机关带来的成本。

熊文钊:让美国人学我们。

(1)资金不到位,房子不能盖得太大,还是打好基础。

(2)处理与单行法之间的关系,不要重复立法,不必追求行政程序法的完美性,而应当是行政程序法与其他单行法所构成的法律体系的完整性。但也不宜搞得太简单,应当着重基础。

(3)框架结构。由政治家完成的正当程序理念由我们法学家完成;不能限于上个世纪的各国行政程序法,不能迷信外国的东西,我国的实践也存在许多好的经验。

关于具体行政行为的分类:应申请的行政行为,依职权的行政行为。

与行政行为相关的行政活动方式:非正式行政活动,如协商等。

术语:不宜“大白话”。例如,“当事人”是一个不确定的概念,行政机关是否是当事人?术语应当具有包容性。

结构也应当具有包容性和灵活性,以后可以发展和补充。

陈斯喜:今天是行政程序法立法工作的起步阶段。立法的指导思想,即立法目的是要解决问题:

(1)行政简化。例如,通过立法一方面行政简化和提高行政效率,另一方面保护公民的权益。否则,就会遭到行政机关的抵制。

(2)行政公开。

(3)行政执法的随意性,政府不守信用。

按照这个模式制定,是否能够出台。要想尽快出台,就要牺牲一些利益。可以搞通则立法,象民法通则那样,只是可以细致一些。

系统化:按下葫芦,浮起瓢。为行政行为提供一些范本、模式和模块,不管行政行为怎么样,只要存在某种活动,就可以采用这种模块。

罗豪才:提前感谢。

张世成:主张行政强制法、行政许可法等零碎的立法也不是出路,不能头疼医头,脚疼医脚。问题是需要通过行政程序法解决哪些问题。我认为,是避免立法的不系统问题、重复问题,避免按下葫芦浮起瓢。

虽然因地方差异很大,难度很大,但主张制定一部统一完整的行政程序法,行政程序法可以规定一些基本的原则和法律制度。

草稿可以先搭个架子,内容和体系全面一些,以后不需要时,可以删除。

术语应当简明,让基层机关能够理解。

将来很有可能分离规范制定机构,多数行政机关只是负责执法,没有规范性文件的权力。

许安标:万事开头难。今天的会议标志着行政程序法起草工作的正式启动,对后将产生深远的影响。

行政程序法的制定是否到了时机?答案是肯定的。(1)理论研究比较成分;(2)行政诉讼法、行政处罚法的实施使行政机关意识到了程序问题的重要性,为行政程序法的制定积累了一定的经验;(3)社会各个方面对程序法具有如同感,程序违法可能导致败诉,更加决策层意识到了程序的重要性,程序与实体并重。

草稿的特点:(1)有新意,如行政计划和规划;(2)有理论基础;(3)间接,交叉和重复之处不多。

但现在的立法只是初步的,因此应当放宽思路:(1)例如有四个版本。今天讨论的是折中版。(2)法典版,即大而全,把所有的程序法问题都规定出来,重复和交叉问题暂时不考虑;(3)实用版。不着重体系的完整性,而是实践需要解决什么问题,实践经验积累到什么程度,就规定什么。(4)理论版。规定一般原则和制度,给以后的发展留下发展的空间。应老师可以叫不同的人分别完成,提出四种稿子,让大家比较。避免一个人的嗓门大,避免先入为主,四个小组应当封闭。

莫于川:多版本的成本大。

草稿:思路比较清楚,做到了中西结合。

(1)应采取行政程序法典模式,既有总则,也有分则的规定。

(2)应采取单行法与行政程序法并行的模式。

(3)应当规范看准了主要行政执法行为。

(4)应当突出证据制度,可以单列一节。例如“调查、听证与证据”。

(5)应当明确有关术语的含义,例如“行政决定”。

(6)应当在第七章行政计划中应当明确规定行政机关的协调问题。

(7)第八章行政指导和行政合同有特点。

黄微:立法的指导思想。

(1)着重是治滥、乱的问题,着重规范行政执法行为,而不是赋予行政机关的权力。

(2)应当区别简易程序和一般的程序。

(3)单行法与一般法关系。应当同时进行,因为具备的理论基础和经验。

(4)WTO与行政程序的透明度。

(5)两层楼的架构。一层是一般原则和制度,另一层是具体的行政行为。

(6)行政行为的主体。应当全面规定各种主体,例如授权组织、委托的组织。

王宝明:(1)单行法可能挤占行政程序法的空间。

(2)行政程序法应当诉讼制度衔接。是否可以通过行政程序法将行政活动置于司法监督之下。例如,职权争议的解决给司法机关。

(3)第三人权益保障问题,应当明确当事人与当事人界限。

(4)行政机关。联合执法问题,公务协助问题。

(5)中央和地方的关系。美国地方差异很大,德国的州行政程序法与联邦基本一致。我国行政程序法可以规定最低要求,给地方授权立法,规定更加高的标准。

张兴祥:强化行政机关的义务;调整行政机关内部的问题,避免内部程序外部化。应当着重最低的程序义务。

薛刚凌:(1)立法思路。可能需要换个角度,从行政权力运行的程序和结果,例如行政决策很重要,但并不体现为具体的行政行为。另一方面,突出公民的程序权利,应当集中规定。

(2)行政行为的定义。需要明确界定,通过立法解决理论混乱。

(3)主体:如何界定行政机关和行政主体,是从经费还是从性质;对主体,还是从程序还是从全面规范的角度规定。

(4)信息公开。应当单独列列一节。

(5)法律责任:是程序责任,还是包括实体责任?

赵正群:法律责任:应当区分内部责任与外部监督责任的区别。

湛中乐:行政程序法应当更加抽象和原则,这具有可行性。

(1)总则。公正原则,之下设立制度。

(2)主体:当事人-行政相对人。增加证人、鉴定人等。

(3)第三章和第四章应当换位。不规定实体法是不可能的。调查与检查的交叉。

(4)分类是不可避免的。行政规范应当放在前面。

(5)应当规定行政复议事项。

应松年:(1)学者、执法人员、立法机关的工作人员对行政程序法的态度不同。法制日报可以协助宣传,希望写文章呼吁。

(2)行政诉讼法开辟了行政法治的一个时代。程序法得到了重视,而且越来越重要。

(3)我国行政程序法的规范重点是行政行为。一般程序有无必要性?还是需要规定一般的事项,行政检查不可能单独立法,可以在行政调查中规定。

行政计划和规划应当单独规定也许是有必要的。

(4)行政程序法可以规定实体事项,例如行政行为的效力。

(5)听证制度。着重规定其要素。

(6)信息公开要有原则性规定。例如(美国的)公开为一般原则,单行法规定保密的例外。

篇2

[论文关键词]劳动保障监察 行政不作为

维护劳动者和用人单位双方的合法权益是劳动保障监察部门重要的工作职责,随着近年来《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》等重要劳动法律法规的颁布实施,人民群众的法律意识得到明显增强,维权诉求呈现不断上升的趋势,这也使得劳动保障监察部门在执法中面临着诸多的和压力问题,其中比较值得关注的一个问题就是如何使劳动保障监察部门在执法中避免行政不作为的发生。

一、行政不作为的概念

(一)行政不作为(nonfeasance,failure to act)的概念

一种观点认为,行为人有所为或者法律要求行为人有所不为,而行为人依此行为的,即构成作为;而只有法律要求行为人有所为而行为人有所不为的,才构成不作为;另一种观点则认为,行政不作为就是一种违法的行为或者状态,即行政不作为违法是指行政主体及其行政人不履行行政法律规范的作为义务。

在我国的行政法理论中,对于行政不作为概念的界定一般要考虑两个因素:一是行政机关是否有能力履行;如果非因行政机关自身的原因而客观上不能履行,比如,因为自然灾害,那么,就不构成不作为;二是是否超过规定期限,履行作为义务的期限可以是法律规定的,也可以是行政机关内部规则规定的。

(二)行政不作为的构成理论

1.行政机关必须负有法定的作为义务。行政不作为的本质是对法定作为义务的违反,所以,存在着作为义务的法律规定是必要的前提。上述作为义务可以是由法律规定的,也可以是因为行政机关先前行为、法院判决而产生的。

2.必须是对特定的相对人产生了作为义务。这是对法律规定的义务构造作更进一步的分析,要求在这样的构造之中必须体现出相对人具有相对应的权利。

3.行政机关没有履行法定义务的行为。对于构成行政违法的基本要件,必须把握两层意思:一是必须是一种行为,而不是思想意识活动,后者不构成行政违法;二是这种行为是违反行政法律规范的,是不履行法定义务的作为或不作为,它侵害了受法律保护的行政关系,对社会有一定的危害性。

4.这种行为是出于行为人的过错。行政行为是否违法,不能单看行为在实际上是否与法律相悖,同时应看行为是否出于行为人的过错。这里所提的过错,同民法中的过错概念相一致,专指故意或过失。任何既不出于故意也不出于过失的行为,均不构成行政违法。

二、劳动保障监察不作为的分类

结合劳动保障监察工作的具体实践,我们通常可以根据行政主体的不同、应当履行职责的前提不同,以及能否提起行政诉讼等几个方面对劳动保障监察行政不作为的表现形式进行分类。

(一)授权主体的不作为与委托主体的不作为

依据《劳动保障监察条例》第三条、第四条的规定,县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作,这是法律法规授权的执法主体。县级、设区的市级人民政府劳动保障行政部门可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察,则该组织是法律法规规定的受委托主体。随着行政链条的延长、监督成本的上升和利益冲突的加剧,受委托组织不作为的概率显然要高于授权主体,但无论行政不作为发生在哪一个环节上,最终的法律后果都要由各级人民政府劳动保障行政部门自己承担,因此在对劳动保障监察不作为的监管力度上,受委托组织应是监管的重点对象。

(二)未依职权行为的不作为与未依申请行为的不作为

劳动保障监察部门的执法活动,有些是需要依据行政相对人的申请而行为的,比如行政相对人主动对劳动合同、社会保险、工资等问题进行的投诉、举报;而有些情况下,尽管没有行政相对人的申请,只要劳动保障监察部门知道或应当知道有关的违法事实,就应依法定职责的要求给予调查处理,如劳动保障监察部门对于在日常巡视检查、专项检查、书面审查等执法活动中了解和掌握到的违法问题,不能因为没有当事人的申请就可以置之不理,而应主动依法予以纠正或处罚。

此外,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定,在起诉被告不作为的案件中,原告在两种情形下是无须就申请事实进行举证的,即(1)被告应当依职权主动履行法定职责的;(2)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够做出合理说明的。由此可见,如果劳动保障监察部门已知道正在发生或可能发生对公民、法人或其他组织的人身财产权利侵害的事件或行为,而不主动采取保护措施,即构成了行政不作为,公民、法人或其他组织可据此向人民法院提起行政诉讼。

(三)可诉的不作为与不可诉的不作为

虽然行政不作为是与行政作为相对应的一种具体行政行为,但不是所有的行政不作为都可以提起行政诉讼,只有法律规定的具有可诉性的行政不作为方可向人民法院提起行政诉讼。可诉的行政不作为主要是依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第(五)项的规定,对于行政相对人申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的,行政相对人可以提起行政诉讼。《劳动保障监察条例》第二十一条第二款、《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条规定了劳动保障监察部门对于违反《劳动保障法》的行为发生已超过2年的,不属于劳动保障监察职权范围或不属于本部门管辖的,以及应当或已经由劳动争议部门或者司法部门办理的事项,劳动监察部门有告知行政相对人的法定职责,没有依法答复的,行政相对人可以据此提起行政不作为诉讼。不可诉的行政不作为主要包括最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第l条第2款列举的六种情形,如上级劳动行政部门对劳动保障监察工作人员做出的奖惩、任免等决定。

三、避免劳动保障监察不作为的一些建议

针对劳动保障监察部门出现行政不作为的各种情形,结合劳动保障监察工作的实际,笔者认为应从以下几个方面降低劳动保障监察部门行政不作为风险。

(一)严格遵照法定程序执法,避免因程序瑕疵产生行政不作为

劳动保障监察部门应严格按照法定程序进行执法,绝不能重实体、轻程序,在不同的执法阶段切实依法办案。在受理举报投诉时,应对行政相对人的来信、来电、来访所反映的问题做好分类登记,需要进行答复的,依照法定时间和程序进行答复。对法律法规规定应当进行书面答复的事项,要制作相应的法律文书并通过法定程序进行送达,对法律法规没有规定应当通过书面形式进行答复的,也应当通过制作笔录、录音、录像等方式,记录和固化答复行为,防止行政相对人日后否认答复行为。

(二)加强主动执法力度,促使用人单位遵守劳动保障法律法规

接受群众举报投诉是劳动保障监察执法的一种事后处理,劳动保障监察部门如能够本着积极预防的原则,通过主动执法服务帮助用人单位了解和掌握劳动法律法规,完善内部管理制度,坚持执法与服务并重,不仅可以消除用人单位的避法情绪,而且可以使其认识到遵纪守法与经营致富之间的辨证关系,从而在根本上避免或减少劳动保障违法案件的发生,真正实现维护用人单位和劳动者双方合法权益的目的。

(三)出台有关具体规定,明晰管辖分工,完善内部监督体系

《劳动保障监察条例》出台后,管辖分工与执法监督问题还停留在原则性的规定上,需要通过制订有关的实施细则把上述两个问题予以明确和解决。关于管辖问题,应当参照《民事诉讼法》的规定,将各级劳动保障监察部门的管辖分工予以明确界定。原则上,案情重大、复杂或者跨行政区域的案件应由上级劳动保障监察部门管辖,同时应当明确具体的划定标准,如按企业性质、注册资本、分支机构的数量、职工人数等标准进行划定。此外,下级劳动保障监察机构报送疑难案件以及上级劳动保障监察机构指定下级劳动保障监察机构管辖一般案件,也应制定一定的衔接程序和标准。同时关于上下级之间的执法监督问题,应当制定相关规定加以明确,按照依法行政的原则针对下级劳动保障监察执法过程中涉及的受理、立案、处理、备案、归档等环节设定执法程序,明确监督标准,严格加以监督。

篇3

杨建顺:应当在以后的各章节中分别规定了行政相对人。当事人的概念和术语,不宜将行政机关排除在当事人之外。“行政行为效力”一节的分量太大。“行政决定”的概念也需要推敲?如何划定行政决定与行政行为之间关系?从后面的情况来看,行政决定实际上是行政行为的组成部分。

行政规范比较难以处理。直接叫“行政计划”即可。

梁津明:是由程序围绕行为转,还是行为围绕程序转?同意前者。“一般规定”中设计的制度不是后面行为。“公开”不宜放在第三章中作为一节也不合适,宜放在公开原则中写。应当按照“开始、调查、决定”的逻辑顺序边编写。

行政规范:应当放在行政行为之前,先立法,后执法。

用行政措施一词涵盖行政决定、行政合同、行政指导等实施行政规范的行为。

行政行为的效力:行政行为的追认、补正和转换。

应当填补非正式程序。

应当有救济程序,重复规定是必要的,只是粗细可以考虑。

法律责任:局限在行政机关的责任人,行政相对人程序作为义务以及程序违法时应当承担的责任。

王万华:听证是各种形式的听取意见。信息公开主要是对当事人的公开至于一般公民的知情权由专门法律规定。

行政行为的效力特别重要,并且避免使第三章变得庞大,将使其独立。

胡建淼:一般规定的强制措施。措施覆盖行为,还是行为覆盖措施。行政行为覆盖手段,分为行政强制措施和行政强制执行。

第五章:行政决定。我赞成使用这个概念,是指单方的具体行政行为。将具体行政行为作为上位概念,双方的具体行政行为是指行政合同。

行政决定——意思行为:行政强制措施——物理行为。这里划分标准包括了意思、时间等方面的标准。

周汉华:框架之外的问题。

(1)行政程序法是有必要?在行政强制法、行政许可法立法的情况下,行政程序法是否构成重复立法?是否有必要?

(2)以什么方式立法?推动法学研究上一个台阶,促进新概念的形成,社会各界的推动?

(3)该法应当解决的问题。与其讨论框架,不如讨论存在什么问题。

(4)行政行为的分类问题。胡老师主张抽象行政行为和具体行政行为。反对计划出现在本法之中。

王锡锌:对行政机关的实证调查。草稿的问题:

(1)结构的选择。框架结构的选择与问题的发现和整理同样重要。

(2)行政程序法与单行立法之间的关系。

刘莘:(1)行政行为的分类。(2)行政行为效力中增加:行政行为的撤消。(3)应当对不作为作出特殊规定,可以放在法律责任中规定。

马怀德:判断立法成功的标准:(1)是否能够实现立法目的;(2)是否能够解决现实问题,例如司法审查的程序标准。该草稿是成功的。关于框架问题:

(1)行政行为的分类。具体和抽象,具体中分有利还是不利。

(2)“强制措施”和“信息公开”没有必要单独列节,因为存在单独的立法。

(3)本法应当规定最一般的问题。

(4)行政行为的效力:溯及力。

(5)行政主体中的联合执法。

谢天放:1、立法模式。单行法与一般法并行,还是单行法的基础上一般法模式。(1)从法律需求来说,单行法的需求最大,首先是行政许可法,行政检查法、行政强制法等。行政检查的随意性很大,许多外资企业不适应这种日常的执法方式。行政强制中的问题还比较多。(2)制定统一行政程序法的条件是否成熟的问题。在基层执法中,主要还是实体法问题。公民的觉悟问题,行政机关的接受程度问题。行政机关更加容易接受单行法。发展的机遇问题,例如世界大战给美国带来的反思。

2.适用范围:地域的适用范围限于省级以上的行政机关。

(1)复杂程序造成的成本给基层政府造成的成本难以承受,考虑的城市的竞争力,考虑成本的降低,包括管理成本和商业成本。

(2)中国不同地方的差异性。县级行政机关的败诉率在30%到55%. 3.行政行为的分类。

高绍林:

(1)适用范围,限于省级以上的行政机关。县级以下的情况比较复杂。例如建筑沙尘,不属于环保局,属于建设局,但建设局没有机构和人员。

(2)立法给基层行政机关带来的成本。

熊文钊:让美国人学我们。

(1)资金不到位,房子不能盖得太大,还是打好基础。

(2)处理与单行法之间的关系,不要重复立法,不必追求行政程序法的完美性,而应当是行政程序法与其他单行法所构成的法律体系的完整性。但也不宜搞得太简单,应当着重基础。

(3)框架结构。由政治家完成的正当程序理念由我们法学家完成;不能限于上个世纪的各国行政程序法,不能迷信外国的东西,我国的实践也存在许多好的经验。

关于具体行政行为的分类:应申请的行政行为,依职权的行政行为。

与行政行为相关的行政活动方式:非正式行政活动,如协商等。

术语:不宜“大白话”。例如,“当事人”是一个不确定的概念,行政机关是否是当事人?术语应当具有包容性。

结构也应当具有包容性和灵活性,以后可以发展和补充。

陈斯喜:今天是行政程序法立法工作的起步阶段。立法的指导思想,即立法目的是要解决问题:

(1)行政简化。例如,通过立法一方面行政简化和提高行政效率,另一方面保护公民的权益。否则,就会遭到行政机关的抵制。

(2)行政公开。

(3)行政执法的随意性,政府不守信用。

按照这个模式制定,是否能够出台。要想尽快出台,就要牺牲一些利益。可以搞通则立法,象民法通则那样,只是可以细致一些。

系统化:按下葫芦,浮起瓢。为行政行为提供一些范本、模式和模块,不管行政行为怎么样,只要存在某种活动,就可以采用这种模块。

罗豪才:提前感谢。

张世成:主张行政强制法、行政许可法等零碎的立法也不是出路,不能头疼医头,脚疼医脚。问题是需要通过行政程序法解决哪些问题。我认为,是避免立法的不系统问题、重复问题,避免按下葫芦浮起瓢。

虽然因地方差异很大,难度很大,但主张制定一部统一完整的行政程序法,行政程序法可以规定一些基本的原则和法律制度。

草稿可以先搭个架子,内容和体系全面一些,以后不需要时,可以删除。

术语应当简明,让基层机关能够理解。

将来很有可能分离规范制定机构,多数行政机关只是负责执法,没有规范性文件的权力。

许安标:万事开头难。今天的会议标志着行政程序法起草工作的正式启动,对后将产生深远的影响。

行政程序法的制定是否到了时机?答案是肯定的。(1)理论研究比较成分;(2)行政诉讼法、行政处罚法的实施使行政机关意识到了程序问题的重要性,为行政程序法的制定积累了一定的经验;(3)社会各个方面对程序法具有如同感,程序违法可能导致败诉,更加决策层意识到了程序的重要性,程序与实体并重。

草稿的特点:(1)有新意,如行政计划和规划;(2)有理论基础;(3)间接,交叉和重复之处不多。

但现在的立法只是初步的,因此应当放宽思路:(1)例如有四个版本。今天讨论的是折中版。(2)法典版,即大而全,把所有的程序法问题都规定出来,重复和交叉问题暂时不考虑;(3)实用版。不着重体系的完整性,而是实践需要解决什么问题,实践经验积累到什么程度,就规定什么。(4)理论版。规定一般原则和制度,给以后的发展留下发展的空间。应老师可以叫不同的人分别完成,提出四种稿子,让大家比较。避免一个人的嗓门大,避免先入为主,四个小组应当封闭。

莫于川:多版本的成本大。

草稿:思路比较清楚,做到了中西结合。

(1)应采取行政程序法典模式,既有总则,也有分则的规定。

(2)应采取单行法与行政程序法并行的模式。

(3)应当规范看准了主要行政执法行为。

(4)应当突出证据制度,可以单列一节。例如“调查、听证与证据”。

(5)应当明确有关术语的含义,例如“行政决定”。

(6)应当在第七章行政计划中应当明确规定行政机关的协调问题。

(7)第八章行政指导和行政合同有特点。

黄微:立法的指导思想。

(1)着重是治滥、乱的问题,着重规范行政执法行为,而不是赋予行政机关的权力。

(2)应当区别简易程序和一般的程序。

(3)单行法与一般法关系。应当同时进行,因为具备的理论基础和经验。

(4)WTO与行政程序的透明度。

(5)两层楼的架构。一层是一般原则和制度,另一层是具体的行政行为。

(6)行政行为的主体。应当全面规定各种主体,例如授权组织、委托的组织。

王宝明:(1)单行法可能挤占行政程序法的空间。

(2)行政程序法应当诉讼制度衔接。是否可以通过行政程序法将行政活动置于司法监督之下。例如,职权争议的解决给司法机关。

(3)第三人权益保障问题,应当明确当事人与当事人界限。

(4)行政机关。联合执法问题,公务协助问题。

(5)中央和地方的关系。美国地方差异很大,德国的州行政程序法与联邦基本一致。我国行政程序法可以规定最低要求,给地方授权立法,规定更加高的标准。

张兴祥:强化行政机关的义务;调整行政机关内部的问题,避免内部程序外部化。应当着重最低的程序义务。

薛刚凌:(1)立法思路。可能需要换个角度,从行政权力运行的程序和结果,例如行政决策很重要,但并不体现为具体的行政行为。另一方面,突出公民的程序权利,应当集中规定。

(2)行政行为的定义。需要明确界定,通过立法解决理论混乱。

(3)主体:如何界定行政机关和行政主体,是从经费还是从性质;对主体,还是从程序还是从全面规范的角度规定。

(4)信息公开。应当单独列列一节。

(5)法律责任:是程序责任,还是包括实体责任?

赵正群:法律责任:应当区分内部责任与外部监督责任的区别。

湛中乐:行政程序法应当更加抽象和原则,这具有可行性。

(1)总则。公正原则,之下设立制度。

(2)主体:当事人——行政相对人。增加证人、鉴定人等。

(3)第三章和第四章应当换位。不规定实体法是不可能的。调查与检查的交叉。

(4)分类是不可避免的。行政规范应当放在前面。

(5)应当规定行政复议事项。

应松年:(1)学者、执法人员、立法机关的工作人员对行政程序法的态度不同。法制日报可以协助宣传,希望写文章呼吁。

(2)行政诉讼法开辟了行政法治的一个时代。程序法得到了重视,而且越来越重要。

(3)我国行政程序法的规范重点是行政行为。一般程序有无必要性?还是需要规定一般的事项,行政检查不可能单独立法,可以在行政调查中规定。

行政计划和规划应当单独规定也许是有必要的。

(4)行政程序法可以规定实体事项,例如行政行为的效力。

(5)听证制度。着重规定其要素。

篇4

关键词:行政检查;事实行为;法律行为

中图分类号:D920.4 文献标识码:A文章编号:1005-5312(2011)30-0282-01

我国行政法学界对行政检查相关的研究存在相对滞后性。对行政检查的性质认识的不统一被认为是主要的原因,因此行政检查性质的研究对行政检查制度的研究就具有非常重要的意义。

一、行政事实行为抑或行政法律行为

对行政检查性质的争议集中在行政检查是一种行政事实行为还是一种行政法律行为。有的学者认为是一种行政法律行为,行政检查本身是一种独立的行使行政职权的程序行政行为,它直接产生行政程序法律关系,引起该行政程序的运行,并对行政实体法律关系产生间接作用或影响。也有的学者认为,行政检查是一种行政事实行为,也就是说行政机关在管理活动中作出的检查行为仅以影响和改变事实状态为目的,只涉及程序权利和义务,而与实体权利和义务无关。如法律日本行政法学者盐野宏教授曾有过其解释,行政调查因非行政主体之决定行为,仅为准备阶段之事实行为,故迟迟未成为行政法学之研究对象。不止我国对行政检查法律性质有争议,德国、日本以及我国台湾同样是在事实行为和行政行为之间纠缠不清。

要解决这一争议,法律事实行为与行政法律行为的区别是必须要讨论的。

一般认为,行政法律行为具备以下特征:①主体资格要件,即作出行政行为的主体必须合法;②职权要件,即行政行为必须是行政主体行使法定行政职权的行为;③法律要件,即行政行为必须是一种法律行为,即具有法律效果的行为;④程序要件,即行政主体作出行政行为的程序必须合法,符合法律规定的步骤、方式、方法、时限和顺序。

二、争议的解决

(一)现实的视角

所谓现实的视角,指的是根据现实中行政检查行为是否具有法律约束力,是否必须依赖于法律行为而存在判断行政检查的性质。可以看到,在法律实践中,一些行政检查行为表现为事实行为,不对行政相对人的权利义务作出法律上的处分;一些行政检查行为又直接对行政相对人的权利义务加以处分。前者比如行政主体基于行政职权进行鉴定、勘验、查阅、复制相关资料等调查行为,对于这些调查的结果,行政机关可以采用,也可以不采用。后者比如卫生行政机关依法对药品进行的检查,在这个过程中,生产厂家被要求提供药品配方,这涉及到其商业秘密,但这种权利在这个检查过程中被限制,被要求服从于公共利益的需求,而且检查结果也可能对其产生影响,当检查的结果是不合格的时候,药品将不能进入市场。可见,我国当前存在的行政检查,有的是一种行政法律事实行为,有的是一种行政事实行为。

(二)法律价值的视角

行政检查性质的界定可以通过法律价值角度的考量作出。对行政检查性质界定的不同,表面上看是制度设计的问题,其实质却是价值层面选择的问题。行政法的宗旨是对公共利益的追求,但公共利益应建立在的基础之上,即公共利益相对于公民的基本权利和自由来说,只是形式,而非目的。行政法的终极价值追求应是公民的基本权利和自由。因此对行政检查性质的界定应以行政法的终极价值追求为基础,并依此构建行政检查制度。这是一种法律价值视角,这种视角不同于现实的视角,是一种构想。

根据这种构想,行政检查应该改变职权主义的立场,适应行政职能从管理到服务的转变的要求,转变观念,才能更好地服务于行政法的价值追求。行政检查是检查公民、组织的守法情况,但是以行政强制作为后盾来保障公民和组织遵守法律必将和行政法的价值追求背道而驰,同时行政检查是确保法律实施的措施,而真正有效的实施,是在公民积极参与下的贯彻实施,而不是依靠强制保证下的实施。

行政检查在我国现实中的存在是兼具行政法律行为和法律事实行为两种性质的,而从法律价值的角度看,将行政检查界定为一种法律事实行为是一种可欲的设计。行政检查是行政法中一个重要而又未引起大家重视的概念,同时也是一种在行政实践中亟待规范的行政行为。明确行政检查的性质不但具有理论研究的重要意义,同时对于完善行政立法体系,实现依法行政具有非常重要的意义,值得学界进行进一步的研究和探讨。

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1、在行政执法向刑事司法转换时,适用刑事法律,这种适用在实践中毫无争议,因为这本就属于刑事法律规制的范畴,因此可予以直接适用。

2、当行政法律法规与刑事法律法规在概念上重合时,如《刑法》第二百六十四条与《治安管理处罚法》第四十九条都有关于盗窃的规定,《刑法》中规定的盗窃是指盗窃公私财物,数额较大,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃,而《治安管理处罚法》中也指出了盗窃这一行为,此时概念重合,因此在行政执法中可以参照适用刑法的相关概念。

以上两种对于刑事法律的适用情形是行政执法实践中已经存在的做法,并无不妥,应继续沿用。

3、当行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处罚只接受行政处罚时,这种情形由于行为人为实质犯罪,可以适用刑事法律。

4、当行政法律法规与刑事法律法规所规定的客观行为相同只是程度不同时,可以适用刑事法律,如《治安管理处罚法》第四十六条:“强买强卖商品,强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款”与《刑法》第二百二十六条:“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”,客观行为基本相同,只是程度不同,可以适用刑事法律。因为此时相关行为因其性质的严重性而由一般违法行为上升到犯罪行为的高度,如此就由行政处罚领域转入刑事制裁的规制,应受刑事法律的制约。

对于行政执法中适用刑事法律的范围及其根据,上述研究已有了较为详细的论述,但是,在实践中应如何适用,是适用法规还是适用原则理论,仍然存在疑惑,这些疑惑不解开,只能让该理论成为水中月镜中花,无法应用到实处,本文将以该问题为核心进行论述。

一、现已存在的在行政执法中适用刑事法律的方式

根据上文的论述我们可知,当前我国在行政执法中只在两种情形下适用刑事法律,因此,现已存在的使用方式也仅针对这两种情形。对于这两种情形,实践中通常采用的是直接适用的方式,即直接在相关的行政公文上引用相关条款或解释相关概念。显然这种直接适用的方式简洁而又有效,既符合法律规定又能补充行政法规的不足,可继续沿用。当然,实践中目前的做法还有继续完善改进的空间,如可以将所适用的概念的相关理论也加以直接适用,尤其是那些在刑事司法中早已熟知的关于此概念的理论,把行政领域与刑事领域的相关重合概念加以整合规制,在理论予以统一完善,从而为行政执法领域相对模糊空白的概念理论提供指引,这样还能够进一步完善行政法的不足,为行政执法扫清障碍。

二、其他两种情形在适用上的困难

上文提及,除了实践中已有的两种可以适用刑事法律的情形外,尚有两种情况可以适用,但是这两种情形在适用上仍存在困难,主要表现在两个方面。

第一,目前的存在的适用方式只有单一的直接适用方式,但此方式不能完全适用于这两种情形。对于第三种情形,即当行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处罚只接受行政处罚时,虽然行为人在刑法理论上属于实质的犯罪,只是因年龄的限制对其免于刑事处罚,不被追究刑事责任,那么有理由认为可以转而适用行政领域的相关规定对其予以行政处罚,这样才会体现该种行为的社会危害性,维护正当有序的社会秩序。但是由于行政法律法规的不完善乃至缺失,在处罚适用法律时无法完全体现出行为人行为的危害性,而且此时行政执法机关显然无法直接援引刑法的规定进行处罚,这便使行政执法人员陷入了应该适用但无法适用的境地,导致了对相应危害行为的纵容,也无法体现法律对个人权利的保护。对于第四种情形,即当行政法律法规与刑事法律法规所规定的客观行为相同只是程度不同时,虽然对于相同的概念可以直接适用,但本可以适用的相关解释、理论及其刑事原理、政策都无法直接适用,如《治安管理处罚法》与《刑法》都对故意伤害行为进行了规定,对于伤害的概念显然可以直接适用。但是刑法理论中关于故意的相关理论、在正当防卫下造成的伤害、在紧急避险下造成的伤害等情况在行政法中并无明确说明,致使在实践中行政执法无法直接援引刑法的规定及相关理论的界定,造成违法行为处罚的缺失。

第二,行政执法人员适用法律的思路过于单一、机械。受职业限制及专业素养的缺乏等主客观原因影响,提及法律适用,行政执法人员通常想到的只有直接适用这一种方式,如若不能在公文中援引该规定或理论,执法人员通常不会想到触类旁通,对其他相关法律进行查阅比较,寻找合适的法律予以适用。这便造成了在实践中,行政执法人员只懂自己常用或者说“可以用”的有限几种法律,而对周边法律不闻不问、束之高阁。而现实中各法律之间的交融是法律发展的趋势之一,越来越多的案件需要用到各类部门法律,因此,对于一名行政执法人员来说,不断学习法学理论知识,关注实际的立法动态与最新修改情况,了解并且分析各个法律文件、各类法律部门在适用位阶、适用顺序上的关系,尤其掌握行政法律法规与刑事法律法规的具体适用问题是极其重要和必要的,在适用法律上转变思路也势在必行。

三、在行政执法中适用刑事法律的具体方式

在上文中我们已经介绍了实践中最常用的直接适用,除了该种方式以外,本文认为尚有两种方式在实践中可以采用,分别是参考适用和理论化适用。

1、参考适用

所谓参考适用正如其字面意思一样,指并不直接援引,而是在办案中参考相关规定和理论,将所参考的规定和理论作为自由裁量的根据,达到做出更为准确判断的目的。笔者认为,这里所参考的规定的效力应该相当于最高人民法院提出的参考案例的效力。参考适用的优点在于避免了公文中的不可操作性,同时弥补了行政法律法规对于相关问题规定的不足。能够采用参考适用这一方式的刑事法律的范围包括:行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处 罚只接受行政处罚这一情形以及欠缺违法性认识和期待可能性等“出罪”理论。对于刑事责任年龄这一情形,主要参考行为人所实施的实质犯罪的恶性程度,行政执法人员可以通过明确该行为在客观上的恶性程度,结合相关行政法律法规更加准确的对行为人进行处罚。对于“出罪”理论,目前我国在行政执法实践中并不考虑违法性认识和期待可能性等问题,虽然有学者提出过行政执法中应当借鉴相关理论,但行政法中的期待可能性和欠缺违法性认识理论并不成熟。因此,为了弥补这种不足,可以考虑参考适用刑法的相关“出罪”理论,在处罚上酌情减轻①。

2、理论化适用

理论化适用是针对一些在刑法上早已共知甚至已经成为刑法原理,在行政法中尚未存在的规定所设计的适用方式,主要是指当行政执法中由于缺乏相关规定而无法直接采用时,放弃直接适用而将其变为一种理论,在公文中言明“根据……理论”,同时结合相关的具体行政法律法规进行处理。能够进行理论化适用的刑事法律法规主要指正当防卫和紧急避险的规定。正当防卫理论在刑事理论中有着悠久的历史,已为刑法理论和实践采用,但在行政法律中却没有相关规定,使得公安行政执法人员对于行为人明明符合正当防卫情形的行为,却只能做出斗殴或故意伤害的处理,间接造成了普通公民对于程度较小的侵害无法“防卫”。根据法律的相关规定手、足骨骨折,面部表浅擦伤面积在2cm2以上、划伤长度在4cm以上,烫伤达真皮层等都属于轻微伤的范围,而轻微伤不属于故意伤害罪的立案范围,也就是说不接受刑事法律管理,因此根据以前通常的做法,甲殴打乙并将其手部打成骨折,乙一旦为阻止甲的殴打而将其打伤,不但不属于正当防卫而且可能会受到行政处罚,如此处理显然难以让人接受。因此将正当防卫纳入行政法中是很有必要的,在该理论未成为规定之前,根据现实需求,将其理论化适用可以缓解这一不足所带来的压力。

四、原因及对策

1、需要完善行政与刑事法律

对于上文所出现的现状,主要原因在于公安行政与刑事法律规范存在一定的冲突和矛盾,对于同一法律概念的界定不统一、不明确。公安行政法律规范有关追究刑事责任的规定缺乏可操作性,没有相应的应用细则,也给广大公安民警的办案带来一定的困难。另外,对于案件的追诉、量刑标准也存在矛盾的情况,导致大量的案件回流,加上公安民警过大的自由裁量权,被害人的权利无处救济,相应的也会加大警民之间的矛盾,造成公安民警在处理案件的窘迫情景。

立法者应当制定统一的案件处理标准,解决行政、司法工作人员对同样案件的处理标准不一致的问题,保障案件处理工作的顺利开展。另外要制定相应的工作细则,增强规定的可操作性。要明确行政执法部门的案件处理规定,明确违法行为达到何种程度需要承担刑事责任,否则将处于何种处罚。对行政、刑事法律规范中统一法律概念的范围,相互冲突或矛盾的条款,通过法律修正案予以修改,保证行政、刑事法律法规的衔接应用②。

在行政执法中适用刑事法律,可以说是对固有理论和理念的创新,它既能适应行政执法的需要,弥补行政法律的不足,又能开阔行政执法人员的思路和视野,加强对于相关法律的学习和理解,更好的完成执法工作。在我国当前的法律背景下,行政执法中适用刑事法律,不仅可以直接适用,还可以进行参考适用和将规定理论化适用,真正实现对于刑事法律的适用。

2.应当加强公安行政执法人员的法律意识

公安机关行政执法民警群众经验丰富,但是法律意识不强,对于法律的专业知识储备不足,造成案件的识别、判断能力较弱。实践中大量存在民刑界定不明的案件,对于这些案件的处理不仅仅需要法律的完善,更需要公安干警严谨的识别判断。杜绝凭经验办案,凭习惯办事,导致适用法律法规不当,侵犯公民的权利。我国法治发展过程中,有罪推定的观念根深蒂固,片面强调打击处理,对于公民尤其是违法、犯罪嫌疑人正当权利的保护不够重视。

另外,在行政执法过程中,证据的收集是行政案件转入刑事诉讼的关键。由于公安派出所等部门从事行政执法的民警关于治安案件的处理,对于证据搜集的重视程度不高,导致证据的毁损、灭失,即使转入刑事诉讼程序,也难以解决。

思想是行动的先导。公安行政工作人员只有树立正确的法律观念,才能使官大公安民警树立对法律的信仰,在案件的处理过程中严格按照法律的规定办案,减少和杜绝违法处理案件的发生。鉴于部分公安民警对于法律专业知识的欠缺,应当在广大民警中开展普法教育,系统学习法律的相关知识,并且积极关注法律相关司法解释、法律修正案的出台,即使更新固有知识。重点培训行政案件与刑事案件的受理、立案、办案知识,强化对于罪与非罪,强制措施、证据的收集等问题的解决,以此提高民警的执法水平③。

3.要加大执法监督力度

对于公安民警的执法监督分为内部公安系统的监督,外部检察、党政机关的监督和民众的监督。公安内部公安系统的监督机构人员少、任务重,对于公安民警存在执法问题监督力不足,而外部监督主体不能实行统一的全面监督。另外,公安机关的立案和办理结果公安开程度远远不够,也导致外部监督旺旺表现为时候监督。

解决公安行政执法中的问题,首先要保证公安内部的监督力起到作用。如公安机关法制部门的执法检查,督查机构的督查制度,行政监察机构的行政检查等。强化内部监督主体的法律地位,切实解决内部监督力不足的问题。在公安行政执法和刑事执法的过程中,推广网上办案系统,将案件处理的各个环节进行网上考核,严格按照法律的规定审核,实现内部监督范围的最大化④。

外部监督方面主要强化检察机关为公安执法的监督,完善联席会议,扩大沟通渠道,及时解决公安在办案过程中的热点、难点问题,及时纠正够罪不移交,降格处理等公安执法不规范的问题。逐步实现公安机关、监察机关自愿共享,扩大外部监督的力度和范围。

【参考文献】

[1]张明楷.刑法学(第4版)M].法律出版社,2011.

[2]董金玲.浅析如何完善行政执法及刑事司法相衔接的工作机制[J].法治与社会,2010(12).

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1我国违法所得的现状

没收违法所得作为一种重要的行政处罚方式,在法律法规中多有规定,但对违法所得的范围界定,法律上并没有明确规定。行政法规或其他规范性文件或将违法所得从语义角度出发作为不言自明的概念,模糊适用;或是自行对违法所得进行界定,使得界定标准不一、概念、范围不明确,容易导致执法不公、难以保障行政相对人的合法权益。如《国家工商行政管理局关于<反不正当竞争法>第二十三条和第三十条规定“质次价高”、“滥收费用”、“违法所得”认定问题的答复》中认为,违法所得是指被指定的经营者通过销售质次价高的商品或者滥收费用多获取的非法收益。该定义本身就是同义反复,既没解释违法所得的概念,也未说明违法所得的范围,根本没有解决实际问题。再如《价格行政处罚程序规定》第二十六条,退还多收期限届满3日内,当事人应当将退还结果及退还清单提交价格主管部门。退还多收价款期限届满仍没退还的,以违法所得论处。从该规定中可以看出,此处的违法所得不包括应当退还给被害人的费用,只有在多收价款无法退回的时候才以违法所得论处。而《反不正当竞争法》第二十三条规定:公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争的,省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收违法所得,可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。从该法中可以看出,此处的违法所得并非是消费者购买商品的费用减去该商品本身价值后的余额,而是把消费者多付的价款也包括在经营者的违法所得之内。

2理论和实践中对违法所得的理解违法所得这一概念在法律中具有非常重要的地位和作用,违法所得数额的大小是区分某些违法行为严重程度、罪与非罪、采用行政处罚还是刑事处罚的重要考量情节,但目前我国法学界并未对违法所得的内涵形成统一认识。概括而言,大致有以下几种观点:

2.1“实际收入说”

即违法所得是指违法行为人从事非法经营活动所获得的全部实际收入,包括行为人在违法经营活动中的全部成本和利润。这种观点认为违法行为人明知违法而投入成本费用,所以在没收其违法所得时,其投入的成本费用不能扣除,行为人这部分本来合法的利益已经因违法行为的实施而具有了可谴责性,因此,违法所得应包括违法行为人投入的成本支出及其得到的利润。在我国现行的一些法律法规、规章和有关解释中,也认同此种观点,如农业部《农药管理条例实施办法》中规定“,违法所得”是指违法生产、经营农药的销售收入;《食品卫生行政处罚办法》第十条第一款,违法所得系指违反《食品卫生法》,从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入。

2.2“纯利润说”

即违法所得是指违法行为人从事非法经营活动等获得的利益。此处的“违法所得”是指行为人非法获得的全部营业收入减去其所投入的成本后的余额。这种观点认为:

(1)从字面意义上看,“违法所得”的“得”是行为人所获得的单纯的利益,而成本是行为人先前就付出,其后来只是收回成本,不能算“得”。

(2)法律上已存在非法销售收入或营业收入的概念。若将违法所得等同于非法销售收入或营业收入,容易出现概念上的混乱。同样,我国现行的法律法规或相关解释中也有部分认同此种观点,如《药品管理法实施条例》第八十一条规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价。”

2.3“折衷说”

违法所得在不同情况下应做不同解释,在有些情况下应解释为全部营业收入,在有些情况下应解释为纯利益。如行为人明知违法而故意从事该非法活动,此时违法所得就应解释为全部营业收入;若行为人的先前行为合法,而后来的结果行为违法时,违法所得就应解释为所获得的纯利益,《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法中》就认同此种观点。其规定违法所得的认定,就以“当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当合理之处”为原则,以“为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算”为例外。

3对违法所得的界定对违法所得的理解,众说纷纭,且各自有据。在行政处罚中该如何界定违法所得,就必须明确违法所得的特征:

(1)违法性,即违法所得获取的手段具有违法性。与合法财产相对应,违法所得必须是以非法手段获得的,如果当事人以合法手段获得,就是当事人的合法财产。获取利益的手段的违法性是区分违法所得和合法财产的根本特性。

(2)物质利益性,即违法所得是一种物质性的经济利益。当事人通过各种手段获取违法所得的根本原因在于其具有一定的经济价值,且这种经济利益必须是一种物质性的利益。对于非物质性的利益而言,没收违法所得的“没收”就无从谈起。此处的“利益”指的是行为人所获得的纯利益,不包括成本在内。

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一、组织领导

成立二一五年度学法领导小组,局主要领导为组长,各分管领导为副组长,局直各单位、科室负责人为小组成员。

二、参加学习人员范围

领导干部、一般工作人员、行政执法人员。

三、学习时间

(一)自学时间

1、领导干部全年自学时间不少于50学时。

2、一般工作人员全年自学时间不少于70学时。

3、行政执法人员全年自学时间不少于100学时。

(二)集体学习时间不少于40学时

集体学习由局法制科统一组织。

四、学习内容和达到标准

(一)学习内容

1、法律、行政法规、规章

《宪法》、《公务员法》、《行政诉讼法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《公路安全保护条例》、《省道路运输条例》、《省行政执法监督条例》、《省行政程序规定》、《交通运输行政执法评议考核规定》和《出租汽车经营服务管理规定》等。

2、2015年度新颁布的法律、行政法规、部门规章。

3、《交通行政处罚文书制作基本规范及模版》、《交通运输行政许可文书制作基本规范及模版》。

4、上级部门下达的学习任务。

(二)达到标准

通过学习,了解《宪法》的基本理论、国家基本制度、公民的基本权利和义务、国家机构;了解公务员管理的原则,公务员的权力和义务,公务员的录用与考核,公务员的培训、交流与回避,公务员的职务升级与辞职、辞退;熟知行政许可的基本原则和实施程序;熟记行政强制措施和行政强制执行的概念、种类和实施程序;熟知《公路安全保护条例》中的公路线路、公路通行、公路养护,熟记法律责任;熟知道路运输经营、道路运输相关业务、道路运输安全、监督管理等相关规定;了解行政执法监督主要内容、被监督执法行为、监督程序、监督处理和监督责任;熟记《省行政程序规定》中的基本原则和行政执法程序,了解特别行为程序;了解交通运输行政执法评议考核的内容与标准等。

五、学习要求和监督检查

(一)学习人员应做好学习笔记,每人不少于五千字。局学法领导小组将定期对学习笔记进行检查。

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【关键词】行政法学;行政行为;行政过程

【正文】

   

行政机关为了实现特定行政目的(公共利益)往往针对相对人实施各种活动,例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等,这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究,传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板,结合行政法作为公法的特点,创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念,并以该概念为核心,围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系,即行政行为理论,进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系,并以此为基础构建了中国的行政法律体系,例如,制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的,而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见,行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看,随着行政机关运用的行政手段的多样化,传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动,于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题;同时,在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联,而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点,本文立足于行政过程论的视角,提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中,并赋予其行政法学上的意义,以此来弥补行政行为概念的不足。

一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求

在现实的行政中,行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为,从而形成作为整体的动态过程,即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念,从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”,并对单个行政行为的合法性分别进行考察,而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征,对此,行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。

(一)传统行政法学以“行政行为”作为核心概念

行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中,当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式,将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握,在此基础上进行体系性的考察,这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质,因此必须适用与民事法律行为不同的法律,即行政法,这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上,以该概念为中心,形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论,构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性,行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件,并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为,对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性,进而予以撤销或宣布无效。可见,行政行为是传统行政法学的核心概念,在传统行政法学理论中具有重要意义。

具体而言,在方法论上来看,行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先,行政行为概念促使行政法独立于私法,是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为,与平等主体之间作出的私法行为相比,行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力,因此,规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律,这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次,行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样,在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时,必须借助分类的方法,从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为,在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等,分别进行法律的规范和控制。可见,行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次,行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象,并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法(行政行为的主体)、行政行为法(行政行80为的行使)、行政程序法(行政行为的程序)、行政监督及救济法(对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济)四部分,其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后,行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如,从公定力理论来看,存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看,对于无效行政行为可以提起确认诉讼,而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼,这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外,在一国的行政诉讼制度中,往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围,例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼,《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见,行政行为是行政诉讼的对象,行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。

(二)行政具有过程性的特征

“过程”是指事物发展所经过的阶段,是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性,是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质,行政在客观上表现为一个过程,具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察,而且同时也是一种具有时空上连续性的过程,可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如,从行政学的角度来看,“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程,具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程,可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上,现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为,但各行为之间并非毫无关联,正是基于这种行为之间的关联性,即使从行政法学的视角来看,也可以发现行政的过程性特征。

行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程,其中又包含有动态性和整体性的特性。首先,行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程,一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察:“①行政目标的确立;②就目标的有关情况进行调查研究;③拟定方案,进行决策;④进行可行性分析,选择最佳方案;⑤制定具体的执行计划、方案;⑥监督执行情况;⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案;⑧实施调整后的方案,并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看,也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出,由此表现为行政的动态性。其次,行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样,为实现同一行政目的,不同的行政机关往往作出各种不同的行为,各行为之间纵横交错,但围绕着同一行政目的,基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性,是一个独立的整体。

(三)传统“行政行为”概念的局限性

如上所述,行政行为是传统行政法学的核心概念,传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系,认识和分析各种行政行为的特征,借助于这种逻辑体系,可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位,从而准确地适用法律。[4]具体而言,传统行政行为理论运用概念分析法学方法,在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中,选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象,从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为,即将行政行为类型化,在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序,通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性,使得依法行政原则具有现实的可行性。因此,从法律技术来看,应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。

然而,由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义,[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征,这种传统的行政行为概念并不能完全应对,主要表现为以下两个方面。第一,传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察,但由于行政行为概念外延的限制,使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展,行政领域的不断扩大,行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势,主要表现为行政行为功能的变化(如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等)以及合意形成型行政手段(如行政指导、行政契约、行政计划等)的出现。[7]例如,国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》,要求各级行政机关“改革行政管理方式”,“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”,同时“创新管理方式,方便人民群众”。可见,随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革,现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用,在这种现实背景之下,传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求,例如,在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二,行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为,切断了各个行为形式之间的联系,静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程,此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分,而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。

二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念

对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题,行政法学者们已经意识到了该问题的存在,并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延,采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。

(一)扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷

行政行为概念是行政法学中最基本的概念,但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展,行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念,因此“各国行政诉讼的范围和条件不同,影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国,行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的,对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“verwaltungsakt”的概念,并将其译为“行政行为”,但起初对于该概念的含义存在着争议,以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍,共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念,即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”,[13]或者“行政机关根据法律的规定,基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见,从德国、日本的主流观点来看,行政行为概念具有外部性(针对外部的行政相对人)、权力性(具有强制性)、法律效果性(变动或影响相对人权利义务)、具体性(针对特定相对人)、单方性(由行政机关单方决定)等性质,由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。

在我国行政法学界,对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16],囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的,并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为,[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为,即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的,只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时,除了参考外国的有关理论外,还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”,“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国,行政行为不仅是一个法学术语,而且还是一个法律用语。例如,我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念(例如第2条、第5条等),但没有对该概念作出明确解释,引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践,1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》,明确规定了具体行政行为的概念,即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念,将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”,对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化,特别是非权力性行为形式的运用,该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围,不利于对相对人的权利进行充分救济。为此,1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法,而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念,但很明显,该解释中的行政行为概念较为宽泛。

为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题,有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延,使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式,并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念,可以涵盖行政活动所有的形式。然而,根据逻辑学中概念外延与内涵的关系,外延越大内涵就越小,过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵,例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且,随着现代行的发展,行政活动的形式也不断增多,因此,广义的行政行为概念也必须随之不断改变,失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见,采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式,在解决冲突行政行为概念不足之处的同时,也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且,随着对行政行为概念解释的不断扩大,必将导致行政法学理论和实践中的混乱。

(二)在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷

为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性,同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题,在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法,而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念,例如,有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外,也有学者作为对行政行为概念的补充,在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题,但一方面,这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题,即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用,而其概念本身的特征性内涵却很少,其作为行政法学核心概念的存在意义不大;另一方面,这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑,如果采用这些概念来构建行政法学理论,仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此,必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念,以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。

三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入

为了应对现代行政发展的需要,针对现实行政的过程性特征,本文从行政过程论的视角出发,认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。

(一)传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡

“行政过程”这一用语本身并非新生事物,在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感,作为德国最近行政法研究倾向之一,德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”,例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定(如行政行为),而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能,这被认为是对ottomayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展,传统行政法学理论逐渐显现出其弊端,因此,在现代行政法学中,如何对应于现代行政的发展,重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此,各国的行政法学者在批判的同时,积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。

在现实行政中,为实现某一特定行政目的,行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式,这些行为之间存在着一定的关联性,由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为,忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系,仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性,试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上,单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果,而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性,因此,在考察某一行为的合法性时,必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外,在行政过程中,除了要求行政行为必须合法之外,对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对,随着现代公共行政的发展,这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此,行政过程论认为,现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时,直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性,并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性,对行政过程进行全面、动态的考察。

(二)行政过程概念在行政法学中的导入

“行政过程”,简而言之,是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中,[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者(如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等)行使各自的权力(或权利),相互影响,相互作用,设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写,而传统行政法学中,一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念,[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念,而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]

行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用,有些并不具有行政法学上的特别的理论意义,而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展,行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多,行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此,有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如,在日本,第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的,大概是今村成和所著的《行政法入门》(1966年)中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后,原田尚彦所著的《行政法要论》(1976年)中,设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且,室井力、盐野宏所著的《学习行政法ⅰ》(1978年)中追加说明了其意义,并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看,上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国,也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题,但从其具体内容来看,并没有涉及过程论的内容,而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实,“行政过程”用语具有特别的理论意义,而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时,并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义,而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。

因此,在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时,必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义,即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷,基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上,最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫,其所著的“行政程序”(1966年)将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年,远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后,积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外,在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究,认为行政过程是行政行为的过程,例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48],以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性,不可否认,行政行为本身也具有过程性,但除此之外,行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程,而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此,本文从行政过程论的视角出发,基于现实行政的过程性特征,认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时,引进“行政过程”概念,行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为,而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。

四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义

基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义,这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的,行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中,可以弥补行政行为概念的不足,对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。

(一)行政法学中“行政过程”概念的含义

行政过程是指一系列连续的作用,[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程,由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样,以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看,“行政过程”是指为了实现一定的行政目的,行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言,为实现特定行政目的,行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为,这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。

从上述行政过程的定义来看,行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一,行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的(公共利益)为目的,而公共利益是行政过程正当性的根据。但是,公共利益或公共性的概念极为抽象,是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下,各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性,而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如,行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益,实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下,有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应,行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的,行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式,在这种意义上,行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程,是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二,行政过程的主体,即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的,在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下,自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则,国民具有主体性,具有参与行政过程的权利。因此,从国民的视角来看,行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛,行政主体是行政过程主体的一部分。第三,行政过程中的行为形式。在现实行政过程中,为实现特定行政目的,往往运用复数的行政行为或其他行为形式,例如在区域开发行政过程中,行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见,行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上,由于现实行政过程的复杂性,在对行政过程进行法学考察时,必须将其分解为各种行为,分别考察它们的法律构造。第四,各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成,但这些复数的行为之间并非毫无关系,而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础,各种行为构成作为整体的行政过程。此外,就单一行为来看,该行为按照一定的步骤实施,其内部各阶段存在着明显的关联性,由此构成该行为的整体过程。在这种意义上,可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为,而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。

从上述行政过程的定义来看,行政过程具有目的性(公共性)、连续性(动态性)、统一性(整体性)、法律性(合法性)等特性。第一,目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象,为最终实现公共利益这一行政目的,实施一系列的行政活动,由此构成行政过程。因此,行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为,不论是以公法或私法的形式为之,均应维护公共利益,始具有正当性及合法性。”[54]也就是说,维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础,追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念,但从现实的行政过程来看,作为行政过程目的的公共利益并非抽象的,而是具有一定的具体内容,一般由单行法个别规定。对此,有学者提出“公共性分析论”,即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析,对行政过程进行规范和控制。[55]第二,连续性(动态性)。行政过程是行政的运行、发展过程,呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中,为实现特定行政目的,行政主体往往相继作出一系列的行为,这些行为之间具有连续性,由此构成的行政过程则体现为动态性。第三,统一性(整体性)。行政以实现统一的政目的为目标,因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的,各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为,各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看,各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说,为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性,由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性,即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四,法律性(合法性)。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念,要求行政行为必须符合法律规定的法律要件,而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念,并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外,也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先,行政是执行法律的活动,行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次,从行政过程与法律的关系来看,行政过程必须依法运行,要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”,“有了法律性,行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性,由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。

(二)“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义

狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点,是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上,行政行为是行政过程中的行为形式之一,是构成行政过程的要素之一。可见,行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分,并不能等同于作为整体的行政过程,两者的区别主要表现为以下几个方面。第一,行政行为仅仅是行政过程中的行为之一,在行政过程中,除了行政行为之外,还包括其他行为形式,例如事实行为等。第二,行政行为的主体只能是行政主体,而行政过程中的法律主体除了行政主体之外,还包括行政相对人以及第三人等主体,相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样,都是行政过程的组成部分。第三,行政行为是一个单一行为,而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体,具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加,其本身具有独立性。此外,行政过程还具有动态性,在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此,行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外,还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系,追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看,作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象,但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后,行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念,还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果,也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上,行政过程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根据“依法行政”原则,行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权,实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解,将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权,实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性,具体包括行为的合法性与过程的合法性,行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件;过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外,还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此,行政法除了对行政行为作出考察外,还必须对行政过程进行法律的规范和控制。

基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识,现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上,引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足,并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上,现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发,将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中,对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上,现代行政法学应当从实质行政法治主义出发,不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性,而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野,重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联,对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。

【注释】

[1][日]山田幸男等編:《演習行政法(上)》,青林書院1979年版,第139页。

[2]在行政学上,行政的动态性还含有另外一层含义,即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步,相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编:《公共行政学》,华南理工大学出版社2004年版,第6页。这是行政与外部环境之间的动态性,但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。

[3]李盛平主编:《公务员百科辞典》,光明日报出版社1989年版,第243页。

[4]叶必丰:《法学思潮与行政行为》,《浙江社会科学》2000年第3期。

[5]李琦:《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》,中国政法大学2005年博士学位论文,第12页。

[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一,但总体而言,我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主,而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社,1999年版,第141页。

[7][日]大橋洋一:《行政法学の構造的変革》,有斐閣1996年版,第5-11页。

[8]参见莫于川:《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》,《重庆社会科学》2005年第8期。

[9]参见章志远:《行政行为概念重构的尝试》,《行政法学研究》2001年第4期;张春荣:《行政行为概念的反思与重构》,《西南政法大学学报》2004年第2期。

[10]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第134页。

[11][德]哈特穆特.毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第181页。

[12][日]和田英夫:《现代行政法》,倪健民、潘世圣译,中国广播电视出版社1993年版,第182页。

[13][日]田中二郎:《行政法総論》,有斐閣1957年版,第259页。

[14][日]桜井昭平、西牧誠:《行政法》(第五版),法学書院2005年版,第18页。

[15]王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第97页。

[16]应松年主编:《行政行为法》,人民出版社1992年版,第1页。

[17]参见姜明安:《行政法学》,山西人民出版社1985年版,第295页。

[18]罗豪才主编:《行政法论》,光明日报出版社1988年版,第150页。

[19]杨建顺:《关于行政行为理论与问题的研究》,《行政法学研究》1995年第3期。

[20]田文利、张艳丽:《“行政行为”论》,《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。

[21]在日本行政法中,理论上多数使用“行政作用”概念,法律条文中较多使用“行政处分”概念,此外,还有“公权力的行使”等概念。当然,这些概念的含义并不完全相同,存在着一定的差异。参见江利红:《日本行政法学基础理论》,知识产权出版社2008年版,第176-180页。

[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。

[23]参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第146页;叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社1996年版,第179-182页;宋功德:《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》,北京大学出版社2007年版。

[24]参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1997年版,第183页。

[25]参见朱新力:《行政法学》,高等教育出版社2006年版,第284页。

[26]参见莫于川:《非权力行政方式及其法治问题研究》,《中国人民大学学报》2000年第2期。

[27]参见李傲:《未型式化行政行为初探》,《法学评论》1999年第3期。

[28]参见崔卓兰:《试论非强制行政行为》,《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。

[29]参见蒋红珍:《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》,《行政法学研究》2008年第2期。

[30]参见莫于川等:《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》,厦门大学出版社2011年版。

[31]参见[德]平特纳:《德国普通行政法》,朱琳译,中国政法大学出版社1999年版,第87页。

[32]参见[德]汉斯.j.沃尔夫等:《行政法(第1卷)》,高家伟译,商务印书馆2007年版,第140页。

[33][日]室井力:《行政法学方法論議》,载広岡隆等編:《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》,有斐閣1978年初版,第14-15页。

[34]在行政学中除“行政过程”概念外,还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。

[35]张立荣:《中外行政制度比较》,商务印书馆2002年版,第287页。

[36]例如,有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”,即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编:《现代行政管理学》,长春出版社2003年版,第174页。

[37][日]兼子仁:《現代行政法における行政行為の三区分》,载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論(上)》,有斐閣1976年版,第303页。

[38][日]今村成和:《行政法入門》,有斐閣1966年版。在1975年的新版中,增加了“对行政决定住民意思的反映”章节,设定“行政过程和个人”一章。

[39]参见[日]原田尚彦:《行政法要論》,学陽書房1976年版。

[40]参见[日]室井力、塩野宏:《行政法を学ぶ1》,有斐閣1978年版。

[41]另外,行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说,在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多,但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点,没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也:《実定行政法》,有斐閣1989年版等。

[42]例如张建飞、古力:《现代行政法原理》,杭州大学出版社1998年版,第85页;王锡锌:《行政过程中相对人程序性权利研究》,《中国法学》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖:《行政法ⅰ総論(第三版再訂版)》,青林書院2000年版,第131页。

[44][日]園部逸夫:《行政手続》,载雄川一郎、高柳信一编:《岩波講座現代法4現代行政》,岩波書店1966年版,第99页。

[45][日]遠藤博也:《複数当事者の行政行為———行政過程論の試み》,《北大法学論集》第20卷第1-3号。

[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,《北大法学論集》第27卷第3、4号,第585页以下(1977年);[日]山村恒年:《現代行政過程論の諸問題(1-9)》,《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号(1982年、1983年)。还有,作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏:《行政作用法論》,《公法研究》第34号,第206页以下(1972年);[日]塩野宏:《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》,《法学協会雑誌》第91卷第2号,第317页(1974年);[日]佐藤英善:《現代経済と行政———経済活动へ行政介入》,《公法研究》第44号,第158页(1982年);还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手島孝:《行政概念の反省》(1982年);从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦:《訴えの利益》,弘文堂1979年版,第166页以下、218页以下(1979年)。

[47]朱维究、阎尔宝:《程序行政行为初论》,《政法论坛》1997年第3期。

[48]朱维究、胡卫列:《行政行为过程性论纲》,《中国法学》1998年第4期。

[49]李琦:《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》,中国政法大学2005年博士学位论文。

[50][日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》,慈学社2006年版,第49页。

[51]朱维究、阎尔宝:《程序行政行为初论》,《政法论坛》1997年第3期。

[52][日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》,慈学社2006年版,第55页。

[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体,将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如,[日]小早川光郎:《行政法(上)》弘文堂1999年版,第49页。对此,本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一,因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。

[54]翁岳生编:《行政法(二版)》(下),中国法制出版社2002年版,第163页。

[55]参见[日]室井力:《国家の公共性とその法的基準》,载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編:《現代国家の公共性分析》,日本評論社1990年版,第14页。

[56]参见[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三区分》,载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論(上)》,有斐閣1976年版,第303页。

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