时间：2022-05-26 20:07:17
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇法律与社会，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
〔摘要〕 从社会学视角而言，法律作为控制社会的工具只在维持社会秩序和保持社会正常运行而发挥作用。法律的社会功能通常是通过解决社会冲突和作为控制社会的手段得以有效地表现。而法律作为一种正式的社会控制方式通常主要通过法律方式解决社会冲突或争议，推动或阻碍社会的变革，从而影响社会的稳定和发展。
〔关键词〕 法律与社会；社会控制；冲突解决；社会变革；社会秩序
法律的存在仅仅因为社会成员相信法律对社会控制具有一定的功能和价值。法律作为控制社会的一种方式，虽然其功能和价值是随着社会状况和观念的变化而变化的，但是法律的基本原则和精神总是保持一定的稳定性。当研究法律时可能发现，虽然适用法律解决社会冲突可能随着社会的变化而发生变化，但是法律作为控制社会的主要手段总是发挥着有效的作用。
一、法律作为一种社会控制：正式与非正式
所谓社会控制，就是指社会为确保其社会成员之间相互遵从一定的社会规则所采取的一种社会控制方式。〔1〕由于社会控制具有程序化的要求，从而使大多数人的是非观念得以内化。如果社会成员按照积极的方式行为，他们的行为就将被正面地予以许可或奖励。如果他们的行为与社会所确认的规范相背离，那么他们必然会受到各种否定性的制裁，被排斥出社会甚至承担法律责任。
社会控制可以分为正式的和非正式的。非正式的社会控制是指由长期形成的社会习俗、习惯和惯例等非成文性规则所调控的，它的功能对于平稳社会是必不可少的。这些非正式的控制机制尤其在小团体内更为有效，它包含着面对面的互相合作和交流，且在日常生活和行为中为人所熟知。如当人们爬楼梯时，总是从右手边上去的，他们遵从的是非正式控制程序，因为这并非正式的规则或文典要求他们在爬楼梯时必须从右边上去，而是社会中的非正式控制要求这样做。如果人们按照社会所赞同的通行潮流方式行走，他们将顺利地通行并得到奖励。如果人们选择逆通行潮流而行，他们可能遭受到由于混乱局面所带来的否定性的社会制裁，或被挤开或被碰撞。不遵守社会非正式规则，虽然没有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式规则所具有的否定性的道德谴责也会造成内在或外在的压力。而正式社会规则是这样一些社会规则，即这些规则是如此之重要以至于必须把它们记载下来。例如制定法律以指引个人间的行为、驾驶机动车辆和其他社会行为和活动。一般而言，当人们违反这些正式的社会控制规则时，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比违反非正式控制规则要严厉得多。
使非正式的和正式的社会控制内在化的过程就是持续不断的社会化过程。这个过程本身就是一种社会控制形式。这一过程通过协调社会成员的自我认知而控制社会成员的行为。它同时厘定了人们所处的世界以及在这个世界中的地位。通过社会化过程，人们不仅知悉其在社会中的本真，而且知悉他们作为社会整体中的一员应当如何处理个人与个人、个人与社会的关系。进而，社会化过程确定了他们和其他人之间的关系，并作为个人去洞悉与他人之间的交互行为、思维方式和交往手段。制裁在社会化过程中通过激励或贬抑某种知识和技能的获得而控制着个人；具有这些制裁或缺乏这些制裁，往往取决于个人的性别、种族、社会阶层和其他相关因素，即制裁与否受到社会的多种因素影响。
依赖于社会化过程所形成的方式，个人找到了社会生活的旨趣，同时也找到了社会活动和社会行为的限度。社会化逐渐地培养了一套社会成员本身所具有的信仰，既阐释自身存在于社会的可能性，又确定还有限制自身的因素。当特定个体探究确定自身存在的社会时，他在社会中所处的地位也同时被社会所确认。例如，如果一个人成功的愿望是最终成为一名大学教授，且后来他的目标达到了，这个人把他所取得的成就看作社会的积极认可，认为自己获得了同事和学生的认同和尊重。反之，如果特定个体的理想还包含成为一名大学校长，但事实上他仅仅只是一名大学教授，那么这可能被认为是社会对他的消极认可。个体通过社会化过程知悉自己要去爱护和尊重社会的一些成员，同样也惧怕或憎恨其他一些违反规则的社会成员。特定的个体可能知道是毫不置疑地接受权威还是不信任和拒斥权威，所有这些都依赖于特定个体性格形成时期对其所遭受和容忍的认同程度以及制裁的类型。许多人所受到的认可或制裁，无论积极的或消极的，总是因其性别、种族或社会地位等主客观因素的不同而发生变化，且深深地影响着个体的知识和社会技能。
当下，社会科学家和其他人都在讨论两种基本形式的威慑因素。特定的威慑因素主要运用于阻吓特定的个体。一般威慑因素试图阻止大多数群体的活动和行为。科塞里贝卡利亚〔2〕（1963）和杰里米边沁〔3〕（1789）认为威慑的效果受到两种可变因素的影响：（1）对违法者惩罚的严厉程度；（2）对违法者惩罚的确定性、及时性和敏捷性。一般而言，这种观点是与传统的理论有着密切关联的，是犯罪学学科中讨论最为频繁的主题之一。然而，大多数现代学者认为，法律的制裁并不会产生威慑的效果。
当人们对社会行为和社会活动进行立法时，有些概念和术语必须予以阐述和澄清。当立法主体禁止某种行为时，例如抢劫，并且规定对此种违法行为施行制裁和惩罚，这是法律威慑和正式的社会控制。然而法律威胁阻慑违法行为的能力具有可变性，因为个体对威慑的回应是变动不拘的。有些人可能因法律的威慑而停止违反法律的行为，而另一些人可能相应地改变行为方式或行为重复的频率。大多数个体绝不从事消极的、受到制裁的行为，而有些人可能做出违法的行为仅仅因为未被告知。这种对法律威胁的回应被称之为传送带效应。
当威慑因素趋向于限制特定行为时，它仅仅可能成功地改变这种行为。纯威慑效应主要用于描述威慑因素是如何得以良好地运行的术语，它是指受到威慑已被阻止的行为总数减去已发生的行为数。事实上，当有些法律威胁可能阻止某些行为时，它们可能并未产生纯威慑效果。〔4〕
个体可能因为本身特征和性格因素而从事不同的社会行为，法律或多或少地对他们产生威慑作用。例如，面对现时的人比面对未来的人较易于遏制其行为，法律却较少具有威慑作用；乐观主义者比悲观主义者较易于遏制其行为，法律则较少具有威慑作用，因为他们相信自己将不会违法。而法律的威慑作用对于具有威权主义人格的人而言，由于他们对权威的信念和尊重，法律对其则趋向于具有较多的威慑性。当社会适用法律并创制法律威慑因素时，法律成为了一种正式的社会控制手段。确实，社会中的大多数人都能透视法律作为社会控制机制的基本目的和用途，如果社会不把特定行为视为消极行为，进而对违法者实施制裁，那么法律就毫无意义和目的可言。法律之所以对社会有效用，正是由于它能够作为人们行动的指南从而指引人们的行为方式。
二、法律解决社会冲突之路径：调解与司法判决
法律除控制行为之外，其功能和作用还在于能够解决社会冲突或争端。争端是社会冲突的一种方式，它包括双方或多方当事人之间有不相容的目标。争端在其范围的强度、时效期限、解决模式、因果关系等方面都是变动不拘的。按照胡果的观点，冲突的解决方式、冲突的调整手段、冲突的处理方法或程序、争端的解决形式和争端解决方法，所有这些术语都指称的是一种过程，即特定主体中的两造当事人在他们之间解决问题的过程。〔5〕
一般而言，解决冲突的一种或多种形式已经存在了几个世纪。纵观法律发展的历史，争端解决的方式已历经了无数次的变化。西蒙罗伯兹〔6〕认为，在世界上有些地方，个体之间的直接性暴力，如攻击、宿怨、决斗等等都是既定的解决争端的方式。冲突解决既可以通过羞辱、嘲笑、公众谴责和公众唾弃予以实现，也可以通过超自然的力量——宗教、巫术和道法等予以实现。并非所有冲突中的当事人都直接涉及到解决冲突的所有方式。不采取任何措施也是一种解决冲突的方式，因为引起冲突的问题被忽略，与侵害当事人的关系继续维持。人们通常采取两种消极的冲突解决方式，即回避行为和退却行为。回避行为一般是指限制与其他争执人之间的关系以至于争端不再凸显出来；退却行为是指一方当事人撤回或终止双方之间的冲突关系。然而，这些极为常见的消极冲突解决方式，并非总是切实可行的。
争端产生的原因太多。一般认为，个人之间的争议可能涉及到金钱、关系、不动产权利或诸多其他问题。当个人与组织之间发生纠纷时，产生纠纷的原因可能是财产和金钱、赔偿损失和补偿、民事权利和组织性行为、程序和政策。组织之间也可能发生争端。当国家与个人或与其他组织之间发生争端时，人们可能把违反法律或违反规则作为争端发生的主要原因。
1.争端过程的阶段性
纳德和托德在1978年确定了争端发生和解决的三个阶段，虽然这三个阶段并非总是明确的或有序的：〔7〕
（1）抱怨或前冲突阶段。这一阶段围绕着这些情势，即个人或群体认为不公正；它是单方性的且可能突然发生冲突，或也可能消减。（2）冲突阶段。这一阶段遭受委屈和不幸的当事人通过表达怨恨或不正义的情感面对侵害的当事人。这一阶段是双方性的，即卷入纠纷的是两造当事人，如果冲突在这种意义上不能获得解决，那么它就进入第三个阶段。（3）争端阶段。如果使解决冲突变得更为公平，那么就必须有效地、充分地利用法律资源。这一阶段是三方性的，即纠纷中的两造当事人通过第三方的参与而达到解决冲突的目的，纠纷的解决是通过第三方的介入而体现其特征的。
从结构上分析，法律只能解决具有法律要素的冲突。法律无能力或不打算解决造成冲突的基本事实。人们或冲突的当事人之间即使运用法律解决了争议，他们仍然可能处于敌对的或彼此之间互相抱怨的状态。例如，在关于有孩子的离婚案件中，在离婚程序期间，孩子的监护和孩子的生活维持被解决了。但是，事实上，父母常常自我感觉到，随着他们孩子的成长或新的伴侣进入生活图景之中，冲突的作用继续存在着。
2.冲突解决的方法
一般而言，解决争端有两种重要的形式，即两造当事人程序和三方当事人程序。当事人可能通过他们之间的互相协商而达到目的和结果，或者冲突解决有赖于第三方的参与，即公正的第三方主体通过公正的裁断行为来解决争议。〔8〕
两造当事人程序——磋商。当发生争议的当事人在没有中立的第三方参与下寻求解决他们的分歧时，磋商程序就启动了。这是两造当事人的安排，它包括争辩和讨价还价两个阶段。磋商的基本条件是双方当事人希望能够通过互相协商解决冲突。在美国，不采取任何措施回避争议和磋商是解决争议通常的一种方式。
三方当事人程序——美国的一些著述者把三方当事人冲突解决程序称之为协商的司法形式。〔9〕包括第三方裁决争议的程度可能随着正式程序的范围、公开的程度、相关的认知程度和争议的裁决方式而发生变化。一般而言，三方当事人程序的解决方式包括：
（1）调解（或调停）。调解是利用中立的第三方解决争议的一种程序。调解的基本原则是合作与和解，不是对抗。调解者是按照每个当事人的最大利益来解决双方当事人的问题并进行运作的促进者。从理想的角度看，处于冲突的两造当事人皆信任调解者。调解是一种非对抗性的过程，即它并非裁决和判断双方当事人的是与非；它的目标在于解决争议。这是所有三方当事人程序中极少具有的正式性程序。调解者尽力帮助当事人调和分歧而不管谁是谁非或正确与否。
（2）仲裁。在仲裁程序中，被认为中立和能胜任的争议解决者为争议双方当事人做出最后的和有约束力的裁决。争议双方当事人预先同意和认可仲裁人行使此种职能。它不同于进入诉讼程序的案件，这种程序可能仍然带有私人性的、非正式性的和单纯性的特质。仲裁人的行为尽管与法官的行为具有相似性，但是仲裁人并非职业性的法官。仲裁趋向于成本上的最低化和裁决中的最快化。大多数大宗交易合同都包含着最后和有约束力的仲裁条款。
（3）申诉专员（Ombudsman）的运作。另一种第三方当事人程序，包括调解和调查，是申诉专员运作的一种方式。申诉专员是政府专门处理民众诉愿的官员。在美国，这种程序主要使用于公司、医院和高等院校。对这种程序的主要批评来自于此种信念：政府申诉专员常常因既得利益而偏袒一方或另一方当事人。例如，如果政府申诉专员被某大学所雇佣，他可能提出有利于所雇佣的大学的理由。然而，这种缺乏客观性的弊端因现代技术领域的高度专业化可能被消减。在法人公司，有关知识产权的争议将需要在这个领域内的精通专业的人员裁决双方的争议才具有优势。当这种知识性来源于以前同样的产业部门所涉及到的领域时，被称之为“击中主题”的现象发生了。当有能力的特定主体调查、评估和调解这些复杂的争议并作为产业部门的参与者时，就会产生这种现象。
（4）认罪求情协议。认罪求情协议是指经法庭批准，被告为了避免受到较重的处罚与控诉人达成的一种协议。它是刑事司法程序中一种具有磋商性、第三方参与性的解决争议的形式。在美国，1920年代，由于认罪求情协议承认社会上地位更高或关系较大的公民可以偏袒对待，违背正当法律程序原则而备受批评。1950年代，再次出现对它的批评且主要集中于强制性问题。当下，两种批评意见具有一致性。如果认罪求情协议程序具有一种优点的话，那就是它的可预知性方式。被告自愿和解的重要性是这一程序的中心，但是有些法律家批评认为，在求情认罪或进行审判之间并非表现出自愿性的决定。
三、法律控制社会之方式：惩罚与救济
我们研究法律控制的功能和作用时如果不阐释法律实际上是怎样解决与冲突相关联的问题，那是不完整的。救济和惩罚在西方国家公共法律体系中具有极其重要的地位。它们是法律体系中解决问题的基本手段，且通过合法地实施确认权利和矫正损害。由于个体违反社会规则，不论是成文的还是不成文的，惩罚就开始出现了。因此，社会惩罚人们的方式一般依靠于监禁、要求支付罚金、迫使从事特定的行为，或三种类型同时适用。惩罚是社会控制的一种形式，它可能非正式地产生和形成，也可能正式产生和形成，如通过制定法律或其他规范性文件。法律控制社会的惩罚和救济主要包括：
1．损害赔偿。损害赔偿是一种支付金钱解决争议的方式，它意味着因侵害法律权利或因伤害发生而引起的赔偿，包括人身伤害。损害赔偿包括下列几种赔偿方式：
（1）名义上的损害赔偿。名义上的损害赔偿是象征性的损害赔偿，它所支付的条件是当受害人的法律权利受到侵害，且因不太重要或没有重大的损失或伤害时适用。
（2）补偿性的损害赔偿。补偿性的损害赔偿是一种极为常见的以判决赔偿为主的法律救济形式。这种赔偿的目的在于使已受到损害的当事人完全得到补偿，即让他们恢复到原来的状态而不能再受到损害。在此种情形下，损害赔偿必须是真实的、直接的和具有物质性的，且能够被判决所补偿，例如人身损害或违反合同所受到的侵害。 \
（3）惩罚性的损害赔偿。惩罚性的损害赔偿由法官判决，并非补偿其伤害，而是作为对被告人的惩罚。因为惩罚性的赔偿或称为“惩戒性赔偿”的目的是双重性的，即惩罚过去违法的人和威慑未来犯罪的人，主旨不在于某种程度的损害赔偿本身，而是无法容忍被告人的暴行。惩罚性的赔偿可能仅仅判决于这些案件即证据证明被告是出于恶意。
2．衡平法上的救济。在英国早期的普通法体系中，对个体有效的基本救济方式是损害赔偿。然而，由于损害赔偿救济方式的局限性，当有些个体认为他们应该有法律的诉求时，他们感觉到他们并没有任何地方去提出诉讼。为了解决这些问题，普通法体系最后建立了两种法院：一是衡平法院，专门审理当事人已存在的法律和先例中皆未提出过的诉求；二是普通法院，专门审理损害赔偿案件。历史上，诉讼人寻求衡平法院解决的案件必须符合下列条件：（1）穷尽一切救济手段，即应当没有其他任何的有效救济途径；（2）诉讼时效内，即应当在规定诉讼时效期间内寻求救济；（3）实际可行性，即所寻求救济的诉求应当是实际存在并具有可行性的；（4）不加重损害，即应当没有任何其他方式提起诉讼，或任何其他方式将可能使当事人所诉求的伤害变得更为糟糕。尽管在英美法系中两种法院体系并存了若干年，但今天他们之间已经差异甚微。
3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方诉讼当事人不为一定的行为或为一定行为的命令。前者称之为消极性的禁止令，阻止违法行为的发生或继续存在；后者为积极性的禁止令，阻止消极违法的继续存在。禁止令最初确立于衡平法院，其目的在于直接阻止未来的损害而不是矫正正在发生的问题。随着时间的推移，各种各样的禁止令已普遍在英美国家法律体系中发展起来。一般而言，禁止令可以分为下列四种形式：（1）临时性的禁止令。它常常适用于维持现状直到当事人的诉求在法院予以解决为止。（2）持久性的禁止令。它是一种长效期的禁止令，并且包括一种命令性的行为，这种命令已经通过诉讼而确立起来。（3）强制性的禁止令。它直接要求当事人必须作出某种行为或做某事。（4）临时限制令和保护令。它是单方面的附加性令状类型；即它们被授予而没有预先对其他当事人经过听审或最小的注意。一般而言，原告必须出示授予这两种禁令的证据。
4．宣告判决。宣告判决，亦称布告式判决，是一种确认法律关系的判决。它是指法院只宣告确认当事人某项权利或对有关的一个法律问题表明法院的意见，并不做出其他任何裁决性的一种判决。宣告判决是已经确立的衡平法上的救济类型的例外。它的本质在于法院宣告两造当事人所引起争议的法律权利的判决形式。法官简单地宣告结果，而并非要求各方当事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律关系而已。
5．刑事救济。针对刑事违法的救济与民事救济相较有更多的类似性。刑事救济包括监禁、缓刑考验、罚金、服劳役以及依据法官裁决和伤害情节给予处罚的各种新型的惩罚手段。例如，认罪求情协议的判决就与刑事救济密切相关。
四、法律作为社会变革之方式：推动与限制
社会变革是指社会和文化制度随时间推移而发生的转型。社会变革是由许多因素综合作用的产物，且有四个关键性的性质：〔10〕（1）它发生于所有社会和文化之中，尽管变革的频率是不确定的。（2）它可能是有意识的或无意识的。（3）它通常会引起社会较大的争论和风潮。（4）有些社会变革比其他社会变革更具有现实和历史的意义。
正如我们所指出的，法律产生于社会变革中既具有独立性的可变因素，又具有依赖性的非可变因素的一种因果关系。例如，在美国，已实施的法律，赋予或剥夺了妇女的权利和有色人种的权利，强制土著美洲人离开部落领地，并且授予经过选择群体的民事权利和财产从而牺牲了其他人的利益。种族隔离法最终被解除种族隔离法所取代，既有正在变革的社会意识形态的原因，也是正在变革的社会意识形态的结果。家庭关系的变革模式所引起的变化是有关离婚法的产生，它进一步变革了婚姻的社会观念。这些事例表明法律总是与社会环境相适应的，但是必须予以注意的是，法律与社会变革的关系并非总是直接的或积极的。
1．法律对社会变革的抵制
正如胡果所提出的，社会变革如果没有抵制的话几乎是鲜有成就，且变革越激烈，抵制越大。在维持现状中，既得利益团体和个人可能担心一旦发生社会变革，他们将会丧失其权力和威望。〔11〕而社会中的某些团体和个人可能因为阶级、意识形态或制度上的缘由反对变革。此外，还有一种抵制社会变革的社会因素是心理因素。习惯、动机、无知和对变革可能影响其利益的有选择的洞察力也可能引起抵制社会变革，正如文化因素中所存在的宿命论、种族中心主义和迷信观念等对社会的抵制。最后，经济因素也可能阻碍变革。威廉埃文认为，法律如果满足下列七个条件，仍然可能对社会变革产生一种有效的推动力：〔12〕（1）法律应该具有正当性，或源于权威，或源于声望；（2）法律从术语上而言应该具有合理性，且这些术语应当具有可理解性和与当下所存在的价值体系相一致；（3）任何变革的倡议者应当表明法律已经在其他国家得以良好地运行，并有效地维持着社会秩序；（4）新法律的实施应当具有迫切性和直接性；（5）这些新法律的执行必须维护和推动社会变革；（6）法律的施行应当包括积极和/或消极的制裁因素；（7）法律的施行应当平等地对待这些人，即使这些人不能由于法律的实施而处于不利状态。
只要法律满足了上述条件，它就会获得人民的认同，因为它从表面而言仍然不失为公平地起作用或尽可能地实现平等对待。如果法律旨在社会变革而没有任何正当性和合法性基础，那么人民就不会认同和承认它。
2.运用法律推进社会变革之利弊
从总体而言，法律在社会变革过程中的作用是一把双刃剑，正如胡果所认为的，运用法律推进社会变革有其利弊。〔13〕他认为，法律推进社会变革有三种主要优点：（1）法律确认一种合法权威。法律作为一种社会变革的工具，其主要优点是社会认同感，即认同法律的控制和法律所禁止的应当被遵守。韦伯分析法律时已经集中地讨论了三种类型的权威，即传统型权威、个人魅力（克里斯玛）型权威和法律—理性型权威。〔14〕研究表明，合法性权威极大地影响着社会行为和态度。（2）法律的约束力。法律的约束力主要表现为：有些个体把法律看成自然和/或神的命令（自然法学派的观点）。而许多人相信，他们有义务服从法律，甚至有时在牺牲道德的情形下。法律所呈现的命令和可预见性，助推着社会化进程并获得社会的认同。（3）法律制裁的运用。法律有权力施加消极的制裁，从而消减阻碍社会变革的结果。这种结果可能被认为是法律肯定的行为和平等受雇佣的机会。消极的制裁是抵制合法命令行为的结果。
〔关键词〕 法律与社会；社会控制；冲突解决；社会变革；社会秩序
法律的存在仅仅因为社会成员相信法律对社会控制具有一定的功能和价值。法律作为控制社会的一种方式，虽然其功能和价值是随着社会状况和观念的变化而变化的，但是法律的基本原则和精神总是保持一定的稳定性。当研究法律时可能发现，虽然适用法律解决社会冲突可能随着社会的变化而发生变化，但是法律作为控制社会的主要手段总是发挥着有效的作用。
一、法律作为一种社会控制：正式与非正式
所谓社会控制，就是指社会为确保其社会成员之间相互遵从一定的社会规则所采取的一种社会控制方式。〔1〕由于社会控制具有程序化的要求，从而使大多数人的是非观念得以内化。如果社会成员按照积极的方式行为，他们的行为就将被正面地予以许可或奖励。如果他们的行为与社会所确认的规范相背离，那么他们必然会受到各种否定性的制裁，被排斥出社会甚至承担法律责任。
社会控制可以分为正式的和非正式的。非正式的社会控制是指由长期形成的社会习俗、习惯和惯例等非成文性规则所调控的，它的功能对于平稳社会是必不可少的。这些非正式的控制机制尤其在小团体内更为有效，它包含着面对面的互相合作和交流，且在日常生活和行为中为人所熟知。如当人们爬楼梯时，总是从右手边上去的，他们遵从的是非正式控制程序，因为这并非正式的规则或文典要求他们在爬楼梯时必须从右边上去，而是社会中的非正式控制要求这样做。如果人们按照社会所赞同的通行潮流方式行走，他们将顺利地通行并得到奖励。如果人们选择逆通行潮流而行，他们可能遭受到由于混乱局面所带来的否定性的社会制裁，或被挤开或被碰撞。不遵守社会非正式规则，虽然没有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式规则所具有的否定性的道德谴责也会造成内在或外在的压力。而正式社会规则是这样一些社会规则，即这些规则是如此之重要以至于必须把它们记载下来。例如制定法律以指引个人间的行为、驾驶机动车辆和其他社会行为和活动。一般而言，当人们违反这些正式的社会控制规则时，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比违反非正式控制规则要严厉得多。
使非正式的和正式的社会控制内在化的过程就是持续不断的社会化过程。这个过程本身就是一种社会控制形式。这一过程通过协调社会成员的自我认知而控制社会成员的行为。它同时厘定了人们所处的世界以及在这个世界中的地位。通过社会化过程，人们不仅知悉其在社会中的本真，而且知悉他们作为社会整体中的一员应当如何处理个人与个人、个人与社会的关系。进而，社会化过程确定了他们和其他人之间的关系，并作为个人去洞悉与他人之间的交互行为、思维方式和交往手段。制裁在社会化过程中通过激励或贬抑某种知识和技能的获得而控制着个人；具有这些制裁或缺乏这些制裁，往往取决于个人的性别、种族、社会阶层和其他相关因素，即制裁与否受到社会的多种因素影响。
依赖于社会化过程所形成的方式，个人找到了社会生活的旨趣，同时也找到了社会活动和社会行为的限度。社会化逐渐地培养了一套社会成员本身所具有的信仰，既阐释自身存在于社会的可能性，又确定还有限制自身的因素。当特定个体探究确定自身存在的社会时，他在社会中所处的地位也同时被社会所确认。例如，如果一个人成功的愿望是最终成为一名大学教授，且后来他的目标达到了，这个人把他所取得的成就看作社会的积极认可，认为自己获得了同事和学生的认同和尊重。反之，如果特定个体的理想还包含成为一名大学校长，但事实上他仅仅只是一名大学教授，那么这可能被认为是社会对他的消极认可。个体通过社会化过程知悉自己要去爱护和尊重社会的一些成员，同样也惧怕或憎恨其他一些违反规则的社会成员。特定的个体可能知道是毫不置疑地接受权威还是不信任和拒斥权威，所有这些都依赖于特定个体性格形成时期对其所遭受和容忍的认同程度以及制裁的类型。许多人所受到的认可或制裁，无论积极的或消极的，总是因其性别、种族或社会地位等主客观因素的不同而发生变化，且深深地影响着个体的知识和社会技能。
当下，社会科学家和其他人都在讨论两种基本形式的威慑因素。特定的威慑因素主要运用于阻吓特定的个体。一般威慑因素试图阻止大多数群体的活动和行为。科塞里•贝卡利亚〔2〕（1963）和杰里米•边沁〔3〕（1789）认为威慑的效果受到两种可变因素的影响：（1）对违法者惩罚的严厉程度；（2）对违法者惩罚的确定性、及时性和敏捷性。一般而言，这种观点是与传统的理论有着密切关联的，是犯罪学学科中讨论最为频繁的主题之一。然而，大多数现代学者认为，法律的制裁并不会产生威慑的效果。
当人们对社会行为和社会活动进行立法时，有些概念和术语必须予以阐述和澄清。当立法主体禁止某种行为时，例如抢劫，并且规定对此种违法行为施行制裁和惩罚，这是法律威慑和正式的社会控制。然而法律威胁阻慑违法行为的能力具有可变性，因为个体对威慑的回应是变动不拘的。有些人可能因法律的威慑而停止违反法律的行为，而另一些人可能相应地改变行为方式或行为重复的频率。大多数个体绝不从事消极的、受到制裁的行为，而有些人可能做出违法的行为仅仅因为未被告知。这种对法律威胁的回应被称之为传送带效应。
当威慑因素趋向于限制特定行为时，它仅仅可能成功地改变这种行为。纯威慑效应主要用于描述威慑因素是如何得以良好地运行的术语，它是指受到威慑已被阻止的行为总数减去已发生的行为数。事实上，当有些法律威胁可能阻止某些行为时，它们可能并未产生纯威慑效果。〔4〕
个体可能因为本身特征和性格因素而从事不同的社会行为，法律或多或少地对他们产生威慑作用。例如，面对现时的人比面对未来的人较易于遏制其行为，法律却较少具有威慑作用；乐观主义者比悲观主义者较易于遏制其行为，法律则较少具有威慑作用，因为他们相信自己将不会违法。而法律的威慑作用对于具有威权主义人格的人而言，由于他们对权威的信念和尊重，法律对其则趋向于具有较多的威慑性。当社会适用法律并创制法律威慑因素时，法律成为了一种正式的社会控制手段。确实，社会中的大多数人都能透视法律作为社会控制机制的基本目的和用途，如果社会不把特定行为视为消极行为，进而对违法者实施制裁，那么法律就毫无意义和目的可言。法律之所以对社会有效用，正是由于它能够作为人们行动的指南从而指引人们的行为方式。
二、法律解决社会冲突之路径：调解与司法判决
法律除控制行为之外，其功能和作用还在于能够解决社会冲突或争端。争端是社会冲突的一种方式，它包括双方或多方当事人之间有不相容的目标。争端在其范围的强度、时效期限、解决模式、因果关系等方面都是变动不拘的。按照胡果的观点，冲突的解决方式、冲突的调整手段、冲突的处理方法或程序、争端的解决形式和争端解决方法，所有这些术语都指称的是一种过程，即特定主体中的两造当事人在他们之间解决问题的过程。〔5〕
一般而言，解决冲突的一种或多种形式已经存在了几个世纪。纵观法律发展的历史，争端解决的方式已历经了无数次的变化。西蒙•罗伯兹〔6〕认为，在世界上有些地方，个体之间的直接性暴力，如攻击、宿怨、决斗等等都是既定的解决争端的方式。冲突解决既可以通过羞辱、嘲笑、公众谴责和公众唾弃予以实现，也可以通过超自然的力量——宗教、巫术和道法等予以实现。并非所有冲突中的当事人都直接涉及到解决冲突的所有方式。不采取任何措施也是一种解决冲突的方式，因为引起冲突的问题被忽略，与侵害当事人的关系继续维持。人们通常采取两种消极的冲突解决方式，即回避行为和退却行为。回避行为一般是指限制与其他争执人之间的关系以至于争端不再凸显出来；退却行为是指一方当事人撤回或终止双方之间的冲突关系。然而，这些极为常见的消极冲突解决方式，并非总是切实可行的。
争端产生的原因太多。一般认为，个人之间的争议可能涉及到金钱、关系、不动产权利或诸多其他问题。当个人与组织之间发生纠纷时，产生纠纷的原因可能是财产和金钱、赔偿损失和补偿、民事权利和组织性行为、程序和政策。组织之间也可能发生争端。当国家与个人或与其他组织之间发生争端时，人们可能把违反法律或违反规则作为争端发生的主要原因。
1.争端过程的阶段性
纳德和托德在1978年确定了争端发生和解决的三个阶段，虽然这三个阶段并非总是明确的或有序的：〔7〕
（1）抱怨或前冲突阶段。这一阶段围绕着这些情势，即个人或群体认为不公正；它是单方性的且可能突然发生冲突，或也可能消减。（2）冲突阶段。这一阶段遭受委屈和不幸的当事人通过表达怨恨或不正义的情感面对侵害的当事人。这一阶段是双方性的，即卷入纠纷的是两造当事人，如果冲突在这种意义上不能获得解决，那么它就进入第三个阶段。（3）争端阶段。如果使解决冲突变得更为公平，那么就必须有效地、充分地利用法律资源。这一阶段是三方性的，即纠纷中的两造当事人通过第三方的参与而达到解决冲突的目的，纠纷的解决是通过第三方的介入而体现其特征的。
从结构上分析，法律只能解决具有法律要素的冲突。法律无能力或不打算解决造成冲突的基本事实。人们或冲突的当事人之间即使运用法律解决了争议，他们仍然可能处于敌对的或彼此之间互相抱怨的状态。例如，在关于有孩子的离婚案件中，在离婚程序期间，孩子的监护和孩子的生活维持被解决了。但是，事实上，父母常常自我感觉到，随着他们孩子的成长或新的伴侣进入生活图景之中，冲突的作用继续存在着。
2.冲突解决的方法
一般而言，解决争端有两种重要的形式，即两造当事人程序和三方当事人程序。当事人可能通过他们之间的互相协商而达到目的和结果，或者冲突解决有赖于第三方的参与，即公正的第三方主体通过公正的裁断行为来解决争议。〔8〕
两造当事人程序——磋商。当发生争议的当事人在没有中立的第三方参与下寻求解决他们的分歧时，磋商程序就启动了。这是两造当事人的安排，它包括争辩和讨价还价两个阶段。磋商的基本条件是双方当事人希望能够通过互相协商解决冲突。在美国，不采取任何措施回避争议和磋商是解决争议通常的一种方式。
三方当事人程序——美国的一些著述者把三方当事人冲突解决程序称之为协商的司法形式。〔9〕包括第三方裁决争议的程度可能随着正式程序的范围、公开的程度、相关的认知程度和争议的裁决方式而发生变化。一般而言，三方当事人程序的解决方式包括：
（1）调解（或调停）。调解是利用中立的第三方解决争议的一种程序。调解的基本原则是合作与和解，不是对抗。调解者是按照每个当事人的最大利益来解决双方当事人的问题并进行运作的促进者。从理想的角度看，处于冲突的两造当事人皆信任调解者。调解是一种非对抗性的过程，即它并非裁决和判断双方当事人的是与非；它的目标在于解决争议。这是所有三方当事人程序中极少具有的正式性程序。调解者尽力帮助当事人调和分歧而不管谁是谁非或正确与否。
（2）仲裁。在仲裁程序中，被认为中立和能胜任的争议解决者为争议双方当事人做出最后的和有约束力的裁决。争议双方当事人预先同意和认可仲裁人行使此种职能。它不同于进入诉讼程序的案件，这种程序可能仍然带有私人性的、非正式性的和单纯性的特质。仲裁人的行为尽管与法官的行为具有相似性，但是仲裁人并非职业性的法官。仲裁趋向于成本上的最低化和裁决中的最快化。大多数大宗交易合同都包含着最后和有约束力的仲裁条款。
（3）申诉专员（ombudsman）的运作。另一种第三方当事人程序，包括调解和调查，是申诉专员运作的一种方式。申诉专员是政府专门处理民众诉愿的官员。在美国，这种程序主要使用于公司、医院和高等院校。对这种程序的主要批评来自于此种信念：政府申诉专员常常因既得利益而偏袒一方或另一方当事人。例如，如果政府申诉专员被某大学所雇佣，他可能提出有利于所雇佣的大学的理由。然而，这种缺乏客观性的弊端因现代技术领域的高度专业化可能被消减。在法人公司，有关知识产权的争议将需要在这个领域内的精通专业的人员裁决双方的争议才具有优势。当这种知识性来源于以前同样的产业部门所涉及到的领域时，被称之为“击中主题”的现象发生了。当有能力的特定主体调查、评估和调解这些复杂的争议并作为产业部门的参与者时，就会产生这种现象。
（4）认罪求情协议。认罪求情协议是指经法庭批准，被告为了避免受到较重的处罚与控诉人达成的一种协议。它是刑事司法程序中一种具有磋商性、第三方参与性的解决争议的形式。在美国，1920年代，由于认罪求情协议承认社会上地位更高或关系较大的公民可以偏袒对待，违背正当法律程序原则而备受批评。1950年代，再次出现对它的批评且主要集中于强制性问题。当下，两种批评意见具有一致性。如果认罪求情协议程序具有一种优点的话，那就是它的可预知性方式。被告自愿和解的重要性是这一程序的中心，但是有些法律家批评认为，在求情认罪或进行审判之间并非表现出自愿性的决定。
三、法律控制社会之方式：惩罚与救济
我们研究法律控制的功能和作用时如果不阐释法律实际上是怎样解决与冲突相关联的问题，那是不完整的。救济和惩罚在西方国家公共法律体系中具有极其重要的地位。它们是法律体系中解决问题的基本手段，且通过合法地实施确认权利和矫正损害。由于个体违反社会规则，不论是成文的还是不成文的，惩罚就开始出现了。因此，社会惩罚人们的方式一般依靠于监禁、要求支付罚金、迫使从事特定的行为，或三种类型同时适用。惩罚是社会控制的一种形式，它可能非正式地产生和形成，也可能正式产生和形成，如通过制定法律或其他规范性文件。法律控制社会的惩罚和救济主要包括：
1．损害赔偿。损害赔偿是一种支付金钱解决争议的方式，它意味着因侵害法律权利或因伤害发生而引起的赔偿，包括人身伤害。损害赔偿包括下列几种赔偿方式：
（1）名义上的损害赔偿。名义上的损害赔偿是象征性的损害赔偿，它所支付的条件是当受害人的法律权利受到侵害，且因不太重要或没有重大的损失或伤害时适用。
（2）补偿性的损害赔偿。补偿性的损害赔偿是一种极为常见的以判决赔偿为主的法律救济形式。这种赔偿的目的在于使已受到损害的当事人完全得到补偿，即让他们恢复到原来的状态而不能再受到损害。在此种情形下，损害赔偿必须是真实的、直接的和具有物质性的，且能够被判决所补偿，例如人身损害或违反合同所受到的侵害。
\ （3）惩罚性的损害赔偿。惩罚性的损害赔偿由法官判决，并非补偿其伤害，而是作为对被告人的惩罚。因为惩罚性的赔偿或称为“惩戒性赔偿”的目的是双重性的，即惩罚过去违法的人和威慑未来犯罪的人，主旨不在于某种程度的损害赔偿本身，而是无法容忍被告人的暴行。惩罚性的赔偿可能仅仅判决于这些案件即证据证明被告是出于恶意。
2．衡平法上的救济。在英国早期的普通法体系中，对个体有效的基本救济方式是损害赔偿。然而，由于损害赔偿救济方式的局限性，当有些个体认为他们应该有法律的诉求时，他们感觉到他们并没有任何地方去提出诉讼。为了解决这些问题，普通法体系最后建立了两种法院：一是衡平法院，专门审理当事人已存在的法律和先例中皆未提出过的诉求；二是普通法院，专门审理损害赔偿案件。历史上，诉讼人寻求衡平法院解决的案件必须符合下列条件：（1）穷尽一切救济手段，即应当没有其他任何的有效救济途径；（2）诉讼时效内，即应当在规定诉讼时效期间内寻求救济；（3）实际可行性，即所寻求救济的诉求应当是实际存在并具有可行性的；（4）不加重损害，即应当没有任何其他方式提起诉讼，或任何其他方式将可能使当事人所诉求的伤害变得更为糟糕。尽管在英美法系中两种法院体系并存了若干年，但今天他们之间已经差异甚微。
3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方诉讼当事人不为一定的行为或为一定行为的命令。前者称之为消极性的禁止令，阻止违法行为的发生或继续存在；后者为积极性的禁止令，阻止消极违法的继续存在。禁止令最初确立于衡平法院，其目的在于直接阻止未来的损害而不是矫正正在发生的问题。随着时间的推移，各种各样的禁止令已普遍在英美国家法律体系中发展起来。一般而言，禁止令可以分为下列四种形式：（1）临时性的禁止令。它常常适用于维持现状直到当事人的诉求在法院予以解决为止。（2）持久性的禁止令。它是一种长效期的禁止令，并且包括一种命令性的行为，这种命令已经通过诉讼而确立起来。（3）强制性的禁止令。它直接要求当事人必须作出某种行为或做某事。（4）临时限制令和保护令。它是单方面的附加性令状类型；即它们被授予而没有预先对其他当事人经过听审或最小的注意。一般而言，原告必须出示授予这两种禁令的证据。
4．宣告判决。宣告判决，亦称布告式判决，是一种确认法律关系的判决。它是指法院只宣告确认当事人某项权利或对有关的一个法律问题表明法院的意见，并不做出其他任何裁决性的一种判决。宣告判决是已经确立的衡平法上的救济类型的例外。它的本质在于法院宣告两造当事人所引起争议的法律权利的判决形式。法官简单地宣告结果，而并非要求各方当事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律关系而已。
5．刑事救济。针对刑事违法的救济与民事救济相较有更多的类似性。刑事救济包括监禁、缓刑考验、罚金、服劳役以及依据法官裁决和伤害情节给予处罚的各种新型的惩罚手段。例如，认罪求情协议的判决就与刑事救济密切相关。
四、法律作为社会变革之方式：推动与限制
社会变革是指社会和文化制度随时间推移而发生的转型。社会变革是由许多因素综合作用的产物，且有四个关键性的性质：〔10〕（1）它发生于所有社会和文化之中，尽管变革的频率是不确定的。（2）它可能是有意识的或无意识的。（3）它通常会引起社会较大的争论和风潮。（4）有些社会变革比其他社会变革更具有现实和历史的意义。
正如我们所指出的，法律产生于社会变革中既具有独立性的可变因素，又具有依赖性的非可变因素的一种因果关系。例如，在美国，已实施的法律，赋予或剥夺了妇女的权利和有色人种的权利，强制土著美洲人离开部落领地，并且授予经过选择群体的民事权利和财产从而牺牲了其他人的利益。种族隔离法最终被解除种族隔离法所取代，既有正在变革的社会意识形态的原因，也是正在变革的社会意识形态的结果。家庭关系的变革模式所引起的变化是有关离婚法的产生，它进一步变革了婚姻的社会观念。这些事例表明法律总是与社会环境相适应的，但是必须予以注意的是，法律与社会变革的关系并非总是直接的或积极的。
1．法律对社会变革的抵制
正如胡果所提出的，社会变革如果没有抵制的话几乎是鲜有成就，且变革越激烈，抵制越大。在维持现状中，既得利益团体和个人可能担心一旦发生社会变革，他们将会丧失其权力和威望。〔11〕而社会中的某些团体和个人可能因为阶级、意识形态或制度上的缘由反对变革。此外，还有一种抵制社会变革的社会因素是心理因素。习惯、动机、无知和对变革可能影响其利益的有选择的洞察力也可能引起抵制社会变革，正如文化因素中所存在的宿命论、种族中心主义和迷信观念等对社会的抵制。最后，经济因素也可能阻碍变革。威廉•埃文认为，法律如果满足下列七个条件，仍然可能对社会变革产生一种有效的推动力：〔12〕（1）法律应该具有正当性，或源于权威，或源于声望；（2）法律从术语上而言应该具有合理性，且这些术语应当具有可理解性和与当下所存在的价值体系相一致；（3）任何变革的倡议者应当表明法律已经在其他国家得以良好地运行，并有效地维持着社会秩序；（4）新法律的实施应当具有迫切性和直接性；（5）这些新法律的执行必须维护和推动社会变革；（6）法律的施行应当包括积极和/或消极的制裁因素；（7）法律的施行应当平等地对待这些人，即使这些人不能由于法律的实施而处于不利状态。
只要法律满足了上述条件，它就会获得人民的认同，因为它从表面而言仍然不失为公平地起作用或尽可能地实现平等对待。如果法律旨在社会变革而没有任何正当性和合法性基础，那么人民就不会认同和承认它。
2.运用法律推进社会变革之利弊
从总体而言，法律在社会变革过程中的作用是一把双刃剑，正如胡果所认为的，运用法律推进社会变革有其利弊。〔13〕他认为，法律推进社会变革有三种主要优点：（1）法律确认一种合法权威。法律作为一种社会变革的工具，其主要优点是社会认同感，即认同法律的控制和法律所禁止的应当被遵守。韦伯分析法律时已经集中地讨论了三种类型的权威，即传统型权威、个人魅力（克里斯玛）型权威和法律—理性型权威。〔14〕研究表明，合法性权威极大地影响着社会行为和态度。（2）法律的约束力。法律的约束力主要表现为：有些个体把法律看成自然和/或神的命令（自然法学派的观点）。而许多人相信，他们有义务服从法律，甚至有时在牺牲道德的情形下。法律所呈现的命令和可预见性，助推着社会化进程并获得社会的认同。（3）法律制裁的运用。法律有权力施加消极的制裁，从而消减阻碍社会变革的结果。这种结果可能被认为是法律肯定的行为和平等受雇佣的机会。消极的制裁是抵制合法命令行为的结果。
社会改革与法律秩序的关系十分密切。如何在法律秩序下实现社
会改革，如何在社会改革中建立并维持新的法律秩序，是摆在社会学
家和法学家面前的难题，也是社会改革家和法律实践家的责任。
法律秩序是启动社会改革的先导。改革者常常在社会改革之初就
创设新的法律秩序，然后运用新的法律秩序来推行改革。在社会改革
中，首先变革法律秩序，并用这种新的法律秩序来启动社会改革，既
可以使社会改革依法进行，也可以避免“先改革后立法”的弊端，更
可以避免违宪改革或违法改革。即使是由民众推动的改革，如果没有
法律上的根据，改革的推进及其合法性都会成为问题。如果放任违法
改革存在，就必然在或多或少的程度上破坏法治。
法律秩序是推进社会改革的基础。如果社会改革是由权力层启动
的，那么权力层就应当首先运用立法手段将自己的改革意图法律化。
如果改革是由社会民众发动的，改革行为也应当有一定的法律根据。
即使是一种迫不得已的改革，一旦为国家所认可，也应当立即予以立
法确认，建立新的法律秩序。改革成果如果不能被转化为法律秩序，
不能被纳入法律秩序的范畴受保护，改革就可能受阻，改革的成果也
可能得而复失。法律秩序确认社会改革的成果，也为社会改革新的发
展提供了新的立足点，同时，还可以使社会改革不至于在改革的道路
上失落自我或无所依归。
法律秩序可克服社会改革带来的震荡。社会改革必然会有阻力、
有震荡。如果震荡过大，就可能引发社会动乱。而任何社会动乱，就
其本身来说都是社会的疾患。它可能使社会的发展出现梗阻，使社会
的脚步被迫倒退，使社会的文明遭到损害，走向社会改革目标的反面，
甚至葬送社会改革本身。如果建立并保持了良好的法律秩序，使社会
改革在法律秩序中进行，就不可能引发过大的社会震荡，即使引发了，
改革者也能采取有效的法律措施予以控制。
法律秩序既是静态的模式，也是动态的过程。法律秩序要在社会
中发展更新，需要一定的社会动力。在若干社会动力之中，改革无疑
是最强大的力量。在社会改革中，法律秩序确认、维护、推进着社会
改革的同时，自己也获得新的形式和新的内容。社会改革的不断发展，
会对法律秩序提出不断更新的要求。法律秩序的发展也是社会改革发
展的要求。社会不同方面的改革会引发法在不同方面的发展，一旦改
革进行了，原有的法就存在过时、需要革新的问题。法所作出的与社
会改革相适应的变革，也会引起相应的法律秩序变革。在社会改革——
我国法律援助参与者具有多样性、广泛性的特点
我国法律援助参与者主体多样性和广泛性的特点是由我国目前法律援助和法律服务的现状和特点决定的。首先，法律援助的供需矛盾突出。一方面，我国的人口数量较大，法律援助对象众多，并且公民法律普及的程度不高，法律援助的需求量大。
法律援助对象不仅要求得到专业的诉讼和辩护，也需要得到专业的法律咨询，非诉讼的法律事务的指导和等其他形式的法律援助服务。另一方面，专业法律服务人员缺少，全国注册的执业律师不到13万人，平均每一万人不足一名律师。同时，律师分布不均衡，70％左右的律师集中在大中城市,只有30％的律师在为农村服务。基层法律工作者作为有中国特色的法律服务人员正是为了弥补律师数量上的不足和分布的不均衡应运而生的，目前全国基层法律工作者也仅有10万人左右。法律服务从业者的数量不能满足社会对法律服务和法律援助的需求。
因此，在我国，社会不断增长的法律援助需求与法律援助供给能力不足的矛盾将长期存在，需要更多的社会力量参与到法牵援助工作中来 ，共同促进法律援助工作的发展。其次，法律援助服务的成本主要是人力资源成本。从降低和节约人力资源成本出发，应该对不同的法律援助案件或事项配置不同援助人力资源，合理调配律师、基层法律工作者和其他参与者的力量，为有不同需求的法律援助对象服务，实现法律援助人力资源的最充分地发挥，防止人力资源的浪费，也是解决法律援助供需矛盾突出的有效途径。
基于上述原因，在法律援助参与者的范围和对象上，我国的法律法规作出了两个方面的规定：一方面通过《 刑事诉讼法》、《 律师法》、《 法律援助条例》（以下简称《条例》）和司法部《关于律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》，确定了由专职法律援助律师、社会职业律师、基层法律服务工作者共同组成的义务主体；另一方面对其他社会力量参与法律援助工作作出了灵活的、倡导性的规定。《条例》第八条规定：“国家支持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助。”一些法律援助的地方立法也对此作出了规定。如《安徽省法律援助条例》第三条规定：“ 法律援助实行政府主导，社会参与的原则。”
社会组织参与法律援助活动存在的问题
经费困难。除个别经编制部门批准的法律援助组织外，其他社会组织基本上没有稳定的经费来源。设在各社会团体的法律援助机构的工作站点情况相对好一些。这些站点虽然没有专项经费支持，但是由于其设在各社会团体内部，其办公经费一般都会从其所属部门开支。但是这些组织能利用的办公经费有限，所以其业务活动受到很大影响，有的形同虚设，很少开展活动。与上述组织相比，民间组织则困难更大，它们没有正常稳定的经费来源，有些组织因争取到境外资金而成立，后因为境外资金收缩或停止而遇到了生存困难。
社会法律援助组织人员的身份不明确，开展法律援助工作较为艰难。社会法律援助组织中具有律师资格的工作人员由于受到执业场所的限制不能取得法律服务执业证书，他们在法律援助活动中的身份经常受到质疑，得不到法院、仲裁机构的相应支持，在协调处理纠纷及办案取证等等活动中，办理案件的工作人员也受到许多限制。由于经费及专业服务资质等原因，社会组织的法律援助活动范围很窄，与法律援助机构的受理案件范围很多是相同的，没有成为政府法律援助工作的有效补充。
缺乏有效的管理和监督。目前，对社会组织开展法律援助活动还缺乏具体的规定，针对社会组织踊跃但无序地参与法律援助活动的情况，有些地方的司法行政部门已经开始关注社会组织开展法律援助的情况。但是目前仅仅是与经其批准设立的组织保持着经常性的工作联系；而对未经其审查、批准成立的社会法律援助组织，可以说是基本上不了解其从事法律援助活动方面的具体情/，！/况，更谈不上管理和监督。收费问题仍然存在。仅从了解到的情况看，曾经发生有些社会组织因法律服务方面的收费引起纠纷被投诉到司法行政部门的情况。
社会组织参与法律援助定位思考不够。主要表现在：一是虽然挂了法律援助牌子，但工作仍处在权益维护的老模式上，对怎样开展法律援助思考不够；二是将政府法律援助机构视为维护社团成员利益的渠道，在工作开展中因依赖政府法律援助而失去 自治品格 ；三是致力于建立一套与政府法律援助相仿的工作体制 ，独立于政府外开展的却是与政府法律援助重合的工作。
法律援助机构履行职能的主动性和效率有待提高。是否能够切实有效地为困难群众提供及时、 便捷、 合格的法律援助服务，法律援助资源使用效率的高低，都与法律援助机构职能发挥的好坏有十分密切的关系。一些法律援助机构重办案轻管理，疏于履行组织实施法律援助的职责，影响了整个法律援助的工作效率。
如何引导社会力量积极参与法律援助
明确参与法律援助的指导思想
我们鼓励和支持社会组织参与法律援助，目标是充分利用社会资源，形成合力，努力扩大法律援助覆盖面。对社会组织参与法律援助的监督和管理，我们要坚持：社会法律援助组织与政府法律援助协调互补；多元化发展；不从事有偿法律服务 。严格保证质量。在此基础上，我们应进一步理顺管理体制，建立健全以社会法律援助组织自律为主的内部治理机制。为保证提供合格的法律援助服务，对社会组织要实行准入制度，明确监管的标准和责任。
加强政府在法律援助中的责任
立法 方面，加大力度，完善法律援助制度的法律体系。首先要求中央政府对外加大对国际法律援助制度的研究和交流力度，把握世界各国法律援助的发展趋势和成熟经验，对内则应及时采取必要措施 ，结合各地法律援助工作实践，制定详细的统一标准和规范性指导文件，形成以《 条例》 为基础，各种配套法律、法规为辅，相互衔接，多层次、综合性的法律援助法律体系，确保法律援助事业协调有序发展。对于地方各级政府而言，则应依据《条例》并结合本行政区域财政、法制状况，制定符合本地特点的具体实施标准，要本着“量力而行，尽力而为”的原则，制定科学合理、切实可行的援助细则，并随着地方经济、社会发展状况及时做相应调整，在总结经验的基础上，积极向中央政府提出立法建议，使公民的法律援助权利真正具有可靠的法律保障。
资金方面，加大资金投入，建立法律援助经费保障机制。首先，必须加大国家财政拨款数额，将法律援助经费纳入国家财政预算。其次，建立政府性法律援助基金。从实践上看，这种基金是一个很有发展潜质的资金筹集途径。借鉴国外经验，结合我国国情，法律援助政府性基金可采用以下筹集方式：一是每年由政府从律师行业收取的营业税及个人所得税中按一定比例返还给法律援助机构，用做法律援助经费；二是从福利彩票、募捐扶贫济困等各项公用资金中提取法律援助基金；三是政府将部分罚没款提取一定比例作为基金；四是依法收取应由受援人承担的合理费用，同时从败诉的非受援方交纳的诉讼费用中也可提取一定的比例，作为法律援助基金。
完善监督机制，加强监督。加强对法律援助机构、社会组织等开展法律援助活动的监督管理，严格法律援助实施主体在办理法律援助案件中的工作纪律，明确法律援助转移支付专项经费专款专用，定期予以监督检查。对法律援助工作人员要加强考核，无论是办案数量还是办案质量都应达到一定标准，对于能力素质不达标的人员要坚决调离法律援助队伍。
加强培训和信息交流，注重专业特色，加强业务培训，提高社会组织开展法律援助的服务技能和服务水平。
动员、挖掘具有“维权性质”的社团组织参与法律援助，横向延展覆盖触角。
吸纳社会各界支持参与法律援助，更好地维护困难群体合法权益，是法律援助事业深入发展面临的现实问题。通过对法律援助受众人群和服务实施主体分析发现，工、青、妇、残、老等社团组织工作的基本职能是代表和维护其社团成员的合法权益，其机构具有的维权特性与法律援助为困难群众依法维权的本质高度契合，且具有周密的组织网络体系，人员、编制和经费保障稳定，如果能够参与到法律援助中来，则是政府法律援助机构的有益补充。
发展专业的法律援助志愿者队伍，完善维权网络，活跃工作局面。
充分吸收社会律师作为志愿者开展法律援助工作，进一步健全完善律师激励机制。截至 2013 年 11月，全国共有 28 个省、自治区、直辖市颁行了法律援助条例，其中仅安徽、福建、江苏等 12 个省份规定“对于开展法律援助工作作出突出贡献的单位和个人给予表彰和奖励”。
对此，一是要继续扩大激励机制的覆盖范围，在其余的省份中建立奖励和表彰的激励机制，以提升律师办理法律援助案件的积极性。同时，激励机制应当以义务和职责的形式明确化，具体到条文表述中宜规定为 “应当给予表彰和奖励”。突出强调 :请记住我站域名“应当”二字，更有利于保障激励机制的有效实现。
二是要增强激励机制的含金量。激励机制的实现形式主要为奖励和表彰。一方面，要根据各地的实际情况对办理法律援助案件成绩突出的律师给予适当的物质奖励，另一方面，要切实加大对在法律援助工作中有突出贡献的律师事务所和律师的表彰力度，加强对先进典型、先进事迹的学习、宣传，通过授予荣誉、提高社会美誉度的方式来增强广大律师从事法律援助工作的自豪感和内心动力，激发其热情和积极性。
积极吸纳院校学生为志愿者从事法律援助活动。各地区可以与当地大学法学院合作开展法律援助活动，组织在校学生到政府法律援助机构和社会组织参与接待咨询、承办案件，法律援助机构成为了学生们的“实践课堂”，既为法律援助带来活力，也储备了人才。（江西省新建县人民法院 张小秀 邓金华）
参考资料：
1、宫晓冰: 《中国法律援助制度研究》，北京: 中国方正出版社，20__ 年，第 3 页。
社会改革与法律秩序的关系十分密切。如何在法律秩序下实现社
会改革，如何在社会改革中建立并维持新的法律秩序，是摆在社会学
家和法学家面前的难题，也是社会改革家和法律实践家的责任。
法律秩序是启动社会改革的先导。改革者常常在社会改革之初就
创设新的法律秩序，然后运用新的法律秩序来推行改革。在社会改革
中，首先变革法律秩序，并用这种新的法律秩序来启动社会改革，既
可以使社会改革依法进行，也可以避免“先改革后立法”的弊端，更
可以避免违宪改革或违法改革。即使是由民众推动的改革，如果没有
法律上的根据，改革的推进及其合法性都会成为问题。如果放任违法
改革存在，就必然在或多或少的程度上破坏法治。
法律秩序是推进社会改革的基础。如果社会改革是由权力层启动
的，那么权力层就应当首先运用立法手段将自己的改革意图法律化。
如果改革是由社会民众发动的，改革行为也应当有一定的法律根据。
即使是一种迫不得已的改革，一旦为国家所认可，也应当立即予以立
法确认，建立新的法律秩序。改革成果如果不能被转化为法律秩序，
不能被纳入法律秩序的范畴受保护，改革就可能受阻，改革的成果也
可能得而复失。法律秩序确认社会改革的成果，也为社会改革新的发
展提供了新的立足点，同时，还可以使社会改革不至于在改革的道路
上失落自我或无所依归。
法律秩序可克服社会改革带来的震荡。社会改革必然会有阻力、
有震荡。如果震荡过大，就可能引发社会动乱。而任何社会动乱，就
其本身来说都是社会的疾患。它可能使社会的发展出现梗阻，使社会
的脚步被迫倒退，使社会的文明遭到损害，走向社会改革目标的反面，
甚至葬送社会改革本身。如果建立并保持了良好的法律秩序，使社会
改革在法律秩序中进行，就不可能引发过大的社会震荡，即使引发了，
改革者也能采取有效的法律措施予以控制。
法律秩序既是静态的模式，也是动态的过程。法律秩序要在社会
中发展更新，需要一定的社会动力。在若干社会动力之中，改革无疑
是最强大的力量。在社会改革中，法律秩序确认、维护、推进着社会
改革的同时，自己也获得新的形式和新的内容。社会改革的不断发展，
会对法律秩序提出不断更新的要求。法律秩序的发展也是社会改革发
展的要求。社会不同方面的改革会引发法在不同方面的发展，一旦改
革进行了，原有的法就存在过时、需要革新的问题。法所作出的与社
会改革相适应的变革，也会引起相应的法律秩序变革。在社会改革——
法的变革——法律秩序变革的过程中，法律秩序发展了，更新了，新
关键词：法律效果；社会效果；克服方案
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-5349（2016）03-0070-03
当今社会，中国的经济和政治飞速发展，日新月异的发展状况和不断增长的国民生产总值预示着我国早已跨入了世界强国的行列。但是，从某一方面而言，中国仍旧是不自信的。这种不自信更多地集中体现在了学术和文化方面。而民众针对法治的焦躁和疑虑正是这一方面的突出表现。当前，社会影响干扰法律判决的案子不胜枚举，“高尚”的道德成为了干扰法律的遮羞布和一面大旗，当法治被德治的影响逐步消解之时，这其实意味着法治建设的生存空间在逐步萎缩，而某些政治效果的意义高于法律高正性的论调，也使得中国对法治的研究和建设陷入了进退维谷的境地。[1]当前社会，人们总是希图法治的进一步发展，但民众口中的社会效果和政治影响却是干扰法治的首当其冲的对象。观察近年来的案例，不乏网络暴力利用道德为标杆进而压制法律话语权的行径，群情激昂的民意也使得法律被迫转向低调和沉郁。同时，由于法律研究中哲学概念化的严重倾向，中国的法治研究也并未取得长足的进步与发展，垄断与引领法律走向的仍然是西方的法律研究。对于司法政策中已经隐隐成为了关键词的“法律效果和社会效果相统一”的论调，权威的法律研究者们却仍然没有给出一个清晰的有价值的研究结果，无论这种现象的因由何在，实践中的不专业言辞已成为干扰法律客观严谨性的弊害之一，由此也可见一斑。
一、法律效果和社会效果的错误认知
（一）社会效果和法律效果的定义和异化
具有中国特色的法律体系的形成，曾让无数民众和法律界人士看到了希望的曙光。有法可依、有法必依，更是成为了处理法律问题的重要前提条件。[2]然而，经过无数的实例调查可以发现，即便我国目前已经确立了相对完整完善的法律体系，但是在法律的具体执行过程中，现行的司法政策却一再因为“社会效果和法律效果统一论”的具体化和扩大化，在某种程度上否定了法律的权威性。这对于已经形成了总体法律体系的我国而言，与其说是法律在现实社会中的实践化和生活化，倒不如说是对法律本身的一种倒退和放逐。
要阐述法律效果和社会效果相统一论调的弊端，首先要明确法律效果和社会效果的实质含义。所谓法律效果，就是指立法效果、执法效果和司法效果三个部分。它主要通过法律做出合适的裁决，体现了法治的内涵和准则，同时，它需要法官在审理案件时既要注意公正公开性，也要注意维护正确的法律程序，也就是说，法律效果其实是法本身价值的具体体现。
而所谓社会效果，其中心词即是“效果”，而“社会”一词，更多的是起到一种主语及修饰作用。通俗些来讲，就是社会和民众意见、观点的集中体现。[3]社会效果的涵盖范围极广，社会对不同的人、不同的事件所给出的不同评价都可归类于社会效果。甚至，即使同一个人、同一事件，当社会给出的评价和观点不同时，社会效果也随之不同。就社会的意义而言，社会效果这一词语，更多的是一种客观现象，也是社会中一切认识反映的总体称呼。
不过令我们遗憾的是，在社会的实践过程中，社会效果和法律效果却往往会发生异化和误用的现象。“法律效果要和社会效果统一”的论调，不仅成为了时下法律工作者们的常用熟语，甚至在中央和地方各级法院的工作要求和报告中也经常提及。于是我们有理由怀疑：无论立法者立法的初衷是多么希望维护法律的权威性和客观公正性，但是，他们却似乎并没有考虑到法律在实践中所可能产生的一系列问题以及它与政治诉求、社会形势间的种种隔阂。立法者站在至高点向社会输出一定的法律准则，但当这种准则受到了社会的反弹甚至面临溶解时，立法者却并没有提出足够有力的解决措施，于是，法律在实践中所遭遇的令人揪心的命运由此可以预见。
（二）社会效果的误用
“统一论”的论调最早来源于最高人民法院原副院长李国光先生。他在1999年首次声明了“要坚持办案中的社会效果和法律效果相统一”这一观点。而到了后来，由于国情、形势等诸方面的影响，就又加上了政治效果的影响，于是，逐渐演变成了现在的“社会、法律和政治三个效果相统一”的论点。在目前的司法政策中，三种效果的统一是其中的一个重要原则。但这样的“统一论”，在没有鲜明十足的观点论据的支撑下，无疑更类似于一种口号，这种口号，在似是而非没有形成清晰界定的大背景下加以讨论，实际上很容易起到一种相反效果。统一论之后，随着以人为本、和谐司法等观点的开展，能动司法成功地进入司法政策并在其中起到了举重若轻的作用。[4]而这种理论一旦运用到实践中就很可能演变成：在进行法律裁决时，法官往往不再遵照法律本身的意义进行判决，而是将裁决与社会效果、政治效果进行平衡，更多地去寻求法律的“弦外之音”。社会效果的初始作用本是作为法律废立时的解释作用而存在，但现在，社会效果却被直接当做了司法政策而进行运用。这样混淆不清的观点自然极有可能导致人们的思维混乱。譬如：什么是社会效果？它的定义、范围和适用度是什么？谁来作为它的评价对象？它又是否有取舍条件？如果这些问题能够有一个明确的解释，同时将它明确地作为一种司法政策规定到立法当中，那么作为一种能够缓解司法机械性的有利因素，它的存在自然百利而无一弊。但如果在没有固定的清晰界限的基础之上，将只作为一种情景因素和认识论而存在的社会效果随意混入司法政策当中，无疑会对司法过程中的法律决断造成严重冲击，从而使得法律的权威性进一步下降。
通过研究我们可以发现，时下围绕“社会效果”进行讨论并得出的观点其实大多是存在谬误和异化的。而“社会效果”这一词语，本身就存在着太多不确定性。由于人本身主观能动性的存在，即使是同一人，对待同性质的不同的事件也会有迥异的看法。就社会效果本身而言，其本身就既含有正确认知，也含有错误认知。所以以社会效果的眼光来审度法律判决，就会既存在与判决相符合的地方，也会有不符合之处。所以无论是多么有先觉性的社会认知，都无法在法律未进行判决的基础上对其未来所造成的社会效果进行透视。“社会与法律效果统一论”的论调，只能是借统一论之言而达到某些个人或政治在法律中所期望得到的诉求。或者从某种程度上来讲，法律本身就是一种体现了统治阶级意志，由立法机关制定，并由国家政权确保实施的行为规则。正因如此，法律并不是凭空捏造的，更不是幻想中的空中楼阁，而是本身就来源于社会，脱胎于社会。如果用社会效果对法律加以操纵，那么本质上其实是把法律意志和现在社会中的少数人意志或政治意志加以对立，并借社会效果作为幌子从中攫取自身的目的。法律的意义被进行篡改，法律的束缚作用降低，那么这对社会来讲其实才是一种倒退，是试图将原本的法治社会倒退回任意裁决社会的一种行径。[5]
（三）法律效果的异化
所谓法律效果，其实是一种比较广阔的概念，其中包含了立法、执法和司法三种效果。法律效果中的立法效果，是法律效果中的第一层面，它和社会效果颇为类似，从某种程度上而言，立法效果相当于社会效果。而司法效果和执法效果，则是法律效果中的第二层面，如果说立法效果相当于总目录的话，那么执法和司法效果则相当于其中的子目录。法律效果的意义在于法律文本的权威性是否能够得到落实，同时，它也标志了法律与社会的契合程度，两者的契合程度越高，法律效果也就越好，反之，法律效果则随之变差。[6]所以，单独的、脱离于社会的法律效果是并不存在的，它所代表的是法律实施后所产生的社会影响，即社会效果。
正因如此，在法律效果并未脱离社会的基础上去倡导法律效果和社会效果的一体化，这完全是一个将法律效果和社会效果相互剥离的“圈套”。经过一些调查我们可以发现，不少法律工作者都认为应该通过社会效果的角度来对法律的执行进行监督，以社会效果、民众的满意程度作为法律是否得到完善执行的一个斧正。但是，如果失去了法律作为唯一标准性的判断法则，法律的监督又该如何实施？法律的尊严又该如何捍卫呢？
综上，所谓两个效果相互矛盾所以要加以平衡、统一的论调，完全是在没有弄清法律效果和社会效果的含义前所进行的伪命题。法律效果是一个客观存在的社会结果，其并不以人或事件的意志为转移，它来源于社会也脱胎于社会，故而，法律效果和社会效果实际上是没有太大冲突的，一些所谓冲突的论调，其实是源于他们将法律效果和社会效果当做法律评价，但就其本质而言，却依然只是法律评价间的冲突。[7]法律评价是一种主观的因素，在不同的层面和大背景下法律评价自然也有所不同。而法律效果却是客观的、不可变的因素。将法律效果的好坏作为客观的因素来加以评判，其结果自然无论如何都无法尽如人意。
二、如何克服统一论对法治的溶解
统一论来源于实务法律，从某种方面而言，它代表了对司法领域的批判与反思，有一定的研究价值和讨论价值，但不可否认的是，统一论只是给出了一个模糊的建议理论，却几乎避开了司法领域中最现实的问题――当法律效果和社会效果发生冲突时，法律应该如何判决？当一种理论没有固定的实行方法而只有一个模糊的概念时，这就会导致人们在法律方面思想的混乱。对统一论的研究者而言，仅有概念性的理论是远远不够的，方法论的引导才是能够起到决定性作用的部分。[8]
所以，在法学批评的言论充斥着时下的今天，我们在进行合适的批评建议的同时，其实更应该提出一些实际性的建议。实现公平是一种能力，实现统一论更应该成为一种能力。[9]就目前形势而言，我们可以先尝试进行执法效果与社会效果相统一，进而尝试促进司法效果与社会效果相统一，最后尝试促进审判结果和社会效果得到统一。但实现这一切却需要先做到一个前提，就是要保障执法、立法和司法三个效果得到一个统一。在三个效果尚还未得到统一之前就先去奢求法律效果和社会效果的统一，这无异于一种大话和空话。
法律需要充分的严谨性，作为法律人，更应该首先做到对法律的忠诚。所以，要实现法治，首先要进行的就是思维上的转变。
（一）将逻辑规则作为法律的组成
从立法的层面进行概说，法律需要逻辑规则作为其基本组成部分，即便在法律研究中，其真正需要的逻辑规则只是很小的组成部分，但是，逻辑规则对于法律的方法论的创立仍然是举足轻重的。不可否认的是，法律工作者尤其是司法者心中最基本的规则就应该是逻辑规则，它能够指引人们在实践的过程中保持着理性选择，从而保证人的思维一直得以保持在实现法治的道路上而不会出现偏差。故而笔者认为，在社会主义法治建设还不够完善的初级阶段，用逻辑规则来维护法治，是我们目前能够得到的最好的办法。
（二）以法律作为修辞工具
统一论的盛行，其实是一种政治话语的运用策略。而诸如此类的，在法治建设中运用政治修辞捆绑法治思维，这种现象似乎并不少见。但是，要想真正实现法治建设，就不应该让法律成为政治的附庸，而是应该用法律来制约政治。所以，将法律演变成一种修辞论辩的有效武器，可以说是对目前司法中政治修辞使用过度的一种“矫正”策略。而如何将法律作为一种修辞工具进行使用呢？笔者认为，用法律言辞进行论辩，与当事人进行讨论说教，不失为一种能够加大当事人对法律接受性的有效方法。[10]法律思维与法律言辞两者虽然相近，但实施起来却有很大不同，而所谓讲法说理，本来就是法律人所应该具备的基本功。想完整地解决一个案子，不仅要对其具有明确的判断力，还要做到有理有据，能够使社会、当事人都得到一个服膺的结果。同时，将法律作为一种修辞使用，还能够加深法律的亲民性，降低社会对法律机械性、无变通的错误评价。
当然，在将法律作为修辞手法的同时，我们也要注意把握其中的尺度，过度的法律修辞不仅会降低言论的自由性，还极有可能将论辩变成“诡辩”，如此，恐怕也有违我们的初衷。故而在运用法律修辞时，法律人首先要梳理有价值的证明材料，只有以事实作为佐证，才能真正加大法律作为修辞工具的证明力度。
三、结语
未来的法治究竟该走向何方？这恐怕是一个困扰在法律工作者的永恒难题。目前的法律研究其实不容乐观，对外，我们无法完全摆脱西方法学对我国的影响，对内，被异化的社会效果和法律效果也成为了困扰研究者的巨大难题。在这种情况下，法律的研究无疑陷入了瓶颈期。事实上，围绕统一论所产生的不同观念其实质是由于认识论的不同。但在现阶段法治建设并不完备的情况下，贸然推崇“统一论”的论调，很容易造成法律威信的严重下降。而如果法律倒下了，道德却没有在社会中形成一个鲜明的旗帜，那么无疑会导致社会和民众严重的思想混乱，故而笔者认为，我国现阶段的法律研究更应该坚持以法治为本的大旗，社会效果可以作为一个辅助作用和检验标准，却绝不可以成为法律实践中的工作标杆。
参考文献：
[1]陈金钊.被社会效果所异化的法律效果及其克服――对两个效果统一论的反思[J].东方法学.2012（06）：44-46.
[2]陈楠. 论“法律效果与社会效果相统一”向法治思维与法治方式的转型[D].2014：11-23.
[3]阴建峰. 论法律效果与社会效果的统一――以贯彻宽严相济刑事政策为中心[J].河南社会科学，2011（02）：87-90+218.
[4]刘岩.对法律效果与社会效果统一的若干思考[J].十堰职业技术学院学报，2009（04）：17-19.
[5]王甲光.论社会效果考量对法官裁判方法的影响[D].中国政法大学，2009：22-25.
[6]周F.法律传播效果与城乡社会阶层分化――以“知沟”理论为视角[J].湖南大众传媒职业技术学院学报，2010 （01）：36-38.
[7]张文显、李光宇. 司法：法律效果与社会效果的衡平分析[J].社会科学战线，2011（07）：189-194.
[8]迟辰悦. 法律效果与社会效果关系问题类型化研究[D].辽宁师范大学，2014：5-31.
关键词：法律；控制力量；差别
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-5349（2016）03-0073-03
一、社会规范
1.社会规范的形成
古今中外，任何制度和法规的形成都源于行为规范，若某些特定的行为规范不存在，那么人们也无法生活在有秩序的社会中。随着人类文明的发展，衡量人们行为规范的准则也在不断地修整中，国家与国家的法律法规存在相仿的情形，这种法律移植在国际上也是较为普遍的，但总体来说各国法律的制定大多是根据本国的实际情况而定。在法律形成之前，人类是依靠各种行为规范约束自己行为的，在中国古代称为“礼”，如一个人晚餐受到了他人的要约，那么就必须准时赴约。这是一种随着人类文明的发展，在社会上出现的一种“公共约定”，这种“公共约定”从大的方向来说，就是人们的道德规范和道德观念，它将在无形之中支配人们做事的态度和行为。法律是基于社会道德规范和道德观念而产生的，对所谓的社会“公共约定”好与坏做一个“度”的衡量。
2.规范形成的必要性
人本身是超级解放的，这点在美洲和非洲生活的原始人类中可以体现出来。若每个人解放的本性都展示得淋淋尽致，那么整个社会就会产生不安定因素，为了自己的利益去损害他人的利益，导致整个社会处于层层危险之中。[1]
社会道德只是衡量一个人行为是否符合社会公约的一个方面，即使不遵守某些“公共约定”，也不会受到过于严重的处罚，有可能会排除在组织之外，受到同仁的指责或唾弃，让是大家产生不愉快的心理。如某同事喜欢邀功，总喜欢窃取别人的方案向领导汇报工作，此种情况该同事不仅会遭到其他同事的排斥，而且会影响他在同行业中的形象。因此可见，社会道德只能够约束一部分人的行为，若要将社会规范有力地推行下去，必须依靠法律的力量。
3.社会规范的强制性
在原始时期，人们的习惯就是衡量社会道德的标准，可以说原始时代的法律与习惯是同一的东西，同时它与宗教有着密不可分的关系。在很长的一段时间里，人们是无法分辨出法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令间的关系的，它们有重叠的部分，一些事件的处理，既可以说是违反了社会道德，也可以说是不符合宗教戒令的规定，是否追究法律责任要看处理案件负责人的态度。[2]随着社会关系和生活日渐复杂，在社会控制方面也出现了“分工”，即将法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令划分开来，对违道德和规范较为严重者，以触犯法律为由，强制执行。为了表明法律在这个高速发展社会中的真正作用，我们必须清楚地认识到法律与其他社会控制力量的差异。
二、法律与道德
1.道德源于内心
国际上一些学者，如托马修斯、伊曼努尔・康德、穆尔等人认为道德的本质源于人类的内在良心，它衡量一个人行为是否符合社会道德的标准在于他是否出于善良的动机和意愿，如果是出于善良的动机和意愿，那么就是符合社会道德的，反之则是违道德。[3]由此理论得出，道德的形成并非源于外界的强制性，而是对人们内心的管理和透识。穆尔认为法律是一种不管社会成员是否同意，强制性的要求人们履行法律条文及规范，对人们的肉体和精神具有强迫性和威胁性，而道德更倾向于透视人们的性格和内心。对于这种道德和法律关系的理论，是不被大多数人接受的。
2.道德与法律关系
从历史的演变过程来看，我们不能用简单的语言或抽象的公式概括道德与法律的关系，它本身的演变过程经历了相当长的时间。在原始时期，人们对法律是没有认识的，能够约束大家行为的是道德和宗教戒条，即使在希腊文明出现的阶段，法律与道德依然是紧密联系在一起的，并没有任何条文将二者区别。历史上最早一次人类有意识将法律与道德区别开来，是在罗马的查士丁尼法典中，它被国际上认定为最早的一条法律戒令。[4]但值得一提的是，即使这条法律戒令是由罗马的法学家提出来的，但在实际的案件处理中，并未将法律和道德的边界完全区分开来。
3.正确理解道德与法律关系
法律是具有强制性的，通俗来说在道德约束以外的范围通过法律途径解决，它是一国统治者治理国家的必要手段，能够有效地维护社会秩序。道德并非纯粹是“灵魂”或“良心”的代表，它是人们特定的一种高圣洁的品质。[5]
众所周知，在审理犯法案件时会探究嫌疑人的动机和意图，这种动机和意图对案件的处理尤为重要，它是犯罪处刑时考虑的首要条件，关系到刑罚的种类和轻重。从某种意义上来说，这种动机和意愿是来源于人们的内心，也就是托马修斯、伊曼努尔・康德、穆尔等人所说的道德管理从内心开始。所以说，道德和法律是有一定联系性的。法律会将权利范围转移到社会每个人身上，只要是在适当的范围内，那么个人可以根据自己的意愿自由活动和处理任何事情，但只要触犯到法律了，那么道德的约束力就失效了，必须依靠法律的强制性执行。
三、法律与习惯
1.习惯与风俗的产生
关于习惯性的探讨，首先联想到的是个人的习惯，其次才是集体下产生的习惯。如某学生早6点起床，晚10点睡觉，这是个人的作息习惯，它会形成生物钟，一般情况下很难改变；如中国香港所有公司在上班期间都会有下午茶时间，这就形成了一种社会习惯，也可以叫做“风俗习惯”。因此，不少学者认为习惯是与风俗同时产生的，这一理论是有可取性的，但必须认识到多个人行为习惯的保持一致并影响到周围的群众，才能够称之为风俗。对于研究习惯和风俗的学者来说，应该更加清楚地分析二者间的区别和联系。
人们的生活习惯、学习习惯、工作习惯等都不是天生的、固定的、一时形成的，而是在长期的生活积累中所形成的。所以说，习惯与道德的产生一样，它是一个历史问题，并非是一个哲学的辩证关系。对于一个国家来说，可以将社会已形成的良好风俗习惯推行到诸地方团体和机构，但国际上却没有任何一个国家将法律的强制手段推行到这些机构，这也就是习惯与法律适用范围的不同。
2.萨维尼理论的讨论
社会发展初期，法律与习惯、道德、神学间并无明确的边界，法律可以看作是人们没有争议的一种生活习惯，这种理论是由历史法学派萨维尼提出来的。萨维尼认为人们共同的行为形成习惯，习惯来源于底层的人民群众，所以历史法学派的两位代表人物萨维尼和普赫塔提出法律规范是由底层生长起来的，并非是自上而下形成的。
在研究的许多史例中，很多国家法律的形成并非是民主的，而是基于家长制的情况下产生的。如印欧社会，有一个人的权利是至高无上的，他可以掌握他族内人的生死，那么各种规范的制定可以说是他统治的工具，若推行到原始社会，那么赋予这种权利的人肯定是部落首领。在这种情况下，一个国家或地区法律的形成，必定是统治者统治的工具，唯有他赞同的风俗和习惯才能够发展起来。从这方面说，有学者质疑萨维尼的观念也是正确的，事实上法律是统治者为了维护社会安定，巩固统一而制定出来的具有强制的戒令。
笔者认为，历史法学家萨维尼和普赫塔提出的理论具有片面性。首先，在早期社会，某一地区或国家，若人们养成一致的生活习惯，对这种习惯如何衡量就是法律的范畴，反过来说法律的制定和执行必须符合人们的认定标准，能够反映出大多数人们的意识。其次，必须认识到习惯的形成源于底层社会，但法律的制定却源于统治者，因此法律不是由下面向上面生长的，而是由上向下执行的，法律条文的规定必须符合当地社会的需要和习惯。总之，法律是一种监督工具，具体一定的强制性，是统治者意识的体现，但法律条文的规定必须符合社会正义观念和实际需要，任何消极性的、抵抗性的、无约束力的法律条文都不能在社会上站住脚。[6]
3.习惯与法律关系
人类文明处在不断发展中，如今法律已从习惯中完全解放出来，国家执行法律的工作人员（如律师、法官等）能够清楚地辨别出哪些行为属于法律，哪些行为属于习惯。从各国法学院的建立和专业人才的培养，如今的法律条文的起草和拟定都更加具有客观性。[7]如果要把法律制定的“前身”归功于习惯的形成，那么可以说当习惯被国际权利机关认可并列入法律时，它就具有法律效力，不再是简单的“习惯”了。然而，何种情况下所谓的“习惯”会被法院认可，这是值得探讨的问题。首先，该习惯必须与法律的正义性保持一致，不得出现与法律有任何抵触性的行为；其次，该习惯在某一地区或国家必须具有稳定性，即在历史的长河中，由先人传承下来且具有纪念性意义的风俗。
总体来说，习惯在如今统治者眼里，是微不足道的，在合理的范围内人们的习惯可以根据身体状态和喜好安排，对统治者来说可以忽略不计。但是在处理案件时，又必须查看一个人行为习惯，如某人经常触犯法律，并在公安机关留有案底，与第一次触犯法律在判刑上是不一样的。一个良好的生活习惯是一个人品质的写照，好的习惯可以塑造一个人的气质，树立个性“形象”，让大家对你有个很好的印象。生活中各种习惯都较好的人，若无意识触犯法律，相信法官也会从轻发落，给好人一个改过自新的机会。所以，从某种意义上来说，习惯是以间接性的途径进入到法律领域中的。
四、法律与行政
上文阐述了法律与道德、习惯的联系和不同，在当今社会中，除了法律、道德、习惯外，还有一种社会控制力量，称之为“行政”机关。
1.行政含义
“行政”一词涉及的领域较多，即公共领域和私人行政领域两者之间，故行政是基于一定原则对公私业务的处理。例如，在公司某一部门对其他部门具有组织和规划的权利，可以指挥其做生产计划、检查产品质量、核实产品生产进度等，这些都称为私人行政范围内。若政府人员执行上层领导任务，兴修水利、植树造林、修缮道路、维护社会秩序等，这些称为公共行政行为。由此可见，私人行政行为是对公共行政行为相对的，判断公共行政行为的标准是否由政府人员参与或执行，本文主要讨论的是公共行政行为与法律间的关系。
2.行政和法律关系
对于行政和法律关系的理解，两位德国公法教授耶利内克和拉班德提出国家纯粹的行政活动是不属于法律范畴内的。耶利内克认为国家成立行政机构，处理政府的财产问题、颁布官吏的行政制度、命令、规范都是在法律以外的行为，不能因为这些政策是由国家或政府机构制定，就将其归于法律的范畴。如国家兴修水利、植树造林、修缮道路等都是会国家的建设，它与地主处理他的财产一样的性质，这些行为不涉及到法律。拉班德认为法律的本质是限制人的自由活动和范围，唯有与其他主体产生冲突时，才有可能牵涉到法律，否则我们可以将它视为政府整治国家的一种现象。除此以外，基于这种冲突理论，苏俄的法学家帕舒从另一个角度出发，也得出了与耶利内克、拉班德相同的理论。
凯尔森提出了与上述对立的观念，他认为行政和法律间本质上并未有实质上的区别，都是权利机关为了达到自己希望的事情，强制对方实行的结果。凯尔森将“法律”一词的含义扩大化，他指出法律是国家制定的一切具有强制性的行为规范，无论是司法还是行政，都体现了权利机关的意识，刻意地区别行政与法律间的关系是无意义的、多余的。
既然各位学者在行政和法律关系处理上持有不同的观点，那么我们该如何正确地认识到二者间的关系呢？首先，必须明白行政是权利机关基于方便的原则，对国家范围内的事务进行处理，它属于政府一种自由的活动范围，所体现的是绝大多数人民的意识，受到法律的保护。其次，法律也并非绝对是基于冲突理论产生的，它与行政机关性质一样，是权利机关为了维护自身利益而制定的强制性规范，当然这种“规范”必须符合当地的实际情况，满足广大底层人民群众的需求。总之，法律与行政间存在差异的，不能等同看待，若社会治安管理只依靠行政部门，没有法律的监督和强制，那么社会稳定难以保障。即使存在行政部门，法律在人类文明发展中，仍具有重要位置，应正确地认识行政与法律间的区别。
五、结语
综上所述，在人类文明发展中，伴随着道德、习惯、法律和行政这些控制力量，如何区别这四者间的关系是本文讨论的重点。在原始时期，习惯、道德等同于法律，人们用这种社会“公共约定”来约束自己的行为，若违反了道德或当地的风俗习惯，可能会遭到他人的指责、训斥、辱骂，但是不会受到法律的制裁。但随着社会日益复杂，法律成为权利机关维护社会安定的工具，而且在社会发展中显示着重要的作用。
参考文献：
[1]朱文雁，戴鸿祥.论英国对诽谤的法律规制[J].法商研究，2010 （09）：23-30.
[2]张海林，何琴.论司法权的社会功能――以民事审判权为例[J].决策探索，2012 （12）：12-16.
[3]王智勇，陈碧妹.宽严相济形势政策下的少数民族犯罪控制研究[J].延边党校学报，2013 （01）：15-20.
[4]程美东，张学成.法律人思维的二元论兼与苏力商榷[J].中外法学，2013 （02）：16-19.
[5]解莉，高正礼.法律世界观紊乱时代的司法、民意和政治[J].法学研究，2013 （06）：20-31.
一、社会规范
1.社会规范的形成
古今中外，任何制度和法规的形成都源于行为规范，若某些特定的行为规范不存在，那么人们也无法生活在有秩序的社会中。随着人类文明的发展，衡量人们行为规范的准则也在不断地修整中，国家与国家的法律法规存在相仿的情形，这种法律移植在国际上也是较为普遍的，但总体来说各国法律的制定大多是根据本国的实际情况而定。在法律形成之前，人类是依靠各种行为规范约束自己行为的，在中国古代称为“礼”，如一个人晚餐受到了他人的要约，那么就必须准时赴约。这是一种随着人类文明的发展，在社会上出现的一种“公共约定”，这种“公共约定”从大的方向来说，就是人们的道德规范和道德观念，它将在无形之中支配人们做事的态度和行为。法律是基于社会道德规范和道德观念而产生的，对所谓的社会“公共约定”好与坏做一个“度”的衡量。
2.规范形成的必要性
人本身是超级解放的，这点在美洲和非洲生活的原始人类中可以体现出来。若每个人解放的本性都展示得淋淋尽致，那么整个社会就会产生不安定因素，为了自己的利益去损害他人的利益，导致整个社会处于层层危险之中。[1]
社会道德只是衡量一个人行为是否符合社会公约的一个方面，即使不遵守某些“公共约定”，也不会受到过于严重的处罚，有可能会排除在组织之外，受到同仁的指责或唾弃，让是大家产生不愉快的心理。如某同事喜欢邀功，总喜欢窃取别人的方案向领导汇报工作，此种情况该同事不仅会遭到其他同事的排斥，而且会影响他在同行业中的形象。因此可见，社会道德只能够约束一部分人的行为，若要将社会规范有力地推行下去，必须依靠法律的力量。
3.社会规范的强制性
在原始时期，人们的习惯就是衡量社会道德的标准，可以说原始时代的法律与习惯是同一的东西，同时它与宗教有着密不可分的关系。在很长的一段时间里，人们是无法分辨出法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令间的关系的，它们有重叠的部分，一些事件的处理，既可以说是违反了社会道德，也可以说是不符合宗教戒令的规定，是否追究法律责任要看处理案件负责人的态度。[2]随着社会关系和生活日渐复杂，在社会控制方面也出现了“分工”，即将法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令划分开来，对违反社会道德和规范较为严重者，以触犯法律为由，强制执行。为了表明法律在这个高速发展社会中的真正作用，我们必须清楚地认识到法律与其他社会控制力量的差异。
二、法律与道德
1.道德源于内心
国际上一些学者，如托马修斯、伊曼努尔?康德、穆尔等人认为道德的本质源于人类的内在良心，它衡量一个人行为是否符合社会道德的标准在于他是否出于善良的动机和意愿，如果是出于善良的动机和意愿，那么就是符合社会道德的，反之则是违反社会道德。[3]由此理论得出，道德的形成并非源于外界的强制性，而是对人们内心的管理和透识。穆尔认为法律是一种不管社会成员是否同意，强制性的要求人们履行法律条文及规范，对人们的肉体和精神具有强迫性和威胁性，而道德更倾向于透视人们的性格和内心。对于这种道德和法律关系的理论，是不被大多数人接受的。
2.道德与法律关系
从历史的演变过程来看，我们不能用简单的语言或抽象的公式概括道德与法律的关系，它本身的演变过程经历了相当长的时间。在原始时期，人们对法律是没有认识的，能够约束大家行为的是道德和宗教戒条，即使在希腊文明出现的阶段，法律与道德依然是紧密联系在一起的，并没有任何条文将二者区别。历史上最早一次人类有意识将法律与道德区别开来，是在罗马的查士丁尼法典中，它被国际上认定为最早的一条法律戒令。[4]但值得一提的是，即使这条法律戒令是由罗马的法学家提出来的，但在实际的案件处理中，并未将法律和道德的边界完全区分开来。
3.正确理解道德与法律关系
法律是具有强制性的，通俗来说在道德约束以外的范围通过法律途径解决，它是一国统治者治理国家的必要手段，能够有效地维护社会秩序。道德并非纯粹是“灵魂”或“良心”的代表，它是人们特定的一种高圣洁的品质。[5]
众所周知，在审理犯法案件时会探究嫌疑人的动机和意图，这种动机和意图对案件的处理尤为重要，它是犯罪处刑时考虑的首要条件，关系到刑罚的种类和轻重。从某种意义上来说，这种动机和意愿是来源于人们的内心，也就是托马修斯、伊曼努尔?康德、穆尔等人所说的道德管理从内心开始。所以说，道德和法律是有一定联系性的。法律会将权利范围转移到社会每个人身上，只要是在适当的范围内，那么个人可以根据自己的意愿自由活动和处理任何事情，但只要触犯到法律了，那么道德的约束力就失效了，必须依靠法律的强制性执行。
三、法律与习惯
1.习惯与风俗的产生
关于习惯性的探讨，首先联想到的是个人的习惯，其次才是集体下产生的习惯。如某学生早6点起床，晚10点睡觉，这是个人的作息习惯，它会形成生物钟，一般情况下很难改变；如中国香港所有公司在上班期间都会有下午茶时间，这就形成了一种社会习惯，也可以叫做“风俗习惯”。因此，不少学者认为习惯是与风俗同时产生的，这一理论是有可取性的，但必须认识到多个人行为习惯的保持一致并影响到周围的群众，才能够称之为风俗。对于研究习惯和风俗的学者来说，应该更加清楚地分析二者间的区别和联系。
人们的生活习惯、学习习惯、工作习惯等都不是天生的、固定的、一时形成的，而是在长期的生活积累中所形成的。所以说，习惯与道德的产生一样，它是一个历史问题，并非是一个哲学的辩证关系。对于一个国家来说，可以将社会已形成的良好风俗习惯推行到诸地方团体和机构，但国际上却没有任何一个国家将法律的强制手段推行到这些机构，这也就是习惯与法律适用范围的不同。
2.萨维尼理论的讨论
社会发展初期，法律与习惯、道德、神学间并无明确的边界，法律可以看作是人们没有争议的一种生活习惯，这种理论是由历史法学派萨维尼提出来的。萨维尼认为人们共同的行为形成习惯，习惯来源于底层的人民群众，所以历史法学派的两位代表人物萨维尼和普赫塔提出法律规范是由底层生长起来的，并非是自上而下形成的。
在研究的许多史例中，很多国家法律的形成并非是民主的，而是基于家长制的情况下产生的。如印欧社会，有一个人的权利是至高无上的，他可以掌握他族内人的生死，那么各种规范的制定可以说是他统治的工具，若推行到原始社会，那么赋予这种权利的人肯定是部落首领。在这种情况下，一个国家或地区法律的形成，必定是统治者统治的工具，唯有他赞同的风俗和习惯才能够发展起来。从这方面说，有学者质疑萨维尼的观念也是正确的，事实上法律是统治者为了维护社会安定，巩固统一而制定出来的具有强制的戒令。
笔者认为，历史法学家萨维尼和普赫塔提出的理论具有片面性。首先，在早期社会，某一地区或国家，若人们养成一致的生活习惯，对这种习惯如何衡量就是法律的范畴，反过来说法律的制定和执行必须符合人们的认定标准，能够反映出大多数人们的意识。其次，必须认识到习惯的形成源于底层社会，但法律的制定却源于统治者，因此法律不是由下面向上面生长的，而是由上向下执行的，法律条文的规定必须符合当地社会的需要和习惯。总之，法律是一种监督工具，具体一定的强制性，是统治者意识的体现，但法律条文的规定必须符合社会正义观念和实际需要，任何消极性的、抵抗性的、无约束力的法律条文都不能在社会上站住脚。[6]
3.习惯与法律关系
人类文明处在不断发展中，如今法律已从习惯中完全解放出来，国家执行法律的工作人员（如律师、法官等）能够清楚地辨别出哪些行为属于法律，哪些行为属于习惯。从各国法学院的建立和专业人才的培养，如今的法律条文的起草和拟定都更加具有客观性。[7]如果要把法律制定的“前身”归功于习惯的形成，那么可以说当习惯被国际权利机关认可并列入法律时，它就具有法律效力，不再是简单的“习惯”了。然而，何种情况下所谓的“习惯”会被法院认可，这是值得探讨的问题。首先，该习惯必须与法律的正义性保持一致，不得出现与法律有任何抵触性的行为；其次，该习惯在某一地区或国家必须具有稳定性，即在历史的长河中，由先人传承下来且具有纪念性意义的风俗。
总体来说，习惯在如今统治者眼里，是微不足道的，在合理的范围内人们的习惯可以根据身体状态和喜好安排，对统治者来说可以忽略不计。但是在处理案件时，又必须查看一个人行为习惯，如某人经常触犯法律，并在公安机关留有案底，与第一次触犯法律在判刑上是不一样的。一个良好的生活习惯是一个人品质的写照，好的习惯可以塑造一个人的气质，树立个性“形象”，让大家对你有个很好的印象。生活中各种习惯都较好的人，若无意识触犯法律，相信法官也会从轻发落，给好人一个改过自新的机会。所以，从某种意义上来说，习惯是以间接性的途径进入到法律领域中的。
四、法律与行政
上文阐述了法律与道德、习惯的联系和不同，在当今社会中，除了法律、道德、习惯外，还有一种社会控制力量，称之为“行政”机关。
1.行政含义
“行政”一词涉及的领域较多，即公共领域和私人行政领域两者之间，故行政是基于一定原则对公私业务的处理。例如，在公司某一部门对其他部门具有组织和规划的权利，可以指挥其做生产计划、检查产品质量、核实产品生产进度等，这些都称为私人行政范围内。若政府人员执行上层领导任务，兴修水利、植树造林、修缮道路、维护社会秩序等，这些称为公共行政行为。由此可见，私人行政行为是对公共行政行为相对的，判断公共行政行为的标准是否由政府人员参与或执行，本文主要讨论的是公共行政行为与法律间的关系。
2.行政和法律关系
对于行政和法律关系的理解，两位德国公法教授耶利内克和拉班德提出国家纯粹的行政活动是不属于法律范畴内的。耶利内克认为国家成立行政机构，处理政府的财产问题、颁布官吏的行政制度、命令、规范都是在法律以外的行为，不能因为这些政策是由国家或政府机构制定，就将其归于法律的范畴。如国家兴修水利、植树造林、修缮道路等都是会国家的建设，它与地主处理他的财产一样的性质，这些行为不涉及到法律。拉班德认为法律的本质是限制人的自由活动和范围，唯有与其他主体产生冲突时，才有可能牵涉到法律，否则我们可以将它视为政府整治国家的一种现象。除此以外，基于这种冲突理论，苏俄的法学家帕舒从另一个角度出发，也得出了与耶利内克、拉班德相同的理论。
凯尔森提出了与上述对立的观念，他认为行政和法律间本质上并未有实质上的区别，都是权利机关为了达到自己希望的事情，强制对方实行的结果。凯尔森将“法律”一词的含义扩大化，他指出法律是国家制定的一切具有强制性的行为规范，无论是司法还是行政，都体现了权利机关的意识，刻意地区别行政与法律间的关系是无意义的、多余的。
既然各位学者在行政和法律关系处理上持有不同的观点，那么我们该如何正确地认识到二者间的关系呢？首先，必须明白行政是权利机关基于方便的原则，对国家范围内的事务进行处理，它属于政府一种自由的活动范围，所体现的是绝大多数人民的意识，受到法律的保护。其次，法律也并非绝对是基于冲突理论产生的，它与行政机关性质一样，是权利机关为了维护自身利益而制定的强制性规范，当然这种“规范”必须符合当地的实际情况，满足广大底层人民群众的需求。总之，法律与行政间存在差异的，不能等同看待，若社会治安管理只依靠行政部门，没有法律的监督和强制，那么社会稳定难以保障。即使存在行政部门，法律在人类文明发展中，仍具有重要位置，应正确地认识行政与法律间的区别。
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