时间：2023-07-11 09:20:55
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇金融借贷案件，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
Remedies for creditors of private loan cases against company debtors
ZHOU Ping
（Department of Humanity Science and Foreign Languages， Anhui Business College， Wuhu， Anhui 241003， China）
Abstract： Cases of traditional private loan mainly occur between natural persons.Currently， a considerable quantity of such cases are between natural persons and companies， and among them， companies are mostly borrowers.In practice， it is difficult for citizen lenders to seek remedies from such borrowers as companies.Legal nature of this kind case of private loans shall be accurately defined so that relevant bodies bear corresponding legal liabilities.In cases of an offense or a crime， liable bodies shall bear administrative or criminal liabilities， meanwhile illegal proceeds shall be ordered restitution for victims； in cases of legitimate lending relationship， relevant bodies shall bear civil liabilities such as repayment， liquidation and compensation in order to fully remedy legitimate rights and interests of such creditors.
Key words： private loan； company； legal lliability； remedy
当前民间借贷案件呈现的一个主要特点是民间借贷主体多元化，传统民间借贷案件主要发生在公民与公民之间，当前有相当民间借贷案件发生在公民与公司（为非金融机构企业的公司，下同）之间，特别是发生在公民与规模较小的有限责任公司之间，此类民间借贷案件中，公司多为借款人。由于公司股东或者实际控制人滥用公司人格等情况的存在导致此类民间借贷案件中作为公民的债权人的的债权很难实现。实践中除了要求公司依法承担清偿责任外，还应要求公司股东或者实际控制人等相关主体承担相应的法律责任，才能充分救济债权人合法权益。
一、借款人为公司的民间借贷案件的特点
民间借贷案件的案由为民间借贷纠纷，属于借款合同纠纷下面的一个子案由，与之相并
列的案由还有金融借款合同纠纷、同业拆借纠纷、企业借贷纠纷、小额借款合同纠纷、金融不良债权转让合同纠纷、金融不良债权追偿纠纷等。民间借贷是指公民之间，公民与非金融机构企业之间的借款行为[1]。民间借贷案件的借款人和出借人均可以为公民，可以一方为公民，一方为非金融机构企业，但不可以均为非金融机构企业，其中非金融机构企业包括公司和其它形式的企业。本文仅讨论借款人为公司的民间借贷案件，此类民间借贷案件出借人为公民，借款人为公司，实践中多为规模较小的有限责任公司。 因此，借款人为公司的民间借贷案件具有以下特点：
（一）借贷关系发生在公司与公民之间，其中公司为借方，公民为贷方
借贷关系若发生在公民与公民之间，则属于传统的民间借贷案件，法律关系并不复杂，纠纷很容易解决；借贷关系若发生在公司与公司之间，则案由不属于民间借贷纠纷，而属于企业借贷纠纷，为非金融企业之间相互借款的行为，目前，为保护金融市场的健康发展，我国法律一般禁止非金融企业之间相互借款。借款人为公司的民间借贷案件借贷关系发生在公司与公民之间，其中公司为借方，公民为贷方。
（二）案由为民间借贷纠纷，利率和币种的限制较少
一方面，此类案件发生在公民与非金融机构之间，利率可以适当高于银行利率，但根据相关规定，最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护；另一方面，根据相关规定，此类案件借贷的币种可以是人民币，也可以是外币、港币、台币和国库券等有价证券。
（三）公司以借款人名义向公民借款不同于公司发行债券
两者都属于一种债权债务关系。但这种债权债务关系的具体表现并不相同：首先，前者所体现的债权债务关系相对简单，只是单个债务人与单个债权人或数个债权人之间的关系；后者是一种社会化、公开化的集资手段，发行债券是将公司所需筹措的资金总额分成若干票面等值单位在同一时间、以同一条件，向社会各阶层筹措资金，即债券的债务人只有一个，而债权人却成千上万。其次，前者主要依靠公司信用，难免出现有借不还，对债权人来说，风险较大；而公司发行债券是严格控制的，一般只有信用好的发行人才能发行债券，其偿还是有保障的，所以，对债权人来说，安全性相对较高。最后，债券是一种市场化融资工具，具有流通性，即可以公开转让或在市场买卖。债券在市场上出售后，债权人也就随之转变，借款人只能将债券的持有者看作贷方，并向债券持有者支付利息和本金。而前者不具有很强流通性，实践中公司以借款人名义向公民借款，公民作为债权人很少转让债权，如果债权人转让债权必须遵守合同法的相关规定，即应当通知债务人。
（二）让相关主体承担清算责任
公司的清算，是指在公司面临终止的情况下，负有清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况作全面的清理和处置，使得公司与其他社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据的行为[2]263。根据《公司法》第一百八十四条规定，公司除因合并或者分立而解散外，因其它原因而解散的，无论是自愿解散、行政解散，还是司法解散，都必须进行清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。如果清算主体不尽清算责任，任凭开办的公司歇业、注销或被吊销营业执照而不采取措施进行清理，保护公司的权益，甚至私分公司的财产，必然损害公司债权人的合法权益。所以在借款人为公司借贷案件中，若该公司解散需要清算，相关主体应当承担清算责任。逾期不成立清算组进行清算的，根据《公司法》第一百八十三条规定，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。必要时让不尽清算之责的相关主体对债权人承担赔偿责任。
（三）让相关主体承担赔偿责任
法院审理案件的变化是反应经济形势的晴雨表，今年央行连续六次提高存款准备金利率，企业生产成本高企，融资难度增大，一些企业通过非金融机构进行融资，由此带来了一系列矛盾纠纷隐患。本篇在法院审理的民间借贷案件为基础，分析如何应对民间借贷纠纷高发对我市经济社会造成的影响。
一、近年来民间借贷案件的新特点
与传统民间借贷案件数量少、标的小、案情简单不同，近年来，民间借贷案件呈现出一些新的特点，值得关注。
1、案件数量高位运行,标的不断增大。
与传统民间借贷案件数额较小不同，近年来民间借贷案件的标的也不断攀升，20__至20__年江阴法院审结的民间借贷案件平均标的分别为16.04万元、15.71万元、20.03万元。20__年1至8月份新收民间借贷案件标的总额达到2.08亿元，平均标的22.51万元。此外20__至20__年8月，全院共审结企业间借贷案件149件，平均标的为169.13万元。
2、借贷主体多元化，民刑案件交织。
在民间借贷案件主体中，既有公民个人，也有企业法人、集体企业、村民委员会、居民委员会等基层自治组织，特别是一些担保公司、典当公司、小贷公司和公民个人，以担保、集资、“搭会”等各种方式参与其中。传统的民间借贷案件往往是“点对点”，近年来民间借贷案件中经常出现“点对面”（同时向多人借款或借款给多人）的情况。
3、借贷利率远高于银行利率，“专业化”倾向明显
为规避法律对高额利率的规定，一些律师（法律工作者）参与其中，“专业化”倾向明显，放贷人采取了多种手段：如签订两份合同，一份为借款协议，一份为咨询服务费；将利息计入借款总额；交付借款先将利息扣除等方式，以合法形式掩盖非法行为。
4、虚假诉讼暗含其中，案件审理难度陡增
由于民间借贷案件在民事纠纷中较为常见，举证要求较低，当事人持一张借条即能被法院受理。因此，在司法实践中，通过虚构债务以达到逃避债务、转移资产、侵占他人财产情形屡有发生，当事人对抗情绪激烈，还有一部分资金流向表面合法，但实际上为赌债。此外，由于部分债务人自知无力归还借款或不愿归还，往往一走了之，法院只能缺席审理,导致案件真实情况难以查清，认定虚假诉讼难度较大，调解工作也无法展开。
二、民间借贷案件高发的原因
民间借贷案件高发既有当事人主观方面的原因，也与整个社会经济发展的客观环境相关联，归结起来主要有：
1、社会诚信缺失
实践中，部分案件的当事人在借款之前就已经明知自己没有履约能力，又大量借贷，有些当事人借款目的是为了转借，获取高额的利差，毫无风险控制能力，使以诚信为基础的民间借贷市场诉讼案件频发。
2、法律风险意识淡薄
在一些案件中，当事人法律意识极为淡薄。表现在借贷手续不完备或者存在重大瑕疵，对借款合同的主要内容约定不明或者根本就没有约定；借贷案件中只有很少一部分设定了担保、抵押。所以一旦发生纠纷，当事人的权益很难得到实现，特别是在借贷方恶意逃贷情况下，一部分诉讼到法院的案件即使胜诉也很难得到执行。
3、现行立法不完善
从立法层面上而言，我国有关民间借贷的法律体系并不完备。一方面有关民间借贷的管理尚无明确的规定，相关配套法律制度不健全，监管部门无章可循，金融监管存在漏洞。另一方面规范调整民间借贷的法律规定少而分散，不成体系。
4、受宏观经济形势影响
近年来，国家货币政策从紧，央行严格控制货币信贷总量和投放节奏，银行贷款难度加大，同时，全球球金融危机爆发，导致我国出口压力增大，在资金链断裂和出口受阻的内外挤压下，部分中小企业经营惨淡、利坡，甚至停产歇业，面临生存危机。
三、应对民间借贷纠纷的对策与建议
大量的民间借贷纠纷既给法院审判工作增加了压力，也影响到社会的稳定和经济的正常运行。掌握民间借贷纠纷发展变化的规律，有助于及时制定合理的司法政策，不断创新社会管理模式。我们认为，应对民间借贷纠纷，需要从以下几个方面着手。
1、法院应调整审判策略，加大司法调解力度
一是加大调解的力度。对一些正常的借贷案件，即使双方存在违规、违法情况，人民法院不应当轻易宣布无效，要多做调解工作，力争通过审判使原先的违法违规行为得到矫正。
二是合理调整利息和违约金。对于中小企业或个体经营者以民间借贷形式的融资用于企业发展的，如利息或违约金约定过高，法院应着力通过审判，引导双方当事人重新协商确定利息或违约金标准，使其回到合法、理性借贷轨道。
三是正确识别虚假诉讼。对于被告有异议的答辩，虽没有提供证据，承办法官一定要根据审理情况仔细甄别和调查，合理分配证据责任，力争使案件审理结果与客观事实相一致，防止虚假诉讼蔓延。
2、法院应延伸审判职能,密切与各相关职能部门的配合
一是依靠党委政府防范群体性纠纷。对有可能引发社会稳定隐患的群体性纠纷，及时向当地党委政府通报，请求相关部门出面协助做工作。
二是及时通报金融违法行为线索。在审理执行民间借贷案件过程中，保持对民间融资案件中隐藏的高利贷、非法集资等违法犯罪问题的高度警惕性，对有证据证明有高利贷、赌债、非法集资嫌疑或者担保公司等违法开展放贷业务的，及时向公安、
工商等部门通报移送，由相关部门调查处理。
三是有效运用司法建议。对发现有引发系统金融风险可能的，及时发放司法建议，做好与金融监管部门的沟通联络，统筹协调相关案件的处理和风险防范，从源头上减少因民间借贷而发生的纠纷和诉讼。
3、全社会应加强风险警示教育，引导公众理性融资
一是加强公民诚实信用观念、投资风险意识教育。使整个社会形成诚实守信的良好氛围，从而减少纠纷的发生。法院要借助送法下乡、以案说法等形式向人民群众进行相关法律政策的宣传教育工作，强化其对民间借贷相关法律知识和风险意识。
二是要倡导民间借贷的规范操作方式。出借人在借款前应到相关产权管理部门查询抵押物的权属情况，以防借款人骗贷。在借贷时，务必要与借款人订立规范的借款协议，同时应主动采取抵押、质押、保证等方式来避免风险的发生。
三是加强典型案例的宣传报道。透明案件的审理和执行，正确引导当事人对债权实现的期望值，避免社会舆论的误解。遇到典型案件审判时邀请社会各界旁听，使群众理解案情，引以为戒。
4、建议金融监管部门加强监管，防范金融风险
鉴于目前民间借贷纠纷普遍存在且有逐渐扩大趋势，国家或相关部门要尽快制定民间借贷法规或民间借贷管理办法，以规范、保护正常的民间借贷行为，引导民间借贷走上正常的运行轨道，实现民间金融合法化，职能部门对民间借贷行为，既要给以地位，也要使其受规矩约束，让游走在边缘的民间借贷走向正轨。
5、建议政府提高金融服务水平，支持中小企业发展
一是要着力优化中小企业发展环境。认真贯彻落实国务院支持小型和微型企业发展的金融、财税政策措施。增强中小企业发展的活力和内生动力，积极争取各项国家中小企业专项资金，对中小企业技术改造项目，对符合条件的小型微利企业投资国家鼓励类项目等，安排资金给予补助，支持中小企业转型升级。进一步减轻企业负担。
[论文摘要]民间高利借贷在最近几年呈现出日益繁荣的趋势，然而我国对民间高利借贷尚无完善的法律规定，导致在实践当中对民间高利借贷纠纷的司法干预出现混乱的状况。文章从实践的角度出发，以温州地区民间高利借贷实践情况为研究视角，推导出对民间高利借贷纠纷进行司法干预的机制设想。
[论文关键词]民间借贷；司法干预；意思自治
一、温州地区民间高利借贷现象突出
民间借贷作为一种经济和法律现象，在中国由来已久。改革开放以来，在民营经济极为活跃的温州地区，民间借贷更是充分发挥了其融资渠道多元、手续简单、贷款便捷的优势，成为了地区经济长足发展不可或缺的组成部分。民间借贷的发展，从某种程度上说，极大弥补了银行等金融机构对民营企业信贷支持的不足，在当前金融制度安排供给不足的情况下，为温州民营经济的发展提供了强大的资金支持。根据中国人民银行温州市中心支行监测数据显示，2010年上半年温州民间借贷余额规模达到了800亿元，而2011年7月的《温州民间借贷市场监测报告》显示，温州民间借贷规模已经达到银行信贷总量的20%，即1100亿元左右，比一年前的800亿元有较大增长，而这个数字在2001年年末仅为300到350亿元。与此同时，伴随着温州“全民借贷”的高涨的风潮，高利借贷也随之喧嚣尘上，成为了温州民间借贷的重要的类型之一。但金融危机开始后，温州地区民间借贷过程中存在的弊端和问题也随之爆发。
首先，温州地区2010年爆发民间借贷危机以来，法院受理的民间借贷纠纷数量急剧增加。民间借贷纠纷收案数和案件标的额持续上升，其中2011年3、8、9、11四个月份增长较为迅猛，12月结案标的额为8.3241亿元，超过2006、2007、2008年每年年度结案标的额总值！温州市两级法院2011年度共受理民间借贷纠纷案件12052件，收案标的额113.434亿元（见表一）。2012年上半年不完全统计，全市法院新收一审民间借贷纠纷案件10269件，涉案标的68.59亿元，同比上升96.61%和250.9%，其中增幅最大的三个基层法院苍南、鹿城、龙湾法院收案增幅分别达到了206.8%、179.9%和143.9%。
其次，法院受理的民间借贷纠纷标大标的额案件增多。根据鹿城区人民法院统计数据反映，该院2011年1月到9月，收案标的额在500万元以上1000万元以下的案件有81件，同比上升了145%；收案标的额在1000万元以上1500万元以下的案件有32件，同比上升了113%；收案标的额在1500万元以上3000万元以下的案件有12件，同比上升了50% 。民间借贷纠纷案件标的额涨幅明显，大标的额案件数量大大增加。
再次，民间借贷案件的急速增长主要是由于高利借贷案件引起。据鹿城区人民法院调查统计，诉讼到该院的书面约定借款月利率一般在2.5分到3分之间，但部分借款实际月利率达4分到6分，个别甚至高达7分到10分，涉及到高利贷及疑似高利贷案件数量占了九成。而同为民间借贷危机重灾区的龙湾法院在2011年1月至8月审结的326件民间借贷纠纷案件中，约定月利率2分以下（包括2分）的89件，占27.3%；2分到3分的43件，占13.19%；4分到5分的21件，占6.44%；5分以上的4件，占1.22%；未约定利息的169件，占51.84%，这里的未约定利息的显然不是无息借款，而是实际支付的高利没有体现在借据等凭证上。因此，民间借贷纠纷案件中高利现象在温州地区的审判实践中非常突出。
二、温州地区司法干预民间高利借贷纠纷中发现的问题
（一）四倍利率红线无法满足新形势下司法干预的要求
首先，中国人民银行虽然在2002年《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含上浮）的四倍，超过上述标准的，应界定为高利贷行为。”但是，该通知属于金融机构的部门规范性文件，缺乏法律层面效力。那么，以什么银行的利率为准？贷款利率以哪一档次作为参考标准？
其次，法院司法干预民间高利借贷一般均只是判决高利部分，既超过银行同期贷款利率四倍的部分不予保护，而对于已经按高利标准支付的部分是否进行干预没有任何法律法规、司法解释等予以明释。显然这样的司法干预并不彻底，不能解决实际矛盾。对出借人而言，由于借款完成后的一段时间内已经按照高利标准收到利息款，实际上很多时候已经完全或几乎等同本金金额，那么即便再减为四倍以内的利息款，其也是已经保障了本金，剩下的只是获利多少的问题。这样长久以后，反而刺激出借人先行约定更高的利率标准，尽量在前期通过高利收回本金，将风险后移，无法切实保障民间高利借贷中的债务人。
（二）司法干预缺少法律层面上的统一
我国虽然一直对高利借贷采取管制的干预措施，但在具体干预规制内容上并没有统一的法律出台，而是散见于部门规章、司法解释甚至部门规范性文件中，这也导致各地在司法审判实践中无从下手，即便采取司法干预后，也没法释明法律依据何在。
对此，各地司法审判机构结合地区情况纷纷进行了自行解读，在本地区出台司法干预民间高利借贷的地方指导意见。例如上海市高级人民法院沪高法民一[2007]第18号《关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》，要求法官执照职权对超出四倍利率的部分，进行主动审查调整。浙江省高级人民法院浙高法[2009]297号《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》，对超出四倍利率红线部分的利息，如果满足当事人自愿给付的，在不损害国家、社会公共利益和他人合法权益的情况下，法院可以不予干预。但是，上述上海和浙江两地高院出具的意见，虽然在司法审判实践中扮演着非常重要的指导角色，但严格意义上说都不具有法律上的约束力，不能作为法官审理案件的法律基础。并且，地方司法意见的出台在一定程度上恰恰反映出我国当前对高利借贷，甚至民间借贷的立法或最高院的司法解释非常滞后，存在规制空白，从而导致地方司法审判机构自行进行地区审判实践统一。
目前，民间借贷法律法规制度建设明显滞后于社会实践，相关民间借贷法律制度不健全，缺少规范和引导民间借贷的单行法律，也缺乏对民间融资机构的整体监管，而地方高级法院制定的审判指引仅为各地法院的自我法律解读，并没有形成统一认定，在部分问题上仍存在不同指导意见，显然长此以往也不利于纠纷的正确解决。
三、目前温州地区民间高利借贷司法干预所得实践经验
首先，确认民间高利借贷存在的合理性。民间高利借贷在立法层面一直没有给出明确答复，民间高利借贷关系是否有效成立仍未明朗，但结合温州地区及司法干预的实践来看，对于超出银行贷款利率的高利借贷合同不能一概而论，全盘否认其存在的合理性和给社会经济带来的推动作用，否则不仅不能正确地解决借贷纠纷，而且也会给借贷双方都带来更大的伤害，造成更严重的经济损失和社会影响。
其次，突出社会公共利益优先。司法干预的根本原因在于民间高利借贷会可能会损害到社会公共利益，司法干预的核心价值目标也就是要保障社会公共利益。由此，一旦民间高利借贷与社会公共利益发生冲突的事实，必须强调司法干预的目的性，保证金融秩序、社会安全等公共利益。特别像温州地区深受金融危机严重影响，出现了债权人强行阻拦道路、债务人负债被逼跳楼等恶性社会事件，高利借贷纠纷已经不是单纯的个案和个体经济得失问题，其背后可能引起的经济连锁反应、社会稳定问题以及群体讨债等诸多社会公共问题。因此，司法干预必须将社会公共和国家利益放在优先考虑地位。
再次，坚持平衡出借人与借款人的利益。出借人与借款人对于利息的高标准约定虽是周瑜打黄盖，一个愿打一个愿挨，但是我们要看到出借人的盈利目的和借款人的周转目的的差别，借款人获得资金同时背负了沉重包袱，在当今金融危机的大背景下，确实存在资金周转困难，无法继续支付高利的可能性，如不加以司法干预调整，甚至会直接影响到出借人实现取回本金的目的。同时，出借人由于只考虑到个人经济利益，几乎都要求一次性返还本息，甚至诉讼过程中还采取财产保全等措施逼迫借款人及时履行还款义务，从来不顾及该诉求对借款人造成的严重经济和心理负担，这种一棒子打死的做法往往导致两败俱伤。因此，必须通过司法干预来平衡双方之间的利益，主动介入调整借贷约定，以适应金融危机背景下的新形势，从而保障双方共同发展，实现双赢局面。
最后，强调司法干预的主动性。一直以来我国司法实践采取的被动参与态度，在民间借贷纠纷中坚持民事行为自愿原则，不加干涉。温州地区民间高利借贷纠纷司法实践表明，大多数的借款人并不是恶意赖账或讨债，而是深受金融危机影响而喘不上气，无法履行支付高利义务，加之本身就经济困难，一般应诉时没有聘请律师等专业人士，因此在借贷纠纷中属于弱势群体，急需司法介入干预时提供适当帮助。温州地区处理高利借贷过程中，对于债务人没有主动对已付高利提出抗辩的情况下，对于已支付的高于四倍的利息部分依法酌情调整，为其进行减负的做法，即体现了司法干预的主动性。
另外，笔者建议在尚未出台专门单项法律对民间高利借贷进行规范的时候，有关立法部门可以通过先行统一的司法解释，对目前新环境、新形势下产生的民间高利借贷相关法律问题进行释明，从而为司法干预提供准确指引。目前，温州地区部分已决案例显示，法院对已经支付的高利息款项采取主动干预调整，认定超过四倍利率红线的利息标准过高并酌情调整，将已付利息中超过四倍利率红线部分认定为偿还本金进行充抵。这种司法干预的做法显然体现了正义公平、公诉良俗的合同原则，符合立法原意，但我们国家不是判例法国家，不能因为出现了相类似的判例就随手拈来进行参考审理。由此，应当积极地将适用公平、公序良俗等民法基本原则作为一项司法解释予以明确，从而将其作为法律行为的检测考量方法，出师有名，为高利借贷的主动干预提供司法依据。
关键词:网络借贷;法律援助;平台
前言
近几年来，网络贷款平台在我国的发展十分迅速，它最早在孟家拉国出现，是一种经济服务平台，这种新发展的金融模式是由孟加拉国的格莱忙银行的创始人发明的，建立之初专注于小额信贷服务，可以有效解决中小企业发展过程中的融资信贷问题，这一经济模式对于世界金融的创新有重大的影响，后来这一模式逐渐发展成熟，被欧美等国家吸收，发展速度加快。我国在2007年出现了第一家本土化的小额信贷网络平台。自此，网络借贷平台在我国迅速发展，短时间内成为我国金融界常用的交易平台之一。但是由于网络借贷这种新型的贷款模式在我国刚刚起步，法律体制各方面都不健全，因此，可能出现贷款用途无法掌握、非法挪用贷款、非法集资、违约等问题，这些问题直接影响了网络借贷的长期、稳定发展，为了促进网络借贷的长期、稳定发展，文章对网络借贷法律援助网络平台进行研究，期望促进我国网络借贷的健康发展。
1网络借贷法律援助平台建设意义
网络借贷平台的出现为中小企业借贷提供了一条新的路径，有效缓解了中小企业融资困难的问题。从全局来说，网络借贷平台有效增加了我国的金融供给，利于解决金融供给的结构性不足和总体性欠缺。在当前信息技术飞速发展的背景下，P2P网络借贷平台充分利用信息技术互通共享的特点，实现了理财人和借款人的高效对接，其程序十分便捷，并且交易十分简单，降低了交易成本，加速了信息传播，也使中小微企业甚至是个体经营者融资成为可行的交易。网络借贷平台增加了金融市场的供给，形成了市场多级生态的金融供给，有利于国民经济平稳发展。同时，网络借贷平台的出现是民间借贷透明化运作的尝试，是应对经济低迷，保持经济继续可持续增长的有效手段。但是，当前网络借贷平台存在很多运营不规范的现象，法律纠纷案件数量上升，这对于网络借贷平台的发展不利，同时损害了相关主体的权益。为了促进主体的维权，应当建设网络贷款法律援助平台，为他们提供相关的法律帮助，聘请专业律师在线解答他们的相关疑问，让他们了解网络借贷存在的风险及相关的法律文件对平台的约束，从而降低网络借贷案件的发生率，促使网络借贷平台的长期、稳定健康发展。
2网络借贷法律援助平台总体设计
2.1平台设计要求
(1)扩展性当前我国的网络借贷案件逐年增多，涉及网络借贷的纠纷每年都以极高的速度增加，案件的数量在不断的飞速增长。由于案件数量的增长，网络借贷维权援助的工作量也在不断的增加，要求应用系统能够承受由于业务量增长产生的负荷。这就要求网络借贷平台有良好的系统扩展能力，足以满足今后不断出现的新的业务需求。(2)可靠性本网络借贷法律援助平台在设计过程中采用B/S结构，即便有大量的客户同时进行系统访问，系统也能够高效运行，应用缓存技术降低数据库服务器的负载，采用SQLSERVER2008数据库，确保数据库的安全、稳定运行。(3)安全性由于整个网络借贷法律援助平台在网络上运行，因此，应该考虑网络外部和内部的攻击问题。为了保证整个平台的安全、稳定运行，需要建立一个安全保障体系。平台采用CA认证技术作为网络安全保证，确保了网络借贷平台信息的安全，采用B/S结构，应用服务器和数据库服务器独立存在，后台数据库和浏览器不能直接连接，保证了数据库的安全。(4)互通性由于随着技术的发展，平台需要进行技术完善、变换组织结构和扩充工作内容，因此，平整在不同的应用软件和网络平台上应该能够实现数据相互通信和共享，便于整个平台的运行。(5)可维护性要求软件的代码具备良好的说明文档和注释，支持和维护多个开发小组。
2.2平台网络结构图
网络借贷法律援助平台的网络结构采用了多台服务器，见图1，服务器包括应用服务器、WEB服务器和数据库服务器，为了确保平台的数据安全，采用了防火墙技术将内网和外网进行分类，应用服务器位于DMZ区。用户在对平台进行访问时，外网的用户只能访问DMZ区，并且只允许指定的协议访问。数据库服务器位于防火墙的DMZ区，为了防止受到外网的攻击，只允许应用服务器节点进入。
3平台软件结构设计
根据网络借贷法律援助平台的总体业务需求，应用B/S模式，也就是浏览器/服务器的体系结构，见图2。该体系结构方便后期的内网、外网维护和软件的，降低了后期的维护成本。根据图2可知，平台划分为客户层、表示层、业务层和数据层。客户层也就是客户端，通过计算机设备上的网络浏览器，采用Http向应用服务器发送信息，并接收返回的结果。表示层的作用是进行信息交换，由ASP．NET提供服务。业务层使用C#开发，通过调用业务逻辑模块程序，从数据库查询相关信息，并处理返回的数据信息。数据层是用于存储软件系统的数据的存储仓库，采用的数据库为MicrosoftServer2008。
4平台功能模块设计
网络借贷法律援助平台有统一的运行环境、数据结构、业务流程。系统采用B/S模式，主要包括:网络借贷案件管理模块、网络借贷政策法规模块、在线咨询模块、系统维护模块，如图3所示。
4.1网络借贷法律案件管理模块
(1)案件登记案件登记模块的主要作用就是实现网络借贷案件的登记，平台记录下相关咨询人的信息及案件的详细内容，记录在平台的数据库中，并且根据设定的条件判断数据库中是否存在重复案件，如果有重复案件，平台管理人根据系统列出的案件列表进行处理。完成的操作如下:打开网络借贷法律援助网络平台，登记案件，记录相关的案件的违法情况、涉案人信息等相关的信息。登记案件信息之后，检查该案件在网络平台中是否为重复案件，如果不是重复案件则对案件进行登记，将案件保存在数据库中，同时生成案件编号;如果是重复案件，则将案件咨询的问题保存。案件登记之后，志愿者律师对这些咨询的问题进行一一回复。(2)案件处理案件处理模块，主要是处理新登记的案件，志愿者律师填写案件的处理意见，也可对未处理完成的案件完成后续操作。需要完成的操作如下，平台中选取未处理的案件;同时显示相关的咨询信息，律师填写处理意见，将处理意见保存到平台数据库中。(3)网络借贷案例分析网络借贷案例分析模块中，精选了和法律规定相关的典型案例，帮助网络借贷相关的执法部门和使用者全面了解网络借贷中存在的风险和当前我国对于网络借贷平台的相关监管法律，有利于网络借贷平台使用者更准确的识别风险，提高风险防范意识和能力，具有较强的专业性和实用性。
4.2网络借贷政策法规模块
政策法规用于处理政策法规信息录入、浏览、查找政策法规内容、打印等工作。政策法规管理操作如下记录网络借贷相关政策与法规内容，如《P2P网络借贷平台相关法律法规及案例》;根据政策法规类型浏览相关政策法规内容;输入查询条件，查找相关政策法规;打印政策法规内容。
4.3在线咨询模块
由于当前网络借贷平台还不规范，存在很多的法律问题，该咨询模块可以邀请一些律师志愿者在线解答网络借贷法律问题，为他们提供法律指导，提高维权效率。
4.4系统维护模块设计
本模块包括系统管理、系统备份、权限、角色管理和基本资料输入等。(1)用户管理。系统管理员把用户根据权限进行划分，并对角色进行定义和管理;(2)日志管理。包括系统操作日志、系统安全日志、维护日志等;(3)数据管理。系统管理员负责资料数据的生成，数据维护和导出的管理。系统用户可以根据权限设定导出相关数据。
4.5平台管理模块
平台管理模块主要是对平台的信息进行维护，管理平台的用户，添加、删除用户等。
5平台登录主界面的实现
民间借贷案件的特点和规律
·案件数量急增，借款规模大，利率高
2008年1—8月，上虞法院共受理2257件经济纠纷案件，其中民间借贷案件1159件，占民商事案件总量的51.35%，同比上升81.66%，远远超过买卖合同、借款合同、农村承包合同等传统经济纠纷案件，总体上表现出民间借贷案件急增的态势。
2008年1—8月受理的1159件借贷案件，诉讼标的总金额达2.12亿元，同比上升了444%，这些案件基本上借款规模都很大。其中，被执行人为绍兴萨博通信设备有限公司和上虞市萨博照明电器有限公司的47件民间借贷纠纷执行案中，涉执行标的3000多万元。再如龚某民间借贷纠纷系列案，共有案件15件，合计标的达3500余万元。
国家规定自然人之间的借贷利率不得高于银行同期贷款利率的四倍，按目前银行贷款年利率7.5%计算，自然人之间的借贷月利率不得高于2.5%。然而，大部分民间借贷案件中双方约定的月利率基本上都在5%至10%之间，有的甚至出现日息1%的约定，部分案件还出现逾期归还则每日借款总额1%的违约金这种变相高利贷的现象。
·借贷行为中违法、非法情况突出
部分当事人是为了赌博才借款的，但在借条中不会注明，庭审又拿不出证据，因此法院也很难查明。民间借贷的违法性主要体现在高利贷上，几乎所有的借贷都是超过国家规定的银行同期贷款利率的四倍，有的还会再约定高额违约金。这类违约金都是以每日百分之几来计算，与利息无异，实际上是变相高利贷。还有，很多借条上只写明借款数额，没有写明利率，诉讼时当事人也不主张利息，只要本金，但实际上贷款人在给付现金时已经将利息扣除，这也是违法的，违反了民间借贷不得提前扣除利息的规定，提前扣除的利息要从本金中扣除。
讨债中的违法现象更是普遍而触目惊心。部分担保公司、私人借款往往与黑社会势力有联系，因索取债务而导致的非法拘禁、扣押人质甚至绑架案件增多，成为危及社会的不稳定因素。在民间借贷形式下，还隐藏着非法吸收公众存款、集资诈骗等金融犯罪活动。
·涉诉的濒临停产倒闭企业日益增多
2008年1至8月，我院共受理因民间借贷而濒临停产倒闭的有8家企业共164件诉讼案件，涉案标的达7954万元。具体为，绍兴萨博通信设备有限公司涉案标的2802万元，上虞市辉瑞照明电器有限公司涉案标的2212万元，上虞市恒迪光电有限公司涉案标的1200万元，上虞市五车堰纸箱厂涉案标的605万元，上虞市鼎鑫模塑厂涉案标的485万元，上虞市崧厦吉利羊毛衫厂涉案标的达335万元，上虞市萨博照明电器有限公司涉案标的190万元，上虞市崧厦龙凯伞厂涉案标的125万元。出现这种情况主要有国际、国内两个因素。国际上，全球经济不景气，美国的金融危机产生全球性经济危机，更使中国今年出口贸易量大幅下降，严重影响了上虞市外向型的民营企业，很多企业因产品销路问题而停产倒闭。在国内，我国经济也遭遇寒冬，金融危机对我国经济的影响日益明显，中小企业的生存日益艰难，以致出现部分企业资金链断裂甚至停产倒闭的现象。
·案件送达难，被告多不出庭
借贷案件多是贷款人多次催讨无着、借款人债务累累不得不外出逃债才进入诉讼程序的，这时的被告往往是下落不明。被告不出庭对案件的审理产生很多不利影响。
在程序上，因为被告外出逃债，直接送达和邮寄送达往往失败，法院不得以只能改用公告送达。由于我国法律规定，公告送达的时间为两个月，这样再加上案件的审理时间，一个民间借贷案件最少需要两个半月才能审结，这在如今诉讼爆炸、案多人少的环境下，占用了很多审判资源，也容易使案件超出审限，这正是造成法院现在 “三多”局面中“未结案多”的重要原因。
在实体上，因为被告不出庭，对案件的审理影响更大。被告不出庭，使得庭审中质证、辩论两阶段原告方一方主导，具体可能会产生以下不利影响：借款是否用于赌博等非法活动难以查清；只写明借款数额未约定利息的借条难以认定贷款人是否已将利息从中扣除；是否为“阴阳借条”也不易认定；对借款本金利息是否已有部分归还难以认定。
应对民间借贷案件的策略及措施
笔者针对民间借贷案件本身的特殊性，认为当前应在把现有审判制度用好、用尽的前提下，探索制度创新和审判思路创新，具体可以采取以下策略和措施：
加强学习和调研，深入研究新类型、复合型案件。
首先，着力提高审判人员的思想政治觉悟。引导审判人员牢固树立公正司法的理念，切实维护广大人民群众的根本利益，尤其注重维护弱势群体的利益，慎重审理涉及困难企业的诉讼案件，着力促进社会稳定。
其次，大力提高审判人员的业务能力，练就审理民间借贷案件的火眼金睛。通过召开庭务会，组织干警调查研究、交流经验，共同提高业务能力；认真学习法条和法律精神，保证法律准绳的公正性；同时在细节上下功夫，深入调查，增强对借条、当事人陈述真假的辨别能力，针对被告不到庭、难以查清案件事实的情况，必要时主动调查取证，坚决查清是否为高利贷、资金是否用于非法活动。
·充分运用调解制度、简易程序，最大程度减少社会矛盾
大多数民间借贷案件本身属于邻里纠纷，适用调解能让这种纠纷化解于和气之中，大大有利于社会稳定和建设和谐社会，而且有利于节约审判资源。针对民间借贷案件的特点，我们应在立案、审理、执行的各个阶段，都积极主动适用调解制度，同时，与指导民间调解有机结合，与人民调解室形成互动，拓宽调解辐射面。实践证明，运用调解制度解决民间借贷纠纷十分有效。
部分民间借贷案件事实清楚，标的也小，在不影响案件公正的情况下，我们提倡与诉讼机制相结合，积极扩大简易程序审理范围，最大限度促成当事人对话和沟通，节约司法资源，这样也能大大提高审判效率。
·注重社会效果，慎重审理涉及困难企业的案件
鉴于这些企业在市民就业、发展经济、促进社会稳定方面的重要作用，在不影响公正司法的情况下，发挥能动司法作用，对有发展前景的困难企业予以适当的扶持，是十分必要的。
对涉及有发展前景的困难企业的借贷案件，我们在依法审理和执行的前提下，应慎重采用财产保全措施，尽可能采用调解方式化解纠纷，尽可能减少有挽救希望企业的关门倒闭，尽可能适用司法重整和和解程序。
能动司法，积极向有关部门提出司法建议。
关键词：民间借贷；民间金融；金融监管；法律规制
文章编号：1003-4625（2014）09-0075-06 中图分类号：F832.38 文献标志码：A
前不久施行的《温州市民间融资管理条例》在第三章从民间借贷合同登记报备、公证等角度用了7个条文对“民间借贷”进行规范。然而，7个条文未能也无法对民间借贷主体部分之一“民间借贷”进行重点规范。针对民间借贷活动，我国法律层面的规范仍为空白。民间借贷是专业形态的民间金融中最具社会影响力和亟待法律规制的一类，下文对民间信贷规制的重点、难点和法律路径予以论述。
一、民间借贷规制的重点和难点
民间借贷从法律效力上可区分为合法借贷与非法借贷，民间合法借贷中，主要根据放贷人主体是否以营利为目的采取经营的方式从事放贷业务为标准，可将其区分为民间民事借贷和民间商事借贷。在民间合法借贷的两大组成部分中，民间商事信贷对民间金融秩序和社会稳定影响较大，因而当然地成为民间信贷规范的重点。同时，法律认可的民间商事借贷是商事经营性质的民间金融的重要组成部分，它主要表现为机构形态的民间金融，而我国社会中还存在大量隐性的地下经营性借贷活动，其性质是非法的专业形态的民间金融，主要是尚未阳光化、合法化和规范化的地下经营性借贷活动和经营性高利贷，成为我国民间借贷规制的难点。我国地下经营性借贷和高利贷规模膨胀速度惊人，2007年其规模介于7405亿-8164亿元之间，而根据央行数据，截至2013年4月底，其规模高达2万亿至4万亿元，占全国总贷款额的7%。实践中，地下经营性借贷活动行为人往往采取各种手段掩盖其非法经营性借贷和非法经营性高利贷的本质，例如以不同的公民个人名义订立自然人借贷合同（包括欠条等），将其放贷行为“简化”为最简单的民事借贷，一是得以逃避经营成本、工商管理和金融监管，二是得以蒙蔽公安机关和司法机关而逃避法律责任。下文对民间隐性的经营性借贷和民间商事借贷的法律规制予以重点论述。
在民间隐性的经营性借贷活动出现的早期，自然放贷人以其个人名义从事经营性放贷活动，通常构成非法经营性高利贷活动，经过几年的放贷活动在同一法院累积了多起案件，行为人所在地区的受案法院统计后发现，以该放贷自然人为原告的借贷纠纷案件多达十几起，甚至几十起，与该放贷自然人相关的刑事案件也有多起，通常是人身伤害案件。主审法官根据多起案件案情的高相似度、案件证据的高相似度、案件之间的相互印证和关联关系等，可以推断此人是以经营放贷为业的职业放贷自然人，其行为可能涉嫌高利贷，并且债务人在抗辩理由中也提出放贷人（通常为原告）行为系高利贷，但债务人无法提供证明材料，放贷人追讨本利时容易与债务人发生纠纷和冲突，因而与不同债务人发生了多起借贷纠纷和人身伤害案件。非法经营性借贷活动经过一段时期发展后，“业务”老练的放贷人懂得如何从行为外观和证据上将非法经营性借贷（高利贷）行为伪装成合法的民事借贷。据笔者调研得知，在法院已经审理的多起非法经营性借贷（高利贷）案件中，放贷人提供的自然人借贷合同等证据材料从形式外观上完全合法，反映的借贷事实清楚，约定的利率也不超过商业银行同期贷款利率的四倍，从法院审判的角度，根据现行法律规定，对原告（放贷人）要求被告（债务人）支付本金和利息的诉讼请求应予支持。有的放贷人还在借贷合同上约定了违约金，审判机关早期的态度是：只要约定利息加上违约金的总额不超过商业银行同期贷款利率四倍利息数额的均予以支持；如果超过商业银行同期贷款利率四倍的，只是对超出的部分不予支持。例如，2009年《江苏高院审理非金融机构借贷合同案件意见》第6条规定：借贷合同当事人既约定借款利息又约定违约金的，人民法院根据《合同法》第114条的规定进行调整后的违约金与利息之和不得超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息。经法院调查后的真实案情是：被告（债务人）在向原告（放贷人）借款时，从原告那里仅拿到少于自然人借贷合同上的借款金额的现金，少拿的部分作为事先支付的利息（俗称“双头息”），然后还应在债务到期日归还本金和不超过四倍的利息，逾期不还的还应支付较高的违约金（俗称“砍三刀”）。从事实上说，这种情况显然构成了高利借贷，但是被告无法举证，有口难辩，法院也无可奈何，只得依法办案，支持原告的要求被告支付利息甚至部分违约金的诉求。
近年来，实践中还存在“旧据换新据”的案例，即放贷人在实施了上述“双头息”“砍三刀”高利借贷行为之后，在债务到期日向借款人追讨本利，若借款人暂时无力清偿债务，请求宽限期的，放贷人便让借款人重新出具一份新的更高欠款额的自然人借贷合同以换回先前旧的借贷合同，约定新的还款日期，给出一定的还款宽限期。事实上，放贷人没有提供新的借款给借款人，而是在原先的本利上来了个“利滚利”。“旧据换新据”也是一种新的高利贷形式。1991年最高院《审理借贷案件的意见》第7条明确规定：出借人不得将利息计人本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。但是在法院审查时，根本无法看出其非法性，借款人若不能提供相反证据，只能判定借款人偿还本金，并支付利息和违约金。调研中还发现，有的地区法院在审理此类案件中采取了更加灵活的处理方法，有时也是出于无奈，因为被告（债务人）及其家人在案件开庭审理后，强调对方行为系高利贷，不肯支付高利息和违约金，通过采取在政府门前静坐、到法院闹事、绝食等各种手段要求法院对高利息和违约金不予支持。主审法官出于判决的政治效果、社会效果和法律效果的统一考虑，又基于公平角度考虑，若能确定该案确系多起以同一人作为原告提起的借贷纠纷诉讼案件之一，且能推断原告为职业放贷人或涉嫌高利贷行为，而原告又无法举证证明因被告的违约行为致使其利益实际受损的，则认定：“双方额外约定的违约金属于变相提高利率的行为，违反了国家有关限制借贷利率的规定，该约定显失公平，对原告的违约金请求不予支持，对双方约定的利率高于银行同期贷款利率四倍的部分也不予支持。”
如今，非法经营性借贷活动行为人更加有经验：为了规避法院推断出其行为的非法经营性和高利贷特征，不再以同一公民身份对外订立自然人借贷合同，而使用不同自然人的身份作为出借人，形成非法经营性借贷和高利贷活动组织，并通过注明不同的合同签订地、异地放贷、约定异地法院有管辖权等手段达到异地管辖的目的，从而使得在同一法院以同一自然人为原告（放贷人）的借贷纠纷案件大为减少；订立“阴阳合同”，例如在其订立的自然人借贷合同之外，另行达成口头协议，对实际执行的利率重新约定，通常该利率高于国家关于借贷利率的限制，放贷人预先从交付的本金中扣除该利率计算得出的高利息，使纸面利率沦为掩饰其高利贷性质和蒙蔽法院的形式；在订立的自然人借贷合同上花心思、大做文章，例如放贷人要求借款人提供保证人，并在借贷合同上作为借款人签字；在订立自然人借贷合同上写明“乙方（借款人）承诺以自己所有的某处房产作为抵押，甲乙双方签字后生效”，虽根据《物权法》第187条尚未取得房屋抵押权，但通常可以震慑并不精通法律的借款人；订立两份自然人借贷合同，一份是借款人出具的借条，写明借款人从放贷人处借到多少金额的现金，从而有利于放贷人作为诉讼请求的证据提供，而借款人因此根本无法提供反证，但实际上到手金额少于借条金额，一份是双方订立的借贷合同，是用来约定形式上借款人应支付的利息和违约金的，变相提高借贷利率，从而有利于放贷人作为请求支付利息和违约金的证据；为了避免借款人提出约定的违约金过高，而放贷人又无法提供证据证明自己因借款人违约到底遭受了多大的实际经济损失的情况，提前在借款协议上写明“乙方（借款人）确认约定的违约金低于甲方（放贷人）的损失”，以有利于原告（放贷人）在诉讼中要求被告（债务人）支付违约金，并且被告无法向法院申请降低违约金等。这些情况给法院审判带来很大的难度，通常难以识别简单民事借贷下掩盖着的非法借贷和高利贷，即使可以察觉，也由于证据原因而在对借款人利益的保护上显得无能为力，只能叹息被告（债务人）实在不懂得保护自身的利益，然后基本支持原告（放贷人）的诉讼请求。我国现有相关法律规范存在缺陷，无法规制和避免上述实践中发生的问题，只能要求借款人在订立借贷合同时学会自我利益保护，不去借高利贷，而这只是一种消极的期待，在借款人有急迫的资金需求而又无法从正规金融或其他更好的渠道获得融资时，不得不求助于非法借贷和高利贷，放贷人往往就是利用借款人急需资金而乘人之危、趁火打劫，根本无法遏制非法借贷和高利贷，也无法有效地保护借款人的合法利益。据上海市浦东新区人民法院民事审判法官透露，近年来该法院在审判活动中遇到大量借贷纠纷相关案件，约占全部民事案件的1/8。根据法院受理的借贷纠纷案件情况来看，社会中的非法借贷和高利贷活动越来越猖獗。
二、民间信贷规制的法律路径
（一）民间隐性的经营性借贷的法律规制
1.民间隐性的经营性借贷的识别和认定
民间隐性的经营性借贷活动十分活跃，主要表现为未经许可和登记，以营利为目的长期从事经营性的借贷活动，行为主体主要包括：（1）个体形态的职业放贷自然人、个体工商户；（2）组织形态的放贷合伙、合会等；（3）机构形态的非法经营借贷业务的企业法人等。由于我国对设立金融机构实施审批制，对从事金融业务实施特许制，未经相关金融监管部门审批和颁发金融业务许可证，不得擅自设立相关金融机构或从事相关金融业务，否则根据《非法金融业务活动和非法金融机构取缔办法》对非法金融机构和非法金融业务活动予以取缔。然而，实践中少见采取毫无遮掩的方式开展非法金融活动的案例，大多是在地下从事着变相的、隐性存在着的非法金融活动，以降低成本、逃避金融监管和法律制裁？因此，实际上对非法金融活动的认定和识别成为金融监管部门和司法部门打击和惩治非法金融活动的前提，相关法律制度的完善使得金融监管部门和司法部门有法可依也十分必要。对于民间隐性的经营性借贷的法律规制而言，确立法律上的认定标准和识别方法是金融监管部门和司法部门打击和惩治非法信贷和高利贷的基础。
关于民间隐性的经营性借贷的主要特征，实践中，民间隐性借贷以非法行为居多，包括非法经营性借贷、高利贷、非法集资类借贷，否则行为人无须通过各种手段和方式来掩盖其行为性质，更无须通过隐蔽的方式在地下开展借贷活动，并且民间隐性借贷与非法集资类犯罪行为联系紧密，是一种长期的以营利为目的的非法金融活动，故其实际上为民间隐性的非法借贷活动。通过调研和案例总结可以得出结论：隐性、以营利为目的、经营性、违法性是民间隐性的经营性借贷的主要特征。
关于如何识别和认定民间隐性的经营性借贷，民间隐性的经营性借贷与民间合法商事借贷的区别在于其违法性和隐性，行为人通常采取各种手段和方式掩盖其行为性质上的违法性，变相地、隐性地于地下开展活动，使其行为在形式上似乎具有合法的外观或不易被发现。理论上，就民间隐性的经营性借贷的违法性识别问题而言，不管其表现为个体形态、组织形态还是机构形态，其必然在某些方面不符合法律的规定，譬如未经登记注册擅自经营借贷业务、未获得金融业务经营许可证而无借贷业务经营资格、违反国家关于借贷利率的限制性规定、资金来源和用途不合法以及违反国家金融监管规定的其他情形，只要能够证明其行为具有上述任一情形，即可认定其非法性。然而根据笔者调研获知，司法实践中识别和认定民间隐性的经营性借贷困难重重，主要是由于此类非法信贷是“隐性的”开展，司法认定上往往遇到证据不足和法律依据不足的问题。如上文所述，一方面，只有在少数情况下发生在某个人名下的同一类借贷纠纷案件过多，才能推断出该人是从事隐性的经营性借贷活动，并结合借款人的口供和放贷人变相提高借贷利息的具体情况，才能识别出该人从事的是高利贷活动，这确实是司法实践总结得出的一种识别方法，但不是所有法院都有足够的勇气根据该方法裁判相关案件，因为我国尚无具体认定民间隐性的经营性借贷的法律规定或司法解释，法院在法律适用和司法裁判上显得保守。另一方面，从事经营性借贷和高利贷活动的行为人在掩盖其行为非法性方面的“反侦察能力”不断提高，司法机关受理的案件通常在表面上看起来仅是简单的民事借贷纠纷或者债权债务纠纷，从证据角度往往难以认定其行为具有非法经营性或高利贷特征。
从事经营性借贷和高利贷的放贷人之所以能够掩盖其行为的非法性，重要原因之一是借款人明知而没有维护自身的合法权益，从事实上放弃了诉诸法律保护的可能。放贷人往往利用借款人急需用钱的经济紧急状况乘人之危，提出苛刻的借款条件，双方真正执行的是放贷人提出的口头“霸王借贷合同”，变相提高利率的手法包括预先扣息、“换据”“利滚利”“双头息”“砍三刀”、借款反存、设立各种手续费等，为了蒙蔽司法机关和逃避法律责任，多以公民个人名义另立一个利率合法的民事借贷合同作为“外衣”，借款人因急需用钱却融资无道，被迫接受苛刻条件，所以借款人是明知利益受损却难以做到自我保护。纠纷发生后，由于整个借贷关系中非法的部分都以口头方式进行，因而借款人在诉讼中难以提供证据证明对方行为的非法性，又由于双方当事人均以公民身份确立借贷关系，借贷合同内容简单、模糊，从外观上看仅是简单的民事借贷关系，法院也难以认定放贷人行为具有非法经营性，故法院不得不支持放贷人的诉讼请求，而真正作为受害人的借款人的利益却得不到也无法得到保护。分析至此可以得出，实践中由于受多种条件的限制，难以找到理想的识别和认定民间隐性的经营性借贷的方法，这也是民间隐性的经营性借贷猖獗和打击不尽的主要原因之一。要想有效地遏制民间隐性的经营性借贷，规范和促进合法的民间借贷发展，一是要提高公民的自我法律保护意识，不与非法借贷活动发生交易往来，在投融资活动中注意留存相关证据材料；二是国家提供更多的投融资渠道，让资金需求者能够从合法的途径更容易地获得融资，为民间游资创造更多、有吸引力的投资渠道；三是在对商事信贷设定最高贷款年利率的前提下，推进有利率最高限制的利率市场化进程，让资金借贷市场的竞争更加激烈，从而降低借贷的利润空间和回报，使得资金借贷本身不再是有吸引力的投资方式；四是为民间资本进入融资业提供通道，鼓励民间资本开展合法的经营性借贷业务，打击非法的借贷活动，明确非法借贷活动的法律责任，并应将其纳入常规的金融监管视野，我国《刑法》规定的非法经营罪可以适用于非法经营性借贷，未经登记许可从事经营性放贷业务的，应予取缔并给予相应的法律制裁。
2.民间隐性的经营性借贷的阳光化、合法化和规范化改造
民间隐性的经营性借贷虽然在一定程度上活跃了市场经济，缓解了市场对投融资的需求，为中小企业经济和部分人的生活改善提供了资金支持，具有一定的积极意义，但这种不受监管和无序的金融活动更多的是带来了各方面的消极作用：一是其破坏了正常的金融秩序和民间信用，可能引发“民间金融危机”，不利于金融系统稳定和金融安全，从温州蔓延开来的民间借贷危机即是典型的一例；二是其往往导致金融违法犯罪和其他刑事犯罪，容易引发非法集资、高利贷、绑架、非法拘禁、故意伤害等犯罪，威胁着社会的稳定和人民人身、财产安全；三是整个债权债务关系从缔结到消灭都潜伏着各种风险，不利于债务人合法权益的保护，引发诸多法律纠纷，破坏了社会和谐，提高了司法成本和难度；四是作为借款人的中小企业和自然人若不能及时偿债，便面临着高息压力和人身威胁，往往导致中小企业破产和债务人自杀或逃亡的情况，反而破坏了中小企业经济的发展，增加了企业和个人的负担等。综上，我们应辩证地看待民间隐性的经营性借贷，对其法律规制也应采取辩证的手段，即以打击取缔非法借贷和高利贷、促进民间合法商事信贷发展为出发点，坚持“引导改造为主，打击取缔为辅”的原则，对民间隐性的经营性借贷实施阳光化、合法化和规范化改造，改造能够和愿意被改造的部分，打击取缔不能或不愿被改造的部分。
（1）民间隐性的经营性借贷的阳光化和合法化。
我国仅在相关法律法规中许可了商业银行、政策性银行、村镇银行、城市信用合作社、农村信用合作社等银行业金融机构以及小额贷款公司、贷款公司等非银行金融企业的信贷业务资格，自然人和其他组织一律不得经营信贷业务，只能从事非经营性质的民间民事借贷活动，未取得信贷业务资格的企业法人也不得经营信贷业务。实践中，囿于法律规定和资金条件等方面限制，社会闲散资金持有者为了赚取高额利息回报，或出于降低成本、逃避监管和法律责任等目的或因不符合信贷业务准入标准而无法通过设立信贷机构开展信贷业务，采取各种掩盖手段通过个体、组织、机构等形式隐性地开展信贷业务活动，根据1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条，未经中国人民银行批准，擅自从事发放贷款业务的为非法金融业务活动。因此，实践中未经批准从事的隐性信贷业务活动均为非法金融业务活动，包括职业放贷自然人、经营借贷业务活动的组织、变相从事借贷业务活动的企业法人等从事的隐性信贷业务活动。我国关于民间借贷包括民间借贷的法律规范少、漏洞多，认识上有偏差，没有正确处理好金融监管、法律规制与市场投融资需求、信贷业发展之间的关系。我国要想正确处理好这种关系，必须对民间隐性的经营性借贷实施阳光化、合法化和规范化改造，首先是要实现民间隐性的经营性借贷的合法化和阳光化改造，主要应从以下几方面人手：
第一，扩大商事信贷经营主体范围，放宽信贷业务准入门槛。我国应扩大民间商事借贷经营主体范围以增强民间金融的主体力量，通过立法和修法许可个人（自然人、个体工商户、个人合伙）、合伙企业、其他组织等成为民间借贷经营主体，建立多形式、多层次的民间借贷经营主体结构，形成商法人、商合伙、商个人三类借贷业务经营主体并存、互相竞争又互为补充的发展局面，并针对不同类型放贷主体设定不同的准入门槛，在现有准入标准上适当宽松，使更多的隐性商事信贷得以合法化并开展阳光化运作，活跃资金供求市场。
第二，确立民间商事信贷的正当、合法地位，将商事借贷与非法借贷区别开来加以保护和促进。鼓励民间资金进入融资市场，保护由商事借贷行为形成的法律关系，对因商事借贷而取得的债权、担保物权、股权等予以保护，通过出台政策引导和促进商事信贷的发展，而对非法借贷关系不予保护，否定非法借贷行为确立的所谓权利义务关系，主要通过不当得利制度保障资金融出主体融出的资金得以返还。
第三，扩大民间融资渠道，为市场资金需求主体提供更多、更便利、更经济的融资方式，从而活跃民间金融市场，使得有偿还能力的资金需求主体无须求助于非法借贷即可快速地筹集低息贷款。非法借贷的贷款利率往往高于同类银行贷款利率以及民间商事信贷利率，非法经营者通过各种手段掩盖非法性质，通常采取预先扣息和订立“阴阳合同”等手段使得借款人的合法权益无法得到保障，而且其收债方式不规范，往往掺和着暴力和威胁。扩大民间融资渠道能够使得非法借贷显得毫无竞争优势和生存空间，逐渐自生自灭或转化为合法借贷。
（2）民间借贷发展的规范化。
要实现民间借贷的规范化发展，主要应从以下几方面人手：
第一，建立商事借贷业务登记制度。对职业放贷自然人、组织和法人实施登记管理，对商事借贷经营主体的格式借贷合同实行审查和备案登记制，确立工商行政管理部门为登记机关。
第二，建立风险备付金制度，将放贷人经营借贷业务的风险控制在可控范围内。风险备付金与放贷人的经营业务范围和经营规模成比例，并不得抽回或挪用，随着放贷人经营业务范围和经营规模的扩大，梯度提高风险备付金率或额度。有必要对职业放贷自然人、个人合伙、个体工商户、合伙企业和其他组织的风险备付金率或额度提出更高的要求，对他（它）们的经营范围和经营规模也应作出相应的限制。
第三，建立商事借贷市场资信系统，建立诚信管理档案。由金融监管机构对商事借贷经营主体的资信状况、偿付能力、经营风险、风险备付金情况进行实时监控和披露，对商事经营主体和借款人的在借贷活动中的诚信情况作出记录并建立诚信档案。
第四，建立商事借贷主体的退市制度，妥善处理各种债权债务关系，最大程度上维护债务人和债权人利益的平衡，维护信贷市场的信用和秩序，维护社会和谐和金融系统稳定。在个人破产制度尚未建立的情况下，对于职业放贷自然人、个人合伙、个体工商户等经营主体的市场退出制度应作出特别规定。
第五，将阳光化、合法化和规范化改造涉及的各项举措成文化、制度化。出台“放贷人条例”或“非银行信贷法”并修订《贷款通则》等相关法律法规，制定相应的信贷机构设立或职业放贷个人登记、变更和市场退出规则，确立信贷业务经营规范、信贷利率限制、风险备付金制度、放贷人资信评价制度、放贷人和借款人诚信档案制度、监管机构及其职责、法律责任与罚则等。
（二）建构民间商事借贷监管机制
我国民间借贷已经初具资金规模，不可小觑而放任不管。截至2013年7月，根据西南财经大学中国家庭金融调查与研究中心的《银行与家庭金融行为》调查结果显示，我国民间借贷参与率高，有33.5%的家庭参与了民间借贷活动，借贷总额达8.6万亿元。问题是，占8.6万亿元大部分的是隐性开展的未与民间民事借贷区别规制的民间商事借贷，而如此之大的民间商事借贷金融规模却未纳入常规的金融监管范围，民间金融风险容易失控，不利于防控借贷危机和金融危机。鉴于此，一方面，我国应将民间民事借贷与民间商事借贷区别规制，并确立民间隐性的经营性借贷的识别和认定规则及其法律责任，为司法裁判提供依据；另一方面，建议我国完善相关法律规定，将民间商事借贷纳入常规的金融监管视野，建构我国商事信贷监管机制。建构我国商事信贷监管机制具体应做到以下几点：其一，制定“放贷人条例”或“非银行信贷法”并修订《贷款通则》等相关法律法规，确立商事借贷的认定和监管规则，加强对变相、隐性的商事信贷监管，打击、取缔未能阳光化、合法化和规范化改造的非法借贷活动，确立银行业监管机构为商事信贷监管机构，工商行政管理部门与地方政府金融行政部门（金融办）一起协助商事信贷监管机构及其派出机构开展监管活动；其二，在法律中明确规定监管机构的权责，由监管机构对放贷人的资信、偿付能力及其存入托管机构的风险备付金实施实时监控，对其经营行为实施适当监管，在其风险发生后及时介入并采取接管、托管、重整、并购、清算、司法破产等监管措施；其三，在商事借贷经营主体市场退出方面，商事借贷监管机构应在放贷人发生严重信贷经营风险、尚未支付不能之前介入并对其采取市场退出监管措施，保障债权人利益和金融安全与秩序；其四，在常规的监管措施上，商事信贷监管机构应对发生经营风险、风险备付金不足、不诚信记录等问题的商事经营主体采取相应的监管措施直至停业整顿、吊销其业务经营许可证、责令关闭等，对借款人的不诚信行为进行记录并通告各信贷经营主体，建议借贷经营主体对于发生二次不诚信记录的借款人不再发放贷款等，涉嫌刑事犯罪的还应追究其刑事法律责任。只有建构我国商事借贷监管机制，才能更好地规范和促进民间借贷的发展，更好地发挥商事信贷对中小企业经济发展和个人生活改善的作用，最大程度上减少非法借贷活动，形成良好的民间金融秩序，防范民间金融危机。
（三）发挥政策在商事借贷发展中的引导作用
【关键词】民间借贷；放贷人资格；企业间借贷
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2015）04-045-02
民间借贷是指相对于正规金融而言，在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场。
一、民间借贷的特点及现状
（一）相较正规金融而言，民间借贷具有如下特点
1.参与广泛，地域性强。随着民间借贷资本市场的不断开拓，民间借贷主体也从原先的单一化向多元化发展，其主体不再局限在私人之间，而是包含了各个行业的各个层次的人员，这也就使得民间借贷的关系链条复杂庞大，涉及更广泛的社会公共利益。另一方面，作为民间借贷基础的民间资本，其充盈程度直接影响了民间借贷的活跃程度，因此地方经济的发达程度及区域金融的发展水平，决定了当地民间借贷市场的活跃度，这种地域性的特点在我国东西部经济发展不一的情况下尤为明显。
2.资金来源复杂。在传统民间借贷市场中，其资金主要来源于城乡的储蓄，生产经营过程的积累，向银行借入或者向亲友借入的资金，该类资金以自有资金为绝对比例。但随着民间借贷市场高利润的投资回报诱惑，民间借贷的资金来源变得越来越复杂，单纯的自有资金己不能满足投资所需，因此向企业借款、银行贷款、非法集资，挪用公款等形式的不正当手段被应用到资金筹集中，从而导致了民间借贷市场中资金来源关系复杂，资金链条脆弱。
3.交易手续便利灵活。民间借贷关系一般是建立在血缘关系、地缘关系和商缘关系等社会网络为基础的信息平台上，双方都有一定的了解，在现实中，民间借贷的出借人往往更愿意将资金出借给亲戚、业务往来的伙伴等熟人，这样建立的关系受到了道德和合同的双重约束。因此民间借贷的审查程序和手续通常不复杂，完成迅速。
4.自发性、盲目性和趋利性。民间借贷是民间资本在利益趋导下形成的资金流动和投资市场。其产生和资金的来源、投向决定了民间借贷的自发性、盲目性和趋利性。民间借贷自发形成的特性决定了其缺乏法律规制及相应部门监管；而资金流向中的投机心理和盲目心理使得民间大量的资本不能有效投资于符合国家产业政策的市场，反而流向于各种利益回报丰厚的热门投机产业，如房产、股票，而这样的投资往往伴随着高风险，稍有不慎，投资者将遭受巨大损失。2012年的金融市场的危机即是因为民间借贷资本中的投机市场崩坏，造成资金链条断裂，从而给整个经济市场造成了威胁。
（二）民间借贷市场现状
民间借贷市场的资本流向、投资方向和投机心理促成的民间借贷资金链条复杂而脆弱，其关联产业的动荡直接造成民间借贷资金链条的紧或松。2012年，在房地产市场宏观调控的背景下，钢铁市场不景气。银监会己多次通知提示风险，导致各银行对钢贸企业的信贷不断收紧，中小钢贸企业融资难的问题日益突出。许多钢贸企业因资金链断裂，经营者之间的民间借贷不断增多。
更具典型性的如温州的民间借贷市场，据不完全统计，温州民间资本总量超过6000亿元，且每年以14%的速度增长。根据人行温州市中心支行《温州民间借贷市场报告》，报告显示温州市民间借贷市场目前处于阶段性活跃时期，估计市场规模约1100亿元，民间借贷利率也处于阶段性高位，年综合利率水平为24.4%，大约89%的家庭个人和59%的企业都参与了民间借贷。如此规模的民间融资规模，在金融危机的冲击下和银行政策的调整下，许多中小企业的资金周转陷入困境，企业破产，老板跑路屡见不鲜。在此情形下，出借人上门要求归还借款，进而导致民间借贷资金链断裂，民间借贷资本市场崩溃。
二、民间借贷案件办理难点分析
在民间借贷案件的办理中发现，民间借贷的主体存在很大的争议，主要表现为借贷关系中以个人借款为表象，而行企业相互拆借之实。由于法律规定集体性的单位是不能相互借贷的，而许多企业便通过“委托贷款、融资租赁”等方式变相进行借贷；更甚者，中小民营企业的负责任以个人名义对外进行借贷，所借款项又用于其企业发展所需。这种形式的借贷已经脱离了民间借贷产生之实现民间资本最大利用和缓解民间中小企业在难以获取正规途径贷款时的资金困难之目的。而现今这种变相的企业之间借贷，资金数额巨大，动辄上千万，再加上企业之间联保，一旦某一企业资金链断裂，势必造成整个担保企业之间的经营困难。而有些合法企业更是违规经营，如小贷公司违反规定，对同一借款人发放巨额贷款，甚至跨区域经营，这种经营模式在贷款人资信不良贷款难以收回的情形下，势必造成企业经营风险。更甚者，某些担保企业还兼营变相的集资融资活动，将担保金集中后，转由其员工或其近亲属向外发放借款。如此形成的借贷法律关系复杂，资金链条繁琐不清，一旦发生纠纷，借款合同的效力和合同相对人的认定都将变得模糊不清。这种模式下的民间借贷市场给市场经济埋下了很大的隐患，也给民间借贷案件的审理造成了很大的困扰。
在实务办理过程中，民间借贷还在在事实查明难的问题。根据民法的举证原则，民间借贷纠纷举证责任配是：出借人需对双方之间借贷关系存在的事实和借款已经提供给借款人的事实进行举证，借款人需对借贷关系不存在、无效或其已经履行还款义务的事实进行举证。但由于民间借贷的自由性和随意性，民间借贷合同大多采用口头协议、借条、便条等不规范方式运作，对借款的期限、利率、归还方式等要素规定不明确，有的甚至只有出借人单方面记帐而己，因此在诉讼中双方都很难举证。而且在庭审时，被告不到庭，对于原告主张的先进给付的借款是否属实、收款企业是否将欠款交付被告、借款中是否预扣利息以及担保人的签字、盖章是否属实等事实难以查明。此外，不少钢贸企业经营者系亲友关系，对于原告主张巨额借款全部通过现金方式交付且被告自认的案件，法院难以查明双方是否存在“手拉手”诉讼的嫌疑。
三、民间借贷案件难点的对策思考
民间借贷案件的审理，除了司法实践中造成的实务性困难，主要的争议焦点就在于民间借贷主体的认定上存在争议。主要在于两个方面的内容： （一）放贷人资格 法律对放贷人的资格并没有做出明文限制。但有学者认为，民间借贷的放贷人一方只能是自然人，非金融机构的法人或者其他组织只能作借款人，依法不能作为放贷人。然根据我国法律并没有将放贷人严格限制为自然人，只要双方意思表示真实即有效。在最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条中如下规定：公民和法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织的借贷纠纷，应当作为借贷案件受理。且《合同法》第196条对“借款合同”的定义中也未对贷款人作出限制；另企业作为借贷主体与金融借贷业务不同，其并不具有经营性，而是偶发的，临时性的，因此不应该纳入金融业务的范畴。
对于我国法律之中对贷款人及放款人规定不清问题，在立法上，可参考人民银行、银监会联合的《关于小额贷款公司试点的指导意见》和人民银行起草的《放贷人条例（代拟稿）》，建立商事性借贷主体准入制度。包含两方面的内容：其一，通过确定注册资金的方式限定主体范围。放贷人作为经营货币的资金密集型行业，其并不具备吸收款项的功能，因此其注册资本应当高于普通公司。《意见》规定有限责任公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于1000万元，具有现实意义。同时，我国的市场制度亦还不完善，自然人作为放贷主体通过申请注册的手续可以适当减低该行业风险。在另一方面，也应该考虑起退出机制及破产制度，缺乏制度保障的自然人放贷主体将无法切实承担无限责任。其二，通过申请人资格审查方式设定主体范围。这一方面主要是因为民间放贷行为极容易成为犯罪手段，如洗钱、放高利贷等，因此必须对进入民间借贷市场的主体进行严格审查，以保证民间借贷市场的有序、安全运行。
（二）企业之间借贷的效力认定
民间借贷法律关系中对放贷人规定清晰后，另一个需要认定的问题就是企业之间借贷效力问题。对企业之间的借贷效力，无论在理论观点上还是在审判实践中，一般都认定为无效。究其根源，在于我国法律规定之不统一。在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》和最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中均作出规定，企业之间的借贷合同属于无效合同。然根据2006年1月1日实行的新《公司法》第149条规定之反面解释，董事、高管经股东会、股东大会或者董事会同意，并且不违反公司章程，以公司名义将公司资金借贷给他人的，该出借资金行为应属于合法有效。
笔者认为，企业之间的借贷关系是有效的。其一，企业之间的借贷行为多为偶发和临时的，不具有经营性，且借款对象特定，因此与金融机构所从事的需具备特许经营资格的信贷业务是不同的。其二，在司法审判中，对合同无效的认定以《合同法》第52条为准，即“其违反了法律、行政法规的强制性规定”或者是“违反了社会公共利益”。然企业之间借贷效力的否定一句多为司法解释，在效力位阶上看，均非“法律、行政法规”；而对“社会公共利益“之认定更是模糊不清，究其具体内涵，难以言表。其三，在实践中也客观存在着一些企业之间的借贷行为，如企业内部机构或关联企业之间的借贷、有经常性业务往来企业之间的临时性借贷、非法人企业之间因生产经营与业务急需的临时性借等。只要不违反法律法规的强制性规定，双方意思表示真实，则可以按有效处理。
[关键词]民间借贷；民刑交叉；先刑后民；民商先行
一、问题的提出
《最高人民法院公报案例》中（2011）沈河民四初字第214号某银行与张某某金融借款合同纠纷案值得关注。在本案中，原告某银行与被告张某某签订了一份《个人消费担保借款合同》，同时，张某某使用伪造的身份证件等证明文件办理了抵押借款手续，向该银行借得人民币8万元。张某某的行为违法，被人民法院以贷款诈骗罪判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元。而该银行因索款无果遂向人民法院提起民事诉讼，要求被告张某某偿还借款本息合计10万余元。法院审理认为，被告张某某的行为已构成贷款诈骗罪，并已承担刑事责任。同时，法院指出，被告张某某的行为是以合同形式表现出的犯罪行为，而非侵权责任法意义上的一般民事侵权，故而不受《中华人民共和国侵权责任法》调整。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事审判时，人民法院没有对本案被告进行追缴或者退赔，故本案不属于上述第五条规定可以另行的范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十四条等规定，裁定驳回原告某银行的。这个案子矛盾的焦点反映了民间借贷纠纷中民刑交叉时的法律程序和规范如何适用如何选择的问题。近年来，类似民间借贷纠纷民刑交叉案件的数量日益增多而且日渐复杂。虽然业内已有部分专家学者开始关注这一问题，但从总体上看，依旧存在理论落后、立法缺失等问题。人民法院在审理民间借贷纠纷民刑交叉案件中是否应当一律选择“先刑后民”的处理原则？这一原则的理论基础为何？在司法实践中是否存在缺陷？本文拟从民间借贷纠纷出发对我国司法实践中民刑交叉案件的程序适用和规范选择展开研究，以期能够找到较好调处此类问题的方法模式。
二、民间借贷纠纷中民刑交叉案件概念
（一）民间借贷中民刑交叉案件的法律内涵
民刑交叉，有学者将此定义为：基于同一法律事实，既触犯民事法律又触犯刑事法律且二者都竞相要求适用之，从而产生民事诉讼和刑事诉讼交叉竞合的案件[1]。笔者认为，民刑交叉的实质是民、刑法所调整的法律事实及社会关系的竞合。法规竞合虽然仅是一种立法上的现象，但当法律事实出现并违反竞合的法规时，就会产生规范竞合的法律适用问题。民间借贷纠纷是指，自然人之间、自然人和从事非金融业务的法人、其他组织之间的借贷货币及国库券的行为，这是一种借款合同行为。改革开放以来，我国经济社会快速发展，民间借贷市场逐渐活跃，随之而来的民间借贷纠纷也日渐增多。不容忽视的是，此类民间借贷纠纷案件的背后还经常笼罩着集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪的影子，这给社会主义市场经济秩序，特别是金融秩序带来了很多不稳定因素。
（二）各国民刑交叉案件处理模式
在处理民刑交叉案件上，各国的刑事司法实践中主要存在着两种调处模式：其一，以英国、美国和日本等国为代表的民刑并行模式；其二，以法国和德国为代表的刑事附带民事诉讼模式。经归纳，笔者认为，上述两种司法调处模式的运行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相径庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦称为平行式，即刑事诉讼与民事诉讼完全剥离，对刑事犯罪行为的规范和惩处由刑事诉讼程序解决，相应的，对于民事赔偿问题则依靠民事诉讼程序予以解决，二者互相独立并存，并不存在任何先后顺序依附关系。实际上，英美法系国家主要采用这种民事诉讼和刑事诉讼完全分离的平行模式，不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，反映了一种纯正的平行关系。也就是说，一旦遇到民刑交叉的问题，民事问题由民事程序解决，刑事问题由刑事程序解决，由犯罪引起的民事赔偿问题则在民事诉讼程序中作出处理。2.大陆法系：刑事附带民事诉讼模式与上述英美法系的做法不同，大陆法系面对此类民刑交叉案件，选择采取刑事附带民事诉讼模式，即在惩处刑事犯罪行为的同时附带地调处民事赔偿纠纷。特别的，在解决该类问题时，加设被害人自主选择权，也就是说，被害人既可以选择在刑事诉讼中附带民事诉讼，亦可以选择在刑事诉讼以外单独提起民事诉讼。从上述基本概念可以看出，民刑并行式与附带式的立法理念存在差异，价值追求各不相同，各国针对这一问题所构建的权利模式和诉讼程序也各有特色。从司法实践效果来看，可以说两者各有侧重、各有优势，民刑并行式可以较好地在同一诉讼过程中具有强势地位的公权对处于相对弱势的私权的侵占；而附带式在节约当事人成本、提高司法效率等方面更具优势。所以说，上述两种模式本质上并没有明显的优劣之分，需要重点探讨的是在制度架构时对各自优劣的扬弃或保留。
三、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理模式
从司法实践来看，我国目前采取的是“先刑后民”的基本原则。“先刑后民”的内涵是，在民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪，应在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理。换言之，在中国，民刑交叉的案件，在刑事部分审理以前不得对民事部分予以审理。
（一）我国“先刑后民”处理方式法律规定
从历史角度追溯，对于“民刑交叉”案件处理方式的法律规定，最早起源于最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》，该通知正文明确规定对审理的经济纠纷案件中发现的涉嫌经济犯罪的有关材料应分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、，公安机关或检察机关均应及时予以受理。同年12月9日，最高人民法院下发了《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合下发了《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，再次强调了在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的应及时移送的规定。接着，最高人民法院于1997年12月11日了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，对存单纠纷案件中如何处理涉及刑事犯罪的问题作出了规定。1998年4月21日，最高人民法院又了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的司法解释，进一步阐明民刑交叉案件的处理机制。从我国上述立法沿革来看，立法者对于民刑交叉案件的处理方式是一个不断摸索的过程。最终，上述规定要求，对民刑交叉这类纠纷的调处，须根据所涉及的经济纠纷或涉嫌经济犯罪是否是基于相同的法律关系或法律事实这一标准，分别采用不同处理流程。其中，基于相同法律关系或法律事实时，需要适用刑事诉讼程序，即须移送公安机关侦查、司法机关；反之，则将该纠纷独立分割开来，分别适用民事诉讼和刑事诉讼程序。也就是说，本文所讨论的“先刑后民”程序只有在符合前者标准时，才应当选择适用。除上述规定外，实际上“先刑后民”的原则也间接来源于《中华人民共和国刑事诉讼法》中关于“刑事附带民事诉讼”制度的规定。《刑事诉讼法》第一百零二条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”从以上规定，我们可以发现，我国关于“民刑交叉”案件处理方式的规定，大多是存在于司法解释中，甚至存在于被称为“通知”的司法文件中，其实并没有法律上的明确规定[2]，这实属立法上的漏洞。
（二）“先刑后民”处理模式的价值立场
纵观我国长期以来的封建社会法制观念，民刑不分、诸法合体是一直以来都占据着绝对主导地位。“民刑分立”是在我国封建社会的末期随着清朝和政治改良等社会变革中参照西方司法制度的产物。自古以来，我国就有着国家本位、义务本位的文化传统。可以说，我国现行的附带民事诉讼制度也是我国法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下两个方面。1.在私权面前，强调公权优先在对刑事犯罪案件处理中，我国历来偏重采取刑罚手段予以调处即所谓“杀人偿命”，即使该刑事案件涉及侵害被害人民事权利，立法者往往会有意无意地忽视。因为打击刑事犯罪是对已经形成的社会关系的有效维护，是刑法作为一种强有力的禁止性规范的最好诠释，是实现“杀一儆百”的必要手段。只有在处理完刑事诉讼程序后，才允许被害人就其民事权利的受损提出民事赔偿请求，被害人首先要服从国家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，强调效率优先受各种客观条件或因素的限制，要想真正达到公平所需付出的代价和努力远高于看似就在眼前的效率。于是，将民事诉讼程序放置于刑事诉讼程序之后，依靠刑事诉讼程序的“便利”或“余威”一并予以解决，不仅可以节约司法成本，也可以有效降低当事人的诉讼费用，也就成为了制度设计者理所当然的一种选择。一方面，附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中一并解决的，这就极大地避免了公安司法机关的重复劳动，节省了司法资源；另一方面，对于当事人来说，附带民事诉讼，可以减少他们重复出庭、重复举证等活动，减轻他们的讼累。殊不知，这样的效率、这样的双赢，付出的是损害当事人民事权利、违背法律公平公正原则这个更大的代价。上述法律逻辑的背后，实际上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的封建家天下观念和以少数统治者意志为转移的国家本位主义。这已经极度背离现代法治对自由平等、尊重人权、公平正义的价值追求，需要从根本理念上加以转变。
（三）“先刑后民”处理模式的制度缺陷
1.理论上：“先刑后民”模式缺乏正当性及合理性第一，该模式背离了现代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公权在私权面前的强势地位和优先等级，是国家本位主义思想的具体表现。笔者认为，这样的思想并不符合现代法治社会的理念要求，因为公权和私权之间并没有高低贵贱的区别，也没有孰轻孰重的差异。如果一味地强调公权的重要，则必然会忽视私权的自由与平等。第二，该模式背离了刑法的谦抑性和最后性[5]。刑法的谦抑性决定了刑法调控的范围和强度应具有有限性和适当性。刑法是社会防卫的最后一道防线，在调处一种具有一定社会危害性的行为时，应当首先考虑采用其他法律进行规范的可能，只有在其他法律不能调整或虽能调整仍达不到预期目标时，刑法才能谨慎地介入。因此有学者得出结论：在调处民刑交叉案件时，必须考量适用刑法程序的必要性，即假使能够通过民法矫正相应的社会关系时，就不再使用刑法，只有当民法已经不能有效发挥其调整作用时，才可以考量适用刑法程序。而“先刑后民”模式完全颠倒了这个顺序。2.实践中：“先刑后民”模式导致司法不公其一，该模式容易架空民事诉讼程序。虽然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一个案件中，民事诉讼程序对其前置的刑事诉讼程序的依附性仍是司法实践中无法回避的现状。虽然降低羁押率目前已经是司法实务中正在努力解决的问题，但我国目前的刑事公诉仍然“几乎是在有罪必捕的惯性轨道上进行”[6]。故此，被羁押一方当事人的民事调查权很有可能会因为人身自由的限制而得不到充分履行，而这必然会导致民事诉讼程序在一定程度上被架空或虚置。其二，该模式可能导致当事人滥用程序。如果一味倡导“先刑后民”的处理机制，那么极有可能使得部分当事人利用刑事诉讼程序制造存在经济犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的审理，逃避民事责任，损害对方当事人利益[7]。除此之外，不可否认，该模式也在一定程度上为地方保护主义和个别政法部门与人员等滥用公权力干预经济纠纷开设了空间。其三，该模式可能给被害人维权制造障碍。若采用“先刑后民”的处理机制，那么出现以下两种情况受害人的利益将难以维护。其一，在刑事诉讼程序中，由于缺席审判制度建设存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人迟迟不能归案时，受害人应得的赔偿只能先行落空；其二，正在进行的民事诉讼案件中，若发现新的犯罪事实，那么，该民事诉讼程序必须让位于刑事诉讼程序，此时被害人的民事权利将长时间受到侵害而无法得到补偿。而很多时候，被不法侵害后最开始的那段时间是被害人最需要得到经济上帮助的阶段，法律的权威也在这一次次的无能为力中不断消减。
四、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式的革新
立足我国现有民间借贷纠纷处理机制，参照大陆和英美法系各国对于此类案件的制度设计理念，笔者拟以民刑交叉和民间借贷纠纷的属性为出发点，从思路设计、改革路径两个角度为我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式提出拙见。1.思路维新：从“先刑后民”到“民商先行”民间借贷为契约自由的产物。民间借贷的最初原因仅仅是为了方便快捷地获取资金，从法律意义来讲，这是普通民众通过平等自由的个人权利扩大生产经营的权利。同时，民间借贷也能进一步助推我国经济的发展，这在当前“大众创业、万众创新”的时代背景下发挥着积极的现实意义。此时，在司法体系的构建、完善中，若能在符合刑法规范的前提下，向社会公众让渡出一部分自由的私权，这必将有益于真正实现公平与效率的有机结合。此外，当今时代正经历着前所未有的大变革，我国的经济、政治和文化环境也处在改革的关键时期，可谓风起云涌、日新月异。纵观金融业相对发达的美国、西欧等国，大多都已经建立起一整套相对完备的金融刑法，来有效规范金融领域的违法行为，其在金融司法实务中，也尽可能只采用金融刑法中所设置的民事行政手段来实现维护金融秩序和当事人权利这一本质目标。各国立法实践表明，弱化金融领域的刑事责任，强化金融领域的民事责任，是当代金融行业和金融立法发展的形势所迫[8]。与国际金融立法的重民轻刑倾向不同，我国对金融违法行为一贯采取重刑事责任的态度，使得金融民商的实体法被忽视。事实上，作为一种典型的民事活动，自然人间的借贷行为完全符合法律上的平等自由原则，由此产生的经济纠纷很多时候依靠民事诉讼规则程序就可以得到有效调处。笔者认为，只有在极个别影响范围特别广、涉及金额特别巨大、对社会秩序破坏特别严重的司法个案中才需要刑事诉讼程序出手规制。如果动辄以刑罚之力干涉正在形成中的金融关系，既违背了法律体系内部的逻辑规则，也没有尊重金融市场的特殊规律。由此不难看出，如果能够将“民商先行”原则在金融领域民刑交叉案件中得到有效适用，实现公权救济和私权保护的有机结合，不仅可以有效提升金融民商实体法的适用范围和频率，更为难得的是可以有效消减我国目前在金融领域所采取的重刑主义原则，实现公平与效率的兼顾。2.路径改革：赋予当事人程序选择权我国现行相关制度剥夺了当事人的程序选择权。对于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的顺序进行，如果刑事审判无法进行，民事赔偿也就化为乌有。故此，绝对的“先刑后民”显然违背了“国家一切权力来自人民”这一根本立法理念。考虑司法实务的现状及私权保护的现实需要，赋予权利人诉讼选择权，是解决民刑冲突的有效途径。诉讼选择权的创设，是秉着私权保护的理念，同时增加先履行或和解的机会。实际上，刑事诉讼案件无论是立案、侦查、，还是审判或裁决，每一个环节都需要较长时间，而民间借贷融资的周期并不会很长，如此长时间的诉讼耗费的是民间资本的经济利益。选择民事诉讼，可以针对双方的民事法律关系较快地得出裁判，并可以积极达成民事和解或者是现实的履行给付，这些举措都有利于社会经济的稳定和发展[9]。当然，这样的选择权也不应该是完全自由、毫无限制的。首先，选择权应该规定明确的适用情形。如果刑事判决的结果是民事判决中所涉及证据的必需要件，应该“先刑后民”；反之，如果刑事方面的审理裁判必须依赖民事审判结果，则应该“民商先行”；如果在民刑判决互不依赖，而且案件比较简单，刑事和民事谁先谁后对诉讼效益等方面的影响也不是太大的情况下，当事人则应该享有完全的程序选择权。其次，选择权应该规定具体的适用程序。由于民刑交叉案件自身性质的特殊，为在制度层面防止可能出现的民刑交叉案件定性不准或相互扯皮现象，需要有一个部门对案件性质的确认拥有最终决定权。分析我国目前公检法三个部门各自职责设定上的差异，不难发现，该种最终确认权的归属只能是法院，同时考虑权力的制衡性，需要赋予公安机关和检察机关一定的异议权。
五、结论
民间借贷更多时候体现的是私法属性，法律因注重保护公民的私有财产权，确定私有财产权优先原则。这是对财产占有、使用、收益和处分实现法律意义上平等保护的重要要求，也是促进经济发展、平衡社会权利纷争的重要步骤，我们要充分认识到注重私有财产权保护和尊重的历史发展趋势。当前，我国正处于社会主义市场经济的结构转型升级阶段，政府鼓励广大民众更加充分地利用剩余资金创新创业，民间借贷融资活动也就是在这样一个特殊的时代背景下发展壮大起来的。基于这样一个特定时期和特定条件，面对民间借贷纠纷中存在的刑事责任和民事责任，我们期望能寻求一种更好的制度构建，从而实现经济效果、社会效果和法律效果的最优，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能够得到最有效的解决，从而实现民间借贷作为国民经济发展催化剂的有益作用。
[参考文献]
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[3]伍跃华.民刑交叉案件的处理方式研究[J].法制与经济，2009，（1）.
[4]杨涛.刑事附带民事诉讼的司法理念[J].法律适用，2003，（3）.
[5]胡启忠，胡业勋.金融刑法的控制要强调谦抑原则[J].人民论坛，2010，（29）.
[6]赵秉志.当代刑事科学探索（下）[M].北京：北京大学出版社，2010：122.
[7]陈灿平.刑民实体法关系初探[M].北京：法律出版社，2009：154.
[8]胡启忠.金融刑法立罪逻辑论——以金融刑法修正为例[J].中国法学，2009，（6）.
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