时间：2023-07-07 09:20:16
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇法律规范的要素，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
我们目前正处于民法法典化的过程之中,而民法法典化必须对民法的要素有完整准确的理解和恰当科学的把握。唯其如此,才能从抽象而宏观的层面上保证民法法典化的质量。那么,构成民法的要素都有哪些呢?这需要从法理学的理论出发来作答。法律要素乃与法律体系相对而言。借用体系和要素这样的系统论范畴来说明法律现象,不仅有着理论上的解析作用,而且能够使得我们对法律的认识更清晰、更具体、更丰富。在西方法学史上,分析法学派曾把法律要素归结为单一的“命令”。这种“命令”模式对法律体系的解释很不恰当。针对此错误,有法学家将法律要素多元化,而分别提出了“律令-技术-理想”模式和“规则-原则-政策”模式。①借鉴这些研究成果,并结合国内外的法律实践,我国法理学界一般认为,法律要素包括法律规范、法律原则和法律概念,并且法律规范占绝大多数。据此,民法的要素就包括民法规范、民法原则和民法概念。在民法的这三大要素中,民法原则乃民法的灵魂,民法概念乃民法的基石,而民法规范乃民法的主体。既然民法规范乃民法的主体,那么,在目前民法法典化这个大背景之下,探讨民法规范的界定问题,分析民法规范的逻辑结构问题,对于提高我国未来民法典的科学性,无疑是有着积极意义的。需要特别说明的是,为突出法理学原理对于部门法学的指导作用,本文的论述始终遵循从法理学的一般原理到民法学的具体问题这一思维路径。
二、民法规范的界定
界定民法规范的基础和前提乃在于对其功能和作用以及它与相近概念的关系的深入思考。分析法学巨匠凯尔森教授有言:“我们对自己智力工作中那些拟用作工具的术语可以随意地界定,问题只在于它们是否符合我们意欲达到的理论目的。”②因此,确定法律规范的科学涵义,就将引发这样的思考:作为基本的法律概念,法律规范乃是根据需要“建构”而成,而此处所谓“需要”,即指我们确立一个概念的目的。显而易见,这与我们对“既定”概念的通常处理方式有着截然的不同。这里需要克服一个认识上的误区,即突破对概念的实体论理解,而代之以功能论。对概念的实体论理解实质上是一种反映论的思维方式,这种思维方式虽有其用武之地,但并不适于法律规范这类概念的界定。概念的本质问题乃是贯穿于哲学史古今的一个大课题,其突出表现当推中世纪唯实论和唯名论的争执。唯实论认为,“在人类思想的世界和外部现实的世界之间存在着一种严格的对应。”③而唯名论则认为,“概念只是一种名称,也即称谓,而这些称谓在客观自然界并没有直接的、忠实的复本和对应物”。①
概念的实体论理解与唯实论的思想相互一致,而唯实论的传统则构成了西方哲学史上的主线,由古希腊的柏拉图至德国古典哲学的集大成者黑格尔而登峰造极。按照该派的观点,概念是本原和实体,有固定的所指和确定的涵义。概念的功能论理解则与唯名论的根本主张一致,认为概念并非抽象的实体,其确切涵义只有在使用的过程中在具体的语境中才能确定。可以看出,概念的功能论理解比实体论理解更为灵活。维特根斯坦曾明言:“一个词的意义就是它在语言中的使用。”②这一思想在新分析法学的倡导者哈特那里得到了重视。在指出通常的定义模式并不适合于法律领域之后,哈特阐发了源自边沁的思想:“我们绝不能把这些词拆开而孤立地去看,而应将它们放回到它们在其中扮演独特角色的句子中去,从而进行整体的衡量。”③这一思想自19世纪中叶实证主义兴起,特别是自20世纪分析哲学成为西方哲学的主导特征以来,已获普遍认同。法律术语的意义取决于这些术语被使用的语境、使用这些术语的人以及使用这些术语的目的。因此,在研究法律概念时,不应问该概念的本质是什么,而应问该概念的功能是什么。④以概念的功能论理解为基础,我们才能对法律规范这个概念进行建构。据此,本文对民法规范作如此界定:所谓民法规范,系指作为民法基本要素、具有严密逻辑结构并且能够发挥民法调整功能的最小单元。
关于这个界定,需要作三点说明。其一,民法规范在整个民法中占有最大比重,是构成民法的主要要素,这可从绝大多数法律均以权利义务性规定为其主要内容这一点而得到证明,因为“是否授予权利或设定义务是检验一个法条是不是法律规范的标准。”⑤其二,民法的根本功能在于调整市民社会,而民法规范作为民法的主要构成要素当仁不让地承担着这一功能。其三,民法规范之所以必须是“最小单元”,原因在于确立概念的目的就是用它方便地建构或有效地解释整个知识或文本体系。因此,研究者就必然要寻求各种意义上的“最小单元”,这正如生物学将“细胞”、马克思的政治经济学将“商品”作为其相关研究的“最小单元”一样。综合此处的三点,我们可以说,民法规范就是关于民事权利义务关系的最小的独立完整的表述。
我国法理学界对法律规范已有不少研究成果。张文显教授认为,法律规范作为构成法律的主要要素乃是规定法律上的权利、义务、责任的准则和标准,⑥或者是赋予某种事实状态以法律意义的指示和规定。⑦孙笑侠教授将法律规范界定为通过法律条文表达的、由条件假设和后果归结两项要素构成的具有严密逻辑结构的行为规则。⑧刘星教授则将法律规范表述为“规定法律上的权利、义务、职责的准则,或者赋予某种事实状态以法律意义的指示”。⑨这些就是目前国内有代表性的几部法理学教材对法律规范的界定。它们的共同点在于都强调法律规范是关于法律上权利和义务的规定,都强调法律规范有着严密的逻辑结构,尽管具体表述不尽相同。不过,这些界定均忽视了法律规范的“最小单元”性质,而正是这种忽视造成了目前法律规范逻辑结构理论的普遍误差。本文认为,从功能要求上说,法律规范乃是构成法律的细胞,故而“最小单元”就是其题中应有之意。
三、民法规范的逻辑结构
关于法律规范的逻辑结构,目前法理学界有三种观点。第一种是传统三要素说,认为法律规范由假定、处理和制裁三部分组成;10第二种是两要素说,认为法律规范由行为模式和法律后果构成;11第三种是新兴三要素说,认为法律规范由条件、行为模式和法律后果构成。12本文认为,这三种关于法律规范逻辑结构的观点都存在着缺陷。为叙述简洁,有必要明了这三种观点相互之间的关系。一方面,第三种观点实际上包括了第一种观点,因为前者的“条件”就是后者的“假定”,前者的“行为模式”就是后者的“处理”,而前者的“法律后果”则不仅包括了后者的“制裁”,而且还多出了“肯定性法律后果”这一内容;另一方面,第二种观点实际上与第三种观点相同,因为前者的“行为模式”本身就包含了后者的“条件”和“行为模式”。①这样一来,目前法理学界关于法律规范逻辑结构的这三种观点,尽管其外表有些许差异,但其本质却实属相同。简而言之,它们都认为“法律规范=条件(即假定)+行为模式(即处理)+法律后果(包含制裁和肯定性法律后果)”。那么,这个公式所代表的观点都有哪些不科学之处呢?
首先,并不是每一个法律规范都有“法律后果”这一部分。法律规范可以分为授权性法律规范和义务性法律规范。义务性法律规范可能需要法律后果,但授权性法律规范绝对不需要法律后果。“授权性规范是指示人们可以自己作为、不作为或可以要求别人作为、不作为的规则。……授权性规范的特点是为权利主体提供一定的选择自由,对权利主体来说不具有强制性,它既不强令权利人作为,也不强令权利人不作为,相反,它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。”②由此可见,授权性规范既不包含制裁这种否定性后果,也不包含奖励这种肯定性后果。例如《婚姻法》第11条规定:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”据此授权性规范,因胁迫而结婚的人可以申请撤销该婚姻,也可以不申请撤销该婚姻,而不管该人如何行为,法律都既不会奖励该人,也不会制裁该人。
其次,即使对于那些具有法律后果的法律规范,将“法律后果”和“行为模式”并列起来也违反了形式逻辑。法律后果包括了否定性法律后果,也包括了肯定性法律后果。不管是哪一种法律后果,都会导致法律权利义务的产生,因而都是行为模式。也就是说,“法律后果”和“行为模式”实质上是同一个东西,都是有关法律权利义务的规定。既然两者规定的内容相同,那么,对它们两者赋予不同的名称并将它们并列起来合适吗?有必要指出,这种将“法律后果”和“行为模式”并列起来的做法,实质上就是要求法律规范必须具有对责任的规定,而这正是奥斯丁法律“命令说”的翻版。奥斯丁认为,“不完善的法律,例如没有制裁规定的法律,是有缺陷的,是不具有命令特点的法律。”③奥斯丁分析法学的“命令说”对法律的理解不仅为自然法传统所不能接受,也为奥斯丁之后的法律实证主义所批判,足见强调责任性规定为法律规范逻辑结构的必要组成部分的观点非常片面。
最后,法律规范的逻辑结构不等于法律规范之间的逻辑关系。法律规范的逻辑结构属于事物自身的结构问题,而法律规范之间的逻辑关系则属于事物之间的关系问题。上述关于法律规范逻辑结构的公式可以这样来表达:如果A(即条件或称假定),那么B(即行为模式或称处理);而如果非A,那么C(即制裁)。在这里,作为制裁的C,其实也是一种处理,只不过是否定意义的处理罢了,因为制裁的结果必然会产生义务,即第二性义务。④这样一来,我们本欲分析“一个”法律规范的逻辑结构,但却在实际上谈论着“两个”法律规范,从而揭示出了目前法理学界关于法律规范逻辑结构的那些观点的本质缺陷:它们原来是在谈论“两个”法律规范之间的逻辑关系问题,而并不是在谈论某“一个”法律规范本身的逻辑结构问题。
试举例说明。《公司法》第172条规定:“公司除法定的会计账簿外,不得另立会计账簿。对公司资产,不得以任何个人名义开立账户存储。”同法第202条规定:“公司违反本法规定,在法定的会计账簿以外另立会计账簿的,由县级以上人民政府财政部门责令改正,处以五万元以上五十万元以下的罚款。”这里,两个法条代表了两个各自独立的法律规范,因为每个法条都是一个关于法律权利义务关系的最小的独立完整的表述。但是,上述公式所代表的观点却认为前条(第172条)包含了“条件(即假定)”和“行为模式(即处理)”,而后条(第202条)就是“法律后果(即制裁这种否定性法律后果)”,从而认为这两个法条合起来才构成一个法律规范。这表明,传统的三要素说本质上不是在谈论“一个”法律规范本身的逻辑结构,而是在谈论“两个”法律规范之间的逻辑关系。
造成这种误差的根源在于忽视了法律规范的“最小单元”性质,从而错误地把相互关联的两个法律规范当成了一个法律规范。忽视了法律规范的“最小单元”性质,我们对法律规范的逻辑结构的分析就可能无限制地扩展下去,进入法律规范间关系的分析领域,而有关联关系的法律规范不仅可能存在于同一个规范性法律文件中,而且还可能存在于多个不同的规范性法律文件中,以致于这种分析完全可能“跨文本”。
在法律规范的逻辑结构这个问题上,学界混淆了整个法律体系和作为整个法律体系的元素的部门法这两者之间的科学区分,同时对民法刑法和私法公法不加分别,并且从义务本位出发观察问题,从而把一个本来简单的问题人为地复杂化了。综上关于法律规范逻辑结构的见解,在民法规范的逻辑结构这个问题上,本文的观点是:民法规范就是一个关于民事权利义务关系的最小的独立完整的表述,它只包含“假定”和“处理”两个部分。在这里,“假定”就是对民事权利义务关系产生条件的预设,它与上述学界观点中的“条件”等同;“处理”就是对特定预设情况下的民事权利义务关系的具体规定,它不但涵盖了上述学界观点中的“行为模式”,而且也涵盖了上述学界观点中的“法律后果”,从而包括了上述学界观点中的“制裁”。
对民法规范的逻辑结构作这种理解,不仅在法理学上有如上根据,而且在作为部门法学的民法学上也有根据。将此逻辑结构和民事法律关系的理论相比照,我们会很容易地发现,“假定”就是对民事法律事实的概括,而“处理”就是民事法律关系本身。这里的“处理”既包括调整性法律关系,如人格权法律关系和所有权法律关系,也包括保护性法律关系,如侵权责任发生时,责任人和权利受侵人之间的法律关系。显而易见,按照对民法规范逻辑结构的这种理解,在我国未来民法典中,侵权法无法独立于债法。①
四、代结论:民法规范与民法条文的关系
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-005-02
冲突法是国际私法的特有研究范畴，是国际私法的核心和灵魂。国际私法是调整含有涉外因素的民商事法律关系的，而冲突法就是一种主要的调整方法，通过适用冲突法规范找到该民商事法律关系应受何国实体法调整，从而确定当事人具体的权利义务关系。之所以称之为冲突法，是因为它的适用在于解决各国之间（包括各区域之间）的民商事法律冲突问题。在国际私法发展的历史进程中，冲突法理论的重要地位和深厚基础都是毋庸置疑的，然而若将冲突法纳入整个法学体系中，它的法理学基础似乎就不那么清晰明确了，以至于法学界各学者观点莫衷一是。本文通过对现有的关于冲突法性质的理论观点进行再认识，旨在探寻冲突法真正的法理学基础，明确其法理地位，以求抛砖引玉，求教于专家。
一、问题的提出与现有观点
传统冲突法理论认为，冲突法是一种特殊的法律规范，是指明某一国际民商事法律关系应适用何国法律的规范，因此又被称为法律适用规范或法律选择规范。它具有特殊的逻辑结构，由“范围”和“系属”两部分要素构成。
而传统的法理学理论认为，法律规范是一种社会规范，是由国家制定或认可，具有特定内在结构并以法律条文或其他形式表现出来的一般行为规则。法律规范包括实体规范和程序规范两大类，规范本身通常由三个部分组成，即假定、处理、制裁，它们构成法律规范的逻辑结构。
可见，传统的冲突法理论虽然把冲突法界定为法律规范，但是冲突法本身的特征却没有一样是符合法律规范的，甚至是相左的。试问如此认定冲突法性质的法理学基础何在？一个没有法理基础的冲突法理论又如何能在博大的法学体系里站住脚跟，在理论乃至实践中发挥它应有的作用呢？有鉴于此，笔者也查阅了许多相关资料，越来越多的学者开始关注这一问题，并形成了如下几种主要的观点：
一种观点认为，传统意义上的法律规范所包含的范围已经不全面。在法理学中，应该把法律规范分为法律规则和特殊的法律规范。法律规则就是那些包括规定权利、义务、责任标准和准则的规范，而特殊的法律规范则包括法律选择规范、法律适用规范，还有一些定义性、解释性的法律规范，冲突规范就是其中的法律选择规范。
另一种观点虽然也否认现有法理学理论的不足和相对滞后，但是却认为冲突法并不是什么特殊的法律规范，而就是一般法律规范中的法律规则。作为逻辑上周延的冲突规范，仍然具备法律规范逻辑结构的三要素：“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”；“处理”体现在“系属”部分；“后果”则体现在其他法律条文之中。
最近几年，似乎又有一种新的认识日趋成为主流观点。这种观点认为冲突法的性质不是法律规则，而是法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。也就是说，这种观点并不否认冲突法是法律规范，只是不是法律规则或者什么特殊的法律规范，而明确其为法的技术性规范。
二、质疑与再认识
综合以上几种主要的关于冲突法性质的理论论述，我们不难发现这种理论上的纠缠不清是源于学界并未深入研究有关冲突法的一些法理学基础问题，比如究竟冲突法到底是一种什么法？是法律规范？法律规则？法的技术性规范？抑或是其他性质？只有搞明白了这些基本问题，才能为冲突法找到其法理学基础，从而更加完善我国的国际私法乃至整个法学体系。而若只一味关注部门法内部关系，却忽略整个法律体系框架内法律之间关系，则自然阻碍了我们对冲突法性质的法理思考。因此，我们有必要先从法理学的角度来认识这些基本的法律概念，然后再更好地重新认识冲突法的性质问题。
（一）法律概念的再认识
在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。
规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。
（二）法律性质的再认识
在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。
首先，冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的，稳定性的法律原理和准则，而冲突法则是源于不可避免的法律冲突，一般来说，只要两个法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展，加剧了人们在法律上的交往和联系，同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突 带来的法律适用上的难题，法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法，即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此，冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的，它是法学家们创造性地应用法律的具体体现，反映着法学本身的发展变迁。
其次，冲突法也不是法律规范中的法律规则。法律规则是对某种事实状态的法律意义或法律效果作出的明确规定，是具体规定当事人的某种权利、义务或责任的产生、变更或消灭的法律规范，具有极强的明确性和普适性。法律规则还有一套严密的逻辑结构，尽管国内外学者有“三要素说”（假定条件、行为模式和法律后果）、“两要素说”（行为模式和法律后果）、“新三要素说”（假定、处理、法律后果）等不同见解，但都不外乎承认法律规则有其特定严谨的逻辑结构。比如《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是一条包含完整的三要素逻辑结构的法律规则，其中当事人双方存在合同关系是假定条件），一方不履行合同或履行不合约定是行为模式，应当承担违约责任是法律后果。而在冲突法理论里，冲突法是知名某一国际民商事关系应适用何种法律的法，是选择适用法律的法。以我国为例，2011年新出台的《涉外民事关系法律适用法》就是我国的冲突法，它用以指导我国在涉外民事关系存在法律冲突时，如何选择适用法律的问题。如该法第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。也就是说，当法官处理涉外夫妻人身关系案件时，在法律适用方面，首选的应该是夫妻的共同经常居所地法律，其次才是共同国籍国法律。至于法律如何规定夫妻双方的具体权利义务则不在本法的调整范围之内。冲突法里类似这样的法条占绝大多数，从性质上说，它更像是为法官设立的裁判准则，缺少法律规则具有的普遍性，同时多了一些专业性，这也是《涉外民事关系法律适用法》的普及性远不及《民法》、《刑法》等法律规范的原因所在。从结构上说，它是由“范围”和“系属”两部分构成，前者是该法条所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题，如上例中的“夫妻人身关系”；后者是该法律关系或法律问题所应适用的法律，如上例中的“共同经常居所地法律”和“共同国籍国法律”。这和法律规则的“两要素”或“三要素”的逻辑结构也不是完全一致的。如果说“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”还勉强说的过去的话，那么在冲突法的法条里实在找不到所谓的“行为模式”或者“法律后果”部分。
最后，冲突法应该属于法的技术性规定。法的技术性规定是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，是法律文件中的技术性事项，涉及的内容主要有法的生效时间、法的溯及力问题、法律解释权、宪法中有关国旗国徽国歌等的规定。法的技术性规定是法的构成要素之一，它不同于法的技术性规范。虽一字之差，但它们二者所属的法理学范畴已大不相同。在法理学中，法的概念要高于法律规范的概念，而法的技术性规定是与法律规范一样，同属法的构成要素之一，但法的技术性规范则是法律规范的下位概念，仅属于法律规范的一种。之所以说法的技术性规定是法的要素之一，是因为如果没有法的技术性规定，法律规范在执行和适用时就会遇到各种各样的困难，有损法律的尊严。比如几乎每部法律的附则部分都会规定该法的生效时间，这种法条当然不是什么法律概念、法律原则或法律规则等法律规范，但是如果没有这样的规定也会使该部法律的适用出现各种问题，因此它也是法的构成要素之一，只是法的技术性规定而已。这种条文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往会被人们忽略，并不足以影响整部法律里大多数法条法律规范的性质。所不同的是，在冲突法里，这种规定技术性事项的法条则是占绝大多数的，因为冲突法本身就是通过“系属”中的“连结点”的指引，指导和辅助法官找到该“范围”所应适用的规定当事人具体权利义务的法律规范的法。正是“连结点”的这种桥梁和纽带作用使冲突法素有“桥梁法”之称，而这也更体现了冲突法法条的技术性特点。因此，冲突法的性质应当由其中的大多数法条的性质决定，它是法的要素中的技术性规定。
三、结论
综上，笔者认为，冲突法既非法律规范中的法律规则，也非一种特殊的法律规范，或者叫法的技术性规范，从法的构成要素上来说，它就是一种法的技术性规定。学界之所以叫冲突法为冲突规范，并非是从严格意义上的法理学基础上分析得出冲突法就是一种法律规范，而仅仅是从承认冲突法作为法律是一种社会规范的角度来说的，确切地说，我们应该称之为冲突法规范可能更为合理，以区别于法理学中的法律规范的概念。
参考文献：
[1]韩德培．国际私法．北京：高等教育出版社．2007．
[2]肖永平．法理学视野下的冲突法．北京：高等教育出版社．2008．
[3]孙建设，陈哲．冲突规范对法理学的贡献．法制天地．2011．
[4]骆芳菲．冲突规范结构的法理学思考．时代经贸．2010．
[5]张晓东，董金鑫．冲突法性质、归属的法理学分析——对国际私法的调整方法和范围的反思．法治研究．2010．
[6]凯尔森．法与国家的一般理论．中国大百科全书出版社．1996．
[7]张文显．法理学．高等教育出版社．2003．
论文关键词 冲突法 冲突规范 法律规范 法的技术性规定
冲突法是国际私法的特有研究范畴，是国际私法的核心和灵魂。国际私法是调整含有涉外因素的民商事法律关系的，而冲突法就是一种主要的调整方法，通过适用冲突法规范找到该民商事法律关系应受何国实体法调整，从而确定当事人具体的权利义务关系。之所以称之为冲突法，是因为它的适用在于解决各国之间（包括各区域之间）的民商事法律冲突问题。在国际私法发展的历史进程中，冲突法理论的重要地位和深厚基础都是毋庸置疑的，然而若将冲突法纳入整个法学体系中，它的法理学基础似乎就不那么清晰明确了，以至于法学界各学者观点莫衷一是。本文通过对现有的关于冲突法性质的理论观点进行再认识，旨在探寻冲突法真正的法理学基础，明确其法理地位，以求抛砖引玉，求教于专家。
一、问题的提出与现有观点
传统冲突法理论认为，冲突法是一种特殊的法律规范，是指明某一国际民商事法律关系应适用何国法律的规范，因此又被称为法律适用规范或法律选择规范。它具有特殊的逻辑结构，由“范围”和“系属”两部分要素构成。
而传统的法理学理论认为，法律规范是一种社会规范，是由国家制定或认可，具有特定内在结构并以法律条文或其他形式表现出来的一般行为规则。法律规范包括实体规范和程序规范两大类，规范本身通常由三个部分组成，即假定、处理、制裁，它们构成法律规范的逻辑结构。
可见，传统的冲突法理论虽然把冲突法界定为法律规范，但是冲突法本身的特征却没有一样是符合法律规范的，甚至是相左的。试问如此认定冲突法性质的法理学基础何在？一个没有法理基础的冲突法理论又如何能在博大的法学体系里站住脚跟，在理论乃至实践中发挥它应有的作用呢？有鉴于此，笔者也查阅了许多相关资料，越来越多的学者开始关注这一问题，并形成了如下几种主要的观点：
一种观点认为，传统意义上的法律规范所包含的范围已经不全面。在法理学中，应该把法律规范分为法律规则和特殊的法律规范。法律规则就是那些包括规定权利、义务、责任标准和准则的规范，而特殊的法律规范则包括法律选择规范、法律适用规范，还有一些定义性、解释性的法律规范，冲突规范就是其中的法律选择规范。
另一种观点虽然也否认现有法理学理论的不足和相对滞后，但是却认为冲突法并不是什么特殊的法律规范，而就是一般法律规范中的法律规则。作为逻辑上周延的冲突规范，仍然具备法律规范逻辑结构的三要素：“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”；“处理”体现在“系属”部分；“后果”则体现在其他法律条文之中。
最近几年，似乎又有一种新的认识日趋成为主流观点。这种观点认为冲突法的性质不是法律规则，而是法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。也就是说，这种观点并不否认冲突法是法律规范，只是不是法律规则或者什么特殊的法律规范，而明确其为法的技术性规范。
二、质疑与再认识
综合以上几种主要的关于冲突法性质的理论论述，我们不难发现这种理论上的纠缠不清是源于学界并未深入研究有关冲突法的一些法理学基础问题，比如究竟冲突法到底是一种什么法？是法律规范？法律规则？法的技术性规范？抑或是其他性质？只有搞明白了这些基本问题，才能为冲突法找到其法理学基础，从而更加完善我国的国际私法乃至整个法学体系。而若只一味关注部门法内部关系，却忽略整个法律体系框架内法律之间关系，则自然阻碍了我们对冲突法性质的法理思考。因此，我们有必要先从法理学的角度来认识这些基本的法律概念，然后再更好地重新认识冲突法的性质问题。
（一）法律概念的再认识
在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。
规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。
（二）法律性质的再认识
在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。
首先，冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的，稳定性的法律原理和准则，而冲突法则是源于不可避免的法律冲突，一般来说，只要两个法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展，加剧了人们在法律上的交往和联系，同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突带来的法律适用上的难题，法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法，即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此，冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的，它是法学家们创造性地应用法律的具体体现，反映着法学本身的发展变迁。
其次，冲突法也不是法律规范中的法律规则。法律规则是对某种事实状态的法律意义或法律效果作出的明确规定，是具体规定当事人的某种权利、义务或责任的产生、变更或消灭的法律规范，具有极强的明确性和普适性。法律规则还有一套严密的逻辑结构，尽管国内外学者有“三要素说”（假定条件、行为模式和法律后果）、“两要素说”（行为模式和法律后果）、“新三要素说”（假定、处理、法律后果）等不同见解，但都不外乎承认法律规则有其特定严谨的逻辑结构。比如《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是一条包含完整的三要素逻辑结构的法律规则，其中当事人双方存在合同关系是假定条件），一方不履行合同或履行不合约定是行为模式，应当承担违约责任是法律后果。而在冲突法理论里，冲突法是知名某一国际民商事关系应适用何种法律的法，是选择适用法律的法。以我国为例，2011年新出台的《涉外民事关系法律适用法》就是我国的冲突法，它用以指导我国在涉外民事关系存在法律冲突时，如何选择适用法律的问题。如该法第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。也就是说，当法官处理涉外夫妻人身关系案件时，在法律适用方面，首选的应该是夫妻的共同经常居所地法律，其次才是共同国籍国法律。至于法律如何规定夫妻双方的具体权利义务则不在本法的调整范围之内。冲突法里类似这样的法条占绝大多数，从性质上说，它更像是为法官设立的裁判准则，缺少法律规则具有的普遍性，同时多了一些专业性，这也是《涉外民事关系法律适用法》的普及性远不及《民法》、《刑法》等法律规范的原因所在。从结构上说，它是由“范围”和“系属”两部分构成，前者是该法条所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题，如上例中的“夫妻人身关系”；后者是该法律关系或法律问题所应适用的法律，如上例中的“共同经常居所地法律”和“共同国籍国法律”。这和法律规则的“两要素”或“三要素”的逻辑结构也不是完全一致的。如果说“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”还勉强说的过去的话，那么在冲突法的法条里实在找不到所谓的“行为模式”或者“法律后果”部分。
最后，冲突法应该属于法的技术性规定。法的技术性规定是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，是法律文件中的技术性事项，涉及的内容主要有法的生效时间、法的溯及力问题、法律解释权、宪法中有关国旗国徽国歌等的规定。法的技术性规定是法的构成要素之一，它不同于法的技术性规范。虽一字之差，但它们二者所属的法理学范畴已大不相同。在法理学中，法的概念要高于法律规范的概念，而法的技术性规定是与法律规范一样，同属法的构成要素之一，但法的技术性规范则是法律规范的下位概念，仅属于法律规范的一种。之所以说法的技术性规定是法的要素之一，是因为如果没有法的技术性规定，法律规范在执行和适用时就会遇到各种各样的困难，有损法律的尊严。比如几乎每部法律的附则部分都会规定该法的生效时间，这种法条当然不是什么法律概念、法律原则或法律规则等法律规范，但是如果没有这样的规定也会使该部法律的适用出现各种问题，因此它也是法的构成要素之一，只是法的技术性规定而已。这种条文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往会被人们忽略，并不足以影响整部法律里大多数法条法律规范的性质。所不同的是，在冲突法里，这种规定技术性事项的法条则是占绝大多数的，因为冲突法本身就是通过“系属”中的“连结点”的指引，指导和辅助法官找到该“范围”所应适用的规定当事人具体权利义务的法律规范的法。正是“连结点”的这种桥梁和纽带作用使冲突法素有“桥梁法”之称，而这也更体现了冲突法法条的技术性特点。因此，冲突法的性质应当由其中的大多数法条的性质决定，它是法的要素中的技术性规定。
论文关键词 技术标准 技术法规 法律规范
一、技术标准的含义
在我国，关于技术标准的含义主要有以下几种代表性说法：
1.GB39351—83《标准化基本术语第一部分》，将标准定义为：“对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构批准，以特定形式，作为共同遵守的准则和依据。”
2.《标准化和有关领域的通用术语第1部分：基本术语》（GB/T3935.1—1996）：“标准是指为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动或其结果规定共同的和重复使用的规则、导则或特性的文件。该文件经协商一致制定并经一个公认机构的批准。标准应以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳社会效益为目的。”
3.GB—T20000.1—2002《标准化工作指南第1部分通用词汇》：
标准是指：“为了在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。（注：标准宜以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳的共同效益为目的）
另外该指南还指出定义了“可公开获得的标准”，即：“作为标准，它们可以公开获得，以及必要时可通过修正或修订以保持与最新技术水平同步，所以，国际标准、区域标准、国家标准、行业标准和地方标准可视为公认的技术规则。
二、技术标准与技术法规、强制性标准
WTO《技术性贸易壁垒协议》将技术性贸易壁垒分为技术法规、技术标准和合格评定程序。
（一）技术法规
技术法规是规定强制执行的产品特性或其相关工艺和生产方法，包括可适用的管理规定在内的文件，如有关产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。
（二）技术标准
技术标准是经公认机构批准的、规定非强制执行的、供通用或反复使用的产品或相关工艺和生产方法的规则、指南或特性的文件。可见技术法规与技术标准性质不同，其关键区别是前者具强制性，而后者是非强制性的。
ISO/IEC导则第2部分（1996年版）强制性标准一词首次出现是在该导则第11章“法规中的标准引用”的第11.4条，其含义是“借助于法律或在法规中专门引用而强制性地应用标准”。这表明，国际上的标准具有的强制作用来源于法律规定或法规引用，不是标准本身。
但是，1988年《中华人民共和国标准化法》第七条规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。这就表明了强制性标准在强制性方面就等同于技术法规。只是在效力位阶上尚未达到法规的地位，而仅仅是一种规范性文件。但是这并不影响其法律规范的性质。
省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。对于强制性标准的效力，该法第十四条规定：“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。并且该法第四章规定了相应的法律责任，例如该法第二十条规定：“生产、销售、进口不符合强制性标准的产品的，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法处理，法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理部门没收产品和违法所得，并处罚款；造成严重后果构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”由此可见我国的技术标准与国际上技术标准的定义不同，并不排除技术标准的强制性，及以国家公权力强制某些生产经营活动符合一定的技术要求。2002年的《关于加强强制性标准管理的若干规定》进一步将强制性标准或强制条文的内容限定在下列范围：（1）有关国家安全的技术要求；（2）保护人体健康和人身财产安全的要求；（3）产品及产品生产、储运和使用中的安全、卫生、环境保护等技术要求；（4）工程建设的质量、安全、卫生、环境保护要求及国家需要控制的工程建设的其他要求；（5）污染物排放限值和环境质量要求；（6）保护动植物生命安全和健康的要求；（7）防止欺骗、保护消费者利益的要求；（8）维护国家经济秩序的重要产品的技术要求。该规定进一步明确了强制性标准的适用范围。因此不能简单地用国际上有关技术标准的规定套用我国的技术标准，否认技术标准实际上发挥的规范作用，尤其是强制性标准具有的强制力。
三、技术标准的性质
在我国通说认为法律规范由国家机关制定或认可、由国家强制力保证其实施的一般行为规则。规范一般可分为技术规范和社会规范两大类。法律规范是社会规范的一种。在当前技术发展极端复杂的情况下，没有技术规范就不可能进行生产，违反技术规范就可能造成严重的后果，如导致生产者残废或死亡，引起爆炸、火灾和其他灾害等。因此，国家往往把遵守技术规范确定为法律义务，从而成为法律规范。对违反技术规范造成的严重危害，要求承担法律责任。技术规范与作为社会规范之一的法律规范既有区别又有密切的关系，法律规范可以规定有关人员负有遵守和执行技术规范的义务，并确定违反技术规范的法律责任，技术规范则成为法律规范所规定的义务的具体内容。
基于以上理论基础，可以看出强制性标准完全具有法律规范的特征，是一种法律规范。但是有学者主要从法律规范的形式要件上质疑强制性技术标准的法律规范属性。有学者指出：“法律规范所以区别于其他的社会规范，并不仅在于强制力的性质和程度、制定和实施方式、国家参与性方面，更在于其组成结构的独特性。法律规范总是通过一定的结构表现出来，符合结构的一切特点。当然法律规范的结构从不同的角度又可以作出不同的分类，从法律的语言表现角度，存在法律规范文法结构；从法律体系角度，存在法律规范系统结构；从法律规范的组成要素的关系的角度，存在法律规范的逻辑结构。其中法律规范的逻辑结构则是我们研究的重点。”关于法律规范的逻辑结构，主要有两种观点，其中第一种是“三要素说”，该学说认为，法律规范结构由假定、处理和制裁三大要素组。第二种是“两要素说”，认为法律规范由行为模式和法律后果两大要素组成。虽然学说存在差异，但是它们都强调了法律规范的整体性，即均应当包括一定的制裁因素或者法律后果在里面，也就是说没规定法律后果的某些规范或者要求并不是法律规范，法律规范的后果是能够在法律上成立，也就是能够由强制力保证相关要求的实施，对违反者施加不利的后果。鉴于此，有学者认为技术标准并不能构成法律规范，因为在相关的技术标准文本中并未规定法律后果。“从标准的外在名称、形式、结构和内容，以及制定和颁布程序来看，它都不符合法律规范的外形。”
但是，一个不可争辩的事实是，强制性标准的法律后果已经被兜底性地规定在1988年《标准化法》之中，其第四章规定了相关的法律责任。例如第二十条规定：“生产、销售、进口不符合强制性标准的产品的，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法处理，法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理部门没收产品和违法所得，并处罚款；造成严重后果构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”又如第二十一条规定：“已经授予认证证书的产品不符合国家标准或者行业标准而使用认证标志出厂销售的，由标准化行政主管部门责令停止销售，并处罚款；情节严重的，由认证部门撤销其认证证书。”另外，在《产品质量法》、《合同法》、以及《刑法》中在认定不合格产品时都援引了国家标准或者行业标准。由此可见，强制性国家标准已经成为我国法律体系不可或缺的一部分，已经成为立法、司法、执法以及守法活动的重要指导。判断强制性标准是不是法律规范不能局限于具体的标准行文本身，而应当将其放到整个技术标准法律体系之中进行判断。法律规范并不要求具体的规范表述中直接涵盖所有的要素，而是可以隐含某些要素，或者援引其它法律规范进行补充，最明显的例子就是刑法中往往存在空白刑事规范，即相关的构成要件需要援引其它法律规范的刑法规范。“与完备刑法规范相比较而言，空白刑法规范最显著的特征即表现为存在较大规范弹性，其构成要件的完备需要援引具体的非刑事部门法律法规内容进行规范要素判断，才能在具体个案中实现构成要件明确性。”
对技术标准法律规范性质的另一种质疑来源于技术标准所规制的对象。例如，有学者指出“……从本质上讲，标准和法律是两种性质不同的规范。标准只是一种规定事或物的技术特性或特征的技术规范，是调整人和自然之间关系的技术规则，而法律是以权利义务为内容的调整人和人之间关系的社会规则；标准是针对‘事或物’的规则，而法律是调整人的行为关系的准则；标准具有技术性、科学性、合理性和可实践性，而法律则具有人为性、规范性、正当性和强制性。”但是，应当注意的的是，规定的事或物的特征必定是认为的事或者物，而决不能是自然或其规律，而在规定这些事或者物的技术特征时必然会影响到与此事或者物有关的人的权利和义务。正如物权法的调整客体虽然是物，但是最终调整的还是人与人之间的关系。所以，从标准所规制的对象的角度并不能否定强制性技术标准的法律规范属性。技术标准与一般行为规范的重要区别在于，他将人们的某种行为方式或者结果予以量化来规范人们的行为。
经济法体系，是指由各种经济法部门组成的有机联系的统一整体。组成经济法体系的经济法部广应当是多层次的,并且是门类齐全的。
经济法体系不同于调整经济关系的规范性文件体系。后者是指由多层次、门类齐全的调整经济关系的规范性文件组成的有机联系的统一整体。两者的区别主要表现在：
1、经济法体系的构成要素是经济法部门，调整经济关系的规范性文件的构成要素是经济法律、法规等规范性文件。
2、组成经济法部门的法律规范都是经济法律规范,而在调整经济关系的规范性文件中的法律规范不一定是经济法律规范。当然，两者有一定的联系，一方面，作为经济法体系构成要素的经济法部门中的经济法律规范，一般通过调整经济关系的规范性文件表现出来；另一方面，建立经济法体系必然要求建立调整经济关系的规范性文件体系。
（来源：文章屋网 ）
2 法律规避行为的构成要件
法律规避制度的核心是界定法律规避行为。对此有两要素说、三要素说、四要素说，甚至有五要素说、六要素说。学界普遍将四要素说作为通说，即法律规避行为要求：①从主观上讲，当事人有法律规避的意图;②从规避的对象上讲，被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律;③从行为方式上讲，当事人是通过人为地增设连结点或者改变连结点的方式来达到规避法律的目的; ④从客观结果上讲，对当事人有利的法律得以适用。而国内另有部分学者认为，对一个行为构成要件的分析应着眼于该行为与其他行为的不同处进行辨析，从而明确该行为与其他类似行为的界限。对于法律规避行为构成要件的分析，其核心在于甄别何种行为是法律规避行为。对此，有学者对四要素中被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律提出了质疑。因为违反任意性规范并不一定带来相应的法律惩罚。而违反强制性规范，则必然会带来相应的法律后果。因此，在此处以被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律来对法律规避的界定是没有意义的，这一点也不足以辨析法律规避行为与其他法律行为。对此，笔者认为三要素说显然更容易对法律规避行为进行明确界定。即法律规避行为的构成要素由规避法律的意图、增设或改变连结点、增设或改变连结点的行为使对其有利的法律得以适用三点组成。而在这三要素中，最根本的，也是法律规避行为最为突出的要素就是规避法律的意图。规避法律的故意也被认识是界定法律规避行为最重要的要素，因为这种故意被学界认为是一种欺诈，而欺诈是使一切归为无效的。
这也又可以解释为何法律规避又被成为诈欺规避。即在鲍富莱蒙王妃离婚案中，假定王妃加入德国国籍的初衷是成为德国人而非以期以德国人的身份从而使德国法得以适用，而在成为德国人后与王子离婚， 那么这种离婚行为在很大程度上就可能是有效的。所以，即使民商事法律关系的当事人增设或改变了连结点，而这种增设或改变恰好使得对当事人有利的法律得以适用，但只要当事人的这种行为不具有规避法律的故意，这种行为就不足以称之为法律规避行为，法律的适用也就不会被否定。
3 法律规避制度的性质与效力
3.1 法律规避制度与公共秩序保留制度间的关系
法律规避与公共秩序保留之间的关系在学界历来存在争议，部分学者认为法律规避与公共秩序保留之间存在着不可逾越的鸿沟，二者是两个完全不同的问题;而另有部分学者认为法律规避属于公共秩序保留的范围，是后者的一部分。在此，笔者更倾向于赞同第二种观点。部分学者认为法律规避是一个独立于公共秩序保留的问题，其差别在于二者主体不一致，进行法律规避是一种私人行为，而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。这种观点的根源在于法律规避制度与法律规避行为的混同。从二者的定义我们可以看出，法律规避行为是国际民商事法律关系当事人，通过有计划地制造构成法院地冲突规范中连接因素的具体事实， 以避开本应适用的对其不利的准据法。对于此种法律规避行为，若国家予以禁止，则产生禁止法律规避的制度，简称法律规避制度。由此可以看出，无论是法律规避制度，亦或是公共秩序保留制度，二者的主体均是国家机关。在此，笔者认为，法律规避制度与公共秩序保留制度之间并不存在巨大的差别。首先，二者的产生原因相同，无论是法律规避制度还是公共秩序保留制度，二者在本质上都是为了维护本国法在公序良俗方面的需要，规避法律触犯了法院地禁止欺诈的基本法律原则，此乃公共秩序之一面。其次，二者保护的对象一致，公共秩序保留制度是为了排除不符合自身公序良俗需要的外国法，而法律规避制度则是则意在保护本国法的正常适用，从而维护本国法的良好运转。正因如此，国外许多国家并没有将法律规避作为国际私法中的一项制度，而只是作为公共秩序保留的特殊情形。
3.2 法律规避制度的合理性分析
学界普遍将法律规避行为视为是一种欺诈行为，而根据欺诈使一切归于无效原则，法律规避行为就应当是无效的，即非法的目的使合法的行为无效。而在此处可以看出，学界将法律规避行为默认为是一种法律行为。而近年来，越来越多的学者开始反思法律规避行为作为法律行为的正当性，从而对法律规避制度的合理性进一步进行讨论。与其他规则体系相较,法律在调整方法上具有其特殊性。它更侧重于通过对社会关系主体的外部行为进行评价来达到调整社会关系的效果。对社会关系主体的外部行为的评价应当是法律调整社会关系的主要媒介，在这一点上法律与道德非常不同。道德规范虽然也涉足社会关系主体的外部行为,但其调整方法是评价主体的思想动机。
简言之，法律仅能控制一个人的外部行为，而不能约束一个人的内心。而法律规避行为的核心要件就是当事人规避法律的意图，即，当事人在外部做出了合法的增加或改变连结点的行为， 但因其特殊的内心想法，法律即宣布此种合法行为所指引的准据法无效。那么法律规避制度是否是窥见了当事人的内心从而作出对其所希望适用的准据法的无效判决， 这种制度是否已经逾越了法律对人行为进行约束的界限，而进入道德约束的范畴?
关键词：民事法律关系；民法适用
一、民事法律关系理论概要
民事法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，而是在一般社会关系基础上形成的特殊社会关系。法律关系是在法律调整社会关系后的必然产物，或者说是一种法律化的社会关系。在民事领域中，就是民事法律关系。什么是民事法律关系呢？梁慧星教授认为：“民事法律关系，是指人类社会生活关系中，受法律所支配的关系，其本质在于，因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系。”江平教授认为：“民事法律关系是人与人之间纳入民法调整范围的生活关系，即是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。”魏振瀛教授认为：“民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。”这也是我国民法学教材比较普遍接受和采用的民事法律关系的概念表述。
民事法律关系的构成要素，即构成民事法律关系的必不可少的因素。民事法律关系之构成应包括动和静两个方面，静的要素为主体和客体。动的要素为权利义务，及其变动与变动之原因。主体之间，即凭借客体以彼此联系，联系之内容即为权利义务。至于此种联系的开始，变动，消灭及其法律效果，则为权利义务之变动以及变动之原因的问题。
二、民法适用的“三段论”
民事法律关系是解析案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。法官在适用法律时，应以民事法律规范为大前提，以具体的案件事实为小前提，然后才能得出结论，既判决。这就是法律适用中的“三段论”推理方法。法律适用的逻辑思维过程构成表示如下：
(一) 法律的发现
法官在适用法律的过程中，寻找大前提，也就是“找法”作业，在民法的适用中，所要找的就是民法规范。民事法律规范无不体现着立法者所确定的抽象的民事法律关系。从宏观上看，在法典化的国家，民法典的编制，民事法律制度的构建都是围绕民事法律关系来构建的。法典的编撰者首先将民事法律关系的要素分为主体，客体，内容，变动（法律效果），变动原因（法律事实）五个要素，然后把主体，客体，民事法律事实中的民事行为作为总则的内容加以规定，内容作为分则的内容来加以规定。从某种意义上来说，所谓民法典的体系，其实就是民事法律关系的体系。只有以体系化了的民事法律关系为线索，按图索骥，才能在泱泱数千条的民法典中找到适用于具体案件的法律规范。从微观上看，民事法律规范由构成要件和法律效果构成。民事法律规范的构成要件以民法所赋予行为人的权利和义务为中心来展开的。据此，民事法律规范分为权利性民事法律规范，义务性法律规范和复合性法律规范。而法律效果则体现着权利义务在当事人的分配或再分配。体现了民事法律关系在民事法律事实的作用下，所发生的变动。
(二)案件事实的确定
案件事实即处于纠纷中的具体民事法律关系。案件事实的确定取向于对法律规范的评价和对案件事实的抽象，看它是否具备法律规范中的构成要件所指称的特征。事实上，案件事实的确定和法律规范的寻找总是在交互进行。当获得一个法律规范，首先必须对照生活事实，看构成要件是否对它有意义。当我们进行这种比较的时候，就会发现，构成要件对于具体的生活事实过于抽象；与此对应，具体的生活事实对于构成要件来说就过于具体，而且掺杂了许多与构成要件毫无关系的情况。经过剔除，修剪一番之后，所留下的情况，仍嫌具体，无从与构成要件对照。这时必须分析构成要件，使它面向具体的生活事实而具体化，同时也要评价生活事实，使它面对构成要件而类型化。其中类型化的根本方法，就是运用民事法律关系的理论，分析案件中各当事人之间所发生的具体的法律关系。
(三)判决的作出
判决的得出也必须运用民事法律关系理论。如前所述，判决是将大前提和小前提结合起来，运用逻辑推理而形成。问题是，属于规范层面的大前提怎么能属于事实层面的小前提结合起来？法官在运用逻辑方法进行推理时，其逻辑基点又在何处？我们认为，答案非常简单，这就是民事法律关系。判决的形成过程，实际上就是民事法律关系的分析过程，包括对规范层面的抽象民事法律关系的分析和对事实层面的具体民事法律关系的分析，以及对上述两个层面的民事法律关系进行价值评判，逻辑涵摄和比较。经过这一系列的逻辑推理过程最终产生的法律效果，则是一个稳定的具体民事法律关系，或为原来的具体民事法律关系的再确认，或为修正的具体民事法律关系的出现。但这个稳定的具体民事法律关系必须符合法律规范所确定的抽象民事法律关系。
三、结语
民事法律关系亦作为民法学的基本概念，是民法的核心。在民法的适用中，民事法律关系是解剖案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。只有这样才能做到“以事实为依据，以法律为准绳”。
参考文献
[1]梁慧星.民法总论[M].法律出版社，2007.
[2]江平.民法学[M].中国政法大学出版社，2007.
[3]魏振瀛.民法[M].北京大学出版社/高等教育出版社，2007.
[4]龙卫球.民法总论[M].中国法制出版社，2001.
我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。
关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。
提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。
从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。
法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。
一、内国强制性规则最为优先原则
一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。
如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（LocalClause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是LocalClause。当然，美国COGSA的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。
因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。
这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”
此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。
二、缔约国的法院优先适用国际公约原则
关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pactasuntservanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则?档土顺性巳说脑鹑巍R虼吮景敢愿美碛刹祷亓顺性巳酥髡胖兄顾咚系那肭蟆＝峁性巳艘馈逗Q馈贡裙嬖颉方辛伺獬ァ?BR>但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重；《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。”
由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。
这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。
三、当事人意思自治原则
当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。
但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例，如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。
(一)法律选择的方式
1、单一法律选择
有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…”
但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可?竦姆刹话ü使己凸使呃乃捣ㄊ敲挥幸谰莸摹！逗Q馈贡裙嬖颉泛汀逗罕す嬖颉分械囊话惴墒视锰蹩钪芯兔魅饭娑ǎ岬セ蛱岬ニっ鞯暮贤娑ㄊ视帽竟嬖蚴保霉嬖虮闶视糜诖颂岬ァH绻疾荒苁视糜诜堑拊脊加趾伪刈鞔斯娑兀渴导噬希啾叩墓使急环堑拊脊牡笔氯搜袷视酶枪噬缁幔绕涫呛皆私绶浅F毡榈南窒蟆U庖卜从沉说笔氯艘馑甲灾卧虻木瘢挥械笔氯瞬拍芨葑陨砝妫诓煌姆芍醒癯鍪视糜谔岬サ姆伞V灰枪噬缁崞毡槌腥系姆晒娣叮伎勺魑笔氯朔裳竦亩韵蟆H绻蛭使荚诜堑拊脊挥星恐菩远荒鼙谎瘢敲慈魏嗡姆稍谀诠际敲挥星恐菩缘模裁纯梢员谎衲兀炕谕脑颍岬ナ滓蹩钪赶蚬使伎醋魇翘岬サ牟⑷胩蹩钜彩敲挥懈莸模岬サ姆裳裉蹩钪赶蚰彻使际保霉使级杂谔岬サ姆晒叵稻途哂辛朔稍际Γ岬サ奶蹩钣牍寄谌莩逋坏牟糠治扌А6岬サ牟⑷胩蹩钤蛲耆挥姓庵中ЯΑ?BR>此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。
当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。
2、复合法律选择
复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：
第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。
一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”
中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。
但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。
这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。
此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。
第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。
第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。
（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系
当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporationoflaw)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人?醋鞒龇裳竦那榭鱿拢┧范ǖ钠渌伞U庥胛颐巧厦嫣致酃摹胺指盥邸钡睦砺凼且恢碌摹?BR>当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。
除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。
四、硬性法律适用规范原则
无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：
（一）船旗国
在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。
（二）承运人营业地（住所地）
按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。
（三）合同订立地
按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。
五、最密切联系原则
最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。
我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。
针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。
对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。
“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。
1、量的分析
一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：
（1）合同的谈判地；
（2）合同的订立地；
（3）提单的签发地；
（4）货物的装运地；
（5）货物的卸货地；
（6）合同标的物所在地；
（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；
（8）当事人的国籍；
（9）合同的格式特点；
（10）合同中使用的术语；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院选择条款；
（13）合同中所约定的支付价金的货币；
（14）合同的经济与社会意义等。
确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。
接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是，这一结论并不具有绝对性，因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。
2、质的分析
对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。
通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。
应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。
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