时间：2023-07-06 09:28:05
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇民事诉讼调解的原则和技巧，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
一、诉讼调解的概念及存在意义
所谓诉讼调解，其实质就是人民法院根据自愿、合法的原则，依照严格的诉讼程序，采取调解的方式促使双方当事人达成和解，解决民事权益争议的一种结案方式和诉讼活动，具有方便、快捷、灵活、成本低、周期短和对抗性弱等特点，是构筑 “成则双赢，不成也无输方”的全新诉讼前景的中流砥柱。
在我国现行民事诉讼立法设计上，判决结案强调整个程序的严谨周密，调解则强调当事人的意思自治和高效快捷。法官在双方自愿的基础上，明是非，理纷坛，使司法公正得以最大程度的体现，同时更从根本上及时化解矛盾，消解和钝化纠纷，促进团结，营造和谐的生产生活环境，做到案了事了矛盾了。实践证明，凡是调解结案率高的法院，服判息诉率也高，上诉率低，发回重审和改判率低，执结率高。归而言之，诉讼调解对于息讼止争及维护邻里和睦、社会稳定、节约诉讼成本与司法资源具有相当重要的正面作用，继承并弘扬这一宝贵的经验并加以发扬和规范，是当前和今后相当长一段时间法院工作的重头戏。
二、对诉讼调解原则在实践中的分析
（一）现有诉讼调解原则的分析
我国民诉法第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”。这就是民事诉讼调解工作现行的基本原则。法官在主持民事案件调解工作中必须准确握，做到公平、公正、合法，切实体现 “三个坚持”：一是坚持当事人自愿的原则。即指在民事诉讼过程中，人民法院对案件进行调解，必须依据当事人的意愿，也就是说调解程序是否启动由当事人决定，调解最后能否达成一致由当事人衡量，调解协议的内容由双方当事人协商，调解书是否签收由当事人自行定；二是坚持查清事实、分清责任的原则。自愿原则是诉讼调解的前提，查明事实、分清责任则是对自愿原则的补充，也是诉讼调解的一个基础；三是坚持合法原则。所谓合法，是指人民法院和双方当事人的调解活动过程必须严格按照民事诉讼法规定的程序进行，同时调解协议达成的内容也要符合法律和政策；不损害国家、集体利益和他人的合法权益。
三项原则是开展调解工作的基本尺度，具有其不可替代的重要作用。然而透过多年的司法实践，笔者认为某些原则存在一定的弊端：如 “事实清楚，分清是非”一项，就有不切合实际的一面。《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚、分清是非的基础上进行调解”，那么，在事实未查清楚的情况下，即使当事人之间已经达成了调解协议也不能结案，笔者认为值得商榷。其弊病有三：1、中国传统观念“家丑不可外扬”在某些人头脑中是根深蒂固，如果坚持查清事实，实不利于调解工作的开展；2、对调解案件进行深入地调查了解，不利于诉讼成本的减少和提高效率；3、混淆了判决和调解的界限；4、与民事诉讼法其它规定相矛盾，违反了民事权利合法自由处分（私法自治）原则。从现实操作中来看，其实既然调解是当事人自愿的，体现出了自治原则，只要当事人达成的协议合法，那么是否查清纠纷的事实，是非责任是否分清，实际上也就没有什么意义了，适用“模糊调解”反而利于诉讼调解的开展。
（二）对诉讼调解原则的几点补充
随着时代的发展，我们在继承原有调解制度的基础上，应当注入新的见解，以对诉讼调解予以完善，既要多调，还要调好。对此，在诉讼调解原则上笔者有如下意见：一是掌握主动原则。掌握先机，争取主观能动是调解工作开展的基本前提。只有明辨曲直，调解才有基础；只有把握主动权，调解才会有说服力。作为承办案件的法官必须发挥主观能动性，不能“坐以待案”，而要“先发制人”，弄清矛盾的源头，抓准当事人争议焦点，然后组织双方两边做工作，各个讲利害。如此才可促使调解成功，同时也可防止调解后产生的后遗症。二是把握时机原则。掌握住火候，把握准时间是调解成功的必要条件。法院调解顺利与否，成功或失败均与法官能否把握、善于把握好调解的时机和火候紧密相连。诉讼调解中，要善于去抓“庭前、庭中、庭后”各个环节的侧重点，要学会“察颜观色”，因情况再施策，否则将得不偿失。总之，要因人而异，因案制宜，有的放矢，成功调解的机率才能得以提高。
三、诉讼调解中应讲求的技巧
调解的技巧即适用于诉讼调解的一些具体方式、策略，又可以称为调解艺术。将一定的调解技巧妥善地应用于调解前、调解中、调解后，能起到推波助澜、鼓风扬波的特殊作用。司法实践中的调解技巧可从以下几个方面来谈：
（一）找准个案特点，弄清争议背后的核心原因。法官调解案件，尤如医生看病，必须做到“望、闻、问、切”，选准调解的突破口，采取面对面与背靠背相结合的方式，找出双方争议的焦点，因案制宜，有的放矢，对症下药，有选择、有准备、有针对性地开展调解才能达到事倍功半的效果。
（二）找准调解方式，学会利用“五、三、四”法开展诉讼调解。诉讼调解工作仅凭单一、呆板的模式是不能很好完成的，必须善于和勤于在实践中去发掘、总结合理有效的经验，并将其推广到现实操作当中。在现行的一些调解方式中，笔者搜结的“五、三、四”法倒不失为值得借鉴。“五”即“五心”＿＿接待当事人热心，听案情陈述耐心，调查取证细心，处理案件公心，善后工作关心：“三”即“三结合”＿＿内求配合和外求支持相结合，教育疏导和加强防范相结合，依理依法和讲究策略相结合：“四”即“四主动”＿＿主动与当事人所在单位或居住地有关部门取得联系，透彻了解案情；主动与派出所等部门沟通配合，互通互动；主动与当事人的亲友联系，使其协助做好对当事人的劝解工作；主动上门做当事人的思想工作，妥善化解矛盾。只有形成这样一种全新而较完善的诉讼调解机制，才能更有效地推动调解工作的开展。
（三）用准调解语言，善于打好语言攻心战。语言是表达感情，沟通思想的工具。在诉讼调解中，怎样才能把话说到点子上，说到当事人的心坎中是很有学问的。调解中的语言既要符合法律，又要有很强的亲和力、感染力。法官要学会说定心的话、现实的话、感人的话、公平的话，始终做到言之有据、言之有理、言之有情、言之有礼、言之得法，使得与当事人的感情有沟通，关系融洽，调解的难度也就自然而然地降低了。
（四）选准承办法官和调解环境，因人而异，因案制宜。调解不同于判决，应更突出其人文关怀的优势，讲求社会效果与法律效果的统一。所以，必须因人而异，因案制宜：选配法官要注意扬其所长，避其所短，充分发挥各个法官的特色；选择调解环境要考虑到“三个是否”＿＿是否有别于判决环境的严肃与严谨，是否有利于双方矛盾的缓和，是否有助于法官与当事人的交心。总之，充分将原则性和灵活性相结合，程序性同实用性相匹配，诉讼调解才能水到渠成。
四、关于诉讼调解的前景展望
应当说，现行的诉讼调解制度并不完善，其在实体或程序方面都或多或少地存在一定的弊漏，应当予以健全。
（一）调整诉讼调解制度。对调解程序及时限等方面作出严格的界定，设立法定的庭前调解制度，增强其规范性和可操作性，使得诉讼调解的合法性得到更充分的保障。
（二）完善调解监督机制。一是加大对调解程序上的监督；二是注重对实体法上的监督；三是对法官公正廉明方面的监督；四是强化社会监督，保证调解的“公正与高效”。
走出认识的误区
——对民事诉讼调解与法官职业化无关论的批判
从理论上讲，法官职业化是公正司法的必然要求。只有职业化了的法官，才能以其特有的职业知识、职业思维和职业技能，正确理解法律公正的精神内质，并通过司法过程将之付诸实践，使精神理性的法律有效地转化为实践理性。但由于我国的法官职业化最初是被作为以公正与效率为主题的司法改革的一项具体内容或措施提出来的，因此容易使人产生一种认识上的偏差，即法官的职业化是相对于裁判而言的，目的在于保证法官具备准确、快速裁判案件的能力，从而实现审判的公正与效率目标，因而与调解无关。实践中持此种观点者不乏其人，该观点也颇具市场。由于该观点自身的谬误性及其存在的广泛性，给法官的职业化建设和民事诉讼调解质量的提高造成了一定危害。
认为民事诉讼调解与法官职业化无关者大多缘于对民事诉讼调解和法官职业化的价值缺乏理性的认识，即对作为前提的两个概念作出了错误的判断，因而推导出关于两者关系的错误的结论。
无关论谬误之一：认为民事诉讼调解的本质是以当事人和解的方式解决民事纠纷案件。无关论者坚持民事诉讼调解就是通过法官主持调解的活动，促使当事人各方达成谅解，就纠纷解决的实体内容形成一致意思表示，从而达到当事人化解纠纷、法官审结案件的目的。这种观点认为民事诉讼调解追求的价值目标在于促使当事人各方相互谅解，并以此解决纠纷，显然是偏面的，其谬误也显而易见。
1、混淆了民事诉讼调解的形式与本质。法官主持调解、当事人各方和解并达成纠纷解决的协议，是调解的外在表现形式，是调解因此区别于判决的形式特征而非本质差异。从本质上讲，调解与判决都是我国民事诉讼法规定的、法官处理民事案件的程序规则，其内含的价值目标是一致的。对民事诉讼调解本质的错误理解，容易使法官因过分追求调解的形式结果，而忽略了审理案件程序上的公正要求，实践中主要表现为久调不决。这种避重就轻、丢帅保卒的做法，使调解失去了应有之义。
2、没有正确揭示民事诉讼调解的价值目标。民事诉讼调解作为法官处理民事案件的法律程序的本质，决定了其价值目标与判决一样，应当是伦理价值与经济运行价值的统一，即公正与效率的统一。不符合公正与效率价值的调解必然不符合法律的精神，因而也不是正当的调解。在实践中表现为程序上的久调不决和以判压调、强迫调解等浓厚的法官职权主义色彩，在实体上表现为协议内容有失公平合理，并且该公平合理并非出于当事人内心自愿而是不得已接受。这种以牺牲程序正当和实体公正为代价换得的调解结果，违背了调解的价值目标，不仅得不偿失，而且有百弊而无一利。
3、用孤立的观点观察分析民事诉讼调解。民事诉讼调解虽以“东方经验”之美名誉满中西，但始终是我国统一的民事诉讼制度的有机组成部分。不仅调解制度本身而且其运作过程均受现代司法理念和民事诉讼原则的指导和限制。无关论将民事诉讼调解视为民事诉讼制度以外独立存在的一项制度，其实质是在为法官不限权无限期操纵调解的行为寻求理论依据，这无疑是徒害无益的，也是徒劳无获的。
无关论谬误之二：认为法官职业化是公正、高效裁判的需要，在调解中无用武之地。无关论的这一判断不仅孤立、偏面甚至错误地评价了民事诉讼调解，而且对法官职业本身也缺乏全面正确的认识。
1、对法官职业的角色价值认识偏差。无关论认为法官就是根据法律规定，对具体案件作出处理结果的特殊职业人，该职业区别于其他职业的的角色本质在于依照法律设定的规则解决已经发生的纠纷。这种认识的谬误在于不仅把法官看作了被动输入、输出法条的机器，而不是能动地适用法律的职业群体，而且以法官职业活动的外在表现形式掩盖了其内在角色价值。事实上，无任在法律的精神里还是在社会主体的内心期待中，我们都可以明白无误地读到这样的结论，那就是法官是法律的化身。法官就是会说话的法律，是从文本上走出来的活法律。法官在司法活动中的一言一行、一举一动都体现着法律的精神，体现着法律的内在价值即公正与效率的要求，这才是法官职业的角色价值。这种角色价值应当贯穿于法官审理的每一个案件中，而不论是以判决还是调解方式结案。
2、对法官职业化的本源认识错误。无关论认为法官职业化是司法改革的需要和成果，其产生源自于司法改革。这种观点将法官职业化的本源归结为某种外在的因素即实践的力量，无疑是极为荒唐的。从根本上或谓之从本源上说，是法律本身而不是也不应该是任何别的规则，更不是某种外在的力量在规定着法官职业化。离开了职业化的法官，法律的规定纵然再完备无缺，也会因法官的非职业化造成的理解上的偏差或适用上的不规范而背离法律的精神价值。法官职业化源自法律对法官职业的特殊要求，源自法官职业的内在角色价值，这应当成为每一名合格的法律人不争的共识。在我国，法官职业化的确是在司法改革中被明确提出来的，但这显然只是一个文字上的统一和认识上的强化过程，其目的在于用统一的文字形式，来规范对法官职业化认识并因此推动法官职业化的进程，它与法官的本源无关。由于法官职业化的本源是法律的规定，因而法官职业化的要求始于法官任职之时（而不是任职之后），终于法官退职之时（而不是退职之前），贯穿于法官职业生涯的始终和职业活动的全过程（而不是某一阶段或仅限于案件的裁判之中），这种要求也当然地体现在法官主持的民事诉讼调解之中。由此可见，法官职业化源自法律自身的要求，不是司法改革的产物，更不是可有可无、可存可废、可以由法官或者其他什么人根据案件的处理方式任意取舍的。
3、对法官职业化的价值目标认识偏面。无关论认为法官职业化的价值目标就是使法官能够公正、高效裁判案件，是为裁判服务的，因而与调解无关。无关论的这一判断犯了以点概面、以偏概全的错误。我们知道，法官公正、高效裁判案件仅仅是法官职业活动中一个部分的理想状态而不是全部追求目标。从静态的内在精神角度看，法官职业的角色定位来自法律，法官职业化的本源来自法律；从动态的外在运行角度看，法官职业化是现代司法制度有效建构交保持良性运行之需要。无任是静态的法律本身还是动态的法律运行过程，无不以公正与效率为其最高价值和永恒追求。法官的任务就是通过能动的司法活动将法律文本中的公正与效率转化成实践中的公正与效率。如此重任，非职业化的法官必难以担当。由此可见，法官职业化的价值目标与法律自身的价值目标是完全一致的，它应该成为法官全部职业活动的追求，不因案件的处理方式是判决还是调解而有所改变。也只有职业化了的法官才能实现司法活动的公正与效率。
无关论认识的谬误，容易导致民事诉讼调解公正与效率意识的薄弱甚至缺失，实践表现为久调不决、调解程序不正当、调解结果有失公正、调解效果不如人意。无关论另一个不容忽视的负面影响是容易造成法官对自身职业化建设认识不足、不以为然，这势必影响我国法官队伍总体职业化建设的进程，因而也是极其有害、应当摒弃的。
架构理性的桥梁
──寻求民事诉讼调解与法官职业化的内在联系
从上文对无关论的批判中，我们不能得出这样的结论：民事诉讼调解需要法官职业化。这一命题包含了理论和实践双重理性。
一、从理论上讲，法官职业化是民事诉讼调解制度的本质对制度运行主体的要求。
1、民事诉讼调解制度价值目标的实现依赖于法官的职业化。从本质上说，与裁判一样，民事诉讼调解的价值目标也是公正与效率，没有职业化了的法官，这种价值目标就不可能实现。
一是由民事诉讼调解的原则决定的。我国民事诉讼法规定调解必须遵循自愿和合法的原则。自愿原则要求法官充分尊重当事人在程序的自愿选择权和实体上的自愿取舍权，既不强迫或变相强迫当事人违背意愿选择调解方式，也不强迫或变相强迫当事人违背自愿接受调解意见；合法原则要求法官从程序和实体上把握整个调解过程和调解结果符合法律规定，既保证程序正当，又保证实体合理（由于调解具有当事人合意的的特点，因此调解中的合理并不排斥当事人基于自愿对不尽合理但并不违法的调解结果的接受）。这两个调解原则的有效贯彻，依赖于职业化的法官。离开了法官的职业化，原则的有效贯彻就成了一句空话。
二是由民事诉讼调解的特点决定的。与判决相比，调解有灵活、效率、低成本的特点。法官可以灵活地确定调解时间、灵活地选择调解地点、灵活地采取调解方式和手段，从而使当事人获得较之判决更为快捷也更为经济同时也不伤和气的纠纷解决便利。但调解的灵活不是任性和随意，灵活中充满了职业经验和职业智慧。只有职业化的法官运用其特有的职业经验和智慧，才能使调解鲜明的个性特征得以充分张扬并尽可能放大其可能带来的便利。
三是由民事诉讼调解的价值目标决定的。如前所述，民事诉讼调解的价值目标与法官职业化的价值目标是一致的，都是公正与效率，但两者的表现形式和实现途径却并不相同。前者表现为一种静态的精神品质，后者表现为一种动态的实践理性，前者价值目标的能否实现以及实现的程度直接取决于后者的是否职业化以及职业化的程度。
2、法官职业化推动民事诉讼调解的良性运行。职业化的法官不仅有助于民事诉讼调解优势的充分发挥和价值目标的实现，而且在实践的基础上善于及时发现制度上的欠缺和不足，并致力于其改革和完善。
二、从实践的角度看，法官职业化已成为民事诉讼调解有效运行的必然要求。实践中，民事诉讼调解运行中存在着诸多问题，比如以判压调、强迫调解，久调不决或者调解走过场形式化等。这些问题的产生原因是多方面的，其中一个重要的原因就是法官职业化程度的欠缺。法官法律职业精神没有在心灵深处真正扎根，法律职业思维没有在头脑中真正养成，法律职业经验和技能没有在实践中真正掌握，使得调解这一特色诉讼制度在实践中容易被随意化，其结果是偏离了调解的价值目标，偏废了调解应有的法律效益和社会效益。
基于本质的思考
──分析民事诉讼调解对法官职业化的具体要求
一、关于法官职业化的一般理解。
法官职业化从宏观和微观两个不同的视角观察，其涵义有广、狭之分。广义的法官职业化是指法官群体应当具备的特定职业素质及其在社会中的特殊地位、声望及相关的制度保障。它包括对法官主体特定的职业标准要求、法官在社会定的职业地位以及两者得以实现的制度保障。中国社会科学院法学所副所长、研究员、博士生导师张──志铭先生认为，法官职业化是“一个富有理论内涵的问题”，主要表现在法官不同于其他国家公务员的“独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。”，这四方面的要求又具体表现为“七个标准”即“职业准入、职业意识、职业道德、职业技能、职业形象、职业保障和职业监督。”。狭义的法官职业化是指法官作为行使审判权的主体所应当具备的特定的素质和技能，是法官这一特定的职业对于主体基于本质的要求。清华大学法学院院长、教授王晨光先生认为，法官职业化就是法官群体所形成的“区别于公务员的独特的知识、技能、工作任务方法、生活方式和思维模式趋势。”。
本文的观点立足于对法官职业货摊狭义理解，认为法官职业化是法官职业对法官和行为的本质要求，包括法官的职业素质和法官的职业行为两个方面。
1、法官的职业素质。法官的职业素质是法官之所以成为法官的个人品质的综合积累，是法官的资源储备，是司法的一种静态的力量。它包括法官的职业品德、职业知识、职业思维和职业技能。
2、法官的职业行为。法官的职业行为是法官职业素质的外化，是法官职业静态资源的动态运用过程和结果。它包括程序行为和实体行为两个层面。
二、民事诉讼调解对法官职业化的具体要求。
民事诉讼调解作为我国民事诉讼中的一项具体制度，既融于民事诉讼制度体系之中，具有与裁判制度共同的价值理念和原则，又以其独特的个性特色与裁判制度相区别。表现在对法官职业化的要求上既有普通的共性需求，又有特殊的个性要求。
1、民事诉讼调解对法官职业化的共性需求。这是由民事诉讼调解作为民事诉讼制度的一个组成部分与其他民事诉讼制度存在的共性决定的。它要求法官在职业素质方面必须具备高尚的职业道德、丰富的职业知识、严谨的职业思维和娴熟的职业技能；在职业行为方面必须具有程序行为的正当性和实体行为的公正性。
（1）对法官职业素质方面的需求。
高尚的职业道德。美国关于法官的六条标准，其实没有一条是关于专业的，都是关于道德和品格的。由此可见法官职业道德在其职业素质中作用重要之一与斑。关于法官的职业道德内容的观点表述很多，本文认为应该包括以下几个方面的内涵：爱、同情和责任。这是法官职业道德的基石。法官应当懂得爱，爱社会、爱自然、爱他人也爱自己；应当富于同情心，对弱者怀有怜悯、恻隐之心；应当有高度的责任感，不仅明白“一下兴亡，匹夫有责”的道理，而且有“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的忧患意识。中立、公平、正义。这是法官职业道德的核心，是由法律的品质决定的。中立是法官的职业角色定位。法官应当永远位居中间，不管面对的当事人与其感情上的亲疏和利益上的远近；公平是法官的职业心理定位。法官的心应当永远处于水平状态，公平看待当事人而不论其地位的贵贱和财富的多寡；公平地分析判断当事人诉讼行为的价值，而不论其知识的多少和修养的好坏；公平地作出案件的裁判结果，而不论是否有人说情、有人干预。正义是法官的职业价值目标定位。正义应当成为法官永远的、不因任何原因动摇的理想追求。一个法官应当终身为正义而工作和生活。惧、自律和廉洁。法官应当懂得害怕，永不越雷池一步──不仅为法律所禁止、道德所不容，而且与职业所不相称都是法官永不跨越的雷池。法官应当能够自我约束，有超过常人的自律能力，耐得住清贫和寂寞；应当清廉纯洁，拒腐蚀、永不沾。这是清官职业道德的一道屏障，它以其内在的精神力量守护着法官职业道德的家园和法官职业生涯的安全。
丰富的职业知识。我们往往把对现行法律、法规内容的了解和知晓程度作为对法官知识结构、层次的评价标准，这显然是偏面的。法官职业知识应该是一个与法官职业有关的知识结构体系，它包括现行法的具体条款规定及相关司法解释，也包括法律的基本理论，还包括法律传统、思想和文化。这一个职业化法官而言，对法律基本理论、精神的深刻领悟往往比背诵法条更为重要。因为背不上法条可以到法库中寻找，而法律基本理论和法律精神的缺乏会直接导致法律寻找方向的迷失以及法律内容理解的偏差。除此之外，法官处理纠纷的广泛性和复杂性，还要求法官应当具备丰富的社会、自然科学知识。美国联邦最高法院前大法官弗兰克福特认为，出任司法高位者必须具有哲学家、历史学家和先知的素质。这可能要求太高，但我们的确很难想象一个对财务知识一窍不通的法官能够审理好涉及财经管理方面的纠纷案件。
严谨的职业思维。法官的职业思维是法官在长期的司法实践中，根据法律的品性，所形成的一种解决问题的思维定势。它包括法官在事实确认、法律寻找和法律推理过程中的思维方式、思维品质和思维范式。在审判活动中，法律推理居于法律思维的核心地位。法律推理是法官按照一定的程序和原则把待决事件置于法律规范的构成要件之下的活动，它区别于科学解释以及政策、伦理和经济论证而形成自己独特的方法与风格。法律职业思维具有以下特征：其一是一种规范性思维，需要依靠一毓法律语词进行思考和判断，并将法律零花和为思考事实法律意义的参照系；其二是一种程序性思维，注重活动过程和标准的形式性和法定性；其三是一种逻辑思维，坚持用三段论的推理方式，注重缜密的逻辑，冷静对待情感、功利等因素；其四是一种判断性思维，不能模糊或隐喻。其五还具有保守性思维和经验性思维的趋势。法官进行审判活动就是法官职业思维过程的外化，正因为此，法官职业思维成为法官职业素质中最关键的组成部分。
娴熟的职业技能。这是法官将职业思维活动过程付诸实践的技巧和能力。其核心内容是法律表达能力，即通过口头的或书面的形式，表达自己对特定法律事实和法律关系的法律意见的能力。准确、精炼的法律表达是职业化的法官必须具备的技能。英国著名法官丹宁勋爵曾经指出：“要想在与法律有关的职业中取得成功，你必须尽力培养自己掌握语言的能力。”。深刻的、雄辩的、富有创造性的语言表达，不仅能够使法律的精神得到更为充分的、更有说服力的阐释和彰显，而且能给气氛严肃的审判过程增添一份智慧的生动和愉悦，给用词严谨的法律文书增添一份文学审美价值内涵。就其对社会的贡献而言，其意义既在法治之中又在法治之外。
（2）对法官职业行为方面的要求。
程序行为的正当性。法官的职业行为首先应当符合法律设计的程序规则，既无案外利益倾向又无个人情感色彩，并努力追求规则所包含的公正与效率的价值。法官应当既要平等、完全地保障当事人的诉讼权利，又要尽可能地考虑到为当事人节约诉讼成本，提高诉讼效率。让当事人首先从法官正当的程序行为中直观地感知司法的公平性和人文关怀。
实体行的公正性。法官的实体行为是法官职业活动的结果，应当符合法律公平、正义的要求。它包括该行为所确认的法律事实是具有充分证据证明了的、并经过严密的形式推理规则推导出来的；该行为所作出的关于纠纷责任的判决必须是严格依照已确认的事实和法律规则推理出来的，而不因任何法外因素干扰有所偏倚。世是没有绝对的公正，但一个职业法官的实体职业行为应该永远向着最接近正义的方向前进。
2、民事诉讼调解对法官职业化的个性要求。
与判决制度相比，民事诉讼调解在法官行为层面上表现出以下个性特征：
一是从法官行为的表达方式看，调解中法官侧重于运用掌握的事实和相关知识，对当事人以明之以法、晓之以理、动之以情的说服、劝导方式，促成其合意的达成。从这一角度观察，法官的调解行为更多地体现为调解员、中间人的角色特征。而判决中的法官行为则一律表现为运用法律规则确认事实、进行汗毛推理的模式，是典型的司法职权主义行为，法官是中立的司法裁判者角色。因而在调解中，法官的口头表达能力（包括法律表达能力与其他表达能力）至关重要。
二是从法官行为的主导理念看，法官主持的调解过程充满了人性和温情的色彩，倡导同情、理解、和睦和宽容的人文主义精神。而判决行为则完全体现了规范、严谨的法律理性。因而在调解中，法官对社会风俗人情的知晓和尊重，法官自身人际交流沟通方式和能力显得格外重要。
三是从法官行为的技巧手段看，调解法官更注重对当事人行为、心理状态的考察、对调解时机的把握以及对调解诉讼法手段的理性选择技巧。而判决则注重规则的运用技巧。
民事诉讼调解的个性特征，在对法官职业化的共性需求的基础上又提出了个性侧重要求。
一、正确把握民事诉讼调解的法律尺度，减少调解案件的再审概率
当前，不论是在审判实践中，还是在理论研究方面，大家主要关注的是诉讼调解的技巧，而对诉讼调解的适法性关注不多。可能大家认为有关诉讼调解的法律条文不多，比较容易掌握，而对诉讼调解技巧问题的研究，一是研究空间大，二是可促进调解率的提高。我认为，正因为法律对诉讼调解方式的规范条文较少，在审判实践中更要注重研究诉讼调解活动的法律规范性。法律条文是纲是主干，技巧是目是枝叶，离开法律规范谈技巧，是无源之水，无本之木。依审判监督程序提起再审的调解案件，大都是因为调解违反了相关法律的强制性规定。因而，在诉讼调解过程中，为了使每一件调解案件都能经得起时间的检验和法律的推敲，每一位法官在进行案件调解时，不仅要注重调解技巧，更要注意依法调解。
（一）正确把握调解案件的适用对象
诉讼调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛适用性。从案件的性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民商事案件，都可以用调解的方式解决；从诉讼程序上来说，普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序，都可以适用调解的方式。但是依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，由于不属于民事权利义务争议，不适用诉讼调解。
2004年2月9日，最高人民法院在中国法院网上公布的《关于人民法院调解工作若干问题的规定（征求意见稿）》中，对哪些民事案件人民法院应当进行调解，哪些民事案件人民法院不得进行调解做了较为详细的列举式规定。规定应当进行调解的案件有：“人民法院可以根据具体情况对民事案件进行调解，但下列民事案件应当进行调解：1.婚姻纠纷案件；2.收养纠纷案件；3.抚养、扶养、赡养、继承纠纷案件；4.相邻关系案件；5.适用简易程序审理的案件。”规定不得进行调解的案件有：“下列民事案件，人民法院不得进行调解：1.合同代位权诉讼；2.股东代表诉讼；3.民事行为无效确认诉讼；4.涉及国家利益、社会公共利益的案件；5.适用特别、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件；6.身份关系确认诉讼；7.其他依性质不能进行调解的案件。”2004年11月1日开始正式施行的最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》对上述内容作了一些调整和简化。本人认为，法官在审理民商事案件时，对上述列举的各类案件仍可作为确定是否适用调解方式审理案件的重要参考依据。
（二）调解要始终坚持以“自愿合法”为前提
《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，要及时判决。”第一百八十条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”从上述规定的内容看，调解要以当事人自愿与合法为前提，违反这一法律强制性规定，就可能前功尽弃，从而引起审判监督程序的启动。
根据“自愿合法原则”，法官在调解中要注意以下几点：1.坚持当事人自愿原则。自愿原则是调解工作必须遵循的重要原则，是当事人的一项重要诉讼权利。首先，用调解的方式解决案件纠纷，要双方当事人自愿，当事人拒绝调解或不同意以调解的方式结案的，法官不得为了片面追求调解结案率，强迫当事人接受调解。其次，达成调解协议的内容要双方自愿，调解协议必须由当事人双方在互谅互让的基础上，自愿协商达成。从实质上说，调解协议的内容是双方当事人真实意思的表示，不能是法官强制压迫的结果。从审判实践看，调解协议的达成一般有两种情况，一种是当事人双方各自充分实现自己的权利和履行各自的义务，一种是当事人一方放弃或变更某些诉讼请求。有人称前一种调解是公平性调解，后一种调解是让谅性调解。但不论那一种情况，调解协议都必须反映当事人的真实意志。调解如果违背自愿原则，往往事与愿违，达不成调解协议，即使靠哄骗或压制勉强达成调解协议，当事人也可能随时反悔不履行调解协议，进而申请再审或申诉。2.坚持合法原则。合法原则，一方面是指调解协议的内容必须不违反法律规定，法院用调解方式审理民商事案件，必须遵守以事实为根据以法律为准绳原则，并不得违反国家有关政策。虽然在调解过程中，允许当事人放弃、变更、减少诉讼请求，处分自己的民事权利，但这种处分权必须在法律规定的范围内行使。最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》第十二条规定，调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：“（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。”对当事人之间达成的调解协议，法官必须认真审查，发现协议内容违反上述规定的，不应准许。合法原则的另一层意思，是指调解要遵守法定程序，依法定程序进行调解，不能忽视调解程序的合法性，以保障当事人充分行使诉讼权利。调解的开始、方式及调解协议的达成和调解书的送达，都要严格遵守民事诉讼法的有关规定和最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》。3.坚持查清事实、分清是非的原则。以事实为根据，以法律为准绳是审判工作必须遵守的一项基本原则，也是诉讼调解必须遵守的原则。案件事实是对当事人进行说服教育，做好调解工作的基础和依据，只有案件事实搞清楚了，才能分清是非责任，才能正确地适用法律，才能有理有据地做好说服调解工作。如果事实不清，是非不明，一味无原则的“和稀泥”，这样的调解必然会引起当事人的反感，造成久调不决，拖延诉讼。即使勉强达成调解协议，也留下了不稳定因素，可能引起再审程序。
二、民事诉讼调解案件在审判监督程序上的特点
审判监督程序，即再审程序，是指由有审判监督权的法定机关和人员提起，或由当事人申请，由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的程序。民事诉讼调解案件与非调解案件在审判监督程序上有共同性，但又有其自身特点。
（一）民事诉讼调解案件当事人申请再审的有关法律规定
申请再审是对当事人诉讼请求权的一种扩大和补充。根据《民事诉讼法》第一百八十条的规定、《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第八条的规定，诉讼调解案件当事人申请再审必须符合下列条件：1.申请再审的主体，必须是原审案件的当事人；2.提出申请再审的客体，必须是发生法律效力的调解协议；3.当事人申请再审的时间必须在调解书发生法律效力后的两年内提出。需要特别注意的是这里规定的两年的期限，是一个不变期间，不适用有关中止、中断、延长的规定。当事人是否在调解书发生法律效力后的两年内提出请求，是区分申请再审与申诉的关键，且两者引起的后果是大相径庭的。申请再审是当事人的一项法定诉讼权利，而申诉则是当事人的一项民利，这种权利与诉讼程序没有必然的联系，它只是法院发现错误裁判的一个救济途径。二者的主要区别：1.申请再审有案件范围的限制，如解除婚姻关系的案件，不得申请再审；而申诉则没有案件范围的限制。2.申请再审有两年时间的限制，而申诉则没有。3.申请再审只能向原审法院或其上一级法院提出，而申诉则无审级限制。4.申请再审只要符合法定条件，就具有再审程序发生的法律效力，而申诉则只是法院接受信息的渠道之一，不具有直接引起再审程序的功能。
当事人申请再审的理由符合下列条件之一的，人民法院应当依法立案再审：一是调解违反自愿原则；二是调解协议的内容违反法律；三是调解书的内容损害国家利益、公共利益和他人利益。人民法院对当事人的再审申请应当进行审查，审查后符合上述再审条件的，裁定中止调解书的执行，进入再审程序。原审为一审的适用一审程序审理，原审为二审的适用二审程序审理。再审中仍然可以调解，调解不成的，应及时判决。再审时，必须另行组成合议庭。
申请再审的案件范围有一定的限制，如对已经发生法律效力的解除婚姻关系、收养关系的调解书，不得申请再审。这是因为婚姻关系、收养关系是当事人通过一系列法律行为，所产生的具有法律约束力的人身关系，调解书一旦发生法律效力，与人身紧密联系、不可分割的一些身份关系难以恢复原状。如夫妻离婚案件的调解书一旦生效，男女双方因结婚行为所带来的夫妇间的权利义务即随之消灭，夫妇间的身份关系也随之消灭，即使调解书有所失当，亦无法实际弥补。如果允许这类案件再审，将引起一系列无法解决的法律问题与社会问题。
（二）确有错误的调解书，当事人没有申请再审，人民法院可按审判监督程序再审，但人民检察院对调解书不能抗诉。
我国《民事诉讼法》及其实施细则，都没有规定调解案件能否由法院依职权主动提起再审，但是，审判实践中发现有些调解案件确实存在较严重的问题，在当事人不主动申请再审的情况下，如果法院不依职权再审纠错，将严重损害司法公正和法院形象，有再审纠错的必要。1993年3月8日，最高人民法院对江苏省高级人民法院《关于人民法院发现确有错误的民事调解书当事人并没有申请再审，人民法院是否可以提出再审问题的请示》的答复中指出：“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审，当事人没有申请再审，人民法院依据民事诉讼法的有关精神，可以按照审判监督程序再审。”依据这一司法解释，法院对诉讼调解案件依职权提起再审，必须注意以下几点：1.已经发生法律效力的调解书确有错误；2.确有提起再审的必要；3.当事人没有申请再审。从上述规定看，对确有错误的调解书当事人没有申请再审，人民法院可按审判监督程序再审，但必须严格限制，严格把关。所谓确有“错误”，包括事实认定上的错误，适用法律上的错误和程版权所有序上的错误。但是，只有这种“错误”是明显的，较为严重的，达到起动再审程序的必要，才能依法再审。基于民事实体法上的“私权自治”的理念，以及当事人“意思自治”的原则，最高人民法院2004年2月9日公布的《关于人民法院调解工作若干问题的规定（征求意见稿）》中曾规定，对已经发生法律效力的调解书，当事人没有申请再审的，人民法院不得依照审判监督程序再审。只有当事人和解后对调解协议请求人民法院制作判决书，人民法院不予支持的情况下，当事人没有申请再审而调解书确有错误的，人民法院可以依照审判监督程序再审。但该《规定》在正式颁布实施时，删除了上述内容。对确有错误的调解书人民法院一般不得依照审判监督程序再审，只有调解书的错误达到相当严重的程度，当事人没有申请再审的，人民法院可按审判监督程序提起再审。
刑事附带民事诉讼是依附于刑事诉讼的一种特殊民事诉讼，故其调解与单纯的民事诉讼有所不同。正确认识和把握刑事附带民事诉讼调解的特点，对于有效贯彻刑法罪责刑相适应原则，实现刑罚的公平与正义，挽回被害人的经济损失，减少当事人的上诉、申诉和上访，促进社会和谐与稳定，具有十分重要的意义。
与单纯的民事诉讼调解相比较，做好刑事附带民事诉讼调解工作，应正确认识和把握此类案件的几个特点：依附性、兼容性、局限性、间接性、合法性、期待性。依法适用调解方法解决刑事附带民事案件，不但消除诉讼双方当事人的矛盾，对整个社会安定也起到一定的促进作用，意义是深远而重大的。
一、注重树立法官的威信
调解制度是借助法官的威信，在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的活动和结案方式。在调解制度中，双方当事人将自身权力自愿置于中立法官之下，前提是法官具有公信力，也就是说法官必须取得纠纷双方当事人的充分信赖，使当事人能够放心地把自身权利托付给其调处。我国传统上是个人情社会，密密交织的人情网影响着司法审判工作，影响着人民群众对司法权威的信任度，这也是长期以来“人情案”、“关系案”困扰司法审判的重要原因。当事人精神高度紧张，非常敏感，法官的一句话，一个手势，一种表情乃至一个眼神都有可能招致当事人的误解，并有可能对下一步调解工作造成困难。这就要求法官在居中调解时，要格外注意自己的言行举止，注意到细节，要慎之又慎，细之再细。
二、使当事人“懂法”
所谓使当事人“懂法”，是指法官通过向纠纷当事人讲解与案件有关的实体法、秩序法等基本法律知识，使当事人对主张权利、参加诉讼在思想上有个清晰的轮廓，以便在下一步诉讼过程中，更充分有效地处置自身权利。这一步骤是取得调解成功的必由之路。目前，人民群众法律意识比较淡薄，法律知识水平较低。受我国传统法律文化的影响，法律观念整体上比较陈旧，这些都说明我们离法治社会的目标还有很长的路要走。许多案件当事人文化素质、法律素质普遍较差，甚至对法律程序、诉讼权利、应诉技巧一无所知，这些给诉讼调解工作造成了很大的障碍，正如裁判在体育比赛之前要向运动员说明比赛规则一样，法官负有向当事人讲明诉讼权利义务、法律程序等的义务和责任。对于虽不懂法律知识，但经济条件较好的当事人，可以鼓励他们委托具有法律专业知识的诉讼人，使当事人明明白白打官司，清清楚楚参加诉讼。实践表明，在诉讼调解中，越是让当事人清楚法律权利、义务，充分了解法律程序，越能够使他们掌握庭审节奏，掌握一些诉讼技巧，与法官协调配合，快捷、有效地促成和解，定纷止争。
三、适时适度冷处理
长期以来，在许多百姓眼中，打官司、进法院，就是“惊官动府”，是撕破脸皮的事，是没有办法的办法。当事人怀着这样心态参加诉讼，往往情绪非常对立，这一点表现在刑事附带民事诉讼中尤为突出。对于情绪过激的当事人，就是要时刻想着如何运用法律的手段化解分歧，解决纠纷，在倾听当事人诉说的过程中进行劝说，在劝说的过程中引导，不妨试着采取“拖”的方式。这里的“拖”，并不是“推脱”的同义语，而是寓调于拖，寓劝于拖。
四、注重寻找调解突破口
每一起刑事附带民事案件的当事人，都有着一段曲折的经历。案件不同，当事人的素质、文化水平、生活阅历以及在案件中的过错责任等各不相同。法官要善于根据这些因素在调解过程中寻找突破口，寻找关键点，促使当事人达成和解。作为法官不能拘泥于卷宗材料，一定要深入案子的背后，尽可能多地掌握案件及双方当事人的信息，找准突破口，把握时机，及时促成和解，使案件调解成功。
五、必须坚持司法公正
司法公正是调解达成的保证。公正的法官才能不言自威，才能从容主持审判。公正的裁决和调解，才能拥有既判力和约束力，才能被当事人自觉自愿地履行。新时期的法官不但要具备深厚的法学修养、扎实的理论功底、丰富的审判经验和社会阅历，同时还要具备高尚的人品和职业道德。尤其是后者，在当前的社会形势下，显得更为重要，法官队伍正经历前所未有的考验，他们既要承受汹涌澎湖澎湃的商品经济大潮的冲击，又要摆脱层层人情关系网的束缚。如何奉公执法、恪尽职守，同时又要处理好身边的各种关系是每个法官不容回避的严峻问题。古人说：“民不畏我严而畏我廉，民不畏我能而畏我公。”归根结底，司法公正是法院裁判生命力所在，法官只有做到司法公正中，才能定纷止争，才能使当事人息诉服判，才能使调解成功的案件经得起历史检验。
一、附带民事诉讼案件的赔偿范围、标准以及民事赔偿情况与量刑的关系
附带民事诉讼从其程序价值上来讲，主要是被害人通过诉讼挽回因被告人的犯罪行为给自己造成的物质损失。包括一般意义上的“物”，也包括被害人的人身权益遭受的损害。一般意义上的“物”所遭受的直接经济损失可以通过鉴定或与市场上同类商品的平均价格相比较予以确定，赔偿范围比较直观，实践中容易把握。而人身伤害和被害人死亡的案件的赔偿范围则比较复杂，不易把握。在司法实践中，赔偿范围一般包括医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾补偿金、被抚养人生活费。造成被害人死亡的一般包括医疗费、误工费、护理费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费。在利津县人民法院大多数案件通过调解结案，并在法院对刑事部分作出判决前得到履行，这些案件的被告人通常具有较好的认罪态度和悔罪表现，得到了被害人的谅解，加上法定的、酌定的从轻、减轻处罚的情节，法庭本着惩罚与教育并重的原则对被告人适当予以从轻处罚。
二、做好刑事附带民事诉讼工作的要点
1、从宏观上把握案情在细节上寻找调解工作的突破口，办案人员首先通过了解刑事案件案情，弄清案件发生的原因、发展的过程以及案件发生后给当事人造成的损害。在了解案件基本事实的同时，详细了解被告人的赔偿能力和被害方的生活状况；当事人在案件进入诉讼程序前、侦查阶段、审查起诉阶段是否进行过和解；在以往的和解过程中双方已取得哪些共识、存在哪些分歧；如果双方有和解的基础，则把主要精力放在双方有分歧的问题上，做到有的放矢，以达到事半功倍的效果。其次，把握当事人双方参与调解的愿望和目的。案情不同当事人参与调解的出发点就不同，但各方当事人参与调解的目的性是非常明显的。从司法实践来看，对被告人而言，其参与调解的主要目的是想通过在经济上给被害人赔偿来获取被害人的谅解、创造对被告人从轻或者减轻处罚的情节，对被害人而言，其参与调解的主要目的是减少因被告人的犯罪行为造成的物质损失。所以，法院要根据各自的动机，有针对性地做附带民事诉讼原被告双方当事人的思想工作。另外，还要根据案件的特殊性设身处地的为当事人考虑具体问题，力所能及地为他们解决实际困难。法院作为调解工作的主持者，要在查清基本事实的基础上，有意识地引导双方当事人充分认识调解的作用，并充分调动双方参与调解的积极性。
2、充分发挥案外人的积极作用借助外力促成调解
我国《民事诉讼法》第八十七条规定，人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。一般情况下，刑事附带民事诉讼案件的被告人大部分被羁押在案，人身自由受到限制，不能亲自参与庭前调解，多数被告人经济赔偿能力有限，此类案件的调解，更有必要借助关心被告人且有一定赔偿能力的其他人员的力量促成调解。
3、谨言慎行把握好调解工作中的“度”
在给当事人做思想工作时，要恰如其分，不能为促成调解而言过其实，更不得违反法律规定给当事人做思想工作。否则就会给刑事审判工作带来消极影响。例如，绝大多数被告方会在调解中提出，赔偿了被害人的损失，就要求给予被告人判处缓刑。被害方也往往会许诺，只要能获得赔偿，就撤回对被告人的控诉，或者要求法院判处缓刑。面对这些没有法律依据的要求，办案人员应该态度鲜明，立场坚定，依法予以驳斥。要谨言慎行，保守审判秘密，在宣判之前，对刑事部分的裁判结果不能向任何人批露。
4、善始善终把握好调解工作的 “终点”
这里的 “终点”有两层含义：其一是不能久调不决。对不具备调解可能的案件，要及时做出刑事附带民事判决，绝对不能出现因调解而导致被告人超期羁押的现象。其二是刑事附带民事诉讼案件的调解结案，不仅要求双方达成调解协议，而且要求当事人及时履行协议内容。一般不提倡附条件履行和分期分批履行。司法实践表明，调解协议在一定程度上会影响对被告人的量刑，一旦刑事部分宣判生效后，对调解协议中尚未履行的部分，被告方经常会出现拒绝履行的侥幸心理，或者以对刑事判决不满为借口，故意拖延履行，致使刑事附带民事诉讼原告人因最终未得到赔偿而产生情绪，最终出现案结事未了的局面。
做好刑事附带民事案件的调解工作，对刑事法官的要求非常高，不仅应具备深厚的法律功底、丰富的社会阅历还要具有良好的职业道德，还要根据当事人的要求和表现，在庭前法官通过和当事人初步接触，了解当事人的诉求，把握当事人的心理动态，通过释法答疑征得当事人对法官的认同，对于双方争议不大、案件事实清楚，法律关系明确，当事人极力要求调解，被告人履行能力强的案件及时作出调解。对于双方当事人争议较大，法律关系复杂，当事人对案件事实有争议、在庭前不能形成一致认识的案件则通过庭审让当事人明确各自的优势与劣势，庭中法官趁热打铁，一气呵成，继续对案件进行调解。庭中调解不成，可以庭后进行调解。在调解工作中，法官要有责任心、公心、耐心、细心。综合考虑本地风土人情、人文特征和社会环境，以高度的责任心维护人民群众的切身利益，用公心赢得当事人的认同。面对基层群众法律素质不高的现状，耐心听取当事人的陈述，解答当事人提出的问题。细心寻找调解工作的突破口、被害人能够接受的赔偿底限、被告人的赔偿能力，确定合理的赔偿数额，促使当事人达成调解协议。注重加强队伍建设，不断提高调解法官队伍的综合素质。一是教育引导。采取外出参观学习、以会代训、聘请专家教授讲课、调解现场观摩、案例评析等形式，开展了富有成效的教育培训活动。强化了调解办案意识，提高了民事法官的业务水平。二是制度管理。坚持靠制度管人管事管案，制定出台了《司法能力建设考核办法》，将调解能力作为考核法官的8项能力之一，将调解率作为考核的重要内容，对民事案件调解工作实行数字化考核，并将考核结果记入个人业绩档案，作为评先树优、提拔使用的重要依据，增强了民事法官的责任感和紧迫感。三是治理整改。通过开展规范司法行为年、社会主义法治理念教育、平安创建、作风建设年等集中教育整顿活动，加强了对队伍的思想作风纪律整顿，解决了队伍建设中存在的一些问题，民事调解队伍干事创业能力和调解水平明显提高。通过爱心感化、换位思考、调中答疑、协助调解、调判比较五个步骤促成调解。首先法官将仁爱之心融入调解工作中，通过言行举止感化当事人，为促成调解奠定感情基础。其次让被告人和被害人换位思考，使当事人设身处地地为对方着想，从而为调解奠定心理基础。调解过程中法官对当事人提出的法律问题进行耐心细致的解答，让当事人了解法律，为顺利调解奠定法律基础。法院在调解过程中充分借助案外人的积极作用，为促成调解奠定群众基础。最后法官通过诠释法律，对比调解和判决对于双方的利害，让双方当事人权衡利弊得失，为促成调解奠定思想基础。
加强网络建设，完善矛盾纠纷解决机制。加强矛盾纠纷调解机制建设是积极维护基层基础和谐、实现将纠纷解决在基层、解决在萌芽状态的重要举措。从刑事附带民事诉讼的调解工作中出现以上特点可以看出，刑事附带民事诉讼案件虽然在本质上属于民事侵权案件，但是由于此类案件的发生原因是由于被告人的犯罪行为直接导致被害人人身及财产损害，这样一来就使得刑事案件的处理与民事赔偿的问题的解决客观地联系在一起。使得刑事附带民事诉讼案件的调解工作和判决工作产生了不同于纯民事侵权案件的上述特征。 通过对实践中办理附带民事调解工作的现状来看，审判人员都是带着对被害人的深切同情及解决纠纷，修复社会关系裂痕的司法理念，细致耐心地做着附带民事诉讼的调解工作，即使最终没有达成调解协议，也本着公平公正的司法精神及时地作出判决，从而使当事人息讼。通过两年来参与附带民事诉讼案件的调解及审理工作，也发现存在其中的一些问题。
1、关于户口性质问题。根据目前的法律，死亡赔偿金和伤残赔偿金等以城镇居民和农村居民为依据进行计算，而城镇居民与农村居民的性质如何界定？司法实践中，这种居民性质的界定在很大程度上依然依赖于农业、非农业户口性质，而据此确定的赔偿数额存在具大差距，导致“同命不同价”现象的存在，引发了农村老百姓的具大不满，甚至导致群体性上访等事件的发生。如果统一实行以城镇居民为依据计算死亡赔偿金和伤残赔偿金情形的话则存在司法实践中被告人履行能力不足的问题。所以建议实行统一的、客观的赔偿标准。
2、关于司法鉴定问题。在有些故意伤害、交通肇事案件中，当事人一方做出伤情或伤残等级鉴定后，另一方提出异议，申请重新鉴定，但并没有提供相应证据。这种情况下，不允许有违公正，允许的话对审限期又是一个挑战，只能与公诉机关协调，办理延期审理手续，将简易程序改为普通程序，使工作陷于被动。建议对于一般伤情或者伤残鉴定的鉴定期间不计入审限。
3、个别法官存在重判轻调现象，有的案件通过调解就能结案，也以判决方式结案；有的案件调解期限比较长，致使一些权利人的合法权益不能得到及时保障；案多人少的矛盾较为突出；个别法官“司法为民”宗旨观念有时不够强，有的案件调解质量和效率还不够高。
4、附带民事诉讼原被告双方在调解数额上分歧过大。由于附带民事诉讼原告对法定的赔偿数额、情节及幅度不甚了解，导致现实中原告的调解数额过分高于实际损失数额及法定补偿范围，而对于高出的部分又没有相应的证据及法律依据可以证明其合理性与合法性。所以被告人一方很难认可，造成双方分歧较大，难于达成调解协议。
5、附带民事诉讼原告的不正确的态度影响调解的成功率。由于法律赋予了附带民事诉讼原告较高的诉讼地位，就使得其与被告人的地位不像在纯民事诉讼中的绝对平等，更由于附带民事赔偿的情况直接影响着对被告人的量刑，所以原告对赔偿问题的态度、对调解工作甚至被告人的量刑影响过大。
6、被告人无实际赔偿能力，被害人无法得到最终的赔偿。这个问题是当前附带民事诉讼案件调解工作的最现实的难题之一，也可以说是调解工作能否成功的最关键问题。
7、多被告人共同侵权具体责任难于厘定。共同犯罪致人损害，如果在致害人和被害人都十分明确的情况下，比较容易分清责任，确定相应的赔偿责任和数额，各被告人都对自己行为的责任十分明确，也更易于接受调解工作。然而，在多数的案件中多被告人的致害责任不能分清楚，而且这种情形在具有多被告人和多被害人的案件中就会变得更加复杂。
针对目前附带民事诉讼调解工作的现状和出现的问题，特提出以下建议：
1、进一步提高法官对民事诉讼调解工作重要性的认识。强化法官的公信力，调解制度是借助中立法官的公信力，在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的活动和结案方式。要牢固树立公平、公正、合法、自愿的现代调解理念，依法运用调解手段处理民事纠纷，化解民间矛盾，促进人民内部安定团结。
2、强化法律法规政策学习，不断提高法官队伍素质。加强法官的思想政治教育，增强法官的法制观念、大局观念和公仆意识，培养法官独立、中立、诚信品格，全面提高法官素质，真正树立起人民法院和人民法官的良好形象。
3、审判人员要依法行使释明权。一般来讲，被害人到法院来要求赔偿首先是情绪比较激动，希望可以通过法院追回损失。其次就是对法律规定的赔偿范围、标准、幅度等不了解。在诉讼调解中，越是让当事人清楚法律权利、义务，充分了解法律程序，越能够使他们把握庭审节奏，掌握一些诉讼技巧，与法官协调配合，快捷、有效地促成和解，定纷止争。
4、严格执行民事诉讼法，全面提高调解效率和案件质量。要认真落实民事诉讼法关于处理民事案件“合法、及时”的有关规定，严格规范诉讼调解，坚持能调则调、当判则判的原则，彻底解决个别案件久调不决、以拖压调的问题。调动一切积极因素，寻找调解的突破口。在司法实践中，我们体会到刑事附带民事诉讼调解，不单纯是法院的审判工作，而是一项由方方面面共同参与的综合性的系统工程。在诉讼调解中，我们主张不但充分发挥法官的聪明才智，而且还要充分借助于纠纷当事人所在机关、企事业单位、居委会、亲属等各方面的力量，这些因素在诉讼调解中发挥着重要的作用，往往能为诉讼调解的成功提供很大的帮助，重视对当事人单位、亲属等社会关系的调查研究，才能发现案件背后的深层性矛盾，才能透过案件本身发现社会问题所在，从而找到调解工作的突破口。
5、进一步完善多元化矛盾纠纷化解机制，加大对民事案件的调解力度。要在建立健全基层调解组织的同时，加大对调解员的培训指导力度，要强化调解措施，注重调解方式，讲究调解艺术，不要片面追求结案率，要多做调解工作，做到能调尽调，从根上化解矛盾，做到依法办案和社会效果相统一。
一、附带民事诉讼案件的赔偿范围、标准以及民事赔偿情况与量刑的关系
附带民事诉讼从其程序价值上来讲，主要是被害人通过诉讼挽回因被告人的犯罪行为给自己造成的物质损失。包括一般意义上的“物”，也包括被害人的人身权益遭受的损害。一般意义上的“物”所遭受的直接经济损失可以通过鉴定或与市场上同类商品的平均价格相比较予以确定，赔偿范围比较直观，实践中容易把握。而人身伤害和被害人死亡的案件的赔偿范围则比较复杂，不易把握。在司法实践中，赔偿范围一般包括医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾补偿金、被抚养人生活费。造成被害人死亡的一般包括医疗费、误工费、护理费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费。在利津县人民法院大多数案件通过调解结案，并在法院对刑事部分作出判决前得到履行，这些案件的被告人通常具有较好的认罪态度和悔罪表现，得到了被害人的谅解，加上法定的、酌定的从轻、减轻处罚的情节，法庭本着惩罚与教育并重的原则对被告人适当予以从轻处罚。
二、做好刑事附带民事诉讼工作的要点
1、从宏观上把握案情在细节上寻找调解工作的突破口，办案人员首先通过了解刑事案件案情，弄清案件发生的原因、发展的过程以及案件发生后给当事人造成的损害。在了解案件基本事实的同时，详细了解被告人的赔偿能力和被害方的生活状况；当事人在案件进入诉讼程序前、侦查阶段、审查阶段是否进行过和解；在以往的和解过程中双方已取得哪些共识、存在哪些分歧；如果双方有和解的基础，则把主要精力放在双方有分歧的问题上，做到有的放矢，以达到事半功倍的效果。其次，把握当事人双方参与调解的愿望和目的。案情不同当事人参与调解的出发点就不同，但各方当事人参与调解的目的性是非常明显的。从司法实践来看，对被告人而言，其参与调解的主要目的是想通过在经济上给被害人赔偿来获取被害人的谅解、创造对被告人从轻或者减轻处罚的情节，对被害人而言，其参与调解的主要目的是减少因被告人的犯罪行为造成的物质损失。所以，法院要根据各自的动机，有针对性地做附带民事诉讼原被告双方当事人的思想工作。另外，还要根据案件的特殊性设身处地的为当事人考虑具体问题，力所能及地为他们解决实际困难。法院作为调解工作的主持者，要在查清基本事实的基础上，有意识地引导双方当事人充分认识调解的作用，并充分调动双方参与调解的积极性。
2、充分发挥案外人的积极作用借助外力促成调解
我国《民事诉讼法》第八十七条规定，人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。一般情况下，刑事附带民事诉讼案件的被告人大部分被羁押在案，人身自由受到限制，不能亲自参与庭前调解，多数被告人经济赔偿能力有限，此类案件的调解，更有必要借助关心被告人且有一定赔偿能力的其他人员的力量促成调解。
3、谨言慎行把握好调解工作中的“度”
在给当事人做思想工作时，要恰如其分，不能为促成调解而言过其实，更不得违反法律规定给当事人做思想工作。否则就会给刑事审判工作带来消极影响。例如，绝大多数被告方会在调解中提出，赔偿了被害人的损失，就要求给予被告人判处缓刑。被害方也往往会许诺，只要能获得赔偿，就撤回对被告人的控诉，或者要求法院判处缓刑。面对这些没有法律依据的要求，办案人员应该态度鲜明，立场坚定，依法予以驳斥。要谨言慎行，保守审判秘密，在宣判之前，对刑事部分的裁判结果不能向任何人批露。
4、善始善终把握好调解工作的“终点”
这里的“终点”有两层含义：其一是不能久调不决。对不具备调解可能的案件，要及时做出刑事附带民事判决，绝对不能出现因调解而导致被告人超期羁押的现象。其二是刑事附带民事诉讼案件的调解结案，不仅要求双方达成调解协议，而且要求当事人及时履行协议内容。一般不提倡附条件履行和分期分批履行。司法实践表明，调解协议在一定程度上会影响对被告人的量刑，一旦刑事部分宣判生效后，对调解协议中尚未履行的部分，被告方经常会出现拒绝履行的侥幸心理，或者以对刑事判决不满为借口，故意拖延履行，致使刑事附带民事诉讼原告人因最终未得到赔偿而产生情绪，最终出现案结事未了的局面。
做好刑事附带民事案件的调解工作，对刑事法官的要求非常高，不仅应具备深厚的法律功底、丰富的社会阅历还要具有良好的职业道德，还要根据当事人的要求和表现，在庭前法官通过和当事人初步接触，了解当事人的诉求，把握当事人的心理动态，通过释法答疑征得当事人对法官的认同，对于双方争议不大、案件事实清楚，法律关系明确，当事人极力要求调解，被告人履行能力强的案件及时作出调解。对于双方当事人争议较大，法律关系复杂，当事人对案件事实有争议、在庭前不能形成一致认识的案件则通过庭审让当事人明确各自的优势与劣势，庭中法官趁热打铁，一气呵成，继续对案件进行调解。庭中调解不成，可以庭后进行调解。在调解工作中，法官要有责任心、公心、耐心、细心。综合考虑本地风土人情、人文特征和社会环境，以高度的责任心维护人民群众的切身利益，用公心赢得当事人的认同。面对基层群众法律素质不高的现状，耐心听取当事人的陈述，解答当事人提出的问题。细心寻找调解工作的突破口、被害人能够接受的赔偿底限、被告人的赔偿能力，确定合理的赔偿数额，促使当事人达成调解协议。注重加强队伍建设，不断提高调解法官队伍的综合素质。一是教育引导。采取外出参观学习、以会代训、聘请专家教授讲课、调解现场观摩、案例评析等形式，开展了富有成效的教育培训活动。强化了调解办案意识，提高了民事法官的业务水平。二是制度管理。坚持靠制度管人管事管案，制定出台了《司法能力建设考核办法》，将调解能力作为考核法官的8项能力之一，将调解率作为考核的重要内容，对民事案件调解工作实行数字化考核，并将考核结果记入个人业绩档案，作为评先树优、提拔使用的重要依据，增强了民事法官的责任感和紧迫感。三是治理整改。通过开展规范司法行为年、社会主义法治理念教育、平安创建、作风建设年等集中教育整顿活动，加强了对队伍的思想作风纪律整顿，解决了队伍建设中存在的一些问题，民事调解队伍干事创业能力和调解水平明显提高。通过爱心感化、换位思考、调中答疑、协助调解、调判比较五个步骤促成调解。首先法官将仁爱之心融入调解工作中，通过言行举止感化当事人，为促成调解奠定感情基础。其次让被告人和被害人换位思考，使当事人设身处地地为对方着想，从而为调解奠定心理基础。调解过程中法官对当事人提出的法律问题进行耐心细致的解答，让当事人了解法律，为顺利调解奠定法律基础。法院在调解过程中充分借助案外人的积极作用，为促成调解奠定群众基础。最后法官通过诠释法律，对比调解和判决对于双方的利害，让双方当事人权衡利弊得失，为促成调解奠定思想基础。
加强网络建设，完善矛盾纠纷解决机制。加强矛盾纠纷调解机制建设是积极维护基层基础和谐、实现将纠纷解决在基层、解决在萌芽状态的重要举措。从刑事附带民事诉讼的调解工作中出现以上特点可以看出，刑事附带民事诉讼案件虽然在本质上属于民事侵权案件，但是由于此类案件的发生原因是由于被告人的犯罪行为直接导致被害人人身及财产损害，这样一来就使得刑事案件的处理与民事赔偿的问题的解决客观地联系在一起。使得刑事附带民事诉讼案件的调解工作和判决工作产生了不同于纯民事侵权案件的上述特征。
通过对实践中办理附带民事调解工作的现状来看，审判人员都是带着对被害人的深切同情及解决纠纷，修复社会关系裂痕的司法理念，细致耐心地做着附带民事诉讼的调解工作，即使最终没有达成调解协议，也本着公平公正的司法精神及时地作出判决，从而使当事人息讼。通过两年来参与附带民事诉讼案件的调解及审理工作，也发现存在其中的一些问题。
1、关于户口性质问题。根据目前的法律，死亡赔偿金和伤残赔偿金等以城镇居民和农村居民为依据进行计算，而城镇居民与农村居民的性质如何界定？司法实践中，这种居民性质的界定在很大程度上依然依赖于农业、非农业户口性质，而据此确定的赔偿数额存在具大差距，导致“同命不同价”现象的存在，引发了农村老百姓的具大不满，甚至导致群体性上访等事件的发生。如果统一实行以城镇居民为依据计算死亡赔偿金和伤残赔偿金情形的话则存在司法实践中被告人履行能力不足的问题。所以建议实行统一的、客观的赔偿标准。
2、关于司法鉴定问题。在有些故意伤害、交通肇事案件中，当事人一方做出伤情或伤残等级鉴定后，另一方提出异议，申请重新鉴定，但并没有提供相应证据。这种情况下，不允许有违公正，允许的话对审限期又是一个挑战，只能与公诉机关协调，办理延期审理手续，将简易程序改为普通程序，使工作陷于被动。建议对于一般伤情或者伤残鉴定的鉴定期间不计入审限。
3、个别法官存在重判轻调现象，有的案件通过调解就能结案，也以判决方式结案；有的案件调解期限比较长，致使一些权利人的合法权益不能得到及时保障；案多人少的矛盾较为突出；个别法官“司法为民”宗旨观念有时不够强，有的案件调解质量和效率还不够高。
4、附带民事诉讼原被告双方在调解数额上分歧过大。由于附带民事诉讼原告对法定的赔偿数额、情节及幅度不甚了解，导致现实中原告的调解数额过分高于实际损失数额及法定补偿范围，而对于高出的部分又没有相应的证据及法律依据可以证明其合理性与合法性。所以被告人一方很难认可，造成双方分歧较大，难于达成调解协议。
5、附带民事诉讼原告的不正确的态度影响调解的成功率。由于法律赋予了附带民事诉讼原告较高的诉讼地位，就使得其与被告人的地位不像在纯民事诉讼中的绝对平等，更由于附带民事赔偿的情况直接影响着对被告人的量刑，所以原告对赔偿问题的态度、对调解工作甚至被告人的量刑影响过大。
6、被告人无实际赔偿能力，被害人无法得到最终的赔偿。这个问题是当前附带民事诉讼案件调解工作的最现实的难题之一，也可以说是调解工作能否成功的最关键问题。
7、多被告人共同侵权具体责任难于厘定。共同犯罪致人损害，如果在致害人和被害人都十分明确的情况下，比较容易分清责任，确定相应的赔偿责任和数额，各被告人都对自己行为的责任十分明确，也更易于接受调解工作。然而，在多数的案件中多被告人的致害责任不能分清楚，而且这种情形在具有多被告人和多被害人的案件中就会变得更加复杂。
针对目前附带民事诉讼调解工作的现状和出现的问题，特提出以下建议：
1、进一步提高法官对民事诉讼调解工作重要性的认识。强化法官的公信力，调解制度是借助中立法官的公信力，在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的活动和结案方式。要牢固树立公平、公正、合法、自愿的现代调解理念，依法运用调解手段处理民事纠纷，化解民间矛盾，促进人民内部安定团结。
2、强化法律法规政策学习，不断提高法官队伍素质。加强法官的思想政治教育，增强法官的法制观念、大局观念和公仆意识，培养法官独立、中立、诚信品格，全面提高法官素质，真正树立起人民法院和人民法官的良好形象。
3、审判人员要依法行使释明权。一般来讲，被害人到法院来要求赔偿首先是情绪比较激动，希望可以通过法院追回损失。其次就是对法律规定的赔偿范围、标准、幅度等不了解。在诉讼调解中，越是让当事人清楚法律权利、义务，充分了解法律程序，越能够使他们把握庭审节奏，掌握一些诉讼技巧，与法官协调配合，快捷、有效地促成和解，定纷止争。
4、严格执行民事诉讼法，全面提高调解效率和案件质量。要认真落实民事诉讼法关于处理民事案件“合法、及时”的有关规定，严格规范诉讼调解，坚持能调则调、当判则判的原则，彻底解决个别案件久调不决、以拖压调的问题。调动一切积极因素，寻找调解的突破口。在司法实践中，我们体会到刑事附带民事诉讼调解，不单纯是法院的审判工作，而是一项由方方面面共同参与的综合性的系统工程。在诉讼调解中，我们主张不但充分发挥法官的聪明才智，而且还要充分借助于纠纷当事人所在机关、企事业单位、居委会、亲属等各方面的力量，这些因素在诉讼调解中发挥着重要的作用，往往能为诉讼调解的成功提供很大的帮助，重视对当事人单位、亲属等社会关系的调查研究，才能发现案件背后的深层性矛盾，才能透过案件本身发现社会问题所在，从而找到调解工作的突破口。
5、进一步完善多元化矛盾纠纷化解机制，加大对民事案件的调解力度。要在建立健全基层调解组织的同时，加大对调解员的培训指导力度，要强化调解措施，注重调解方式，讲究调解艺术，不要片面追求结案率，要多做调解工作，做到能调尽调，从根上化解矛盾，做到依法办案和社会效果相统一。
[关键词]诚实信用 自由裁量 程序正义
民事诉讼中的诚实信用原则是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实、善意[1].诚实信用原则不仅要求法院、当事人以及其他诉讼参与人要有诚实善意的心态，还要求实现各民事诉讼法律关系主体之间的利益平衡。民事诉讼中的诚实信用原则借助法官的自由裁量权在民事诉讼中运行，还意味着对法官有关诉讼事项的自由裁量权的确认。这项原则在很多国家已被承认，但我国民事诉讼法上尚未将其确立为一项法律原则。学术界对于是否应该在我国民事诉讼法中确立该项原则，也有不同的意见，本文对此进行了多角度的探讨后，认为应该在我国民事诉讼法中确立该原则。
一、实信用原则的历史渊源与现状
诚信原则源于罗马法，道德诚信的法律化首先出现在西方古罗马决不是偶然现象，如果我们追根溯源，便可探寻到它产生的历史及社会土壤——商品经济关系的发达。商业活动的最大特点在于其给交易活动的双方带来巨额预期利润的同时也伴随着巨大的风险，交易风险的相当一部分往往可以归因于人为的不严守契约的道德风险。这种风险引发的商事关系的不确定性使得人们难以确切把握未来交易的效果，对契约另一方的履行缺乏信心，其负面效应必然是促使人们减少交易的动机或者增加交易的成本，长此以往，还将导致整个社会的信用危机。罗马法“是商品生产者社会的第一个世界性法律”。近代资本主义兴起后，商品经济的再次飞跃式发展使西方在民商立法中继续秉承并发展罗马法的诚信准则法律化成为历史的必然。为了协调市场经济自由状态所致的矛盾和冲突，防止市场经济主体在市场竞争中毫无限制的自由处分行为造成经济危机、社会混乱等弊端，立法者将诚实信用这一道德规范引入民法典，维持当事人之间以及当事人与社会之间利益关系的平衡。民事诉讼法作为解决市场经济活动中所形成的民事纠纷、直接维护市场经济秩序的法律机制，与市场经济的联系较其他诉讼法而言更为直接、更为紧密。正因为如此，一些反映市场经济本质的原则与理念被民事诉讼法所汲取，形成民事诉讼法的独特原则与制度如诉讼当事人平等原则、处分原则等。诚信原则也同样可以被民事诉讼法吸收。所以，民事诉讼法确立诚信原则是市场经济发展的必然要求。
对于是否应该在民事诉讼领域确立诚实信用原则，一直存在不同的学说。如罗森贝克认为，违反公序良俗之诉讼行为，虽然发生诉讼外某种效果，但此等行为并非当然不允许。而巴姆巴哈认为，诚实信用原则支配的民事诉讼法，实与支配一切法域相同，国家决不给不正之人或无良心之人以一种工具[2].“在德国民法，诚信原则在体系上虽规定于债编（德国民法第242条），但无论判例及学说均认为德国民法第242条涵蕴一项法律基本原则，非仅得适用于民法，即公法及诉讼法均应受其规律”[3].但也有德国学者特耶尔卡、罗森贝克反对在诉讼中依诚实信用原则来分配证明责任。尽管在学说上人们存在各种争议，但很多国家都承认诚实信用原则适用于民事诉讼领域，并在法律中对此作了不同程度的规定。如奥地利的民事诉讼法第178条规定：“当事人据以声明所必要一切情事，须完全真实且正确陈述之。”日本民事诉讼法第33条规定：“曾经宣誓之当事人为虚假陈述时，法院将裁定课五千元以下罚款。”在此问题上，我国不仅民事诉讼法没有确立此原则，即使是在法学界也有争论，但立法上有体现诚实信用原则的一些规定。比如民事诉讼法的第102条、第129条、第130条的规定。在最高人民法院于 2001年12月6日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，规定了更多的关于诚实信用原则的内容，如第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”
二、民事诉讼法在此问题上存在的缺失
如前所述，我国民事诉讼法并未确立诚实信用原则。笔者认为，这是民事诉讼法的一大损失，并造成了许多问题。从上世纪九十年代开始，司法改革已进行了数十年，成效如何不是本文探讨的范围；但改革过程中却不乏急功近利、过度讲究实用主义之嫌。这并不是要否定司法改革的成果。数十年的司法改革尤其是审判改革，对我国超职权主义诉讼模式从认识到纠正，引进西方尤其是英美法系的当事人主义的合理因素改革我国的民事诉讼，的确有不可忽视的效果；但问题的解决不仅要治标更要治本。改革我国的审判模式，不是引进西方的几个好的制度可以解决问题的，我们需要的是从根本上改革我国的诉讼理念与诉讼思想，否则，在理念未变的情况下，确立新的制度是否能达到应有的效果？这是很值得人怀疑的。我们需要的是观念的变革。涉及本文，诚实信用原则即指导性的原则，也是理念层次的问题。我国民事诉讼法并未确立此原则。长久以来，在民事诉讼领域存在的诸多问题，如证人出庭率低、上诉率高等莫不与此有关。
证人出庭率低在我国是一个不争的事实，证人不愿出庭做证，而多以书面证言代之。个中原因很多，如我国没有规定证人强制出庭义务，对证人出庭做证的保障及保护的缺失等；但从思想根源上讲，却在于民事诉讼法没有确立诚实信用原则。诚实信用原则不仅约束当事人，也约束当事人以外的其他诉讼参与人，其中当然也包括了对证人的约束。证人做证，除了极少数的例外，均应以诚信的心态出庭做证。首先，证人应通过宣誓或类似的方式保证其所言非虚；其次，在陈述的过程中，当事人应尊重事实，陈述其所知的实际情况，不应有虚假的陈述；进而证人应接受当事人的质证，这也是要求证人出庭做证的主要目的所在。只有经过质证的证据材料才有可能被法院认证，书面证言在此环节就存在困难，要求证人出庭做证即可克服这一缺陷。唯有这样做，当事人才可能相信证人所言的真实性。证人出庭做证是对当事人及法庭的尊重。可见，要求证人出庭做证既是诚实信用原则的要求，也是这一原则的表现，有利于推动诉讼程序的顺利进行。
上诉率居高不下也是我国民事诉讼领域的一个重要问题。在诸多要求上诉甚至希望启动再审程序的案件中，除有极少一些人是无理纠缠外，大多数当事人是认为或确信自己有“理”。这些判决的实体问题不属于本文讨论的范围，但涉及的程序尤其是做出判决的程序是否公正问题，恐怕是许多当事人一再要求重启诉讼程序的重要原因。当事人若认为案件的运做程序产生了怀疑，即会认为自己受到了不公正对待，随之就会对产生的判决不信任，由此而要求上诉审、再审也就不足为奇了。试想，若民事诉讼法确立了诚实信用为基本原则，在此基础上确立具体的保障性制度，确保程序的透明、公正，当事人在得到公平的对待下，即使败诉，也会心服口服的，自然就不会千方百计的上诉甚至要求再审。
在这里，需要提到的是2001年最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称规定）第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法结实无法确定举证责任承担时，人民法院可以依据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”笔者认为，这是我国民事诉讼法领域首次以明文规定的方式确认诚实信用原则的适用，是一大进步；但远远没有达到在民事诉讼法中确立诚信原则的效果，同时，由于最高人民法院是在民事诉讼法没有规定的情况下“自行规定”，其效力也是有待商榷的。解决的方法即在于通过民事诉讼法直接确立诚实信用原则。
三、民事诉讼法确立诚实信用原则的依据
如上所述，由于民事诉讼法没有确立诚实信用原则，导致在立法及司法实践中出现了一系列的问题（证人出庭难、上诉率高等）。这些问题的存在从反面论证了我国民事诉讼法应确立诚实信用原则；此外，民事诉讼法确立诚实信用原则在理论上也有充分的依据。
（一）法理依据——民法与民事诉讼法的关系
民事诉讼法和民法是程序法和实体法的关系。民事诉讼法是程序法，具有保障民法实施的工具性价值。民事诉讼中要解决的纠纷，是民事纠纷在诉讼程序中的延伸。从这个意义上讲，二者具有统一性。同时，民法确立了诚实信用原则并以其为“帝王”条款，而以保障其实施的民事诉讼法却没有确认此原则。从二者的统一性讲，此时的民事诉讼法如何保障民法的实施，公正的解决纠纷是令人怀疑的。司法是解决纠纷的最后一道防线，也是最为有力的途径；试题法规定的权利最终要通过程序法加以保障，否则，这些权利只能是镜花水月，难以实现。从这一逻辑关系而言，民事诉讼法不确立诚实信用原则是不合逻辑、不合法理的。
但民事诉讼法还具有独立的价值。民事诉讼程序是指司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参与下按照一定顺序、方式和手续作出民事裁决的行为，其运作的目的是为了解决民事纠纷。但民事诉讼法还具有其本身所具有的不依赖于实体法的独立的价值。诚实信用原则是民事诉讼法自身的内在的需要。例如：民事诉讼中存在一些妨害诉讼进行的行为，如滥用申请回避权的行为；存在当事人行为的法律后果难以确定的情况；存在法官和当事人互不信任的情况。这些问题的解决都需要诚信原则来发挥作用。从诉讼观念上来讲，民事诉讼需要民事诉讼法律关系的主体的共同协力。随着社会本位的思想逐渐被人们接受，自由主义的法律观已被扬弃，人们对诉讼的认识有了较大的发展。在德国，已不再将诉讼中当事人的关系视作对立抗争关系，而是作为协同关系来把握。该国民法第242条中规定的诚实信用原则，无论是在学说还是在判例上，均被认为适用于民事诉讼法。这些认识，为诚实信用原则的生长提供了空间，也为在民事诉讼立法上确立诚实信用原则作了理论铺垫。
（二）现代诉讼观的要求
现代诉讼观是与传统诉讼观相对立的一种诉讼观念。传统诉讼观是一种竞技观[4]，与之相适应的是诉讼突袭甚至欺诈、胁迫等不当的诉讼个行为。这种不诚实的诉讼行为在传统的诉讼观里是合法的、理所当然的，因为诉讼双方是竞技的敌对关系，这与现代诉讼关系不相符的。现代诉讼观是一种公平诉讼观，确立于德国 [5].公平诉讼观不再把民事诉讼视为当事人之间的对立抗争关系，而是将其视为协同关系。协调关系的概念属于债法范畴，与现代契约的理念相通，所以自协同关系的思想诞生，即与做为债法领域的“帝王规则”的诚信原则相结合是再自然不过的事情了。这种诉讼观认为诉讼应该平等、公平地进行，诚实信用原则应予肯定。如前所述，这种观念转变的背景是社会本位主义对个人本位主义的取代，民事诉讼从“当事者自己的事”转变为“直接关系到公共利益的事”，二战以来，现代型诉讼大量涌现，在诸如环境污染、公害、消费诉讼、大型的行政诉讼等案件中，一方是财势雄厚的大财团、大企业或势力强大的政府，另一方是弱小的个人与民众，双方诉讼力量差异明显，由此指导民事诉讼的诸价值中，平等与公平日益显现，双方当事人在平等、公平条件下获取信息、证据的能力等问题备受关注，在这种情形下，做为公正地实施民事诉讼程序的条件之一，诚实信用原则亦变得重要起来了。
自德国民法典以来，诚实信用原则的使用范围一再扩张，时至今日，它已独立出民法本身而扩充到其他私法部门甚至公法领域。现代意义上的诚实信用原则适用于民事诉讼法，是随着现代社会发展而逐步完成的。传统上，学者们始终认为，私法关系与作为公法关系存在着的质的差别，因此，私法领域上的诚实信用原则并不适合与民事诉讼法这一公法领域。将诚实信用原则适用于民事诉讼法开始于1933年德国民事诉讼法的修改。可是今天在各个实行市场经济的国家，诚实信用原则已经渗透到各个民事诉讼程序之中，不仅在审判程序，在执行、破产程序等，法官都在积极、频繁地适用诚实信用原则以解决新产生的复杂纠纷及法律问题。可以说，民事诉讼法确立诚实信用原则也是市场经济这一经济基础的要求。我国已基本确立市场经济体制，与之相适应，理应在民事诉讼法中确立诚信原则。
（三）调解制度的要求
诉讼程序是实体法与程序法共同作用的演练场，具有缓和矛盾的作用。当事人双方在诉讼过程中依法自由对抗，发泄不满。这既是当事人对抗的过程，也是当事人进行协调的过程，也为当事人的和解提供了可能。西方国家尤其是奉行当事人主义的英美法系国家，十分重视当事人的辩论、对抗，当事人在诉讼程序中尽情地陈述自己的意见，从而得到一种心理的满足；同时，在辩论对抗的过程中，纠纷的事实进一步清晰明朗化，当事人间的矛盾也随之缓解，从而许多诉讼不需要真正进入审判程序即可和解，如美国95%左右的案件已在审前程序中和解结案。与之类似的是我国的调解制度。调解原则要求在自愿合法的基础上进行，实为诚实信用的体现。人民调解制度作为一种东方经验近年来却在国内受到了冷落。原因在于学界对调解弊端的批判及司法实物中出现的问题，主要在于法院在组织调解过程中违背合法自愿原则，强制调解或以调代判，因而受到了强烈的批判，调解在司法实践中也随之被冷落。
可以看到，调解制度之所以从“东方经验”的骄傲变为遭受冷落，缺乏诚信是一个重要的原因，可以说，诚实信用是调解制度的生命所在。我国的调解制度应该与美国的和解一样，成为解决纠纷的重要方式，而不是被舍弃，我们需要做的是在民事诉讼法中确立诚实信用原则，以此要求调解制度的运做；调解活动严格依照民事诉讼法进行，当事人双方依照诚信原则，互相尊重、互谅互让，是很可能达成一致协议的，我国历史上调解制度的成功及美国和解制度的巨大作用即是明证。确立诚实信用原则完善调解制度的要求，从而有利于纠纷的非诉讼解决，有利于社会关系的稳定，有利于我国有限的司法资源的节约。
（四）现行民事诉讼法的漏洞的要求
法律不可能面面俱到，必然会有一些法律漏洞。民事诉讼法也是如此，而当事人在进行诉讼的时候，如果在法律上找不到对其行为明确评价的条款，他的权利义务就处于一种不确定的状态，这时，可以依照诚实信用原则，对某些条出扩大或缩小的解释，或依照原则本身的内容对其行为做出评价，以利于诉讼的进行。同时， 这种行为本身也对“行为中的法”起到补充、完善、发展的作用。诚实信用原则“特有的解释，补充和造法功能，使司法者在适用法律时可以行使自由裁量权。追求个案处理的正义。”[6] 信用原则可以补充现行民事诉讼法的漏洞，并完善我国民事诉讼法基本原则的体系。最高人民法院2001年的规定在举证责任的分配问题上赋予法官自由裁量权，法官可以依照诚实信用和公正原则分配当事人的举证责任，着即是对现行民事诉讼法的弥补与完善。
四、民事诉讼法确立诚实信用原则的构想
尽管我国的立法中已经有反映诚实信用原则的内容，但数量较少，不成系统，已不能应付现实中的不正当的诉讼行为。因此要尽快确立完整的诚实信用原则。诚实信用原则是一个内涵丰富的概念，在立法上，既要注意其不确定的一面，使之具有高度的概括性和普适性，能够应对未来一些无法预料的情形；另一方面，也要构建一些具体的制度，使该项原则具体化和明晰化。这些具体的制度，对法官的自由裁量权是一种制约，对当事人的行为有明确指导的功能。
在修改民事诉讼法时，要和其他几个基本原则放在一起，使之在形式上和其他的基本原则平等。这是符合立法逻辑的。对于民事法律关系的主体的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建构我国的民事诉讼法的诚实信用原则的时候，要首先规定法官的自由裁量权。没有自由裁量权，诚信原则就是无法运行的，正是通过这项权力，法官才可以对当事人诉讼上的权利和义务进行界定，对其“边界型”行为作出法律上的评价，以实现当事人之间以及当事人和社会之间的利益平衡，或是实现个体正义。在我国，理论界一直对自由裁量权持否定的态度。担心法官的素质不高，担心法官会破坏法制的统一。遍观世界各国，法官的自由裁量权就是在避免法律不断修改的情况下，对法律做出“微调”以适应社会之变化。至于法官的素质，法官自由裁量权的确定必然会给法官更大的自由空间，这种自由空间会对法官素质的提高产生现实的牵引力，也会锻炼他们。如果不赋予其自由裁量权，就会陷入“法官素质越低，越不能赋予自由裁量权，越不赋予自由裁量权，法官的素质越低” 的怪圈；而事实上，我国法官素质是参差不齐但也有大量高素质的法官，法官的素质已有了明显的提高，同时，那种以法官素质有待提高为由拒绝在民事诉讼中确认诚实信用原则的观点是极端保守的。还需要明确的是，诚实信用原则不仅调节法官的行为，也调节其他一切诉讼参与人的行为；不仅调节法官在分配举证责任时的行为，也调节法官在诉讼进行中的其他行为。
至于具体的制度，可以设立宣誓制度、不正当诉讼行为的赔偿制度、禁反言制度、当事人的真实义务及禁止权利滥用、律师诚信制度、禁止伪证等。
（一）禁止权利滥用
禁止权利滥用主要指当事人在诉讼过程中以种种手段恶意延滞诉讼的行为，例如，被告如果知道这桩案件的审判结果会于己不利，就会想方设法拖延诉讼进程，阻碍争端的解决，弱化原告可能取得的公正判决的实际效果，使迟延抵销判决的实用价值。对原告来说，判决来得太迟，以致无法付诸实施。所以，恶意或故意延滞诉讼成为各国民事诉讼法规制的重点对象。如我国台湾民事诉讼法第82条规定：“当事人不于适当时期提出攻击或防御方法，或迟延期日或期间，或因其他应归责于己之事由而致诉讼迟延者，虽该当事人胜诉，其因延滞而生之费用，法院得命其负担全部或一部分。”第196条2项规定：“当事人意图延滞诉讼，或因重大过失逾时始行提出攻击或防御方法者，法院得驳回之。”我国司法实务中存在形形的类似行为，立法有必要予以规制。
（）禁止伪证。
何孝元先生指出：“按举证责任之目的，要求当事人在诉讼法上地位平等，并实现诉讼法上之正义与衡平。正义与衡平，不外乎诚实信用原则之本质。故举证责任分配及举证责任转换等问题，均应以诚实信用原则而定之。”[7]近年来我国审判方式改革加强了当事人举证责任，改变了过去那种“当事人动嘴，审判员跑腿”的不正常状况，但由此产生的负面效应则是部分当事人制造伪证，甚至采取欺诈、胁迫或者贿买证人出具伪证，严重违反了诚实信用原则。为防止伪证之产生，建议建立健全证据具结制度，即在法庭调查或询问当事人之前，当事人应向法院具结保证：忠诚于法律，秉承于诚信，对所举证据的真实性负责，并承担由于伪证引起的一切法律后果。同样地，证人亦应具结保证。另外，勘验人、鉴定人等其他诉讼参与人作出有关证据时亦应依诚实信用原则为之。
（三）当事人的实义务
真实义务是要求当事人在诉讼中，不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符，或认为与事实相符时，仍然进行争执。民事诉讼法以辩论主义为其审理基础，而辩论主义则又与真实义务密切相关，盖如当事人故意作虚伪之陈述，则一方面将增加法院之负担（有违简化诉讼程序之原则），另一方面亦将引起诉讼程序之复杂与迟延，以致增加无益之诉讼费用（有违诉讼经济之原则），此皆与民事诉讼之本旨有违，而使辩论主义无法顺利进行 [8].有关真实义务的规定在德国、日本、奥地利、台湾、美国等民事诉讼法上都有体现。我国学者普遍强调，民事诉讼法是保护权利的制度。而非当事人依靠偶然性，使用违反良心的技巧投机取胜的制度，当事人在行使诉讼权利和履行诉讼义务时，必须尊重诉讼程序，尊重对方当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利[9].
（四）律师应依诚实信用原则实施行为
〔关键词〕 民事诉讼；法院；调解；和解；完善
从国外的司法改革的情况来看，法院积极的促进和解是不少国家民事程序制度改革的一个重要目标。在我国民事审判方式改革过程中，针对前些年法院调解中存在的一些问题，民事诉讼法学界提出了一系列的改革方案，有的学者甚至提出取消法院调解。一段时期以来，法院出现了轻视调解的倾向，在一些法院以调解结案的案件数急剧下降。在此，一系列的问题摆在我们面前，在社会主义市场经济条件下，在实行依法治国的今天，我国民事诉讼中是否还需要法院调解？我国的法院调解与国外的法院试行和解有否区别？我国的法院调解究竟存在哪些问题？应当如何完善我国的法院调解？本文试图对这些问题作初步探讨。
一、现代调解制度的一般理论
（一）现代调解的语义分析
在现代社会，解决纠纷的机制是多种多样的，根据纠纷是否通过诉讼来解决，可分为诉讼机制和替代诉讼的非诉讼解纷机制即ADR（Alternative DisputeResolution）[1].根据在纠纷解决过程中当事人是否有合意，可分为合意型解纷机制和决定型即强制型解纷机制，前者如和解、调解，后者如审判。对于不同类型、不同性质的案件，当事人对纠纷解决方式的选择偏好是不一样的。调解是人们尤其是中国、日本等东方国家和地区常采用的一种方式，在西方国家， 调解作为解决纠纷的方式，也受到了人们的重视，如美国的法院附设调解及其民事诉讼中的和解，德国民事诉讼中法官试行和解。调解是指在第三人主持之下，当事人双方自愿妥协，合意解决纠纷的活动。现代调解有如下的法律特征：第一，调解由中立的第三者主持。如果当事人双方通过自己交涉、协商能达成合意，自主解决纠纷，就没有必要由第三者出面。在双方当事人感情用事、缺乏沟通等情况下无法达成合意时，就有必要由第三者出面居中说合，帮助双方当事人交换意见，达成合意。在这里，第三者可以是对所调解的纠纷解决有决定权的人，也可以是无决定权的人。第二，调解是根据双方当事人合意解决纠纷的活动。调解基于双方当事人的合意，是现代调解区别与传统调解以及现代调解区分于审判的最本质的特征。合意表明是否运用调解方式解决纠纷，由双方当事人自主决定。合意也表明以什么样的结果解决纠纷，由双方当事人最终决定。当然，在现代化社会，也存在依据纠纷性质或类型必须在诉前或诉讼中强制调解的例外情形，如我台湾地区《家事事件处理办法》规定，离婚及夫妻同居之诉、终止收养之诉，在起诉前应经调解；又如我国《婚姻法》规定，审理离婚案件，法院应当进行调解。然而，即使在这些应当调解的场合，最终的合意是否能达成或者达成什么内容的合意都由当事人自主决定。第三，调解不得违法。第三者在进行调解时可以依据政策、法律、道德或交易习惯等进行调解，不能进行违法调解。双方当事人在第三者调解下达成的合意（其表现形式为调解协议或和解协议）不得违反法律的禁止性规定，不得违反社会公德或公共利益，并不得侵犯他人利益，否则，该调解无效。在我国民事诉讼法中，调解必须合法主要就是指调解不得违反法律的禁止性规定，并不是说调解协议必须完全符合实体法律规范。正因为如此，我国民事诉讼法并没有要求调解书必须写上所适用的法律，“这不是立法上的疏漏，而是考虑到当事人自愿达成的调解协议，有时难以和法律的具体规定相对应，所以只要调解协议的内容不违背法律禁止的规定就可以了，而不必引上具体的法律规定。”〔1〕在现代社会，调解的表现形式是多样的，依据调解者的不同来分，调解可分为民间调解、行政调解、法院调解等；依据调解的功能来分，调解可分为判断型调解、交涉型调解、教化型调解、治疗型调解等。[2]
（二）现代调解制度的价值取向
法律价值体现了法律作为一种社会调整系统的客体满足主体需要的功能和属性。在现代社会，调解制度有着与审判制度不完全相同的价值取向。
在对调解制度价值取向的认识上，我国理论界和实务界存在着模糊的认识，即将和谐、秩序看作调解制度最重要的价值，由此认为，通过调解解决纠纷，就是为了防止矛盾激化，恢复当事人间的和睦友好关系，保持社会的安定团结，维护社会秩序。这种认识与对传统调解制度价值的认识并无二致。基于这样的认识，调解者就耐心细致地做双方当事人的思想工作，对当事人进行法制教育，通过“和稀泥”来劝导当事人发扬风格谅解让步。我们认为，和谐、秩序固然是现代调解制度的价值取向，但这并不是最重要的价值，更不是唯一的价值，现代调解制度最重要的价值是自由和效率。这里的自由表现在以下几个方面：第一，是否以调解方式解决纠纷，完全由当事人自由选择决定，即当事人有程序选择权。在现代社会，由于纠纷的类型不同，当事人的利益需求不同，解决纠纷的方式不是单一的，除法院审判以外，还有调解、仲裁等，作为程序主体的当事人基于程序利益等多方面的考虑，有权自主选择解决纠纷的程序类型，以调解解决纠纷是当事人自由选择程序的结果，这种自由是一种“积极的自由”。第二，调解过程的进行由当事人自主决定，即使发动了调解程序，是否要将调解程序进行到底，也完全取决于当事人双方，如果当事人不愿意继续进行调解，调解者便应自动终止调解；第三，调解的结果即调解协议，完全取决于当事人双方的合意，调解协议是当事人双方自由意志的表现，在调解协议达成过程中，调解人不能将自己认为正确的解决方案强压给当事人，要求他们接受， 当事人有同意或拒绝这种解决方案的自由，正因为如此，从一定意义上说，调解是当事人自主交涉的延伸。现代调解以自由为价值取向是其区别于我国的传统调解制度的重要方面。传统调解制度是一种强制调解，即以调解方式解决纠纷，并非出于当事人的自愿，调解协议的内容也不是当事人合意的结果，当事人常常被迫接受调解者（司法官吏等）的调解方案。
现代调解以自由为价值取向也是其区别于审判的一个重要方面，通过审判解决纠纷是一种强制性解决，一方当事人向法院起诉不必征得他方的同意，当事人即使对法院判决不服，也不得不予以接受，因此，通过审判解决纠纷并不一定意味着纠纷在心理上也得到真正解决。而现代调解是在第三者主持下合意解决纠纷的过程，调解结果是双方当事人合意的结果。因此，双方的纠纷通过调解可以得到圆满解决（包括社会和心理意义上的彻底解决）；纠纷的审判解决，是一种符合实体法的解决，即通过审判使当事人双方争议的民事法律关系恢复到争议前的正常状态，而“调解并不意味着在降低成本的前提下尽量实现审判式的纠纷解决，”〔2〕调解的结果是双方当事人合意的结果，因此，调解解决并不一定符合实体法律的规定，并不一定获得审判方式下的“正确”解决。
效率是现代调解制度的又一重要的价值取向。效率原本是经济学上的概念，将效率引入纠纷解决领域，意味着以最少的成本投入获得同样的解决效果。通过调解解决纠纷，无论是对于国家还是对于当事人都是一种有效率的解纷方式。对于国家来说，由调解解决纠纷，国家可以不投入或少投入司法资源，这一点不同于审判制度。审判制度是一种成本很高的制度，国家每年都要投入大量的司法业务经费，在一个国家司法资源有限的情况下，调解的广泛运用，可以使更多的人获得更多更好的司法救济。对于当事人来说，通过调解解决纠纷，可以花较少的时间、费用、精力获得纠纷的圆满解决，棚濑孝雄指出，只要有当事人的合意这一绝对的正当化原理作为保障，调解在程序的规定上就有了更大的自由，对解决方案的正确性要求也可以相对降低，从而使费用等代价的大幅度削减成为可能。〔3〕可见，调解较审判更能实现效率价值。在当今美国民事诉讼中，和解率高的一个原因就是因为和解或调解能较好的实现诉讼效率。正是调解制度所内含的效率价值的需要，调解没有诉讼那样有严格的程序规则要求，而表现出灵活性。
正因为现代调解制度以自由、效率为价值取向，因此，这一制度体现了对公民人格、自由的尊重，保障了当事人的意志自由，同时也保障了当事人的程序利益，因此，我们认为，调解是现代法治社会一种不可忽视的解纷方式。
（三）现代调解制度的社会基础
“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”〔4〕调解制度也不例外，现代调解制度的最重要的社会基础不是别的，就是市场经济。市场经济为现代调解制度提供了生存的土壤，现代调解制度反映了市场经济的法权要求。
市场经济是以市场作为基础的资源配置的经济运行方式。社会通过市场进行商品交换，从而达到配置资源的目的。在商品交换过程中，交换双方不存在人身依附的关系，他们之间纯粹是一种契约关系，在市场交换活动中，每个人都有独立的人格，享有充分的意志自由，有权选择自己的行为方式及其内容，商品交换的契约不过是双方当事人自由意志的载体。在市场经济活动中，离开了人的意志自由、行为自由，商品交换就无法进行。自由是市场经济的基本法权要求，现代法律制度应当确认市场主体的自由权利，应以自由为其内在精神。现代调解制度正顺应了市场经济的内在要求，确认并尊重当事人的意志自由，赋予纠纷当事人合意解决其纠纷的权利。在自然经济条件下，或者是在传统的计划经济条件下，不可能产生现代调解制度，在那种条件下的调解制度不可能充分尊重当事人的意志自由，当事人的意志自由得不到保障。
现代市场经济是强调效率的经济，在市场经济条件下，市场主体都是理性的经济人，每个市场主体都是以获取最大利润为其行动的出发点和归宿。效率是现代社会主体基本价值追求，现代社会的纠纷解决机制不能忽视纠纷主体对效率的追求。现代调解制度正是以效率为价值取向的一种解决纠纷的制度设计，是建立在市场经济基础上的解纷制度。离开了市场经济，现代调解制度就失去了生存的基础。
二、国外民事诉讼中的调解或和解制度之比较
法院调解并不是我国的专利品，在其他国家和地区的民事诉讼法上也有此项制度，实际上，西方国家民事诉讼中的法官主持和解或试行和解和我国的法院调解是一回事，[3]从当代西方国家民事诉讼和司法的发展趋势看，法官积极地促成和解、即调解的作用将会越来越受到重视，调解已被审判吸收为一种补偏救弊的有效手段，受当事人处分权制约的法院职权调解与非诉讼调解相比而言具有独特的价值。事实上，从各国的民事诉讼制度的改革情况来看，促进和解都是其改革的一个重要目标。
在美国，早在1983年修改《联邦民事诉讼规则》时，就将促进和解作为审前会议的重要目的，现在，和解在民事诉讼中处于很重要的位置。审前的和解会议（Settlementconference）是由和解法官或司法审查官主持，而不是由主审法官主持，和解法官或司法审查官根据《联邦民事诉讼规则》第16条的授权帮助当事人和解。在进行和解时，法官可以当双方的面进行和解；也可以单独与每一方交谈帮助双方和解，为促使双方和解，法官会对当事人的请求作出评价并指出各自在诉讼中的有利之处及其存在的风险。法官有时还会说，“我不想看到你们不愿意和解”。由于和解法官一般都不是将对该案进行审理的法官，因此，他们不能通过暗示“不接受和解我将会如此判决”的方式来对不愿和解的当事人施加不利影响。在美国民事诉讼中，无论当事人自行协商达成和解还是在法官主持下达成和解，都被视为当事人之间订立的契约，以此契约来代替发生纠纷的法律关系。事实上，在和解达成后，双方应当签订书面的和解契约，和解契约要记载案件的当事人及其纠纷、达成和解的事项、约因（Consideration）、撤回诉讼即原告向法院书记官提出具有禁止再诉效力的撤诉申请、免除责任和补偿损失、履行和解契约等。当事人达成和解契约后，要终止正在进行的诉讼，须向法院书记官提出双方签署的撤回诉讼的书面协议书。在美国联邦法院系统，真正进入陪审团或法官审理的案件只有4%左右，绝大多数案件是通过和解或其它方式结束诉讼的。美国民事诉讼中和解率高与其程序设计及制度设计本身有很大的关系。美国的民事诉讼有复杂的审前准备程序，包括诉答程序、发现程序、审前会议，通过这些程序，当事人双方彼此了解对方的立场、观点，而且对一些事实问题和法律问题达成了某些共识，因此，是通过开庭审理解决还是通过和解解决，双方有一个明智的对待，一方如果胜诉的可能性不是太有把握，基于日后高额律师费用的考虑，他会放弃继续审理，而与他方谋求和解解决。[4]《联邦民事诉讼规则》第68条也是促成双方和解的重要条款，据该条规定，在开庭审理10日前的任何时候，反对请求的当事人可以向对方当事人送达申请书，要求作出包括至今所用的费用在内的一定金钱或财产的对其不利的判决的方案，如果对方当事人不承认这一请求，这一申请就被视为撤回；如果对方当事人得到的终局性判决并不比申请书有利，他就应当支付申请书作成后支出的费用；律师费用的胜诉酬金制也促使律师为急于取得酬金而乐意劝当事人和解。
在德国，1877年的《德国民事诉讼法典》规定了起诉前的任意和解，1924年改为强制和解，即地方法院在起诉前必须进行和解，1950年废除了强制和解。1976年修改的《德国民事诉讼法》规定了法官的和解义务。《德国民事诉讼法》第 279条规定，不问诉讼到何程度，法院应该注意使诉讼或各个争点得到和好解决。与美国不同，德国民事诉讼中的法官可以扮演双重角色，既可以决定案件，也可以成为调解人或和解主持人。立法者认为，在诉讼的任何阶段，法官都可以充当调解人试行和解。为了试行和解，法院可以命令当事人本人到场，也可以把当事人移交给受命法官或受托法官。在主要庭审开始后，法庭简要地介绍案件及争议的问题，法庭对案件以中立者的立场进行陈述，解释取证及最终判决的机会与风险。在此基础上，法庭将尽量在当事人之间加以调解，谋求友好解决。通过这种方式，大量的案件可以在庭上和解解决。〔5〕在审理前的准备程序中，如果法官觉得当事人双方都有和解愿意，或从掌握的情况看应尽量争取妥协性解决的话，可以单独指定一次“和解期日”，即目的在于达成和解并以法官的调解活动为主要内容的开庭。〔6〕当然，由于调解具有高度的技巧性，在现实生活中，也有不少法官不具有调解技能，因而不能很好地促使双方当事人和解。在德国，对小额争讼实行强制调解，即首先要进入调解程序，然后才能进入司法程序。
从上述两国的法院调解情况来看，虽然它们的民事诉讼中都有法院调解，但做法并不一样。一是调解的时间不同，美国的法院调解只能在开庭审理之前进行，庭审过程中不存在调解，而德国的法院调解可以发生在诉讼的全过程；二是调解的主体不同， 在美国，主持法院调解的法官和主持庭审的法官是分离的，而德国主持庭审的法官就是主持调解的法官；三是通过调解结束诉讼的方式不同，在美国，当事人达成和解契约后，要结束诉讼，须向法院书记官提出双方签署的撤回诉讼的书面协议书；在德国，在将和解记载笔录时，即可结束诉讼。
三、我国民事诉讼中调解制度存在的问题及其完善
法院调解在解决纠纷过程中发挥了积极的作用，然而也存在一些问题。第一，法院在对待调解的态度上从一个极端走向另一个极端，即从前几年的片面强调调解结案转变为轻视调解。尽管1991年的民事诉讼法将1982年立法的“着重调解原则”改为“自愿合法调解原则”，但由于种种原因，在1991年民事诉讼法施行后的几年中，法院的调解偏好没有改观，调解结案率在全国法院审理的一审民事经济纠纷案件中仍占相当高的比例，调解仍被认为法院行使审判权的方式。但近年来，随着民事审判方式的改革，全国民事一审案件调解结案率逐年下降[5].其原因是多方面的，部分原因在于审判方式改革过程中的某些改革措施如一步到庭的推行，使调解难以进行，因为一步到庭的做法使审前准备很不充分，法院没有进行调解的余地；部分原因在于认识上的偏差，如有人认为，“调解的本质特征即在于当事人部分的放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。”〔7〕有学者主张干脆取消现行立法上的法院调解。理论界的这些认识直接影响了法官思想，由此，法官不愿调解或不敢调解。第二，审判的公开性与调解的不公开要求发生冲突。审判公开是民事审判的一项基本原则， 除了依法不公开审理的案件以外，其他所有的案件都应当公开审判，包括允许群众旁听，允许记者采访报道。调解与此不同，调解需要和谐气氛，没有必要在公开场合进行调解。按照我国民事诉讼法的规定，调解贯穿于审理活动的全过程，即使在庭审过程中，在公开的法庭上，也应当根据自愿合法原则进行调解。然而，由于法庭是一个严肃的场所，再加上群众的旁听，当事人往往难以达成调解协议。第三，在我国现行制度环境下，审判人员在调解时容易使调解形成强制合意。调解的正当性在于双方的合意，这就必然要求调解者不因调解而获取利益，如果调解者对纠纷的调解解决持有自身利益，为了使当事人双方达成，他往往会施加种种压力，再加上调解者对当事人有事实上的影响力，当事人则会因迫于压力而被迫达成合意，这就形成了强制的合意，违背了合意的本质要求，使调解的正当性失去基础。第四， 法律要求法院调解必须查清事实、分清是非。审判是强制性的解决纠纷的方式，这就在本质上要求审判必须遵循严格的程序规则，要给当事人充分的程序保障，并且应当查清事实分清是非。调解与此不同，它是建立在双方当事人合意基础上的较为灵活的解决纠纷方式，并非一定要严格遵守民事诉讼法所规定的审判程序，也并非一定要像判决那样查明事实。综上所述，自由与效率价值在现行的法院调解制度中得不到充分的、有效的实现。
针对我国法院调解在立法及实践中存在的一些问题，我国理论和实务界提出一些建言。主要的观点有全盘否定说、诉前调解说、审前调解说、全程调解说。全盘否定说认为，我国民事诉讼法应当完全取消法院调解，即取消现行立法意义上的法院调解，但这并不是说民事诉讼中不允许当事人合意解决纠纷，依民法的愿原则和民事诉讼法的处分原则，当事人在诉讼中具有和解的权利，因而能够依双方当事人的合意达成和解解决纠纷。就诉讼上的和解而言，在当事人达成和解协议之前，审判人员是无法主持、无法实际介入和干预，因而也难以将其意志和影响力渗入和解中， 〔8〕诉前调解说主张像我国台湾地区民事诉讼法那样，把法院调解作为审判的前置程序加以规定，设调解庭，专司调解工作。〔9〕审前调解说认为，无论是从调解结果的公正性，还是从诉讼成本的节约方面来看，审前调解比其他几种调解模式更适合纠纷的解决的需要。它以当事人自由合意的运行方式来积极回答对“审判式效果”的社会心理，同我国民事审判制度改革的“强化审判、弱化调解”的基本思路相一致，应成为我国法院调解模式的改革方向。审前调解仅适用于一审庭前准备阶段。全程调解说认为，我国民事诉讼中的法院调解原则和制度既有实践经验的基础，在原理上也并不违背当事人意思自治和处分原则，符合民事纠纷解决的特点和规律，并且与现代世界民事司法改革的趋势殊途同归，无取消之必要。调解原则仍应作为基本原则贯彻于诉讼程序的始终，并应该强调法官的调解义务。但可以在普通程序中通过确立审前准备程序，加强审前调解；同时，把审判中的试行调解时机调整到法官认证之后判决之前。〔10〕
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