时间：2023-07-05 15:57:05
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论文关键词 意思表示 错误 误解 撤销权
民法以法律行为为中心，而法律行为则以意思表示为基础。当事人意思表示瑕疵是民事行为生效的障碍之一，因意思表示错误而引发的民事纠纷大量存在于生活中，目前多数国家都将“错误”视为影响民事行为效力的重要因素在立法中加以规定。我国《民法通则》、《合同法》中也规定了“重大误解”的法律后果。但鉴于意思表示错误还存在诸多争议，笔者认为，应给予更多的立法关注，这对维护民事主体的民事权益具有重要意义。
一、两大法系错误制度的比较研究
大陆法系中，意思表示错误的特点有二：一是基于表示主义的思想，认为当事人的意思表示错误已经破坏了合意的完整性，因此而订立的合同对当事人不具有法定约束力。如《法国民法典》第1109条规定：“如同意系因错误、胁迫或诈欺的结果，不得认为同意已有效成立。”德国民法典甚至认为意思表示错误当事人的过失亦不影响合同撤销权的行使，说明大陆法系关注当事人意思质量和强调合同内容的公正。二是大陆法系多在法律规定方面严格限定可获得救济的错误种类，从而限制当事人以意思表示错误为由随意撤销民事合同。
英美法系则根据“契约自由”原则，反对单纯基于内容公正而对意思自治横加干预，认为错误即是订立合同本身可能存在的风险，不允许双方当事人基于错误而否定合同效力，即“一旦当事人双方表面上都同意某一条款，他们就应坚持他们的交易。当事人必须依靠合同所载明的条款来保护他们免受其所未知的事实的影响”为保障交易确定性，普通法国家将错误分为共同错误和单方错误而适用不同的规则。在处理共同错误案件时，普通法和大陆法系都以错误的严重性作为主要考虑因素，但普通法更强调错误人不得犯有过分的不可原谅的疏忽，同时注意审查错误的风险是否已根据合同或习惯被分配。而普通法对单方错误的救济限制比表示主义理论更为严格，在共同错误规则之外附加“相对人的条件”条规。该条款要求只有在错误是由对方当事人给出的虚假信息造成，或者对方当事人本不知道但理应知道该错误存在却没有指出时，单方错误始得救济，说明在单方错误中起决定作用的因素不再是实体上的不公平，而是程序上的不公平。相对于大陆法系强调后果公正的立场，单方错误的特殊救济规则，形成了英美法意思表示错误制度独具特色的部分。
二、我国错误制度立法现状
我国立法中使用“重大误解”这一概念来表示因当事人自身原因所致的真意欠缺，规定当事人对行为内容存在重大误解的情况下，有权行使撤销权。《民通意见》）中规定“行为人因对行为性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”故我国民事立法中关于错误的调整对象及范围规定是模糊不清的，似包含大陆法系指称的错误与误解两种情形，这种概念上的称谓，使得“重大误解”容易与大陆法系“误解”的概念混淆，从而引发规则适用上的混乱，并且，因重大误解而订立的合同，除当事人可行使撤销权外，《民法通则》及《合同法》中甚至还规定当事人可请求人民法院或仲裁机构变更合同，这是我国错误制度中独具特色的部分。有学者认为“这等于强迫对方当事人接受一个合同或曰由法院替
其订立合同，实际上已严重违背了合同法的基本原理，故不可取。”
三、意思表示错误有关问题的理解
（一）错误与误解之不同
某案例：教授甲举办讲座时，在张贴栏中公告其所著书名及价格，告知有意购买者在门口签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名，对乙的行为如何认定？对此案例的认识存在分歧，有人认为乙因重大误解可行使合同撤销权，但实际上乙的行为并非意思表示，甲乙之间并未成立买卖合同。造成此题存在分歧的根源在于我国《民法通则》中规定的“重大误解”概念模糊，导致实践中适用困难。在大陆法系中，错误与误解是严格区分的，一是认识对象不同。误解是对对方当事人的意思表示理解有误，错误则是对当事人据以成立民事法律行为的事实认识有误。二是形成时间不同。错误产生于表意人的内心意思形成阶段，错误的存在并不影响当事人在形式上达成意思表示合意，而误解产生于内心意思形成后的向外表达阶段。三是法律后果不同。虽然二者都不存在真正意义上的“意思契合”，但是误解的本质是相对人的理解同表意人的意思表示内容缺乏对接或合意，从而双方不成立民事法律行为或民事法律行为中涉及误解的方面部分无效。而错误因为发生在表意人内心意思的形成阶段，在双方民事法律行为中，双方的表示行为存在形式上意思表示的合意，即成立形式上的民事法律行为，权衡合同的有效性以及尊重当事人的意思，错误的法律后果定性为可撤销民事法律行为是合理的。就上述案例而言，学生乙显然对老师甲的意思表示产生了一种非民法上意思表示性质的一般误解，乙的行为根本构不成意思表示，双方更不具备表面上意思表示的一致性，从而自始合同不存在。当然，这里所说的“误解”不同于《民通意见》中的“重大误解”，《民通意见》中规定的“重大误解”因为考虑到双方当事人的利益平衡，实际上包含错误和误解两个概念，包括了表意人的认识和表达错误，相对人的理解和表达错误，以及表意人的错误陈述（非欺诈）等情形”笔者认为，《民通意见》中的“重大误解”其中的“重大”程度缺乏确切标准，且将错误与误解的法律后果一概定性为可变更可撤销民事行为存在争议。下面的例子可以较好地说明错误与误解的不同：甲发出要约要卖出A物，乙误以为甲要卖出的是B物，这属于对标的物同一性的误解，二者不存在形式上意思表示的对接合意，应认定为合同自始不成立。如果卖主认为某物是A，而买主认为该物是B，这属于对标的物本质事实的认定错误，当事人表面合同成立，合同可撤销。可见，错误与误解在现实中的法律后果完全不同，所以对错误与误解应作立法上的区分。
（二）如何认识法律理解上的错误
一般认为，法律理解上的错误不属于意思表示错误的范畴。在民法理论和司法实践中，通常根据“法律不应原谅无知”的原则，认为法律上的错误不影响民事法律行为的效力。但英国法中，有关私人权利和外国法律的内容认为属于事实，对此的错误认识也可以影响合同的生效。笔者认为这对于我国立法具有借鉴意义。将法律上的认识错误一概认定为不影响民事行为的效力未必能完全实现民法上的公平理念，因为在很多情形下，错误属于事实还是法律并不存在严格界限，故现在也有一部分理论倾向于认为对某些法律的认识错误也可能会使意思表示产生瑕疵。但应对可救济的有关法律的认识错误严格加以限制。可获救济的通常是指“涉及作为合同标的的权利是否存在、权利的性质的适用范围”的法律规定的错误，关于外国法律内容的查明，因地域性、专业性对普通人而言具有相当的难度，可将其定性为事实，对于保护当事人的权利也具有重要意义。
（三）对“误传”法律后果的认识
《民通意见》规定“意思表示由第三人义务传达，而第三人由于过失传达错误或没有传达，使他人遭受损失，一般可由意思表示人负赔偿责任，但法律另有规定或双方另有约定除外。”这一解释的立法用意似乎可以这样理解：（1）无偿传达人对误传有过失，给相对人造成损失时，传达人不负赔偿责任，而由表意人承担责任。（2）但传达人对误传存在故意或有偿传达人对误传有过失，特别是传达人和表意人对此有约定由传达人对误传负责时，给他人造成损失，应由传达人负赔偿责任。对此，笔者认为，无论是有偿还是无偿，有意还是无意，传达人的传达作为表意人表意行为的外在延伸，都应该是有效的，表意人必须对他所选任的传达人承担因此而产生的对相对人的责任。若因传达人的故意造成对方当事人的损害，应由表意人承担责任，表意人与传达人之间成立另外一个委托合同关系，受委托合同法律规定的调整，一般认为表意人对传达人应该有对损害赔偿的追偿权。
[关键词]有偿法律行为；无偿法律行为；赠与；善意取得
一、有偿法律行为与无偿法律行为分类的标准与概念
在民法中，按照某种法律行为的有无对价性（非等价性），将其分为有偿法律行为或者无偿法律行为。法律行为的区分为有偿法律行为和无偿法律行为，对民法体系非常重要。
有偿法律行为，是指法律行为的一方在为财产性给付时，有对待给付的法律行为；也就是说在获得某种利益的同时，有向他方付出了相应的代价，这种代价既可以是有形的金钱，也可以是无形的技术或者劳务等。这时，在法律行为中的双方存在着必然的事实上的利益交换，但并不代表这种交换是等价的。在实践中，最常见的有偿法律行为，当属买卖行为。
无偿法律行为，则是指法律行为的行为人在为财产性给付时，没有对待给付的法律行为；也就是法律行为的行为人在享受权利、获得利益的同时，无需支付任何代价。康德指出：无偿的合同（双方法律行为）主要有三种：无偿保管、借用和赠与[1]。在实践中，无偿法律行为以赠与为代表，赠与人的财产无偿给予受赠人（赠予可以附义务，但此义务不构成对待给付），受赠人不给与对价就可获得赠与物。
二、区分有偿法律行为和无偿法律行为的重要性
有学者指出：有偿行为与无偿行为的划分对于民法总则来说没有什么意义[2]。但我个人并不赞成这样的观点。法律行为制度的意义重在分则，它对合同、婚姻等法律行为，乃至对分则下所有的具体行为都具有适用性，对各个分则有统领、引导的作用。
区分有偿法律行为和无偿法律行为，能更直接明了地使行为人的合法权益得到法律的承认和保护。因此，法律行为的区分有偿法律行为和无偿法律行为是非常重要。
1.对主体的行为能力要求不同
完全民事行为能力人可以作有偿法律行为，订立有偿契约；限制民事行为能力人和无民事行为能力人未经其法定人同意，一般不能作有偿法律行为，订立有偿契约。
《民法通则》规定，完全民事行为能力人可自主作有偿法律行为，因为只有完全民事行为能力人才能够正确地分析自身的行为所引起民事法律性关系中权利义务的变化，并承担相应的法律行为后果。而限制民事行为能力人可以为与他的客观状况相适应的有偿法律行为，但是如订立较为重大有偿合同等情况发生时，限制民事行为能力的人需要经其法定代表人同意。无民事行为能力人，很容易在其法定人不知情的情况下，受不法之徒蒙骗而作出严重损害自身利益的有偿法律行为。
在实践中，无民事行为能力人以明显不合理的低价转让财产，导致自身重大损失的案件时有发生。因此，无民事行为能力人作有偿法律行为，必须由他的法定人。
但如果是无偿的法律行为，则对于获得利益的当事人的行为能力不作要求，比如接受他人赠与，或者作为遗嘱的受益人继承财产等。限制民事行为能力人和无民事行为能力人可以订立无负担的无偿契约，可以无偿地接受他人给付的利益，比如作为委托人跟他人订立无偿保管合同等纯获利益的行为，另一方当事人不能以其不享有完全民事行为能力而主张行为无效。
2.当事人承担责任的程度不同
按照民事法律行为的有无对价性不同，行为人承担法律责任的程度也不同。
对于有偿法律行为而言，义务人取得对价给付而必须负担相应的义务，因此有一般过失时就要承担赔偿责任了，如买卖合同中标的物发现瑕疵时，债务人便要对此负赔偿责任了。而在无偿法律行为中，义务人没有获得对价给付，所以只以故意和重大过失为要件承担赔偿责任。
可见，有偿法律行为的责任重于无偿法律行为。以保管为例，《合同法》规定，保管期间因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。无偿保管人没有获得对价的给付，因为过失而使保管物毁坏的，即使不能免除全部责任，但可以酌情减轻责任的。如果是有偿保管人，因过失使保管物毁坏的，就要负全部责任。
3.适用善意取得制度不同
一般而言，有偿法律行为适用于善意取得制度，保护善意第三人；无偿法律行为不适用于善意取得制度。
善意取得制度，是指无权处分人转让财产时，善意第三人合法取得所有权的制度。《物权法》规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，满足善意取得所有构成要件的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。
举例，甲委托乙代其保管名家油画一幅，乙在甲不知情的情况下，以合理的价格将画卖给了丙，丙事前并不知道乙没有处置权，最终达成了交易。在这例子当中，乙是油画的保管人，乙和丙的买卖行为属于有偿法律行为，丙为善意第三人，以合理的价格完成了与乙的交易，得到了油画，满足善意取得的所有构成要件，适用于善意取得制度。但是如果乙是将油画赠与给丙，丙没有对价给付，虽然完成了交付，但属于无偿法律行为，没有构成以合理的价格转让这一要件，不适用于善意取得制度
4.认定行为效力不同
有偿法律行为，如果存在显失公平、重大误解等意思表示有瑕疵的情况时，利益受损方有权请求变更或撤销该法律行为。举例，甲误将价值百万的花瓶，低价卖给知情的乙，因为甲对花瓶的价值产生重大误解，交易违反了公平原则，甲可主张撤销交易，要求乙返还花瓶。由此可见，对有偿行为的撤销，须以恶意为要件。
但是对无偿法律行为而言，本身就没有对价给付的行为，因此不能用显失公平来撤销。在实践中，债务人为了逃避债务，无偿将财产赠与给第三人的现象时有发生，这一行为严重地损害了债权人的利益。根据《合同法》规定，因债务人放弃其债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。因此，对无偿行为的撤销，虽不能用显失公平来撤销，但也无须以恶意为条件。
参考文献
关键词：法律行为；有效；无效；合法；违法
中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）01-0056-07
一、问题之缘起
在现行法律体系中，一个民法上有效的行为，在行政法上可能被评价为违法。举个例子说，无证经营的买卖合同，在民法上它是一个有效的法律行为，但是无证经营者通过有效的买卖合同取得的财产将被行政法评价为“违法所得”，行政法可以对其进行没收。未经许可的经营行为在行政法上是违法的，行政法对无证经营行为是一个否定性的评价，而在民法上，民事双方订立的合同却是有效的，是一个积极的肯定性评价。我们很自然会这样问道：一个“有效的”法律行为取得的财产何以“违法”？“有效的”法律行为是不是必定是一个“合法的”行为呢？合法与有效存在什么样的关系？对同一个问题的两个法律评价是不是存在价值冲突？如果不冲突，一个肯定性的评价和一个否定性的评价是如何溶于同一个法律体系的？
法律行为的“合法性”问题是当今民法理论中的一大谜团，①我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”我国民法以立法的方式将“合法性”确定为法律行为的根本特征，并以“民事法律行为”来指称“合法的法律行为”，同时创设“民事行为”这一概念来概括合法的法律行为与不合法的法律行为（包括可撤销的法律行为、无效的法律行为及效力待定的法律行为）。评说者认为，这是中国民法的一大创举，它解决了法律行为体系的概念逻辑矛盾。②然而，越来越多的学者主张不再采用“民事法律行为”这一术语，③而对于法律行为的“合法性”要件，支持者亦不在少数。④因而，澄清法律行为“合法性”的含义及其边界乃是现行民法学的一个重要任务。笔者将采用规范分析法学的方法，首先界定词语的正确使用范围，以此来分析民法上“有效、无效”词语使用的特定含义以及“违法”词语的民法意义。
二、词语的规范分析：有效、无效、合法及违法
(一）“有效”与“无效”的意义
在日常生活中，人们在多种意义上使用“有效”一词。比如，在一种药品上通常标明“在一个日期之前食用有效”，该处的“有效”实际上是指食用应在一个时间之内，该药品才会发生药效。再如，某种药品对于某种疾病是“有效的”，该“有效”其实是指药物的疗效，可以医治某种病。在民法上，“有效”、“无效”词语通常用以表达法律行为或意思表示的效力，如《合同法》第29条关于承诺作为一项意思表示的有效、第47条限制民事行为能力人订立的合同的有效、第51条无权处分合同的有效、第263条租赁合同的有效等。“无效”的用语，如《合同法》第52条、第56条的规定。纵观民法，“有效”、“无效”主要是用以评价法律行为的特定用语。
当“有效”、“无效”用来修饰法律行为时，它是一种对法律行为的评价。而法律行为是旨在发生私法效果的意思表示，它是私人意思的一种表达，其效果是追求自己所欲求的东西。当我们称法律行为“有效”的时候，比如说双方当事人之间订立了一个买卖合同，如果这个买卖合同是有效的，那么它就会产生当事人所希冀的效果。根据债的概念，合同是一种债，而债是一种法锁，它拘束订立合同的双方当事人，因而，合同中所约定的各自的义务就应当得到履行。《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第76条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”故而，合同的“有效”即意味着当事人受到合同义务的拘束，合同中的约定发生了法律效力，当事人不得任意撤销或解除合同。相反，无效是指无效力，即不发生当事人所期待的法律效果，当事人一方的允诺对相对方不产生拘束力。《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”依据这一解释，合同“无效”即表明当事人所欲求的东西不能够实现，自己所允诺的义务也就不必再履行，如果已经履行，则应当返还（《合同法》第58条），以恢复到合同没有订立之前的状态。一个买卖合同，如果有效，在当事人之间就产生了拘束力，一方就要履行自己所允诺的义务。如果合同无效，那么就不会发生当事人所欲求的法律效果。
（二）罗马法以来“违法”的传统民法意义
自罗马法以来，民法学就将“违法”一词用作一种体系化的工具。当将能够发生私法效果的法律事实进行划分时，罗马法将这些法律事实作了一个类型区分：即法律上的行为可以分为适法行为与非法行为。⑤适法行为是“法律在其规定的条件和限度内承认能够产生主体所期待的法律后果的意思表示”。非法行为，是一切侵害他人权利的行为。非法行为须具备两个要件，即：行为的自愿性，它构成过错；对他人权利的侵害，它叫作损害。⑥非法行为的后果是赔偿损失。⑦我国的民法学理论继承了罗马法的这一区分，传统民法将法律事实分为合法行为与违法行为，合法行为（适法行为）包括法律行为与准法律行为，违法行为包括侵权行为与违约行为。⑧这一区分一直延续至现今的民法学理论。但多数学者使用“适法行为”替代“合法行为”，如史尚宽、王泽鉴、施启扬等。⑨但从适法行为的类型看，均包括法律行为和准法律行为。因而，尽管用语不同，但其实质并没有任何差异。罗马法认为，适法行为的后果或多或少是由人的意思在法律规定的限度内所追求的目的引发的，而违法行为则是一种法律所不允许的行为。民法理论上对合法行为与违法行为的区分并不是基于人的不同行为，而是基于不同的归责种类（Arten der Zurechnnung）。⑩因而，同一行为可能既是合法行为，又是违法行为。如甲将自乙处借来的自行车出售于丙，甲的行为就构成了违法的侵权行为，但与丙之间的买卖合同却是有效的，在此，合法的买卖与违法的侵权并存。再如，甲明知某画为赝品，却称其为真迹而高价售于乙，甲的行为将构成刑法之诈骗罪及民法之侵权行为，但其买卖契约在乙撤销之前却是有效的。传统民法理论在这一体系化的视角下对人的行为所进行的分类相当不成功，法学逻辑很难接受这样一种自相矛盾：一个行为既是合法的又同时是违法的。
（三）“违法”用语的实证分析
传统民法将侵权行为与违约行为归类于违法行为，而将法律行为与准法律行为归类于合法行为。此种体系化的分类多在于一种教义学的目的，纯粹是一种抽象理论的存在。学者对“违法”词语的使用，还进行了广义与狭义的界定。广义的“违法”即是指与民事法律规范不相符合的民事行为，包括侵权行为、违约行为和无效民事行为。狭义的“违法”则仅指侵权行为。但是，纵观民法实定法，“违法”这一词语的使用几乎没有踪影，而且，民法上的这些使用大多并不用以指称法律行为。《民法通则》仅第67条使用了“违法”一词，该条规定：“人知道被委托的事项违法仍然进行活动的，或者被人知道人的行为违法不表示反对的，由被人和人负连带责任。”该条所使用的第一个“违法”一词显然不是针对法律行为的，第二个“违法”所指的似乎仅是人单方的行为。《合同法》中有两处使用了“违法”一词，第181条规定的“违法用电”，此处“违法”针对的是用电行为；第193条规定“违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的”，该条的“违法”是指侵犯他人人身权利的行为，既可能是一般侵权行为，也有可能构成犯罪。总之，《合同法》的这两处规定都不涉及对法律行为的评价。《物权法》、《婚姻法》、《担保法》均找不到一个使用“违法”词语的条文。《公司法》中出现了8处“违法”用语，其中第147条第4项的“违法被吊销营业执照”，显然是违反行政法的经营行为。其余的第206条、第207条和第208条都是“没收违法所得”，这些规范都体现了国家公法色彩。从私法的角度看，实体法尚未采用“违法”一词评价法律行为。
那么，“违法”作为法律用语，其究竟指什么呢？在行政法上大量使用“违法”一词，其中《行政处罚法》共有43处使用，根据该法第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关按照本法规定的程序实施。”由该规定可知，“违法”在《行政处罚法》中的含义是“违反行政管理秩序的行为”。在行政法上，一个行为的法律评价往往采用“违法”一词，而非用“无效”或“有效”词语来表达。
与违法相对的“合法”一词，无论在民法上还是在行政法上，都很少使用。在法律用语中，“合法”是作为“违法”的对立面使用的，但成文法为何很少使用“合法”这一术语呢？其原因或许是：首先，在公法上，因公法是强行法，其采用的是“命令——制裁”模式，故而，“合法”一词被隐藏了，而突出“违法”一词来评价一个行为，这是一个立法技术问题。其次，“合法”一词的私法意义微乎其微，在民法上，说一个法律行为是合法的，仍不能确切说明法律行为的真实含义，不能确切指向法律行为的法律效果。再次，即使用“违法”来修饰法律行为，也仍需借助无效的所产生的法律后果来进行说明。而传统民法理论中所使用的“违法”概念更是与无效不发生任何联系，它仅仅是指侵权行为与违约行为，因而与无效的法律后果也不产生联系。
（四）指称法律行为“合法”与“违法”的意义
“合法”与“违法”通常不能用以指称法律行为的属性，但当我们使用这两个概念来修饰法律行为时，它的意义是什么呢？一个“合法的”法律行为意味着什么？合法即符合法律规定，违法则违反法律规定。传统民法理论已正确指出，违法的法律行为乃是指法律行为的内容违反法律规定，即是说法律行为的内容为法律所强制或禁止。而能够使违法法律行为产生无效法律后果的必定是行为违反了强制规定或禁止规定。我国台湾地区“民法”第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。”其立法理由在于维护法律秩序的无矛盾性，即法律禁止杀人、贩卖、买卖人口等，当事人自不得依法律行为负有杀人、交付、交付人身以供支配的法律义务。通说认为，该条是连系公法与私法的管道，具有使公法进入私法领域的功能。对于私法上的强行性规定，亦非该条所称的强制规定或禁止规定。如物权法之物权法定原则，当事人不得创设与物权法所规定的物权类型不一致的物权，如果创设了新类型的物权，则此设立行为是无效的。该设立行为无效并不是因该条的适用，而是设立行为本身违反了强行规定，因而无效。由此，如果说用“违法”来指称法律行为有意义的话，它的意义就在于违法法律行为的后果无效。因而，民法理论有必要将“违法”严格限定在能够使法律行为产生无效的法律后果的法律规定上。
三、有效与合法、无效与违法之具体关系
有效与无效是民法对一个法律行为的法律效果的评价，而违法与合法是行政法对于一个行政法上的行为的法律后果的评价。一个法律行为若符合有效要件，则将产生当事人所追求的法律效果。有效的法律行为所追求的法律效果受到法律承认，但这是否意味着它一定是合法的？
（一）有效与合法之关系
民法上，一个有效法律行为的要件有三项：第一，行为人具备行为能力；第二，意思表示真实；第三，不违反法律强行性规定及公序良俗。这里以第一个要件和第二个要件为对象论述有效与合法的关系。
按照第一个要件，行为人须具备行为能力，也就是说行为人从事法律行为时必须具备相应的年龄、健康、心智状况。法人从事法律行为时也须具备行为能力，通说认为法人的经营范围属于行为能力问题。依据国家工商局的《企业经营范围登记管理规定》第16条的规定：“企业从事未经登记的一般经营项目的，企业登记机关应当按照超范围经营依法予以查处。”即超越经营范围营业是违法的。但是，依据最高人民法院《合同法》的解释（一）第10条的规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”超越经营范围的经营行为中所订立的合同在民法上是有效的。从这个事例可以看出，民法上的“有效”未必“合法”。民法之所以将超越经营范围订立的合同确定为有效，其原因在于保障交易安全和交易成本。对交易相对人而言，他没有义务调查企业的经营范围，他所考虑的是货真价实，让普通的交易相对人负有调查义务，这种生活的成本就过于高了，也不是一个普通购买人所能合理期待的生活。当然，如果交易相对人知道这一情形，就没有保护的必要了，因为法律只保护诚实的购买人。民法上，这种法律规范叫作保护性规范，它旨在保护诚信一方当事人的利益和合理期待。
按照第二个要件，当事人的意思表示必须真实、自愿。但有效的法律行为并不一律都是真实自愿的。如受欺诈而订立的合同只要不损害国家和第三人的利益，则属于可撤销的合同，在合同被撤销之前都是有效的。《合同法》第54条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”该规范是一种授权第三人的法律规范，这种法律行为的效力尽管有瑕疵，但却仍然可以发生效力，其主要是由受害一方来决定法律行为的效力，一方可以使之有效，也可以使之无效。也就是说，这种法律行为的效力是由作为私人的当事人来判断和决定的。这里对法律行为评价的主体首先是私人，而非国家。私人可以以自己的主观意志来评价和决定法律行为的效力，这就是私法自治。
（二）无效与违法之关系
《合同法》第52条规定了合同无效的5种情形，损害国家利益或公共利益的行为，属绝对无效的法律行为，绝对无效的法律行为对任何人都不产生效力。仅涉及特定第三人利益的法律行为，则属相对无效的法律行为，如双方恶意串通损害第三人利益的行为，只有受损害的第三人才能主张合同的无效。
一个“无效”的法律行为未必“违法”。当法律行为欠缺形式要件时，法律行为无效，但该行为并不是“违法”的，不会遭受行政法上的处罚。比如说，交易双方约定买卖合同采书面形式，但当事人并没有采用这个形式，因而，合同欠缺形式要件而无效，但这个无效的合同并没有违法。无效的法律行为还可以补正，依据《合同法》第36条的规定，只要当事人双方事后履行了合同，合同就确定有效。其道理是：既然当事人都已经完成了法律行为所追求的法律目的，它的法律效果已经发生并实现了，那么就是有效的，合同形式的要件已经不再必要。在这种法律行为中，法律行为的效力仍然取决于当事人自己，是私人自治可以实现的地方。再如，无民事行为能力人订立的合同无效，但它也不违法，不会受到行政法的制裁。
民法上，私人可通过自己的意志来评价法律行为的效力。而一个法律行为如果违反了行政法上的效力禁止性规范，它将是无效的，也就是说不会发生当事人所欲的法律效果。在这种情形下，法律行为的评价主体就已不再是私人自身，而是由国家作为评价的主体。国家通过强制性规范来评价当事人的法律行为，只有在这种场合，一个无效的法律行为才同时是行政法上的违法行为。
《合同法》第52条第5项是公法规范进入私法领域的一条重要通道，在这里我们看到了法律秩序中公法、私法二分的传统规范体系。这个二分体系是我们用以解释有效、无效、合法、违法等概念的基础，也是解答法律行为合法性谜题的关键。
四、规范类型：私法自治与公法强制
对整个法律材料作一个根本性的划分，将其区分为公法和私法，是大陆法系法律学说的一个基本的历史传统。这一划分源于罗马法。罗马法将涉及公共利益的法称为公法，涉及私人利益的法称为私法。公私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定，并由此承认个人与国家的对立。只要国家还存在，只要还维护个人利益，公私法的区分就难以避免。由此，产生了两种不同属性的法律，即公法与私法。两者的规范属性、规范目的、规范对象均不相同，相应的评价一个行为的用语也不相同。
（一）规范模式不同。民法是私人之间的法律关系，以平等与自决为基础。民法上的“平等”以承认个体的人具有独立人格为前提，独立人格的根本是独立意志，个人可以按照自己的独立意志来形成自己想要的生活。民法规范的技术特点是提出行为模式，并赋予一定的法律效果，从而达到塑造和调整特定生活领域的目的。民法规范试图通过这种方式来指示人们从事特定的行为，因而民法的根本原则是私法自治，民法为自治法，众多规范均属授权性规范。授权性规范，就是指可以由当事人在法律所提供的几种可能性中任意选择一种适用的规范。在充分尊重民事主体意思自治的前提下，提出各种行为模式供其选择，以发挥当事人的主动性和创造性，协调和平衡其相互之间的利益。“这种法律不强加责任或义务，而是通过授予人们以某些指定的程序，遵循某些条件，在法律强制框架范围内创设权利和义务结构，来为个人提供实现他们愿望的便利”。民法作为自治法主要用法律行为作为概念工具来实现私法自治。而法律行为，是以个人的自由意志来与他人形成一种生活的秩序安排。对合同来说，是双方意思表示的一致，相当于订立了对双方都有拘束力的“法”，故而，法律行为具有“规范性”品格，当事人创制私人层面的规范的行为，是私人层面上的“立法行为”。因而，法律行为的这种规范性品格使得它在整个法律体系中处于一个法律效力的等级体系中。根据规范分析法学，上级法律规范对下级法律规范的调整，表现为依据“承认性”规范对下级规范是否“有效”而进行“效力性”评价。下级法律将根据上级法律规范被认定为有效或无效。而在公法上，国家采用强行规范的模式，强制人们为某一行为或禁止人们为某一行为，所使用的词语均是“不得”、“应当”，这是一种行为规范，该种强行规范均旨在维护一定的社会秩序与公共安全。法律行为的调整采用的模式是“自治—效力”模式，公法模式采用的是“强制—制裁”模式，前者只在当事人之间产生法律效果，后者则需要对国家承担责任。私法的法律后果是对相对一方发生的，而公法的法律后果是对国家、公众发生的。公法的规范对象不是具有规范性品格的法律行为，而是事实行为。只有当法律行为的双方都违反了法律，其法律行为所追求的结果为法律所不认可时，这个合意的结果才会在公法上受到制裁。在前述无证经营的例子中，法律所禁止的是没有许可而从事经营活动的行为，它仅仅针对一方，而不涉及法律行为的另一方，因而，制裁的对象是无证经营的一方，而法律行为的相对方并不构成行政相对人。这个合同在民法上有效，其目的在于保护诚信的交易者，如果这样的合同无效，那么违法的一方恰恰就可以逃避合同的责任，而诚信交易者却受到了无辜的损害。这里，“无效”反而保护了违法者的利益，从而“制裁”了诚信的交易者。因而，法律行为的“无效”对当事人来说并不是一种“不幸”，相反却是一种“保护”，典型的如无民事行为能力人订立的合同无效，这是对未成年人利益的保护。
（二）规范目的不同。公法旨在公益，私法旨在私益。公法的目的是公共秩序、公共安全。私法的目的在于实现当事人之间所形成的私生活关系，实现当事人对自己的生活安排，私的自治。私人之间的法律行为在不损及公共利益、公共秩序时，法律行为的效力仅由当事人自己来评价，在此范围内，私法的这样一种结构有助于私人实现自我，最大限度地追求自身的幸福。当私人的法律行为有损于公共利益、公共秩序时，公法规范将进入私法领域，其后果是对私法的行为作出否定性的评价，而且，还要进行相应的行政制裁乃至刑事制裁。在无损公益的法律行为中，当事人来进行评价足已，国家无需介入；一方对另一方承担责任足已，而不负有对世人的责任，因为对世人并不产生影响。但公法的规范最终也是为了保障私生活的安全，维护私人秩序，对私人利益给以充分尊重。
（三）强制规范的性质不同。民法中也存在强制性规范，如《物权法》第6条规定不动产物权变动应当登记，该处的“应当”是强制性规范，如果不遵守，依据第9条规定，其法律后果是“不发生物权效力”。再如《物权法》第186条规定“不得”与抵押人约定，债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有。该强制规范被违反的后果也仅仅是“约定无效”，即在双方之间不发生抵押物所有权变动的效力。民法中的强制规范并不“管制”人们的私法行为，毋宁是提供一套自治的游戏规则。它是一种技术性的自治规范，与政策性的行政法或伦理性的刑法所使用的“不得”意义绝然不同。前者在绝大多数情形，仅具有“权限”的规范内含，立法者完全没有禁止或强制一定“行为”的意思。民法所强制的只是效力的不发生，仅此而已。
公私法不同的用语体系分别代表了不同属性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和独立，使个人成为自己生活的主宰。公法的功能则是通过限制公权力，制裁违法的行为来确保个人的自由和独立。这两个法律评价体系的落脚点都在于人，法律以人为本，关注个体的生命自由和财产。人是法律的最基本的出发点，因而，法律就是爱每一个人。人是社会性动物，不能独立于社会关系而存在。“正直生活，不犯他人”乃是个人处于社会关系中的基本义务，反过来说，法律保护遵守这个义务的人。公法上违法的行为在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保护一个正直的、诚信的人。
五、小结
法律行为的有效，仅仅是产生当事人所欲求的法律效果，有效并不指称合法。法律行为的无效也并不指称违法。有效与无效是民法的评价术语，合法与违法是公法的评价术语。两种评价来自两个不同属性的法律。有效的法律行为并不一定是合法的，无效的法律行为也并不一定是违法的行为。只有那些能够进入私法领域的公法上的强行性规范，才能对法律行为的效力产生影响。因而，我们的民法理论在讨论违法法律行为时应严格限定在那些能够使法律行为产生无效法律后果的强行性规范上。传统民法理论区分合法行为与违法行为没有实益，反而遭致理解和适用法律上的困难，应予抛弃。
民法作为自治规范，对私人法律行为效力的评价具有决定性意义，国家的目的仅仅是保障这样一种由当事人自己形成和决定的评价。公法作为强制规范，对法律行为进行评价的主体是国家，公法对法律行为的否定性评价只有在这种法律行为违反了公益、公序的情况下才会产生，公法一般不介入私人自治领域。但公法与私法这两种法律评价的内在价值秩序是统一的。这两个法律评价体系的落脚点都在于人。
民事法律行为的合法性要件是误用了公法的术语体系，错误地将其搭建在民法的概念上，它渗透了公法色彩，合法性要件使得法律行为难以承载私法自治的功能，损害了私的自治。在今后的民法典立法及司法实践中应将合法性要件剔除，给法律行为一个真正自治的面孔，给私人一个更多的自由生活空间。当然，这并不意味着法律行为可以“违法”。
公私法不同的用语体系分别代表了不同属性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和独立，使个人成为自己生活的主宰。公法的功能则是通过限制公权力，制裁违法的行为来确保个人的自由和独立。这两个法律评价体系的落脚点都在于人，法律以人为本，关注个体的生命自由和财产。人是法律的最基本的出发点，因而，法律就是爱每一个人。人是社会性动物，不能独立于社会关系而存在。“正直生活，不犯他人”乃是个人处于社会关系中的基本义务，反过来说，法律保护遵守这个义务的人。公法上违法的行为在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保护一个正直的、诚信的人。
五、小结
法律行为的有效，仅仅是产生当事人所欲求的法律效果，有效并不指称合法。法律行为的无效也并不指称违法。有效与无效是民法的评价术语，合法与违法是公法的评价术语。两种评价来自两个不同属性的法律。有效的法律行为并不一定是合法的，无效的法律行为也并不一定是违法的行为。只有那些能够进入私法领域的公法上的强行性规范，才能对法律行为的效力产生影响。因而，我们的民法理论在讨论违法法律行为时应严格限定在那些能够使法律行为产生无效法律后果的强行性规范上。传统民法理论区分合法行为与违法行为没有实益，反而遭致理解和适用法律上的困难，应予抛弃。
民法作为自治规范，对私人法律行为效力的评价具有决定性意义，国家的目的仅仅是保障这样一种由当事人自己形成和决定的评价。公法作为强制规范，对法律行为进行评价的主体是国家，公法对法律行为的否定性评价只有在这种法律行为违反了公益、公序的情况下才会产生，公法一般不介入私人自治领域。但公法与私法这两种法律评价的内在价值秩序是统一的。这两个法律评价体系的落脚点都在于人。
民事法律行为的合法性要件是误用了公法的术语体系，错误地将其搭建在民法的概念上，它渗透了公法色彩，合法性要件使得法律行为难以承载私法自治的功能，损害了私的自治。在今后的民法典立法及司法实践中应将合法性要件剔除，给法律行为一个真正自治的面孔，给私人一个更多的自由生活空间。当然，这并不意味着法律行为可以“违法”。
On “Legality” of Juristic Acts from an Analytical Jurisprudence Perspective
CHEN Yong-qiang
Abstract:
关键词：表见要件特征功能效力
中图分类号： Q349 文献标识码： A
一、表见的概念
是指人依据权，以被人的名义与第三人实施民事行为，直接对被人发生效力。表见，是指行为人没有权，属于无权，但因本人与无权人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权相同的法律效果。表见制度的价值在于尊重当事人的意思，考虑本人的利益。成为表见必须有构成要件。表见对被人产生有权的效力。
二、表见的构成要件
成为表见的前提首先必须是行为人无权，所谓无权，是指没有权的人以被人的名义实施的行为。无权与有权相比较，除了人没有权之外，其他方面并无差别。如果人拥有权，则属于有权，不发生表见的问题。其二，客观上须存在有足以使相对人相信人有权的理这一要件上的联系为基础的。是以行为人与被人之间存在某钟事实上或者，这是成立表见的客观要件。其三，相对人必须为善意而且无过失，即相对人不是明知行为人没有代权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有权的行为人认作权的人，而是有正当理由相信行为人有权或尽了充分的注意，仍无法否行为人的权。其四，必须是行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益。
也即，表见先要符合一般的表面要件。即：1、无权行为人以被人的名义进行民事活动;2、行为人与相对人之间的民事行为合法有效。又包括 (1)当事人有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)内容形式合法。无效的民事行为，本身不发生法律效力，不产生效果，更不构成表见。3、行为人与相对人之间民事活动的法律效果由被人承担。然后要符合表见的成立的特别构成要件：1、须行为人无权；2、客观上须存在有足以使相对人相信人有权的理由；3、相对人须为善意且无过失。
三、表见的效力
表见的直接法律后果，就在于使无权发生如同有权一样的法律效力。即在相对人与被人之间产生法律关系，被人必须受无权人与第三人之间实施的民事行为的约束，承受该行为所设定的权利和义务。被人不得以无权行为违背自己的意志和利益或过失为由而拒绝承受该行为的后果，也不得以自己没有过错采取抗辩来推卸责任。
四、表见与无权举例说明
1、某施工企业与某保险公司原保险人郑某签署了盖有保险公司印章的工程保险合同，并足额缴付了保费，但郑某表示需要将保费交回公司后才能签发保单，后来，施工企业发生保险范围内事故，要求索赔时，该保险公司称郑某已离职，而且未将保单合同和保费交回公司。关于该案中责任承担的说法应当是什么呢？答案是：“保险公司应当支付保险金，并可以向郑某追偿”。以上便是表见的例子。
2、甲公司委托乙方购买425号水泥，并预付给乙方部分贷款，但乙方买回的水泥是标号325号的货，不能使用，则甲方如何处理呢？正确的答案是：“甲方有权拒绝接受，并要求返还预付款”，这是无权的事例。因为，没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追人，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。
五、完善表见制度的建议
表见中，“表见”一词，即表面上所显示的意思。表见实质上属于广义的无权，但由于有权表象的存在，引起了相对人的信赖，为了保护善意相对人的权利，特设立了表见制度，作为广义无权的一个特殊例外情况，以区别于狭义无权。表见的缺陷表现在：（1）“有理由相信”不可操作。实践中，随意性较大，什么样的理由可达到“相信”的程度，法律无明文规定。（2）如何确定“善意”。目前在学说上和实务上仍然没有确定的说法，使被人处于相当被动的地位，不利于保护被人的利益。善意取得涉及的是物权契约的效力问题。 它的缺陷表现在：对善意取得的出让人的概念内涵是模糊的。表见属于无权，但却有有权的效力，这里具体情节、问题是多种多样的，表见行为人是否被人的利益、意向往往是不确定的，甚至，很多情况下是相违背的，这直接损坏了被人的的利益……
关于表见行为的要件成立事实及时准确的确立，有时有一定的困难，即使确立，也不能同时完全满足三方各自的意愿和利益，造成心里上和物质方面的损害或损失。故笔者建议:针对表见行为人的过程，即属于无权又享有有权效力，其过程应当而且必须受有权要求的约束，即遵守有权的原则之全部；并不得超越滥用的禁止规定。
笔者对某些人寿保险公司作了两年多的调查了解，这些公司每年招收大批的人员，同时又解聘众多有关的业务员，形成了大量的“孤儿单”，也潜在的产生了表见的行为人，对于第三人和原保单持有者很多已不是自己的意愿，而保险公司利用各种方式方法鼓励和迫使原保单延续和产生新的保单，有些是未经过第三者同意直接给予扣款的，见于这种有损于第三人利益的现象应当引起注意和杜绝。
笔者发现某些推销商千方百计以各种方式推销产品，其中也有利用无权行为，钻表见的空子。应当严格鉴定。
行为与三方有关，、被和第三方。实施牵涉这三方各自的经济利益。表见的成立主要是考虑到第三方的利益。而在实际的案例中，被人往往比较尴尬，表现的有些无辜。这也是一种不公平，有时给表见当事人的无权者有空子可，
追其根源，完全在于当事行为人为了谋取某种个人利益。在加强物质文明的同时，加强精神文明和健全法律制度和法学研究。
根据现实诸多案例，笔者认为，表见应当限制在一定的范围内，对造成表见情形的被人和第三人应当加强要求和约束，比如被人对已离职人，必须公开声明，并向曾经业务往来相关单位和部门逐一说明；第三人也应当在自己的业务往来当中利用应有的预见性，并且建立严格要求人出示有效证明的制度甚至被人再确认程序；对行为人动机加以分析，加大制裁力度，这样将表见限制在很小范围。这样将减少很多纠纷，有利于开展各项工作和提高工作效率。
参考文献：
1魏振主编《民法》北京大学出版社
[关键词]意思能力；青少年保护；法律行为的效力；行为能力
[中圈分类号] C913.5 [文献标识码] A
一、意思能力的内涵及其在青少年保护方面的作用概观
意思能力，又称判断能力或识别能力，是指民事主体判断自身行为的意义与结果并且据此决定其意思表示的能力。根据意思自治原则，私法上的权利义务关系应当依据民事主体的自由意思而形成。民事主体是否具备与其所为行为相应的意思能力，应当就其所为的行为，参考行为人(仅指自然人)的年龄、智力水平、精神状况等因素作具体判别。
根据以上意思能力的理论可知，意思能力所指向的是民事主体特别是自然人在特定情况下的一种精神状态，因而意思能力的有无，只是一个事实问题而非法律问题，应就个案作具体的判断。但是在实践中，这种方式具有较大的不确定性，容易造成举证困难、认定程序复杂等弊病，影响交易安全。为了解决这一问题，以保护行为人与相对人的利益，民法上又设置了行为能力的制度，即以自然人达到一定年龄且精神正常为标准，规定符合这一标准者具备行为能力，其作出的行为发生法律效力；不符合这一标准者不具备行为能力，其作出的行为不发生法律效力。行为能力是指民事主体据以独立进行民事活动，以自己的行为取得或承担民事权利义务的法律资格或地位。行为能力制度在贯彻意思自治原则的同时，又兼顾了交易安全，这是行为能力制度的价值和意义所在。
然而，笔者认为，行为能力的确立并不意味着对意思能力的取代，事实上，两者应当处于一种互相平行而密切联系的地位：通常情况下，仅须考虑当事人是否具备行为能力，有行为能力者即推定为有意思能力，其行为有效；在某些特殊情况下，则可以通过认定行为能力与意思能力存在不一致而改变当事人行为的法律后果，从而更好地贯彻只有具备判断自身行为的意义与结果的能力者才能够使该行为对其发生法律效力的意思自治理念，更好地维护当事人以及社会公众的利益。由此可见，通过在理论上和立法上区分行为能力与意思能力，一方面可以简化对于行为人意思能力的认定过程，另一方面又可以在某些特定情形中在兼顾当事人、善意第三人以至社会利益的前提下保护行为人的个人利益。
我国当前的民事立法上并没有关于民事主体意心能力的法律规定，司法实践中一般也不采用有关意思能力的理论，这实际上是使行为能力制度完全吞没和替代了意思能力制度。有学者倾向于对这种做法表示赞同，认为我国法律上将意思能力用行为能力制度予以全面的定型化更有利于交易秩序的维护。…笔者认为，如前所述，区分行为能力与意思能力自有其优点，而且，对我国来说，由于在民法理论上受德国的影响较大，各种法律概念和制度的塑造基本上是按德国民法的方式进行的，可以预见，未来我国民事立法中的意思能力制度将采用德国理论。如果说我国当前的做法仍有一定可取之处的话，主要也是起了防止法官滥用自由裁量权的作用，待我国社会对于法官素质的认同有了较为明显改善之后，我国应当可以在民事立法及其相应的理论上采用德国法中区别行为能力与意思能力的做法，赋予意思能力以独立地位。
二、意思能力在青少年保护方面作用的具体体现
(一)意思能力与未成年人的财产法律行为
我国《民法通则》第十二条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。”这里的“其他民事活动”应作限缩解释，解释为仅限于财产法律行为而不包括身份法律行为。这是因为依民法原理，身份行为不得。关于不满十周岁的未成年人的行为，如果有利于保护其利益的，可以通过认定其在为上述行为时具有相应的意思能力而使该行为有效，已如前述。以下主要分析十周岁以上的未成年人的财产法律行为与意思能力的关系。
十周岁以上的未成年人如果作出了与其年龄、心智所不相适应的财产行为，且未经其法定人的同意，即不符合《民法通则》第十二条的规定。这种财产行为的法律效力，《民法通则》第五十八条第一款第(二)项明确规定为无效；《合同法》第四十七条则规定得较为灵活：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认。相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”换言之，即使不是简单地按照《民法通则》第五十八条第一款第(二)项的规定，而是依照《合同法》第四十七条的规定所体现的立法精神，如果十周岁以上的未成年人作出的并不是“纯获利益的”的财产行为，或者不是“与其年龄、智力、精神健康状况相适应”的财产行为，事后又没有经过法定人追认或者事后被法定人撤销的，则该行为将不能发生效力。
然而，即使是在上述情况下，从青少年保护的角度看，未成年人所作出的有关行为也未必就一定是有损其利益的。国外的民事法律通常会特别规定未成年人的行为中有一部分可以不经其法定人的同意而生效，其中包括：(1)未成年人纯粹获得法律上利益的法律行为；(2)未成年人依其年龄与身份在日常生活中所必须作出的法律行为；(3)未成年人就其法定人允许未成年人处分的小部分财产所作出的法律行为(即根据所谓的“零用钱条款”作出的法律行为)；(4)法定人允许未成年人独立营业时，未成年人就该营业所作出的法律行为；(5)法定人允许未成年人受雇佣或提供劳务的，未成年人就从事此种事务所作出的法律行为。后两项内容现实生活中不一定在每一个未成年人身上都发生，未成年人一旦获得了其法定人的有关允许，其行为能力将较之未获此种允许的未成年人为广。因此这两项内容也被称为“行为能力之扩张”。《合同法》第四十七条仅仅涉及了这里的前两种情况，后面的三种情况，特别是关于“行为能力之扩张”的内容，目前我国的民事立法均未体现。如果能够妥当地运用认定有关未成年人具有相应意思能力的方法，则对此种缺憾将是一个较好的弥补。换言之，当出现认定有关行为有效可以
更好地保护未成年人利益的情形时，法官可以通过确认行为人在行为时具备相应的意思能力，进而认定行为人的有关行为有效。
(二)意思能力与未成年人的身份法律行为
我国民事立法并未对未成年人的身份行为的效力作出一般的、抽象性的规定，未成年人作出的身份法律行为是否有效，取决于属于身份法之列的民事特别法如《婚姻法》、《收养法》、《继承法》上的具体规定。当然，由于《婚姻法》第六条规定，“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁”，使我国法律在婚龄上的限制高于成年年龄(十八周岁)。此种婚姻社会政策上的要求必然决定了未成年人作出的结婚行为在我国是无效的，即使认定结婚行为有效将更加符合未成年人个人的利益，这种利益在社会公共利益面前也应作出让步。从而，在我国也就不可能出现很多国家和地区的民事立法及理论上关于未成年人订婚行为、结婚行为效力如何认定的问题(很多国家和地区的法定婚龄低于成年年龄)故以下的分析仅限于《收养法》和《继承法》上的身份法律行为。
《民法通则》第58条规定，违反或者公共利益的，民事行为无效；《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。很显然，这里所指的法律不仅仅是指民法上的各种特别民事规范，而且还包括多属行政法、刑法乃至宪法的规范，并且主要是指后者，也是本文探讨的法律。如果我们对这两条法律条文加以过滤，针对本文所涉及的部分，可以将它们缩减为如下句式：
所有违反禁止性法律的行为均无效。
但是，这个规定在立法技术上明显违反法律规定之逻辑结构，即“常规—例外”方式。也就是说，所有违反禁止性法律的行为，并非都当然无效，它至少包括如下两个方面：
1、法律行为①受到禁止，违反禁止规定做出的法律行为，却具有法律效力。最典型的例子是表见制度（《合同法》第49条）。
2、法律行为受到禁止，违反禁止规定而做出的法律行为，在民法上被全部或部分宣告不发生效力或者被宣告无效。与无效相比，在法律效果上，不发生效力是一个含义更广的概念，出于尊重私法自治原则，将在某些情况下的状况被设计为暂时不具有效力，充分体现尊重当事人意思自由、法院居中裁判（如《合同法》第48条中的“未定的”不发生效力的法律行为）。
因此，有必要将该规定予以完善。《德国民法典》第134条规定：“以法律没有另外的规定为限，违反法律上的禁止规定的法律行为无效”，我国地区“民法”第71条规定：“法律行为违反强制或禁止规定之者无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限”。通过借鉴和移植，将《民法通则》第58条第1款第5项和《合同法》第52条第5项的表述如下：
违反法律上的禁止规定的法律行为无效，除法律另有规定外。
这条规范的任务是，对违反禁止规定的行为规定民法上的后果，并成为公法与民法之间最重要的连接纽带之一。设置这条规范的原因是，民事生活中绝大多数行为规范都是源于刑法和各种行政法，间接由民法通则第58条或合同法第52条而转化为民事规范。
由于立法技术上的不圆满性，对于违反法律禁止的规定的适用和理解，在实务上造成了一定程度上的混乱。表现在，对违反法律上禁止规定的案型的法律行为在民法上的后果均认定为无效，例如，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，承包人未取得相关资质或等级的等，与发包人订立的建设工程施工合同，根据合同法第52条第5项的规定，认定无效。不过，第2条和第3条对该无效合同在法律后果上的处理，却是按照有效合同进行处理，如“建设工程峻工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。又如，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条条1款：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬”。可以看出，这两个解释是限制无效的溯及效力，使自当事人主张无效（或者撤销）之时起只向将来发生效力，保障过去的法律关系不因此而受。但是它们似与债法原理相矛盾，难以自圆其说。在具体判决中，无可援引的法律规定。在此情形下，似有债权人可依不当得利而请求债务人返还利益的适用余地。但通过审查上述条文，亦存在疑问，有欠妥当。究其原因是根本没有去考虑禁止性法律的旨意和目的与民法上法律效果之间的关系，有损于法律的公平与正义。
二、违反禁止性法律的行为的法律适用问题
（一）禁止性法律的种类
按照在当事人是否可以依其意思或依其与相对人的一致意思排除法律规定的适用或修正其规定的内容为标准，法律规定可分为强制性规定和任意性规定。而法律行为不违法仅仅是指不违反法律的强制性规定，强制性规定包括强制规定和禁止规定，即禁止性法律。有的学者又将禁止规定区分为取缔规定和效力规定，认为如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，在法律行为违反取缔规定时，行为的民事法律效果并不因此而受影响②。有的学者支持将强制性规定区分为取缔规定和效力规定，认为违反强制性规定视情形则还有有效或全部无效、一部无效乃至相对无效的选择③。但是，学说界对于如何区分（这两种规定）始终未能提出比较明确的标准。笔者认为，此类区分仅有法学上认识的目的，于司法实践中并无实益，因为在处理该案型时，法院应当综合审查某项法律的立法目的，运用法律解释对该法律行为违反禁止性法律在民法上的效力来加以裁量。
（二）特别规定优先适用原则
任何法律中都可以包含禁止性规定。根据通说，禁止性法律概念的含义是广义的，凡规定一项以法律行为去实现的事情为不予允许（违法）的法律，按此理解均应为禁止性法律，其中的专门规定即其本身已经规定了违法行为在民法上的后果——相对于民法中的规定而言——是特别规定。在此情形，禁止性法律中的专门规定在适用顺序上就应当优先于《合同法》第52条（或者《民法通则》第58条）。即使该专门规定法律行为无效的后果与合同法第52条规定一样，也不例外。可能出现的情况有：
1、专门法律规定本身已表达了某法律行为为无效，即不应再适用《合同法》第52条（或者《民法通则》第58条）。如《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”，《反不正当竞争法》第27条规定：“投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效”。
2、可以从专门规定的文字或者宗旨中得出，违反禁止性法律规定的法律行为应当是有效的，从而排除了《合同法》第52条（或者《民法通则》第58条）的适用（理由是除法律另有规定外）。
只有确定其他地方没有对法律上的禁止性规定的民法后果做出规定时，才适用《民法通则》第58条（或者《合同法》第52条）的规定，确认该法律行为无效。
（三）判断违反禁止规定的法律行为效力的准据
有一些法条，就法律效果是否发生及其范围，本身已授予法院以裁量余地（例如合同法第113条第1款、第114条第2款及消费者权益保护法第22条第1款），有时甚至将某种法律效果系于并不被明确规定的构成要件，亦即将讼争构成要件中包含有不确定概念（如竞争法第5条“知名商品”）或一般条项（如电力法第27条“平等自愿、协商一致”原则），因此法院对讼争法律效果和构成要件中的不确定概念或一般条项享有自由裁量余地或判断余地。
行政调解制度在当前的经济和社会生活中，越来越成为行政机关解决民事纠纷和部分行政争议的重要手段。随着“和谐社会”的理念在国内及世界的倡导推广，国内外在本领域的研究也会随之深入。笔者这为，在建设和谐社会的进程中，基于公开、平等、合意原则之上的非强制性解决纠纷的方式，将得到强调和推广。因此，研究行政调解制度，具有极其重要的理论价值与实践意义。通过研究提出关于建构非强制性行政调解的理论模式，将更加有利于当代中国行政改革和政府职能转变，以及为和谐社会的实现提供理论支持。本文拟从行政调解的概念和功能入手，分析我国目前行政调解制度存在的弊端，并结合现实社会对行政调解的需要，提出一些适应于实践的解决方法，以期对未来构建完善的行政调解制度起到抛砖引玉的作用。
（全文共6586字）
以下正文：
一、行政调解的概念和功能
（一）行政调解的概念分析
我国的调解制度一般包括司法调解、人民调解和行政调解三种。三者主持实施的主体不同，其中司法调解是人民法院所主持实施的，人民调解是一种民间解决纠纷的方式，而行政调解是由行政机关出面主持的调解。
关于行政调解的概念，学界主要有以下观点：（1）行政调解也称政府调解，是在行政机关主持下，以说服教育的方法，使纠纷在双方当事人互相谅解的基础上获得解决的一种法律制度。 （2）行政调解是由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿的原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外调解活动。 （3）行政调解是指由国家行政组织出面主持的，以国家法律、政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使争议双方当事人互让互谅、达成协议，从而解决争议的方式和活动。
借鉴学者们的定义，结合笔者对行政调解的理解，本文将行政调解界定为：由行政主体出面主持的，以国家法律、法规和政策为依据，以自愿为原则，以平等主体之间的民事争议为对象，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议，消除纠纷的一种具体行政行为。
（二）行政调解的功能
调解是解决纠纷、建设和谐社会的重要途径，行政调解是社会调解制度中的重要组成部分，它在我们当前经济社会快速发展，政府职能进一步转变的时期更具有不可低估的作用，全面认识、正确发挥行政调解的功能，也是我们推进法治社会的重要途径。当前，行政调解的功能主要体现在：
1、加快转变政府职能，建设服务型政府
行政调解有利于改变行政机关以行政命令等手段解决纠纷的形式——服从管理模式，弱化“管理”，强调服务与协调，体现出的是政府的服务理念。这有利于改善政府在民众心中的形象，增强政府的亲和力，增强民众对政府的认同感，提高人民群众对政府的信任，从而促进政府职能的转变，塑造服务型政府。
2、化解社会矛盾，推动和谐社会建设
诉讼虽然是法治社会最终的争议解决方式，但并不能解决所有纠纷。除却诉讼制度外，我们仍需要其他算什么以尽可能便捷地解决社会纠纷，调解即承担这样的角色。在调解过程中，气氛相对缓和，利于争议双方协商；并且调解本身没有诉讼那样强的程序性，完全以纠纷的解决为目的，因此具有及时性和便捷性，可以防止矛盾的扩大化，同时也不影响调解不成而通过诉讼渠道进行解决。
3、寻求纠纷双方当事人权益最大化
行政调解的目的是通过纠纷双方当事人的协商，找到对于二者而言最优解决方式。行政调解在一定程度上摆脱了既有制度对于双方利益的束缚，同时这种协商在行政主体的监督下又不会偏离解纷的主题，因此更有利于当事人利益。通过行政调解促成纠纷当事人利益最大化，使社会资源解纷成本大大降低，展现出了良好解纷方式的特点。
4、节省司法资源，优化纠纷解决路径
司法资源是有限的，并非所有社会纠纷都需要通过司法途径予以解决。调解可以使大量的民事纠纷止步于，在一定程度上减轻了法院的负担。而且诉讼方式解决纠纷针对的只是原告的诉讼请求，不能解决诉讼请求以外的事项，因此具有一定的封闭性。行政调解实行自愿原则，相对于诉讼而言，程序性较弱，而解决纠纷的目的性较强，因此在调解过程中可以一并解决与争议有关的各种问题，从而在整体上具有开放性，也能更为灵活地解决纠纷，而且这种方式对纠纷的解决往往比较彻底。
二、我国现行行政调解制度存在的问题
行政调解作为一项重要的行政管理制度在社会生活的各个方面发挥着重要的作用，然而我国行政调解仍然存在诸多缺陷，需要在改革中进一步完善，这也是完善行政管理体制的要求所在。
（一）有关行政调解的法律规范缺乏统一性
在我国目前法律体系中，尚没有一部统一的行政调解法，有关行政调解的规定散见于各种法律、法规、规章和其他规范性文件之中。规定行政调解制度的部门规章和地方性法规，对有关行政调解的原则、职权范围、程序等不尽一致；有些法律条文中都使用“行政调解”词汇，但他们之间互不衔接，并且规定过于原则，缺乏可操作性。这种有关行政调解的法律规范缺乏统一性的状况有利于各地方、各部门针对具体情况采取灵活的方式进行行政调解，但也存在着严重弊病。首先，行政调解在全国范围内缺乏统一的原则和总体的要求，也缺乏一个集中了跨地方、跨部门实践智慧的制度模式来作为各方行政的指导。其次，只有部分地区和部门制定了有关行政调解的法规和规章，还有相当数量的地区和部门有关行政调解的规定存在空白，在缺乏全国性制度的现实下，这些地区和部门实际上很难进行必要的行政调解。更重要的是，各地区各部门基于自身立场制定的规范，常常导致行政调解的权属冲突。如对轻微刑事案件的调解，公安机关依职权可以对其进行调解，而所在地的基层人民政府（如乡政府）指派乡（镇）长、司法 助理员或机关有关人员，对其管辖地的轻微刑事纠纷也可以进行调解。对于这些弊病，有关学者主张制定《行政调解法》，以建立一个和谐统一的行政调解制度体系。 笔者认为，这上主张存在一定合理性，但也存在可商榷的地方。首先，法律的制定是一个系统、长期的过程，而且制定之后修改较为困难，而行政调解本身形式多样、方法灵活，未必适合通过高位阶的法律予以调整，中央层次可以考虑由国务院制定行政法规予以调整；第二，行政调解制度尚有很多值得探索的领域，应当充分发挥地方的主动性和积极性，发挥各地方的实践优势，各地方可以考虑制定一般性的行政调解规范，对行政调解制度进行富有意义的探索。总之，应该正视我国行政调解的法律规范缺乏统一性的问题，但也应当看到解决思路并不唯一，可以进行多种尝试。
（二）行政调解制度缺乏可操作性
我国有关行政调解的法律法规规定模糊，缺乏可操作性。第一，行政调解的范围不确定，相关主体对于某些事项能否进行调解、由谁调解理解不尽一致，可能导致某些应当进行调解的事项未能得到及时处理。第二，调解的启动方式不明确，特别是依职权行政调解的启动条件不明晰，导致行政调解的出现频率过低，众多部门没有形成明确的调解意识和成熟的调解技术。第三，行政调解的人员配备问题未得到考虑或考虑不周全。不同性质的工作部门其行政调解的人员配备应存在区别。一些部门的工作性质决定了其应当设置专门的行政调解员进行行政调解工作，一些部门仅由普通行政人员进行行政调解即可。我国有关行政调解的法律法规中对这样的不同情况考虑不足，在实践中往往由各部门自主决定，导致行政调解未实现其应有的效果；并且调解人员的素质和培训问题也未得到应有的重视，调解人员素质参差不齐。第四，行政调解相关回避机制没有建立，可能存在调解调解一方存在利益关联的情况，导致调解员不能作为中立第三方进行调解，使调解不能实现公平公正。第五，大量的行政调解规范没有规定明确的时间限制，对于允许提出行政调解请求的期间，决定是否受理行政调解申请的期间、做出行政调解决定的期间等均没有明确的规定。第六，行政调解机构进行行政调解所必要的权力配置考虑不足。例如行政调解机构的调查取证权、对相关证据进行鉴定和论证的权力以及邀请有关部门参与调解过程的职权等未获得充分考量。第七，行政调解终止和终结的条件不够清晰。其中最重要的两个概念示获得详细界定。一是“视为拒绝调解”，在实践中，五方无正当理由缺席或者以其他方式表明退出调解的，往往视为拒绝调解。但何为无正当理由，何为其他方式都需要具体说明。二是“调解不成”，实践中调解不成即终结调解，行政机关可能滥用调解不成的情形，导致本能够通过调解解决的争议未能合理化解。与前者相比，这更是行政调解缺席的一大难题。第八，行政调解过程中的信息保密制度未足完善。行政调解过程中各方主体难免接触到大量的，其中部分信息可能属于商业秘密、个人隐私的范畴。任何一方主体对这些信息都应负有保密的义务，不得泄露。这些问题都是我们需要关注的行政调解实践操作问题。
（三）行政调解协议及其效力问题未有定论
在我国法律体系中，大量有关行政调解的法律规范都要求各方当事人达到调解协议，在纠纷形态日益复杂的现代社会，可以预见的是调解协议也会成为一种日趋成熟的定纷止争的方式。但是，对于行政调解是否需要达到某种形式的协议、调解协议具有什么样的法律效力，不仅在法律规范中缺乏明确规定，在常理上也未有定论。有学者认为，经当事人签字的行政调解协议具有民事合同性质，当事人不得随便反悔，应当自觉履行；调解协议不经人民法院按照法定程序的审查，不得撤销。 另有学者认为，行政调解的协议没有强制执行力，当事人拒绝在行政调解协议上签字或者反悔的，可以提起民事诉讼。 以上学者的见解基本代表了当前学术界关于行政调解协议效力的两派主要观点，当然也不排除行政调解协议被赋予其他效力的可能。就目前行政调解的实践来看，通常当事人所达成的行政调解协议并不具有法定效力，但当事人可以在达成行政调解协议的同时，进行诸如修改合同、订立契约等民事法律行为来保证行政调解协议的内容得到履行。
但这种做法也存在着弊端。首先，行政调解协议中很多内容不能为民事法律行为所承载，导致调解协议中的部分内容无法保证得到履行。例如，摊贩甲与摊贩乙争夺一处市场摊位，工商行政机关对此进行调解，最终达成行政调解协议：现有的摊位归甲，等市场增设新的摊位时，乙可以优先获得一处较好摊位。问题在于，这一协议包含了对行政权的某种约束，因而无法通过民事合同的形式加以确定；但如果完全不赋予行政调解协议某种效力，当事人对未来可期待获得之利益又无法得到保障。这个例子从侧面反映出一个深藏于行政调解制度中的难题：上述两种学理思路和实践中的通常做法均无法解决如何在行政调解协议中约束行政权力的问题。此外，由于民事法律行为的标的存在一定限制，也有一些行政权行为无法通过民事法律行为的途径保障其履行。这也是我国行政调解制度目前存在的重要问题。
三、我国行政调解制度的完善
（一）整合既有调解规范，建议较为统一的行政调解制度
如前所述，我国行政调解制度缺乏统一性，需要通过某种方式进行整合。这种整合依集中程度的不同有以下几种方式：一即前述制定《行政调解法》的方式，但前文已指出这种方式有可值得商榷的地方；二是由中央制度行政法规，各地方各部门根据实际情况制定实施细则的方式进行；三是由中央通过政策和规范性文件的方式协调各地方各部门有关行政调解的规范，提出一般性的行政调解的原则、职权、程序等要求，通过指导性的手段促使分散的规范得到整合。从现实的情况看，第二种和第三种模式都是可以考虑的模式，从一致性和深思熟虑的程度看，第二种模式可能会因集中更多的实践智慧、进行更充分的反思和讨论而更加趋于完善，而第三种模式则能够更加迅速地启动和调整，对于实践中出现的问题能够采取更灵活的措施加以应对。虽然它们存在这些差异，但实际上它们也有某种异曲同工之处，实质的关键是要在两个要点上达成统一：一是行政调解的职权划分和范围界定，二是行政调解协议对行政主体的约束力，只要这两点能够得到统一，两种模式可以择一为用甚至共同进行，长短互补。
（二）提升行政调解的人员素质和相关技术
面对我国行政调解人力资源不足的现状，有学者建议通过建立专门化、职业化的行政调解机构、组织或部门，通过专业化的方式加以解决。 ⑺笔者认为这一主张颇和商榷，应当分情况来看待。若是不属于行政管理过程中的民事争议，则由专业的调解主体进行调解更为有效，如大多数的合同争议；若是属于行政管理过程中或与行政管理权力密切相关的民事争议，则由自身掌握行政管理实权的机构或部门进行调解才能取得调解的实效，如治安处罚、环境污染领域的调解，大多数行政调解属于此种情形。鉴于以上情况，笔者建议采取以提升一般行政人员的调解技术和素质为主、建立专业化的调解机构为辅的方式来完善行政调解制度。这就要求我们重视对一般行政人员进行行政调解方面的培训，并且注意及时将行政调解的一般技术加以制度化。
（三）完善行政调解程序
对于完善行政调解制度而言，尤为重要的一点就是完善行政调解程序。第一，要明确行政调解的启动方式。规定广泛的依职权启动行政调解的权力；并且规定不得拒绝调解的原则，使依申请启动行政调解的渠道更加畅通。第二，要建立行政调解中的回避机制，对于以行政调解事项有利益关联的调解人员，考虑到调解工作灵活的特殊需要，该类人员可不主动回避，但相对人可申请其回避，经审查后确实存在利害关系的，被申请人必须回避。这样可以更好的处理行政调解过程中的回避问题。第三，要明确行政调解各个阶段的期间限制。特别是要规定行政机构受理调解申请的期限以及自受理调解申请至作出调解决定的期间限制；并且要明确行政调解对于特定纠纷是否产生中止、中断以及其它时效方面的影响。第四，行政调解过程中的保密义务也需要得到周全的规定，不能停留在原则性和简单化的概括规定的程度。这里在区分两种保密机制，一是防止机密材料类调解过程中过度暴露，二是建立泄露商业秘密和个人隐私的责任追究机制。第五，明晰行政调解终止和终结的条件。最重要的是要详细界定“视为拒绝调解”和“调解不成”两个关键概念。对于前者，如果无法获得当事人明确的退出调解程序或拒绝调解的声明，则应该严格规定调解主体联系和催促该当事人的方式和程序，对诸如登报、公告、挂号信、见证人等相关措施的应用应予以适当规范。对于后者，要谨慎的规定一些具体标准，如对于双方观点争执不下的情形如何判断，可以从实践中总结出一些常见的情况作为参考。
（四）明确行政调解的效力
关键词：善意取得；继受取得；原始取得；表见；有权；无权
善意取得制度涉及到原权利人，让与人和受让人三方关系。正是由于善意取得引起了复杂的法律关系，定性善意取得到底是原始取得还是继受取得变得尤为重要。同样的，对于定性表见制度属于有权还是无权，学术界也不乏成熟的讨论。但是，少有学者转变分析问题的视角，而来讨论善意取得的性质。同样的思路也适用于定性表见制度上。本文将此两种制度放在一起讨论，重在阐述法学研究中思维方式转变的影响。
一、善意取得的定性及效果
（一）原始取得与继受取得
原始取得又称固有取得，是物权的绝对发生。比如先占取得，时效取得中，物权取得的条件在于是否满足先占和时效经过的条件，至于原权利的有无和归属，在所不问。继受取得又称传来取得，是基于他人既存的权力，是物权的相对发生，是基于法律行为产生的，既依赖他人意思表示而取得的物权。
（二）我国立法的选择
《物权法》106条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”对照上述原始取得与继受取得的概念，善意取得中，无权处分人无处分权，依常规思路，其行为在客观上，对于第三人不是法律行为，而是事实行为。那么物权取得的原因，就不是处于基于意思表示而是根据法律的直接规定。买受人最终获得的物权与原物权人可以是毫无关联。此种分析与原始取得说旨意浑然天成，因而善意取得的原始取得说几乎成为无懈可击之通说。
（三）重视从受让人角度考虑问题
但是，细细推敲，似乎发现定性善意取得为原始取得有不妥之处。我们知道，时效取得是一定的事实状态持续经过一定期间，而产生物权变动的效果。虽然这种事实状态要求占有人以行使物权的意思而存在，但是这个意思是单纯对物的支配这层意思，不同于产生意思表示的效果意思。
再来分析善意取得。即使我们不承认受让人和让与人之间的行为是法律行为，但它至少是一种交易。此时受让人当然是有意思的，而且这个意思不仅仅是对物单纯的支配了，它是必须向让与人表示的，重要的是，对于让与人来说，它分明是旨在产生效果的意思。而这一层意义是绝对区别与时效取得和先占取得的。这也就是为什么把三者都定性为原始取得总感觉存在不同一性的原因。日本有学者也认为，“善意取得究与先占和实效取得这类原始取得的典型有异，故仍以就善意取得的效力做个别检讨为宜”。①善意取得中的这个交易，从无权处分人角度看，他不是物权人，不存在处分权，更何谈意思表示，当然不构成法律行为，这无可厚非。但是从善意第三人角度看，他信任受让人有处分权，他所认定的行为性质却是法律行为。前一个角度是事实层面的，是客观上的，后一个角度是经验层面的，是交易当时受让人判断下的。善意取得中，受让人判断处分权的有无不是通过看事实上是否授予，而是根据一般生活经验得出的。我建议不妨扭转视角，改变传统上事实层面的定性，而从经验层面定性，因为是否存在处分权这一事实一开始对于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解对他而言是没有即时的法律意义的，效果早已尘埃落定。把善意取得定性为继受取得，我们会发现很多问题豁然开朗。
（四）继受取得说的优势
“将善意取得纳入继受取得，可以借助法律行为的一般理论，交易的一般规则等对善意取得制度涉及到各方当事人之间的法律关系予以灵活调整，而不必仰赖更多的‘法律规定’‘特殊规则’予以救济”②。
具体说来：第一，只有承认合同的有效性，合同中权利义务的约定才能起作用。如果物权转移以后发现有瑕疵了怎么办？如果交付的物的数量有问题了怎么办？如果合同是无效的怎么去追究受让方的违约责任？受让人当然不能向原权利人去主张，但是如果认定合同无效的话，也就失去了向无权处分人主张的依据？口口声声要保护交易安全，如果接受原始取得说怎样去面对这个问题？难道再说，此时甲又构成了不当得利？我们发现，这样一来，所有法律关系混乱的一塌糊涂。
第二，“如果认为无权处分人的行为只是事实行为，那么即使当事人不具备相应的民事行为能力，做出了不真实的意思表示，物权转移损害了公共利益，只要买方出于善意都可以取得物权。”③我再举一个例子，无行为能力人甲出卖并转移了家中贵重物品与乙，根据原始取得说，事实行为的主体并不要求具备行为能力，那么无论是有行为能力的人还是无行为能力的人做出的行为，不会对结果产生影响。而实践中，根据常识我们也知道这个行为是无效的。这里显然又是借助了法律行为的理论。
二、表见的定性及效果
（一）无权还是有权
表见制度和善意取得制度的相似之处在于，它们都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益权衡之间选择保障第三人，保障交易安全。《合同法》49条表明表见制度，“行为人没有权，超越权，或者权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”同样的，制度的关键在于介入了第三人判断。
以上文对于善意取得制度相同的思路来做分析，从事实层面来看，即是否存在手把手授权行为，表见分明属于无权，只是通过法律拟制规定，产生有权的效果，这也就是通说认为表见属于广义的无权的依据。但是，从第三人的角度看，第三人是信赖行为人有权的，这种经验层面的判断，是该制度效果的决定因素。在一般情况下，第三人知道行为人是否有权，当然是根据事实来判断的性质，此时客观事实和第三人主观认识是一致的。但是表见中，不存在手把手的授权行为的事实，在交易行为发生的一瞬间第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是没有即时的法律意义的。通说固守着事实层面的因素，只承认表见产生有权的效果，而我宁愿认为，外表授权也是权获得的方式之一，直接由经验层面对表见定性为有权。
（二）有权说更合理
如果说善意取得的性质之争还有些纯粹学术味道的话，那么表见制度性质之争是有巨大的实际区别的。继续来看《合同法》49条，“相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”。如果定性表见是无权，那么这个条文显然是个对相对人的授权性规定，因为第三人行为的目的是和被人交易，狭义无权的效果显然是与其原意向背的，但法律自然不会强迫第三人去接受恩惠，所以相对人可以放弃表见的效果，而实现狭义无权的效果。而事实是在有些情况下，无权人比被人更具有经济上的优势。而若定性为有权，相对人则丧失这种选择权，只可以与被人进行交易。
再来分析到底哪一种效果更合理。对于相对人而言，表见制度本身是法律对其交易利益的保障，而且这种效果是符合相对人自己最初的选择的。而如果继续要求法律在当相对人发现竟然人更具有优势的情况下，转而再支持相对人选择由人与其进行交易和承担责任，是不是使相对人处于一个过分有利的位置呢？而且这样一来，其实是与相对人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的确定是以交易当时的对象为准，那么法律就应当按照善意第三人的意思发生其所预期的法律效果，亦即使其交易行为发生法律效力，这一点需要通过行为的有效才能体现出来。我国合同法对表见制度后果的规定正是行为有效，这反映了善意第三人所追求的法律效果。这一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一个主观标准而由其自身决定”④否则，虽然法律从客观上为第三人选择了最有利的承担责任的对象，但是细细想来，确实过分主导了第三人的自由，违背意思自治规则。
三、变革的思维方式
法律的目的在于建立一个稳定普遍有效的体系，但是必须明确的是这个体系是为生活服务。从事实层面说明问题当然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆准的规律。特别在涉及多方利益权衡的时候，尝试突破常规思路，从另一个角度思考，或许有柳暗花明的效果。“根据这种变革的思维方式，知识的客观性并不来自于客体。要想获得普遍必然有效的知识，必须使我们从常识性的成见中解脱出来，以一个全新的视角去看待主体与客体的关系：知识不再由对象所决定，而是对象由我们的认识能力所决定。”⑤“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”，尝试换一个视角，也许就能让复杂的逻辑死角豁然开朗。（作者单位：常州市武进区人民法院）
注释：
① 川岛武宜编集：《注释民法》，有斐阁1968年版，第138页。
② 章正璋：《善意取得若干疑难问题研究》，载《南京审计学院学报》，2004年第5期。
③ 白硕、何礼果：《论善意取得应为继受取得》，载《法制与社会》，2008年第24期。
④ 周清林：《自治的异化：论表见的后果――兼评“选择权”通说》，载《学术论坛》，2006年第10期。
⑤ 朱高正：《朱高正讲康德》，北京大学出版社2005年版，第14页。
参考文献：
[著作类]
[1] 川岛武宜编集：《注释民法》[M]，有斐阁1968年版。
[2] 曼弗雷德.沃尔夫：《物权法》[M]，吴越，李大雪，译，法律出版社2002年版。
[3] 朱高正：《朱高正讲康德》[M]，北京大学出版社2005年版。
[4] 梁慧星，陈华彬：《物权法》（第四版）[M]，法律出版社2007年版。
[5] 梁慧星：《民法总论》（第三版）[M]，法律出版社2007年版。
[6] 史浩民：《中国民事法律制度继承与创新》[M]，人民法院出版社2005年版。
[期刊类]
[7] 白硕，何礼果：《论善意取得应为继受取得》[J]，法制与社会，2007年。
[8] 周清林：《自治的异化：论表见的后果――兼评“选择权”通说》[J]，学术论坛，2006年。
[9] 王文军：《为善意取得系“原始取得”申辩――与“善意取得系继受取得说”商榷》[J]，政治与法律，2009年。
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