时间：2023-07-04 09:27:42
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时展到今天,包括中医学、蒙医学在内的传统医学,都无可避免地走进了现代科技时代。19世纪中期起的半个世纪是西方医学在中国确立地位的关键时期,[1](P.55)从那时起作为中国国粹的中医经典其权威性尚且受到质疑,包括蒙医学在内的民族医学更是遇到了前所未有的挑战,单纯的传统理论与经验很难为现代人接受。传统医学在现代的发展史,基本上属于它的衰落史。然而,另一方面,看似无所不能的现代科技以及被现代科技滋养着的现代医学,远远没有给人们解决所有的健康问题。鉴于人类疾病的复杂性和现代医学的局限性,人们在返璞归真中,重新思考着传统医学、民族医学的价值和作用。医学人类学者亦提出了“多元医疗模式”(medicalpluralism)的概念,分析探讨在同一社会中,多种医疗体系和医疗资源如何共生、共存。本文从医学人类学的视角,对蒙古族传统医学的形成、发展及其特征进行考察,并以生活在内蒙古的蒙古族医疗信仰和实践的多样性为例,分析探讨多元医疗模式的存在带给人们的多样化选择。以期为理解文化多样性与人类健康的关系,以及医疗与社会文化之间的关系提供一种新的认识视角。
一、医学人类学视角中的医疗文化
就医学的性质而言,一方面,现代西方医学将人看成一个生物体,在实验室进行器官、组织、细胞以至分子水平的研究,属于自然科学范畴。但由于作为医学服务对象的人既是自然进化的产物,具有生物特征,同时人还具有社会特征,是社会关系的总和,是文化的创造者。因而,健康和疾病不仅仅是生物学问题,更是社会文化问题。
医学人类学着重于有关健康与疾病的跨文化研究,在20世纪60年发展成为人类学的主要分支学科。医学人类学在人类学基本理论指导下,运用人类学的研究方法,从生物和社会文化的角度,研究人类的疾病和保健问题及其与生物学因素和社会文化因素的相互关系。[2](P.2)在医学人类学文献中,根据医疗体系在其社会中的地位以及病因观①的不同,可以分为三种主要类型。
第一类:现代医学,即现代西医。在其所在国被称为是常规医学、正统医学或主流医学等。在当代,现代西医借助科技力量获得快速发展,在治疗人类的疾病方面发挥着主导作用,被大多数国家和地区的政府认定为正统医学体系,而当地的民族传统医学则被归入非正统的医学体系。
第二类:替代医学或称补充医学。这类医学一般有较长的发展历史、较系统的医学理论,且疗效确切,但因其医学理论和治病机理尚未能用科学做出圆满的解释,使得这类医学的治疗者执业的合法性受到一定限制,其药品在许多西方国家不能作为药品销售,只能作为健康补充品在一般食品商店里销售。中医学及中国少数民族的传统医学等都属于这一类。
第三类:民间医学。依照医疗人类学的定义,就是非现代西方的、土着的、当地人自行发展出来的或具有鲜明地域特征和民族特征的一套固定而完整的医疗观念和行为,包括对疾病的认知、命名、分类、病因查找、治疗、预防等内容。[3](P.42)
上述分类采用的是以现代医学作为常规医学的西方国家的划分标准。在中国,上述分类标准中的替代医学或补充医学被称为传统医学,就是指历史上传承下来的中医学以及少数民族医学。在我国的医疗制度中赋予中医学、蒙医学等传统医学和西医学一样的合法地位,这在世界上是独一无二的。这不仅是政府的选择也是社会文化的选择。可见对医学体系的分类与其在社会中的地位及所处的历史时期有关。
医学不仅是生物学意义上的科学,而且是人类学意义上的文化。不同民族的传统医学是该民族传统文化的重要组成部分,是该民族利用当地的植物、动物、和其他自然资源对抗疾病的经验总结。不能因为其理论和方法暂时还不能用现代科学做出圆满的解释而轻易予以否定。一般认为,传统医学的历史往往是一个古老民族文化的缩影,甚至被视为是本民族的象征之一。蒙古族传统医学,简称蒙医药学,是一门历史悠久、具有完整理论体系和丰富临床实践经验的传统医学系统。蒙医药是蒙古族文化的宝贵财富,具有鲜明的地区特色和民族特色。千百年来,为蒙古民族的繁衍昌盛和社会进步做出了重要贡献。为了更好地理解蒙医药学等民族医学在维护健康治疗疾病方面的作用,及其所具有的持久而旺盛生命力的原因所在,笔者认为,有必要就蒙医药学的形成、发展及特征做简要论述。
二、蒙古族传统医学的形成、发展与特征
蒙医药学的形成与发展可概略地分为三个阶段。
第一阶段: 12世纪以前,原始医学阶段,即蒙医药学的萌芽和积累经验时期。古代蒙古族及其祖先,繁衍生息在北方辽阔的蒙古高原,过着逐水草而游牧、狩猎的生活,在同寒冷、潮湿、风雪等自然灾害和各种疾病抗争的实践中,逐步积累了原始的医疗知识和经验,早在12世纪以前,就发明和使用了许多适合当时蒙古社会、经济、文化、气候、地理条件的独特治疗方法。当时,蒙古人多饮用酸马奶、羊肉汤以补养身体;对由寒冷所致的疾病用热敷、热针、艾灸及瑟必素疗法;①对于因长期食用肉食,积热内盛,则施以放血、煎服大黄根等医治。自古以来蒙古人因狩猎、游牧等生产生活方式以及长期的征战,经常骑射搏击,容易发生跌伤、骨折、脱臼、脑震荡等外伤事故。因而,古代蒙古人积累了丰富的治疗骨伤的经验,创造出许多适合当时社会生产、生活条件的整骨疗伤的方法。这一时期是蒙医药学的萌芽和积累经验时期。
第二阶段: 13-16世纪上半叶,古代蒙医药学的形成时期。从13世纪初成吉思汗统一蒙古各部落,到明朝初期,随着蒙古帝国的兴起和强大,各民族、各国家之间的经济文化交往十分频繁,蒙医药也进入到一个新的发展时期。原始时期产生的整骨术、蒙古灸、刺血疗法、外伤科、饮食疗法以及药物学知识均有了新的发展。在长期的医疗实践中随着临床经验的积累,产生了初步的医学理论。至迟到公元13世纪,蒙古族开始孕育自己的医学体系。这一时期最大的特点是,随着各民族之间经济文化交流的日益发展,医药学方面的交流也更加频繁。蒙医药学不仅吸取了其他民族医药学的精华,丰富了自己的内容,而且,蒙医药对其他民族医药学的发展也给予了一定的影响。
第三阶段: 16-20世纪中叶,近代蒙医药学的形成与发展时期。16世纪以后的近400年的历史时期,蒙医药学在古代蒙古族经验医学的基础上,吸收了古印度医学和藏医学、中医学等传统医学的成分,发展成为有系统的理论体系,又保持原有古代蒙医药学丰富医疗经验特点的近代蒙医药学。随着印、藏医学的传入,在蒙医内部出现了三个不同的学术派别,即:传统的古代蒙医学派、藏医学派和近代蒙医学派。
古代蒙医学派:这个学派以擅长传统医疗技术而闻名。他们有丰富的蒙古传统医疗经验,尤其在骨伤科、传统疗术和饮食疗法等方面经验丰富。当时这个学派的某些疗术带有蒙古传统宗教———萨满教的色彩。这一学派崇尚自然疗法,理论上受蒙古族传统的天人相协思想影响,追求顺应自然,强调和谐,因此治疗思想基本是通过传统的针刺、放血、药浴、整骨、正脑等方法,达到寒、温、动、静的相对平衡状态。
藏医学派:印、藏医学经典在蒙古地区广泛传播以后,蒙古族中学习印、藏医学,尤其学习《四部医典》并支持其理论的人日益增多,并成为一个学派。此学派基本沿用藏医理论、方法治病。他们有较高的理论水平,其中的很多人精通《四部医典》,编写了许多医学着作,对藏医理论和医疗经验的传播做了大量的工作。但他们忽视古代蒙医学的传统疗术和临床经验。
近代蒙医学派:大约17世纪末、18世纪中叶,在上述两派争鸣的基础上形成了这一学派。他们主张古代蒙医学同印度医学和藏医学相结合的观点。这个学派既熟悉古代蒙医的传统医疗经验,又精通藏医《四部医典》的理论。在几个学派的长期并存中,近代蒙医学派逐渐强大,到了19世纪以后成为蒙医学的主流。这个时期是蒙医药学发展史上的极盛时期。在这400年的历史中涌现了很多着名的蒙医药学家,他们给后人留下了《方海》、《四部甘露》、《蒙药正典》等数十部丰硕的古典医学巨着。[4](P.71-73)
包括蒙医药学在内的民族医学大多具有悠久的发展历史,在千百万年的演进发展中,形成各自不同的特征,但同时民族医学也具有一些共同特征,例如:
朴素的自然观。认为人是自然的一部分,在人与自然相抗争、相协调的过程中,充分尊重和运用自然力,尽量调整人体自身以适应自然。在此基础上,发展出了整体的、以调整人体功能为主的医学观。即认为人是由身体、心理和精神构成的精细而复杂的整体,因此,要以整体观来诊断和治疗疾病。又因为每个人都是独特的,都有不同的体质和气质,医生在诊断和治疗时要分别对待。
（一）接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，未及时组织调查的；
（二）接到医疗事故争议处理申请后，未在规定时间内审查或者移送上一级人民政府卫生行政部门处理的；
（三）未将应当进行医疗事故技术鉴定的重大医疗过失行为或者医疗事故争议移交医学会组织鉴定的；
2001年12月29日，患者赵某因发热在个体诊所输液，未见好转。次日17点左右，赵某因头痛、下腹痛加重，到县医院住院诊治。入院诊断为：发热待诊。入院后医生钱某给予治菌必妥以及其他对症治疗。患者于19：30分头痛加剧伴恶心、胸闷，给予甘露醇250ML.20：30分出现呼吸困难，不能平卧，考虑左心衰，给予对症处理。21：40分病情明显加重，给予抢救治疗。21：50分患者突然呼吸、心跳停止，抢救无效死亡。尸检报告：心肌炎、心力衰竭。
赵某亲属认为诊疗过程中医生钱某“极端不负责任”、“滥用药物”，致使患者在输液过程中突然死亡，进行了不停止的上访、申诉。2002年1月 28日、2002年3月12日，县、市两级医疗事故技术鉴定委员会均依据《医疗事故处理办法》做出鉴定结论：不属于医疗事故。2004年1月15日，省医学会依据《医疗事故处理条例》做出鉴定结论：本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。赵某父亲遂于2004年4月20日持省医学会组织做出的医疗事故鉴定结论到县公安局报案。2004年6月29日，钱某因涉嫌医疗事故罪被县公安局取保候审。2004年10月17日，县人民检察院以医疗事故罪向县人民法院提起公诉，10月22日赵某亲属提起刑事附带民事诉讼，请求医院赔偿100万元。
2004年12月6日，县人民法院组成合议庭公开审理了此案。在本案中，辩护人认为钱某的行为不构成医疗事故罪，遂从证据、事实、法律适用三个方面进行了无罪辩护。12月13日，经法庭准许，县人民检察院撤回公诉，随后公安局解除了对被告人的取保候审，本案终结。
案件分析
本案中省医学会的行为违反法定程序，故其做出的医疗事故技术鉴定书应属于非法证据之列，不应在刑事审判中被采纳。何谓非法证据？按照《牛津法律大辞典》的解释，非法是“指与法律相抵触、没有确切含义和后果的笼统概念。它可能指确实违反法律或是指被禁止的、应受惩罚的或犯罪的行为。或者也可能仅仅指违反法律义务，或与公众政策相悖且无法强制执行的行为。”有人认为，“非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。”依据《医疗事故处理条例》第21条，首次医疗事故鉴定应当由地市级医学会组织，省医学会没有进行首次医疗事故鉴定的权力，因此本次医疗事故技术鉴定违反了《医疗事故处理条例》。医院及其医务人员（尤其是被告人）实际上被剥夺了按照《医疗事故处理条例》进行再次鉴定的权利，因此，该鉴定结论属于违反《医疗事故处理条例》规定的鉴定程序而取得的证据。
县、市两级医疗事故鉴定结论证明，患者的死亡结果主要是患者自身疾病转归的结果。对这一事实，在省医学会做出的医疗事故鉴定结论也予以了认定。在这里援引省医学会做出的医疗事故鉴定结论，并非承认其取得途径的合法性，仅为便于讨论而已。其次，本案中因患者方仅把患者当作一个“普通感冒”的孕妇，所以没有遵照医嘱及时到医院住院治疗，没有遵照医嘱及时服药，这一系列疏忽，致使延误有效的诊断治疗时机，对于心肌炎的发展、加重，患者方具有一定责任。在本案中，患者起病急，病情复杂，在这样的紧急情况下，被告人凭借临床经验，先行抗炎、对症治疗、先用药，再根据病情调整治疗方案，符合临床常规。
本案中钱某显然不存在重大过失。医务人员严重不负责任的情形往往是指有推诿、不予理睬、不积极采取措施等严重不负责任的行为，本案钱某及医院没有上述行为，其对患者的诊疗态度积极，表现在及时收治病人，并给予了积极的救治措施。加之，医疗行为没有“造成”患者死亡，即患者死亡与医疗行为没有直接的因果关系，医疗行为存在的过失仅限于“轻微”责任，患者的死亡属于疾病自然转归的结果。因此，被告人的行为没有“严重不负责任”并“造成”患者死亡，不属于刑法第335条规定的医疗事故罪的情形，不构成医疗事故罪。
在本案的过程中，几乎所有案件参加人员包括公诉人、法官、辩护人都感觉到我国刑法中关于医疗事故罪的规定过于抽象、原则，缺少指导司法机关办案的司法解释。回忆以往的几起涉嫌医疗事故罪案件，越发感觉有必要针对法律适用中容易产生异议的几个问题谈一谈：
（一） 关于医疗事故罪主体范围问题
医疗事故罪的主体是特殊主体，即具有执业资格，并经合法注册，且在合法卫生机构中从事医疗实践工作的医务人员。我国医务人员按其业务性质分为四类：医疗防疫人员、药剂人员、护理人员、其他技术人员。无论公立医院还是民营医院、个体诊所，只要实施医疗行为的医务人员拥有合法注册的执业证书，也就具备了构成本罪的主体资格。这一点一般不会有异议。
在合法医疗机构中，异地“走穴”的医务人员，是否能成为构成本罪的主体呢？笔者认为，医务人员跨行政地域的“走穴”行为，因行医主体资格存在瑕疵，因此医务人员不具备构成本罪的主体资格。那么，如果“走穴”的医务人员，确因过失行为导致了患者人身的严重损害，既然不能以“医疗事故罪”追究其刑事责任，是否可以以“非法行医罪” 追究其刑事责任呢？笔者认为，也是不妥的。因为刑法第三百三十六条规定的“非法行医罪”，其犯罪主体要求是未取得医生执业资格的人，而往往“走穴”的医务人员是具有执业资格取异地执业的人，所以也不能以“非法行医罪”追究其刑事责任。但是，对于由于“走穴”的医务人员，严重不负责任，过失造成患者严重损害或死亡的，可以以第二百三十五条“过失伤害罪”或第二百三十三条“过失杀人罪”追究其刑事责任。当然，如果“走穴”的医务人员，不仅存在跨行政地域执业的情形，还存在跨注册类别执业的情形（例如骨科医生在异地从事神经外科的手术），笔者认为，此种行为造成患者严重损害或死亡的，完全可以以“非法行医罪”追究其刑事责任。
医疗机构的其他工作人员，因严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，能否构成医疗事故罪呢？许多人认为，根据卫生部《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》的精神，“因诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员”，所以，医疗机构中除卫生技术人员以外的其他人员可以构成医疗事故罪的主体。但是笔者认为应是具体情况具体分析：
医疗机构中从事与诊疗护理工作无直接关系的工程技术人员、工勤人员不能成为医疗事故罪的主体；卫生技术人员是医疗事故罪的当然主体；行政管理人员的情况比较复杂，有的职责与诊疗护理工作无直接关系，如：财务人员、图书管理人员等，这些人不能成为医疗事故罪的主体。有的职责范围既包括与诊疗护理工作有直接关系的内容，又包括与诊疗护理工作无关系的内容，如：医院的业务副院长，对于这类人员能否成为医疗事故罪的主体，关键看就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果发生在行为人行使哪种职责时，如发生在履行与诊疗护理工作有直接关系的职责中，则可以成为医疗事故罪的主体。但是，如果医院业务副院长，长期疏于对医务人员的业务管理，造成医务人员普遍业务水平低下，医疗事故频繁发生，对该副院长不能以医疗事故罪追究刑事责任。
将党政、财会、后勤人员等纳入医疗事故的主体范畴中，确有轻纵减轻此类人员法律责任之嫌。因为刑法对医疗事故罪的惩治力度，是充分考虑到这种犯罪的特殊性的。党政干部或后勤人员，因严重不负责任，造成病人死亡或严重损害病人的身体健康，行为人如系国家机关工作人员，则可构成玩忽职守罪，如系一般主体，可构成过失类犯罪的主体。
（二） 关于“严重不负责任”的认定问题
医疗事故罪的主观方面是过失。所谓过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。“严重不负责任”，是构成本罪的必要条件之一。医务人员的严重不负责任，是指在诊疗护理工作中违反规章制度和诊疗护理常规。《医疗事故处理办法》曾经将医疗事故按事故发生的原因分为责任事故和技术事故。而医疗事故罪就仅限定于责任事故的范畴。《医疗事故处理条例》将违反规章制度和诊疗护理常规作为了构成医疗事故的要件之一，显然也就不再区分责任事故和技术事故了。司法实践过程中，作为犯罪嫌疑人或其人，进行无罪辩护时，如果能够证实医疗行为并未违反规章制度和诊疗护理常规，则当然不能构成医疗事故罪。也就是说，如果未违反规章制度和诊疗护理常规，就不能构成医疗事故，不构成医疗事故，就当然不构成医疗事故罪。
（三） 关于“严重损害”的认定问题
医务人员严重不负责任的行为，究竟造成怎样的损害结果才算得上是“严重损害”呢？目前，在医疗事故罪损害后果的认定上，存《医疗事故处理条例》、《医疗事故分级标准（试行）》确定的标准，和《人体重伤鉴定标准》确定的标准。这两套标准包含的后果又分为若干等级。有的学者认为，“严重损害”应理解为《医疗事故处理条例》四级以上医疗事故。有的学者认为，作这样的理解过于宽泛，应当限定在三级以上医疗事故。还有的学者认为，一般是指按人体伤害标准，经鉴定属于轻伤害以上结果的。当然也有学者认为，医疗事故罪的损害结构至少要达到重伤。
笔者认为，如何理解医疗事故罪中严重损害就诊人身体健康，关键在于把握两点，一是医疗事故罪中这样规定的立法本意是什么。二是我们对医疗事故罪应采取什么样的刑事政策。首先，我们回顾一下1997年刑法典颁布前的几个刑法修改草案中关于本罪的规定，就不难发现刑法草案最初曾规定医疗事故罪的法定后果是造成病员重伤、死亡，只是到了修改后期才改为造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康，这一变化本身并不重要，问题的焦点在于产生这一变化的背景是什么。我们知道，重伤作为法律术语，是刑法学上具有重要意义的概念，它是故意伤害罪重罪与轻罪的界限，是过失造成伤害行为罪与非罪的界限，也是其他一些可能给人体造成伤害的案件重罪与轻罪的界限或罪与非罪的界限，“重伤”，不仅在刑法上有明确的概念（1979年刑法典第85条、现行刑法第95条），而且司法部、公安部、最高人民法院、最高人民检察院还在总结长期实践经验的基础上，于1990年制定并颁布了《人体重伤鉴定标准》，可以说刑法中重伤的认定，在标准上相当明确，在实践中经验也相当丰富。那么现行刑法中的医疗事故罪为何最终抛弃了这个刑法中相当重要，且在实践中又有成熟经验的标准呢，答案显然要从医疗事故罪的来源中寻找。现行刑法的医疗事故罪直接来源于国务院《医疗事故处理办法》，而《医疗事故处理办法》在事故的等级认定上采用的是卫生部门制定的标准，而根本未考虑刑法上的重伤问题，这与当时解决医疗事故案件以民事赔偿为原则，以刑事处罚为例外的指导思想有着相当重要的关系。
因此，笔者认为医疗事故罪的打击面不宜过大，即医疗事故罪中的严重损害程度应等同于或至少近似于（但不低于）重伤的标准。司法实践中，应当将《医疗事故分级标准（试行）》与现行刑法第九十五条重伤的概念（本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：使人肢体残废或者毁人容貌的，使人丧失听觉、视觉或其他器官机能的以及其他对人身体健康有重大伤害的）加以比较。显然，患者的残废、功能障碍都属于重伤范畴的。
（四）关于因果关系的认定问题
我国刑法罪责自负原则要求，一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。因此，当危害结果发生时，要使某人对该结果负责任，就必须查明他所实施的危害行为与该结果之间具有因果关系。这种因果关系，是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。要特别注意的是，由于医疗事故的发生往往掺杂有许多偶合因素，例如原发疾病的参与。因此，在判断损害是否严重时，还必须考量在医疗事故中，医务人员的诊疗行为责任程度。笔者认为，医务人员对医疗事故的发生负完全责任或主要责任时，才能构成医疗事故罪。如果是次要责任，一般不宜追究医务人员的刑事责任。上述理解，只是笔者一家之见。由于对这一问题的理解直接涉及罪与非罪的界限，因此，应当由有关司法机关尽快作出司法解释为宜。
（五）国外关于医疗事故刑事责任的立法例
国外刑事立法因法律传统和医疗伦理的差异对医疗事故采取的方法不同：大陆法系国家多对医疗事故犯罪进行刑事立法，作为犯罪处理；而英美法系国家往往将其规定在侵权行为法中，寻求侵权行为法救济。规定医疗事故罪的国家一般将其规定在过失致人死亡、伤害等条款中，如法国刑法典第二百二十二条；也有将其规定业务过失致人死亡或伤害的条款中，如日本刑法典第二百一十一条，德国刑法典第三百四十条。联邦德国、瑞典刑法典均无相关的医事犯罪的特别规定，而是规定在过失致人死亡或杀人罪中，西班牙、巴西、加拿大也采取同样办法。
日本刑法典第二百一十一条规定了“业务上过失致死致伤”，是指懈怠业务上必要的注意，因而致人死伤的，处五年以下惩役、监禁或者五十万元以下罚金；因重大过失致人死亡的，也同样处罚。
法国刑法典第二百二十二条规定：因笨拙失误、轻率不慎、缺乏注意、怠慢疏忽，或者因未履行法律强制规定的安全或注意义务，致他人在超过3个月时间里完全丧失工作能力的，处2年监禁并科20万法郎罚金；蓄意不履行法律强制规定的安全或注意义务，所受的刑罚加至3年监禁并科30万法郎罚金。蓄意不履行法律强制规定的安全或注意义务，致他人在3个月或3个月时间里完全丧失工作能力的，处1年监禁并科10万法郎罚金。
一、本罪的主体是否包括医疗单位的行政、后勤人员
医疗事故罪的主体是特殊主体即医务人员，医务人员，是指经过考核和卫生行政机关批准或承认取得相应资格的各级各类卫生技术人员，包括医疗防疫人员、药剂人员、护理人员、其他卫生技术人员。
目前，理论界对医务人员可以成为本罪主体已达成共识，但对于在医疗单位中的其他工作人员，如行政管理人员和后勤人员能否成为该罪的主体存在分歧，对此，有关的法律法规并未明确，理论界主要三种不同意见：
一种意见认为，"医院的行政管理人员和后勤服务人员也可成为医疗事故罪的主体"；第二种意见认为，"医疗事故罪的主体只限于直接从事诊疗护理工作的医疗卫生技术人员，其他党政、财会、后勤人员等，均不能成为医疗1.王汉亮、佟强著：《医疗事故处理办法讲话》。法律出版社1989年版，第37页。事故罪的主体"； 第三种意见认为，"在医疗单位中其他负有为保障公民的生命和健康权益而必须实施某种行为的特定义务，由于不履行或不认真履行这种义务，以致造成就诊人身体健康严重受损或死亡的人员，也可以成为医疗事故罪的主体。"这种观点实际上是一种折衷的说法，在本质上与第一种观点并无不同，只是为行政管理和后勤等工作人员成为医疗事故罪的主体设置了限定性条件。
第一种肯定说的观点，其主要依据是卫生部《关于若干问题的说明》中规定：因诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。" 但因当时还没有法律明确规定医疗事故罪，这一规定显然不是为了解决刑事责任由谁承担的问题，而是旨在解决民事责任方面的问题，所以《说明》中的规定并不证明医疗行政管理、后勤人员当然的具备了医疗事故罪的主体资格。
第三种折衷说的观点，笔者认为，"实施某种行为的特定义务"这一条件限定过于空泛，"特定义务"中的"特定"具体应是什么标准，学者们也没有作出明确的表述，因此在实践中很难操作。有些行政管理人员如医院的业务副院长，有时也参加医疗活动，在这种情况下他们是以医务人员的身2.梁华仁著：《医疗事故罪的认定与处理》，法律出版社第271页。3.赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第701页。份而不是行政管理人员进行医疗活动的，因此，是当然的医务人员。
笔者认为，医疗事故罪的主体不应包括行政管理人员和后勤人员。
第一、从违反的职责上看，医务人员在医疗行为中违反医疗规章制度和诊疗护理常规。而行政管理人员和后勤人员，如医院的会计、电工、救护车司机，他们并不掌握一定的卫生专业技术，他们的工作职责同诊疗护理活动和保障就诊人生命和身体健康没有直接关系，尽管《医院工作制度》、《医院工作人员职责》等规范性文件中规定有医疗行政管理和后勤人员的职责和义务，但这些规定并不能起到直接规范医疗技术行为的正常进行、直接保障患者生命安全与身体健康的作用，因而这些规定不能成为医疗事故犯罪中所指的医疗规章制度和诊疗护理常规。
第二、从行为的结果上看，医师、护士等医务人员违反医疗规章制度和诊疗护理常规的行为直接侵犯了患者的生命安全和身体健康，而行政管理人员和后勤人员违反规章制度的行为，所直接造成的后果是医疗机构正常管理秩序的破坏，往往不必然导致就诊人死亡或损害就诊人的身体健康，它必须与直接从事诊疗护理工作的医务人员的医疗行为相结合，才能对患者的生命安全和身体健康造成医疗上的侵犯。既然行政人员和后勤人员违反规章制度的行为无法直接在医疗工作中对患者造成损害，也就无法将其违反规章制度的行为视为医疗事故罪的行为。
第三、从刑事责任上看，我国刑法对医疗事故罪规定的法定刑低于其他责任事故犯罪，这是由于医疗工作的特点决定的，医疗行为与其他业务行为相比，具有更高的风险性，因此在刑事责任上给予其立法上的宽容。而行政管理人员和后勤人员的工作则不存在上述的高风险性，他们的工作在风险性方面与其他业务行为并没有太大的区别，在某种程度上，其违反规章制度的行为侵害的对象有时是不特定的，还具有危害公共安全的性质，与其他危害公共安全的责任事故犯罪并无本质上的不同，如果将他们作为医务人员处理，则有违罪刑相适应的处罚原则。
对于行政管理人员和后勤人员违反规章制度造成患者重伤、死亡的，没有必要一定要以医疗事故罪追究他们的刑事责任，我国刑法的其他规定中也有追究其刑事责任的依据，认定时可以根据他们的工作性质和内容，其违反规章制度的行为如果符合重大责任事故的构成要件，则应以重大责任事故论处，尤其是后勤服务人员，他们的工作也是一种业务行为。如果违反规章制度的行为符合过失致人重伤、死亡犯罪的构成要件，则应以过失致人重伤、死亡罪处理。
参考文献：
[1]梁华仁著：《医疗事故罪的认定与处理》，法律出版社。
某患者因为消化道出血到某医院治疗，医院检查后诊断为胃癌。医院经过会诊，决定为患者做胃癌根治手术，在患者签字同意后，医院为患者做了手术，并在其腹腔内放置了抗癌药。手术后，患者出现了出血症状，医院为了给患者止血再次进行了手术。令人难以接受的是，手术后医院所做的病理切片报告显示患者得的是胃溃疡，没有发现癌细胞。患者认为医院的误诊构成了医疗事故，要求医院承担责任，但医院却拒绝了患者的要求。
患者在无奈的情况下，向当地卫生局申请处理。但是，许久不见处理结果，也未见负责处理此事的卫生局工作人员进行调查。在患者不停地催促下，卫生局的工作人员在未经医疗事故鉴定的情况下即做出了不认为是医疗事故的处理意见。患者不服该决定，遂向上一级主管部门反映情况。上级机关经过调查核实发现，医院的有关领导为了不承担医疗事故责任，保住二甲医院的地位，送给负责处理此事的卫生局工作人员大量贵重礼品。该工作人员在利益的驱动下，做出了损害患者利益的处理决定。
律师解答：
《医疗事故处理条例》第53条规定：“卫生行政部门的工作人员在处理医疗事故过程中违反本条例的规定，利用职务上的便利收受他人财物或者其他利益，，，或者发现违法行为不予查处，造成严重后果的，依照刑法关于、罪、罪或者其他有关罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予降级或者撤职的行政处分。”
卫生行政部门的工作人员是卫生行政部门的行政行为的具体实施者，其是否能依法执行职务，关系到患者的切身利益。卫生行政部门的工作人员的违法行为主要包括以下几种情形：
（1）利用职务上的便利收受他人财物或者其他利益。这是指利用本人职务上主管、分管、负责医疗事故处理的方便条件，主动索取或者接受与医疗事故的处理有利害关系的人的财物或者其他利益。
（2）。这是指负责处理医疗事故的卫生行政人员违背依法行政的宗旨、违反程序行使职权。
（3）。这是指负责处理医疗事故的卫生行政人员严重不负责任，不履行或者不正确履行条例规定的职责。
三级医疗事故的处理：警告、记过、记大过、降级、降职。
根据《医疗事故处理条例》第五十五条规定，医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告;情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。
对发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处罚外，卫生行政部门并可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动;情节严重的，吊销其执业证书。
（来源：文章屋网 ）
《刑法》第三百三十五条规定，医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身份健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
2、医疗事故的民事责任
(1)确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。
(2)医疗事故补偿费，由医疗单位支付给病员或其家属。病员及其家属所在单位不得给予了医疗事故补偿费而削减病员或其家属依法应该享受的福利待遇和生活补贴。
(3)病员由于医疗事故所增加的医疗费用，由医疗单位支付。
3、医疗事故的行政责任
对造成医疗技术事故的直接责任人员，医疗单位应责令其作出书面检查，吸取教训，一般可免予行政处分;对情节严重的，也应当依照本办法第20条的规定，酌情给予行政处分。
律师同志:
某市第一医院的一位女医生最近总是闷闷不乐,平日里热情开朗的她显得少言寡语。原来她一直怀疑做生意的丈夫有了婚外情,由于没有抓到丈夫的把柄也就只好把苦水往肚里咽。周末,她在给家人洗衣服时,从丈夫的口袋里翻出了一张照片,照片上丈夫和一个年轻姑娘亲昵地相依相偎。更让她无法接受的是这个姑娘与她住在同一个小区,而且她所在的医院就是这个姑娘的合同医院,姑娘经常到该医院就诊。女医生火冒三丈,对丈夫大加训斥,要他说个清楚。没想到丈夫冷冰冰地说:“既然你已经知道了,我也就不再瞒你,本来我们已经计划好和你离婚后就结婚,只是我碍于夫妻情面还不知怎么开口,现在你已经知道了,我们谈谈离婚条件吧。”满腔愤怒的女医生喊道:“你不为我想,也要为这个家和孩子想想啊!”但丈夫依然无动于衷,无奈她只好先到医院值夜班,想第二天再与丈夫理论。
当天晚上,护士喊女医生处置一个急性阑尾炎需要手术的急诊病人。走到手术台前,她不由得睁大了眼睛,原来,冤家路窄,躺在手术台上的正是丈夫的情人。女医生有心不为她治疗,但当天晚上只有她一个值班医生,纵有千般不情愿,她还是开始实施手术,且很顺利地切除了患者的阑尾。就在此时,女医生又想起无情无义的丈夫和被姑娘破坏的原本幸福的家庭。被愤怒冲昏了头脑的她想给姑娘制造一些麻烦,让她也尝一尝受苦的滋味。虽然在下手之前几经犹豫,但女医生还是狠狠心把姑娘的双侧卵巢割了下来。患者出院后出现了月经停止的症状,经过复查,发现卵巢已经被切除,这意味着一生都不能生育,失去了做母亲的资格,而且要靠注射激素来维持女性特征,否则会极其迅速地衰老。姑娘要求该医院以及女医生承担责任。
律师解答:
在本案中,女医生利用给患者做手术的机会报复丈夫婚外恋情人的行为是故意实施的,根据《医疗事故处理条例》的规定,医疗事故只能是过失行为,故意行为造成患者的人身损害不构成医疗事故。但这并不是说该医院和女医生不承担任何责任。
从刑事责任角度来说,医务人员在医疗活动中的故意行为造成患者人身损害,如该人身损害达到轻级以上的,医务人员可能被追究故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。对于医务人员在医疗过程中故意给患者造成的人身损害,患者及其亲属可以在刑事诉讼程序中提起附带民事诉讼。如果该人身损害没有达到轻伤的程度,公安机关可以依据《治安管理处理条例》的规定给予责任人行政处罚。与此同时,患者可以提起民事诉讼要求医务人员承担人身损害赔偿责任,赔偿的范围和标准可以依照《民法通则》和相关的司法解释来确定。如果医务人员的行为已经给患者造成了精神损害,患者还可以依据《民法通则》和最高人民法院有关司法解释要求侵害人承担精神损害赔偿责任。
医务人员故意造成患者人身损害的,医务人员应当对其违法行为承担责任。但患者到医疗机构就医,与医疗机构之间已经成立医疗服务合同关系,医疗机构有义务尽心尽责地为患者提供医疗服务。医疗机构医务人员的故意行为造成了患者的损害,对医疗机构而言则是违约行为。患者也可以要求医疗机构承担违约责任,当然,医疗机构在承担责任之后可以向造成损害的医务人员追偿。
在本案中,女医务的行为已经构成了故意伤害罪,要依法承担刑事责任。患者可以提起附带民事诉讼,也可以另行提起民事诉讼要求女医生赔偿经济损失,当然,受害人还可以主张精神损害赔偿。另外,患者也可以依据合同法要求女医生所在的医院承担违约责任。
是不是只有医务人员积极侵害患者的行为才构成医疗事故?
律师同志:
一个小学生与父亲下军棋,两个人在棋盘上杀得难解难分。小学生在苦苦思索破敌之法的时候习惯性地把一个棋子咬在嘴里,就在他发现一招妙棋而兴奋地要大喊时,含在嘴边的棋子滑向了喉咙,当时就咳嗽不断,继而呼吸急促,脸色发白。其父母见势不妙,立即把孩子送往当地的人民医院。该医院接诊后孩子被迅速转往耳鼻喉科,经过透视,证明是气管里有异物。护士立刻去找值班的医生。但此时医生并不在自己的工作岗位,而是躲在不远处的另一间办公室玩电脑游戏。护士将情况说明之后,医生很不高兴地说:“我们这里没有床位了,这么一点小毛病自己就可以处理,用手指抠一抠试试看。”随后,他继续沉醉于电脑游戏的快乐中。10分钟后,游戏告一段落,医生才不急不忙地穿上白大褂,很不情愿地走到耳鼻喉科。此时,孩子的病情更加危险了,只见他脸色青紫,极度痛苦地不停地蹦跳着,明显呈现出缺氧的状态。即使这样,医生也没有对孩子立即进行治疗,甚至连科室的门都懒得进,靠在门框上对孩子的父母说:“我早说过了,我们这现在没有床位,你们自己处理一下,赶快走吧!”孩子的父母说:“求您救救孩子吧!”随后二人双双下跪。但是,医生仍然不为所动,转身又去玩游戏了。无奈之下,父母只好抱着儿子匆匆赶往另一家医院。途中,孩子停止了呼吸和心跳。到达第二家医院后,因情况十分紧急,根本来不及送孩子进手术室,值班医生就在地板上马上进行手术,他切开孩子的喉部,将卡在他喉咙处已经一个多小时的棋子取了出来。由于窒息的时间过长,孩子仍然没有心跳和呼吸。经过人工呼吸,20分钟后,孩子的心跳渐渐恢复,继续抢救十几个小时后,呼吸才慢慢恢复正常。不幸的是,由于脑部长时间缺氧,孩子成了植物人。
这个不幸结果给孩子的父母造成了极大的伤害,在从悲愤中清醒之后,他们决心向人民医院讨个说法,要求承担医疗事故责任。但那位值班医生也振振有词,说:“我根本就没有给他治疗,怎么会给他造成伤害?没有伤害怎么可能有医疗事故呢?”他的说法对吗?他的行为构成医疗事故吗?
律师解答:
在本案中,人民医院的值班医生对求治的孩子没有实施任何救治行为,从表面上看,他并没有积极地造成孩子的人身损害,但是,他的消极不予以救治的行为同样可以构成医疗事故。
根据《医疗事故处理条例》第2条的规定,医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。根据这一规定,我们可以进行如下分析:
首先,该医生是医院的医务人员,符合医疗事故的主体要件。
其次,该医生对本来能够救治的患者没有给予救治,延误了抢救患者的时间,这属于违反规章制度的行为。
再次,该医生对患者的严重病情视而不见,认为患者家属可以轻易地处置吞下的异物,在主观上存在过失。
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