时间：2023-07-02 08:24:04
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇世贸组织规则，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
乌拉圭回合形成的一系列法律文件，包括各种协定、谅解、议定书、宣言及决定等，构成了21世纪国际经济贸易法律的基本内容与主体，是各国制定国内相关立法与经贸政策的重要依据，是各国政府管理经济贸易的重要指导原则，也是各国企业尤其是跨国企业行为准则的重要组成部分。
中国作为世贸组织的正式成员，已满一周年。一年来，中国政府为履行世贸组织义务，享有世贸组织权利，对相关法律、法规做了全面的清理，大量的法规或被修订，或被废止或重新制定。各级政府官员、企业领导得到了世贸组织基本知识的全面培训。这些都体现了中国加入世贸组织的态度是真诚的、认真的。
根据中国加加入世贸组织议定书和世贸组织协议，中国无论是在关税减让、服务贸易的市场准入，还是在知识产权保护等各方面，都认真、较好的履行了自己的义务。
今年下半年开始的世贸组织成员对中国贸易政策的审议，也顺利通过。同时，中国今年无论是国民经济，还是进出口贸易都取得了可喜的增长。事实证明，中国不但有能力履行世贸组织的各项义务，遵守其规则，也完全可以在世贸组织中发展自己。
今日，针对美方称“当年支持中国加入世贸组织是错误的”这一表态，外交部发言人华春莹在例行记者会上作出回应：希望美方正确看待中国，同时以自身实际行动切实维护多边贸易体制。中美经贸关系本质上是互利共赢的。作为世贸组织的重要成员，中美双方都应维护世贸组织规则的权威性，共同完善以世贸组织为核心、以规则为基础、公平开放的多边贸易体制。
有记者问：据报道，美国政府官员周五称，美国当年支持中国加入世贸组织是错误的，因为这并没有使中国经济更开放。中方对此有何评论？
华春莹表示，中国自从加入世贸组织以来，严格遵守规则，认真履行义务，为多边贸易体制的有效运转和发展作出了重要贡献，各国也从同中国的贸易中获益。同时，中国始终坚持走改革开放道路，坚定支持开放型世界经济，不断完善营商环境，是多边贸易体制的维护者、建设者、贡献者。
“事实上，世贸组织成员普遍对中国坚持多边贸易体制表示肯定，并期待中国在多边贸易体制中发挥更大作用。”华春莹说。
她指出，与此同时，大家都看到了，恰恰是美国采取的单边主义做法、发出的单边主义声音，是对多边贸易体制前所未有的挑战。许多世贸组织成员已对此表达了担忧。我们希望美方正确看待中国，同时以自身实际行动切实维护多边贸易体制。
另一个“国联”?
实际上，世贸组织存在沦为新世纪版国际联盟的危险：原意是作为全球治理方面用意良好的试验，最终却成为无足轻重的机构。谈判陷入僵局，原因是谈判各方在削减农产品关税和农业补贴的问题上发生争执。由于这些分歧无法达成共识，同时进行的世贸组织服务贸易和工业品贸易谈判也不得不陷于停顿。混乱局面持续了近5年，迫使世贸组织总干事帕斯卡尔・拉米不得不决定暂停相关谈判。
曾在布什总统首个任期内担任商务部副部长的格兰特・阿尔杜那斯表示：“世贸组织目前正处在十字路口。”他说，除非恢复多哈回合全球贸易谈判，否则“将会持续侵蚀世贸组织作为讨论贸易问题以及更广泛的全球化进程问题主要论坛的地位。”
当世贸组织的前身――关税及贸易总协定在二战后成立之时，它主要是被美国(一定程度上还包括西欧主要经济体)控制的。只要他们相互间达成一致，就能够迫使其他国家接受其要求。而在关税及贸易总协定存在的时候，该组织内部形成一致比较容易。自1948年起，经过了8轮贸易谈判，国际间关税和贸易壁垒逐步降低和消除。到上世纪末，以跨境交易货物价值来衡量的国际贸易额已经达到1950年时的22倍。
各有算盘
这种日子已经很难再现，贸易壁垒不再像过去那样在谈判下迅速降低。随着其他国家和经济体经济实力的增强，在制定国际贸易规则上，他们要求拥有发言权。像联合国和国际货币基金组织(IMF)，这些组织中，大国拥有否决权或更多投票权。与之不同的是，世贸组织的每个成员单位都可以阻挠任何一个贸易协议的达成。美国贸易代表苏珊・施瓦布表示：“要在149个成员国达成共识的基础上开展工作，这实在是伤脑筋的事，世贸组织的组织结构相当复杂。”
更麻烦的是，世贸组织不仅是制定贸易规则的机构，还充当法庭的角色。世贸组织在1994年成立时达成协议，像过去关贸总协定所采用的较少对抗性的执法方式被废弃，因为这种方式导致其成员国无视国际贸易规则。而世贸组织的成员现在还必须遵守该组织的规定。
问题于是产生。在关贸总协定时代，成员国间的争端通常集中在一些小问题上。但世贸组织成立后，知识产权和农业补贴等问题逐渐成为争议焦点。这就导致美国国会对世贸组织的支持一向十分勉强。
只有当国会的主要成员一贯把世贸组织视作支持法治的国际性象征，他们才支持由世贸组织推动的全球谈判。但美国人却因此咽下世贸组织种下的苦果：由于欧盟的投诉，世贸组织了美国赋予有大量出口业务的美国公司税收减免待遇的一项国内立法，要求美国遵守世贸组织相关裁决。但美国国会却永远不愿见到自己或美国的权力受到外人压制。
谁布的“陷阱”?
多哈谈判破裂可能意味着，当世贸组织希望涉及一些更棘手的争执，自己却正陷入麻烦中。这些争端是目前世贸组织自身的解决机制无力消除的。现在世贸组织已将解决方式放在了多哈回合的外交斡旋上。
比如巴西，该国正为已被世贸组织裁定为非法的美国玉米出口补贴给其造成的损害进行补偿，要求世贸组织允许巴西向美国征收10亿美元损害赔偿。前段时间，由于谈判各方都将关注焦点放在了更广泛的全球贸易谈判上，巴西才一直没有采取行动。
其他一些国家也准备对美国的玉米、水稻和高粮出口补贴采取惩罚措施。欧盟在葡萄酒、黄油等产品方面的政府补贴措施也遭到其他国家的抨击。
一旦世贸组织的规则迫近国家问题，其成员国对该机构的支持率就会下降，进而导致人们对世贸组织的促进经济增长和消除贫困的使命的支持率也会下降。美国全国制造商协会主席约翰・英格勒表示：“这无疑是一个十分严重的问题。”
美国没有加入过国际联盟，放任这个机构逐渐变得无关紧要，使之无法应对二战前日益加大的外交压力和军事挑战。直到现在，世贸组织仍被当作全球贸易中唯一可信的仲裁机构。美国官方也认为，这一机构仍是全球经济中重要的一环。
贸易谈判破裂有利的一方面可能是，它会促使在贸易上相互依赖的各国警醒，为达成协定加倍努力。
既然我们已经进入了后WTO时代，就会面临越来越多的贸易摩擦，与其坐以待毙，不如上好每一堂课。毕竟，应对贸易摩擦，几乎是相对落后的经济体在走向发达经济过程中的必修课。
与以前“温柔敦厚”的风格不同，中国在今年这两次世贸组织争端中的做派比较强硬，在中美贸易冲突上更是毫不示弱。在4月24日的“2007年中国保护知识产权高层论坛”上，国务院副总理吴仪严厉指责美国将中国知识产权问题诉诸世贸组织争端解决机制，明确中国政府对此表示强烈不满，并决定按照世贸组织相关规则积极应诉，奉陪到底。
在对外经贸争端中，中国的确很少出动如此高级别的官员发出如此激烈的言论。
我们为什么需要在世贸组织奉陪到底？这首先是因为，在解决国际贸易争端的双边途径和多边途径中，双边途径固然有高效的优势，但问题是通过这条渠道的磋商可能要较多地立足于对方的贸易规则，而不是相对更加公正的世贸组织规则，而我们当初向公众宣传的入世最大优点之一恰恰是借助世贸组织争端解决机制遏制不公正的对华贸易摩擦，宣传最终都是要兑现的。而且，如果我们表现出竭力通过双边渠道解决争端、尽可能避免通过世贸组织争端解决机制的偏好倾向，无异于给了对方一个讹诈我们的把柄，在国内也无助于巩固国民对政府维护国民合法权益能力和决心的信心，无助于提高政府的威望。
不错，我们运用世贸组织规则的总体熟练程度肯定不如那些老牌贸易大国，但总体熟练程度不如不等于所有方面都不如，而且我们要提高利用国际贸易规则维护本国利益的水平，这种水平是需要通过真刀真枪的诉讼才能验证和提高的。
不仅如此，为了争取更合理的世贸组织规则、为了在国际经贸争端中的主动权，我国也必然要在这个问题上做出强烈反应。在知识产权等许多争议问题上，美国难以通过多边谈判将其意志强加于其他成员方全体，于是企图通过双边谈判各个击破；入世以来，美国企图利用中国入世不久、对世贸组织规则熟悉和运用水平比自己还有差距的弱点，用向世贸组织争端申诉的手段迫使中方退让，并取得了一定收获。对于美国这样的图谋，我们不可能允许其得逞，奉陪到底就成了我们的唯一选择。同时，在美国大选锣鼓声日益紧密之际，这也是告诉美国人，不要三天两头老是把中国当作国内政治生活的出气包。
最后，我们并不否认知识产权制度的积极作用，但是知识产权和出版物市场准入从来就不是单纯的商业问题，在很大程度上也是政治问题。以出版物市场而言，任何独立国家都不可能在这个塑造民族心灵的阵地上放任自流，任何国际经济组织也没有权力要求任何国家在这个问题上突破底线。
2001年中国加入世贸组织之际，是世界第六大出口国，第五大经济体。2010年中国成为货物出口世界第一、经济总量世界第二、外汇储备世界第一的国家，经济实力与日俱增，引起世贸组织成员的赞誉和警觉，对中国提出更高的义务期望与诉求。
发达国家成员要求中国作出超过人世时承诺的市场开放。为此，他们有意识地提升中国经济发展的档次，要中国多承担义务和肩负责任。通过贸易政策审议提出更高的要求，如美国“希望中国政府能够遵守WTO规则的一贯精神，确保那些游离于特定人世承诺范围以外的部门也受益于透明度、国民待遇和自由化。”新兴经济体成员要求扩大对其产品进口的要求。最不发达国家成员希望从中国得到更多单方面的优惠待遇。
在贸易地位提升下，中国与世贸组织成员构建利益汇合点，重组权利与义务平衡点，事关中国在世贸组织中的安身立命，也关系到世贸组织的顺利发展。
第二大挑战：中国成为竞争的主要目标
加入WTO以后，中国对外贸易呈现全面、整体、强势发展。贸易对象扩及世贸组织所有成员，货物贸易、服务贸易、知识产权交易全面发展，市场进入势头强劲。其结果，中国与世贸组织成员竞争交汇点扩大，竞争面加宽，竞争程度加深，日益成为他们竞争的主要角色。为与中国竞争，世贸组织成员运用各种竞争方式与中国竞争，运用世贸组织规则，对中国采用各种贸易和非贸易的保护措施。
第一，加大对中国发起反倾销和反补贴的调查。2001年到2010年全球反倾销调查共计2302起，其中，对中国进行的反倾销调查为594起，占整个反倾销调查数的25.8％；同期，全球展开的反补贴调查为137起，其中对中国进行的反补贴调查为43起，占整个反补贴调查的31.4％。第二，利用中国加入WTO议定书第15条款中“确定反倾销、反补贴时的价格可比性”条款，纠结于中国出口商品，夸大倾销和补贴的程度，美、欧至今不承认中国为完全市场经济国家。第三，加大对中国知识产权的投诉。第四，借口中国对其贸易顺差，压人民币升值。第五，滥用世贸组织《技术性贸易壁垒协议》，对中国产品设限。第六，以国家安全为借口，阻止中国对其企业的合作、正当收购与能源开采。第七，美国限制高科技产品对中国出口。此外，还有一些隐形的信贷、租税、雇佣、投资、汇率保护主义。
第三大挑战：中国贸易发展基础不牢
人世10年，我国贸易高速发展，但基础并不扎实。我国发展方式的落后导致贸易发展失衡。
改革开放以后，我国形成的发展方式是重国际市场，轻国内需求；重货物生产，轻服务发展；重外资，轻内资；重低成本优势，轻自主创新能力；重物质投入，轻资源环境；重国有企业，轻民营企业；重财富增长，轻社会福利；重效益扩大，轻公平分配。
其结果，导致我国国内经济发展不平衡。表现为出口和内需失衡、东部与西部失衡、国有企业和民营企业失衡、大型企业和中小企业失衡、贸易效益扩大和分配的失衡。
在此基础上发展起来的对外贸易出现几个失衡。第一，外贸出口依存度远高于进口依存度，外贸顺差过大。第二，货物贸易地位远远高于服务贸易，2010年，货物出口世界第一，服务出口世界第五、货物贸易顺差，服务贸易逆差。第三，价格贸易条件不断恶化，而购买力贸易条件加快好转。我国货物贸易价格条件指数如2000年为100，2002年为101，之后不断恶化，2009年为80。而购买力贸易条件指数日益优化，2002年135，2009年为349。这种逆向变化说明我国出口贸易扩大的基础来自出口物量的扩大。第四，三资企业在进出口贸易中占到一半以上。第五，资源性产品占进口比重不断上升，燃料占进口中的比重从1995年的3.9％提高到2009年的12.3％，同期金属矿产品所占进口比重从4.7％提高到12.9％，但未掌握价格决定权。第六，没有自主知识产权的国际品牌商品。第七，出口企业基本未形成本身的产业链和价值链、处于国际分工的低端。第八，一些出口商品生产地环境污染加重。第九，贸易高速发展效益和成果分配失衡，引起国内一些企业、民众和学界对中国入世作用的疑虑和不安，一定程度上动摇进一步参与世贸组织，加大对外开放的信心。
第四大挑战：金融危机恶化贸易环境
2008年世界金融危机影响尚未消除，恶化贸易环境，拖累世界贸易的发展。
第一，贸易自由化动力减弱。在金融危机冲击下，出于保护就业和维护社会的稳定，世界贸易组织成员内出现反经济全球化情绪，政府出台形形的贸易和非贸易保护措施，“奖出限入”贸易政策回潮。
第二，为世贸组织发动的多哈回合谈判雪上加霜。2002年多哈回合谈判启动以来，经过成员努力，已就谈判内容达成80％，在金融危机冲击下，谈判陷入僵局，结束谈判日程一再拖后。加上美国大选的临近，不愿作出让步，2011年无望结束谈判，影响世贸组织推动的贸易自由化的深化，削弱世贸组织形象。
第三，区域主义强势发展。在上述背景下，以自由贸易区为主体的全球区域经济合作浪潮不断高涨。截至2010年7月31日，共有474个区域贸易协定向WTO通报。至今WTO仍未找到理顺双边和诸边合作与多边贸易体制的关系，出现世贸组织被边缘化的风险。
第四，加大世界性问题合力解决的困难。21世纪以来，世界性问题接连出现，诸如反恐、气候、资源、碳排、粮食等问题出现，对世界贸易发展构成主要影响，需要国际社会合作解决。受到金融危机冲击，各国有些自顾不暇，无力尽速解决这些问题。
第五大挑战：世贸组织规则意识欠缺
我国入世以后，对世贸组织规则掌握和运用有所加强，但整体而言，我国深入理解和运用WTO规则意识仍然欠缺。
第一，WTO规则意识并未真正深入社会各个层面。体现市场经济运行的世贸组织各种规则未与我国社会主义市场经济运行机制有机结合，如国民待遇、透明度、公平竞争，知识产权保护规则意识尚未成为我国社会的自觉行为。政府部门主管人员对世贸规则和中国人世两个法律文件掌握有断档现象。入世后政府出台的一些贸易法规与WTO规则脱节。如在稀土出口管理上发改委与商务部口径不一，在奢侈品进口关税降低上，财政部、商务部和海关表态矛盾。
第二，授人以柄，引发贸易争端。由于我国企业对《反倾销协议》和《补贴和反补贴协议》与中国入世议定书第15条要件掌握的不足，引发反倾销和反补贴调查的加多和实施比例很高。从2001年到2010年，我国受到反倾销调查为594起，调查后确定实施反倾销措施的为440起，确定实施占调查数的74.1％。同期内，我国受到的反补贴调查为43起，确定实施的反补贴措施为29起，比重达到67.4％。由于对知识产权制度规则忽视，我国假冒伪劣商品屡禁不绝，侵权盗版事件层出不穷。对外投资企业对东道国国内法规有的忽视，有的掌握不够，出现被动。
第三，离开时代背景，研究世贸组织规则。首先，在对世贸组织规则研究中，忽视产生背景，肯定进步意义不够，过分强调它的不足。其次，忽视世贸组织协定与协议中对发展中成员提供的普遍和特殊优惠条款，过分强调发展中成员受到的不公。再次，离开中国入世背景，空泛议论“两反一保”条款，把它与我国整个加入世贸组织文件割裂，不去深入钻研“两反一保”条款提供求得市场经济企业和市场经济行业发展的途径，指出企业、行业在现有条款下前进的方向，而是上纲，戴上“歧视”的帽子，掀起怨气。
第四，不以规则判断贸易争端是非。当中国与其他世贸组织成员出现贸易争端时，国内一些媒体、公众不以世贸组织规则判断是非，而以国别界定是非标准，感情大于理性。一些评论带有一些狭隘民族主义情绪。
第五，在世贸组织规则研究中，空泛研究多于针对性和实用性研究，对世贸组织协定与协议各项条款深入研究不足。
裁决虽未完全满足巴西愿望,但可能对其他棉花种植国家产生影响
世界贸易组织8月31日就巴西和美国之间持续多年的棉花补贴争端案作出最后裁决,认定美国为其国内棉农提供巨额补贴的做法违反了世贸组织的相关贸易规则,并批准巴西对美国实施制裁措施。
根据世贸组织的裁决,以2006年的情况计算,巴西可对美国实施总额为2.95亿美元的制裁。尽管这一数额远远低于巴西此前的要求,但裁决被普遍认为是对美国巨额农业补贴政策的一大打击。
巴西驻世贸组织大使阿泽韦杜河8月31日表示,世贸组织的裁决结果具有重要意义。他还对美国屡次拖延执行世贸组织的裁决结果表示遗憾,认为这种状况会损害世贸组织多边贸易体系的威信及合法性。美国贸易代表办公室发言人同日说,美国对世贸组织的最后裁决结果感到失望,但由于世贸组织最后裁定的制裁额远低于巴西此前要求的20多亿美元,美国对此感到欣慰。
巴西最早于2002年9月把美国棉花补贴问题诉诸世贸组织,认为美国每年为其国内棉农提供约30亿美元的非法补贴,从而使美国保持着世界第二大棉花生产国的地位。从2004年到2008年,世贸组织专家组和上诉机构曾四次裁决美国在此案中败诉。在世贸组织对此案的仲裁过程中,巴西曾要求对美国采取高达25.5亿美元的制裁措施,目标对准美国商品、知识产权和服务业。巴西提出的制裁措施包括:对美国棉花进口采取12亿美元制裁;对美国包含版权和商标的进口品施以10亿美元制裁;对美国已经取消的部分补贴措施追溯制裁3.5亿美元。其中涉及到的对来自美国版权和商标进口品的10亿美元制裁,是巴西在棉花争端之外寻求的额外“报复”,但美国认为巴西每年可采取的制裁额不能超过3000万美元。
分析人士认为,美国此前一直主张,棉花贸易争端应当在世贸组织全体153个成员当中讨论。由于利益牵扯多、涉及范围广,在具体的多边规则出台前,美国还将保留大部分补贴措施。此次世贸组织的裁决虽然并没有完全满足巴西的愿望,但从某种程度上说,裁决可能影响到其他棉花种植国家,因此具有重要标志意义。巴西和西非产棉国家由于美国的棉花补贴行为蒙受经济损失,几个以种植棉花为主的非洲国家的国内生产总值却要比美国给2.5万名棉花种植农场主的补贴还要少。美国的补贴政策帮助美国生产商以低于外国竞争者的价格销售产品,此种不公平行为压低了世界市场的价格,对巴西和其他地区的棉花生产商构成了双重打击。
世贸组织贸易争端解决机制的专门委员会2004年9月就已裁定,美国对其主要棉花作物高地棉采取的营销贷款担保、出口信用担保、市场损失补助和“反周期”支付四种方式构成补贴,违反了世贸组织规则。这使美国本土产棉花在其国内市场相对于进口棉花具有价格优势,也造成了国际市场棉花价格的扭曲。自2006年以来,美国国会取消了一项对美国棉花出口商和内销企业购买高端美国棉花的补贴措施,但其在2008年开始执行的新的3000亿美元《农业法案》依然保留了大部分补贴措施。反观巴西近几年棉花种植的快速发展,主要原因在于巴西棉花较强的竞争优势和巨大的市场需求推动棉花产量不断增加,棉花种植也从巴西的南部和中部地区向更加适宜棉花种植的中部地区转移,单产和面积都在不断扩大。
一、“建设性模糊”的成因
在经济学家眼里,使用“建设性模糊”可减少与谈判和执行相关的高交易成本。①根据理性选择理论,通过允许参与者无须条约再谈判而改变它们的态度和偏好,能以模棱两可的方式来解决不确定性。②美国在外交关系中一贯采用的模糊立场也表明,模棱两可给予其更多的灵活性以应对危险的情况。③现在,借助有意模糊的语言以暂时平息争端达成具有建设性的共识的外交方法已被各国广泛地使用到条约之中。“建设性模糊”之所以能被广泛采用,主要有两个方面的原因:
(一)主观方面
“建设性模糊”体现出缔约者们高超的政治智慧,是一种出类拔萃的条约起草方法。采用“建设性模糊”的策略来确定条约文本的措辞,可反映出谈判者未经删节的分歧,这有利于在协调不同观点的同时保留一项条约的关键部分。这是国家之间“”的艺术。“建设性模糊”不仅出现在双边条约或协定中,如《公报》对的处理。也为多边条约或协定所广泛采纳,如在《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《知识产权协定》)谈判过程中,缔约成员就对存在利益分歧的内容制定出了含义模棱两可的“建设性模糊”规则(如第6条、第24条和第27条等)。这些规则的含义很难在谈判历史里寻觅,却能不断地从世界贸易组织(以下简称世贸组织)专家组、上诉机构的裁决或部长级会议的决定中获取。这意味着《知识产权协定》并不是一份冰封的文件,对其规则的解释可以结合观念演变的背景和千变万化的贸易环境来进行。④在国际关系中处于不利地位的较不发达国家可利用这些“建设性模糊”规则防御持续扩张的知识产权权利,甚至还可能借此从《知识产权协定》谈判的失利中夺回一城。较不发达国家通过对这些“建设性模糊”规则的仔细解释,或许就有能力在下一次谈判中为自己保留合理政策空间的同时,积极推动可满足它们需要、利益和目标的解释。⑤总之,在具体情况下,国际司法机构的条约解释使得“建设性模糊”引起的问题不再成为问题。“建设性模糊”能为国际法(包括规则的解释)随着时间和国家实践的发展预留充分的空间,这对缔约各方都具有重要意义。条约规则必须能体现缔约方的共识,但在数量众多的国家进行多边谈判时,要求得到每个国家的同意通常会导致产生最低标准的规则和“建设性模糊”规则。“建设性模糊”是贯穿于整个关税与贸易总协定(以下简称关贸总协定)和世贸组织历史的条约起草方法。“这也能很好地解释为何当今许多的重要多边公约如《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)和《生物多样性公约》都是相对宽泛地允许在地区或双边条约中进一步明确的框架公约。”⑥2001年《水下文化遗产保护公约》第3条在规定其与《海洋法公约》之间的关系时有意使用了“国际法,包括”这样的模糊措辞。这就为国家解释该公约的措辞提供了一定的自,因为其允许做出这样的假定即《海洋法公约》所制定的规则并非“一成不变”,而是国际法持续不断和演进性发展过程的一部分。①条约中的“建设性模糊”规则往往是谈判者为尽快达成共识而有意制造的,其引起的一系列问题如规则的确定性、法律的漏洞和空白可留给后续的谈判解决,或让司法机构加以解释和澄清。在出现争端时,条约文本中的“建设性模糊”规定能为国际司法机构进行条约解释留下灵活的空间。即这种“建设性模糊”规定能通过解释和适用得到不断澄清,增强规则的适应性并为其预留了发展演变的空间。例如,在草拟乌拉圭回合协定时,谈判者利用条约语言的“建设性模糊”就某些议题达成了规则方面的共识,只不过这些规则是不确定的。当国际贸易形势和问题出现持续发展与更新,又因成本和时间因素而无法立即达成新的世贸组织协定时,国际司法机构就可通过法律解释的方式及时调整相关的情势和贸易关系。尽管一般认为,世贸组织专家组和上诉机构形式上缺乏创立先例的能力,因为这种造法往往被视为损害了成员就其国际义务进行谈判的权利。但随着乌拉圭回合争端程序的法律化,世贸组织专家组和上诉机构已经获得澄清成员权利和义务的“说服性权威”。其裁决被视为各项协定文本的“补充性”法律渊源。②当然,这个“澄清过程”是否能成功地将不确定的规则转变为确定的规则,还取决于“谁是解释者、它们的系谱或解释的权威,以及解释者适用原则的一致性”等合法性因素。③“建设性模糊”能节省谈判各方达成交易的成本。现实的环境中存在着大量的情势不确定性和信息不完整性,决策者往往不会花费无限的时间和精力去参考所有可能的情势以及收集和处理所有的信息。缔约方鉴于成本考虑,也会有意在条约中留下某些“建设性模糊”。在一个动态的、非稳定的国际关系中,缔约方有意留下条约漏洞既是理性也是有效率的。④就所有可能的环境条件调查、起草和对条约义务的讨价还价所需的成本太高,这使得达成一个各方均满意的条约文本简直不切实际。因其包含的成本超过收益。当条约相对复杂和表现出很多低概率的影响条约履行价值的偶发事件时更是如此。鉴于交易成本的负担显著以及缔约方接受未来情势和可能反应的不确定性,缔约方必须参加如何处理不可预期的偶发事件的事前谈判。⑤当谈判和制定具体条款的成本超过发生争端风险的成本时,理性的缔约方会留下漏洞。不完全的条约与模糊的法令一样,都为相关的行为者留下灵活处理的空间。不过,条约有意的模糊、省略或疏漏虽然可节约谈判和制定具体条款的交易成本,但也会增加出现争端的风险。
(二)客观方面
囿于认知能力本身的局限,人类的理性认知能力受到心理和生理两方面的客观限制。⑥基于人类有限理性的假设,国家在缔结条约时也不能完全预测到可能的外部突发事件,也没有能力估计其所带来的后果。如果当事方能预见到所有相关的偶发事件,即可将其并入条约之中,从而为规避风险提供保护。但常识和法院判例表明这样的预见并不合理。无论当事方如何有经验并小心地设计条约文本,由于“未能预见之偶发事件”,其永远都要面对风险。⑦立法者总是希望用包罗万象的语言来草拟法律,以把最大量的事务归入规则之下。但是,人类有限的理性及其所掌握的不完备的信息,必将导致条约的不完全。
二、“建设性模糊”形成的困境
对外交家而言,条约文本中的“建设性模糊”使其得以离开谈判桌,满意地回去庆祝己方的胜利。但这样“顺利”结束的谈判和促成的条约,在产生短期政治收益的同时,也给规则后续的适用制造麻烦,为未来的冲突埋下种子。换言之,为使条约在不同的利益主体之间迅速达成共识,通常有必要采用“建设性模糊”的方法,但这样做也对条约的适用和解释构成很大的挑战。具体表现如下:1.造成条约适用的困难“建设性模糊”固然有助于缔约方迅速达成共识,但有时这么做的效果“只不过是推迟面对难题”,①不可避免地损害条约文本的完整性、可理解性和可执行性,并可能造成破坏性模糊的消极后果。例如,“建设性模糊”曾经在中东和平进程的无数协定、备忘录等法律文本中大量运用。但巴以谈判的实践表明,“建设性模糊”的使用也造成了很多误解和混乱,并侵蚀了当事方之间的信任。又如,由于成员数量众多和议题的复杂性,使得乌拉圭回合谈判达成的世贸组织各项协定蕴含无数的漏洞和模糊,成员经常将规则朝着有利于自己的方向解释。相比于实体规则,世贸组织程序规则更是难以被新成员所理解。世贸组织规定了一整套对不同决策投票要求的具体规则,但在关贸总协定和世贸组织历史中一直很少有正式的投票。在实践中,大多数决策是基于“共识”而作出。但什么是“共识”呢《建立世贸组织协定》第9条第1款的注释将“共识”界定为“在作出决定时,出席会议的成员均未正式反对拟议的决定。”但是,这样含义模糊的解释对门外汉而言并无助益。②2.引起国际争端在世贸组织协定中,有很多需要进一步解释的措辞,如“适当反措施”、“严重损害”、“不可预见的发展”、“最大努力”或“相同产品”等。③这些条约措辞的模糊性很容易引起纠纷。例如,在1998年“海龟案”④中,当事方对“可用竭的天然资源”这一规定的理解就出现了争议,关键是对“可用竭的”这样的形容词产生了理解上的差异。在现实中,大多数世贸组织体制中的贸易争端不只是涉及执行明确规定的义务,还涉及“建设性模糊”规则的解释。由于存在大量不同的法律解释空间,这些规则设计过程中有意或无意的“建设性模糊”往往成为争端之来源。一方面在涉及模糊措辞的善意冲突时,国家通常真的不确定自己有义务做什么,以及对它们善意行为可能产生惩罚效果的制裁。⑤大多数辩护方可能确实善意地争辩说,它们相信争议中的措施符合世贸组织协定相关条款的规定。⑥而且“建设性模糊”给条约造成的模棱两可也有可能被争端当事方所利用,朝着符合自己利益的方向去解释。在当事人都相信法律站在自己一边而决定诉讼时,与妥协相反的获胜愿望和热情会占据主导地位,争端解决就成为在真正的偏离义务和以为出现偏离义务的错误认识之间予以区分的过程。因此,在世贸组织历史上,只有较少案件是在专家组刚开始工作时当事方就达成妥协的。⑦3.导致不精确的裁决在世贸组织各项协定中,《服务贸易总协定》也是一个高度不完全的条约。其为成员规定的许多义务,是以一种模棱两可的方式起草出来的。在乌拉圭回合之后,立法机构并没有为澄清这些义务付出大量努力,它们的范围仍然是不清楚的。这在《服务贸易总协定》关于国内规定的义务方面尤为突出。在这种情况下,世贸组织成员可能会对某些约文、措辞产生不同的理解,并且都可能为这些理解寻求正当性的依据。与此同时,世贸组织仲裁者却只能基于司法解释确定成员对某既定问题的共同意图,这不可避免地无法满足每个世贸组织成员的利益。①因此,“建设性模糊”也可能造成国际司法机构裁决的模糊和不精确。国际司法机构的裁决经常出现模糊之处,这使得人们很难明确知道那些拒绝遵守裁定的国家要承担什么“责任”。当发生违反协定规定的情况时,可以获得哪些法律上的集体或个别救济,或者在作出这些判定时应该遵循哪些程序,目前仍然是不清楚的。②例如,上诉机构的裁决对“保障措施”在何时是允许的并没有明确有力地体现出前后一致的原则。因此,与其说有时为解决文本难题提供有用的指导,不如说它们使得世贸组织成员在适用保障措施方面变得更加困难。③4.引发司法能动主义的风险根据国际法上著名的格言“不得宣告案情不明”,国际司法机构或仲裁机构不得以对争端没有可适用的、明显的法律规则为由拒绝裁判。④如果“建设性模糊”的解释对解决眼前争端具有绝对必要性,国际司法机构就不能以解决该事项不在职责范围内或以扰乱权力平衡为由坐视不管。同样,如果解释“建设性模糊”对裁决所提交的法律诉求必不可少,国际司法机构也应当发挥其司法能动性澄清模糊或填补漏洞。⑤一般法律原则可起到填补条约和习惯留下的空白之功能。⑥因此,国际法庭经常强调诚信原则的重要性。世贸组织争端解决机构也遵循这种模式,但在诚信原则的使用上,专家组比上诉机构使用得更为频繁。然而,无论是条约空白、规则模糊或存在漏洞,都会使国际司法机构陷入困境。在争端发生时,国际司法机构需要澄清条约模糊之处或填补漏洞,但这通常也招致人们对司法能动主义的担忧和批评。司法能动主义要求法官顺应现实的变化和社会发展的形势,通过司法方法和技术灵活地解释法律规则,创造出解决争端的新路径,但也可能引发司法能动主义风险。
三、“建设性模糊”的国际法因应及实践
对“建设性模糊”造成的条约适用和解释问题,国际司法机构可起到建设性作用。国际司法机构在国际法塑造方面扮演着重要角色。由国际司法机构发展起来的案例法,对国际组织法、外商投资法、人权法和国际贸易法都产生相当大的影响。例如,“对一切”义务的概念就给理解现代国际法的概念化带来重要的变化,这归功于它在国际法院一项裁决附带意见中的出现。国际司法机构的实践表明,国际司法机构可以很富有创造力,能够显著拓展它们的管辖权和被委托解释规则的范围。⑦当国际司法机构处理“建设性模糊”问题时,其实质上是主动对条约中有意隐藏、悬而未决的政治妥协或政治操控加以裁断。
(一)国际司法机构解决“建设性模糊”的条件
由于预先制定详细规则的代价很高,国家也不可能一览无遗地对未来所有可能发生的情形进行规定,特别是当谈判者使用“建设性模糊”来设计规则时,条约通常被认为是带有某种模糊特征的不完全契约。对此,国家赋予国际司法机构解释此类条约的权限。世贸组织成员也将此种任务交给专家组和上诉机构,⑧由它们对案件涉及的具体规定做进一步的阐明和解释。国际司法机构是否能够或应当填补条约中的漏洞,以及适用恰当的条约外部的法律,大部分取决于可适用的程序和规则,特别是特定的管辖权和能够适用的法律。在争端中,参与者所容许填补漏洞的程度取决于裁断者如何和在多大程度上为解释空白提供法律依据。①世贸组织专家组和上诉机构的管辖权是有限的,即其管辖权限于决定是否存在对协定具体条款之违反。简言之,世贸组织专家组不能裁决违反非世贸组织法,如果专家组查明申诉方所援引的世贸组织条文并不禁止被申诉方的措施或行为,则被申诉方胜。②世贸组织谈判者有时通过“建设性模糊”的技巧以使成员对规则获得共识,而专家组的职责是对法律诉求作出决定。在“墨西哥电讯案”③中,世贸组织专家组对其在争端解决机制下的职能与成员就世贸组织规则达成共识而诉诸的“建设性模糊”予以了区分,认为后者并不在争端解决机构的职责范围之内,解释这样的程序空白将扰乱世贸组织权力的平衡。但是,如果“建设性模糊”对解决当前的诉求具有绝对必要性,就给争端解决机构解释空白或澄清模糊留下一点开放的空间。例如,解释程序性的空白是世贸组织制度有效运行的必要条件。对世贸组织制度运行重要的程序并非穷尽和全面地规定于各项协定之中。程序通常随着实践和时间得到发展。争端解决机构可拟定其工作程序,正如除国际商会之外所有国际司法机构的标准做法。举证责任、提讼所需之“利益”、法庭之友陈述的可采信性和既判力原则等都是程序性空白的例子。相比于程序性空白,实质性空白通常不那么明显。当实质性空白是关于一般国际法而非实质性贸易法时,世贸组织上诉机构更愿意解释实质性空白。在事关实质性的贸易法时,司法机构的解释需要有更多的说明。④世贸组织的解释性实践表明,有时一项明显的空白事实上并不是条约中的“漏洞”。世贸组织上诉机构认为,“省略一定具有某种含义”。⑤某一特别的条约规定对特定问题的“空白”“一定具有某种含义”。⑥“争端解决机制或世贸组织其他涵盖协定都不存在阻止申诉方通盘或全面地质疑应诉方的体制。”⑦对程序性限制的空白表明没有适用限制。有时,这种有意的“空白”意味着成员默示将解决某事项的权力给予争端解决机制,因而专家组或上诉机构可在有限的范围内解释法律。此外,世贸组织专家组或上诉机构完全可能面临世贸组织协定并未提供答案的法律问题,只因为该事项并不在世贸组织争端解决的可适用法律的范围之内,专家组或上诉机构通常拒绝解释这样的空白。例如,在“美国小麦面筋案”⑧中,上诉机构表示《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下文简称《谅解》)中关于商业秘密信息之空白是个“严重的系统性问题”,这表明其并不认为该事项属于司法部门解决的范围。然而,可适用法律是空白的或不完全,与宣布一个法律体系中“案情不明”并不相同。谈判者或有意将该事项排除于条约之外,或无意将该事项留给未来的谈判。因此,在处理具体争端时,专家组和上诉机构需要考虑当事国是否有这样的意图。⑨
(二)国际司法机构解决“建设性模糊”的方式
1.适用习惯国际法和一般法律原则世贸组织专家组和上诉机构是适用世贸组织协定来审理案件的,但由于世贸组织协定并没有一个关于适用法律的具体条款,那么世贸组织争端解决机构是否应当遵循其他国际司法机构的做法,即适用一般国际法来填补争端解决机制中的漏洞呢判例表明,在涉及“建设性模糊”是否存在或决定其如何解释时,世贸组织争端解决机构都是适用同样的条约解释原则和方式,即适用习惯国际法和一般法律原则。世贸组织规则是可靠的、可理解的和可执行的。它们并非僵硬或不灵活,以至于没有为真实世界中实际情况无止境和不断变化的消长留下合乎逻辑的判断空间。如果以国际公法上的解释习惯规则来解释世贸组织规则,它们将最好地服务于多边贸易体制。那样,我们将获得世贸组织成员通过建立争端解决机制为多边贸易体制所寻求的“安全性和可预见性”。①习惯国际法和一般法律原则是对世贸组织协定中“建设性模糊”的补充。在因“建设性模糊”导致争端出现时,它们是用以解释、澄清规则含义的重要法律渊源。世贸组织上诉机构经常以一般国际法中的善意原则、诚信原则等来对争端解决机制和世贸组织协定进行补充。但是,一般原则对解释特定意思可能太模糊和不确定,世贸组织上诉机构认为只有附属于某特定法律义务时,诚信原则才具有可执行性,即特定法律义务可加强或补充《谅解》第3.10条和第4.3条所模糊描述的诚信义务之规范性影响。例如,在“韩国政府采购案”②中,世贸组织专家组就强调在涉及《政府采购协定》的“非违反之诉”时适用诚信原则的相关性,因为如果不这么做,在世贸组织争端中适用法律时将会留下漏洞,而在世贸组织协定的语言中并没看到留下这种漏洞的意图。2.适用“默认规则”国际司法机构往往很难探明“建设性模糊”背后谈判者的真正意图和理由,当然这也不是其必须要承担的职能。尽管如此,世贸组织专家组和上诉机构仍可依照《维也纳条约法公约》(以下简称《公约》)第31条和第32条,按条约用语上下文的语境并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义解释。在必要和适当的情况下,还可借助其他的解释方法。例如,世贸组织争端解决机构以世贸组织成员在加入世贸组织协定时想要的方式或规则裁决案件,即通过探明它们的意图来解释规则,此时不应当将其司法的行为视为超越职权。对法律现实主义者而言,任何宣称把每个当事方在所有可能情形下的确切义务进行全面清楚地说明的完全契约都是虚构的。在实践中,没有任何契约可达到这样的完全程度。因此,契约理论中有一个很重要的概念———“默认规则”。即在没有明确措辞表示相反的意思时,司法机构可采用“默认规则”填补漏洞。③当法律漏洞之出现不可避免,法官就需要以假定符合理性的缔约方期待的方式编造条款,或对既有条款给予解释,以建设性地解决争端。这种“本来想要”的裁判规则被称为“假设同意的默认规则”。④从某种意义上讲,这种由客观因素推断出的推定意图相当于法律拟制。即通过适用《公约》第31条和第32条认可的不同解释方法来确定当事人的意图。⑤任何一方都可能实施导致契约出现漏洞的机会主义行为。当事人所希望选择的规则未必可实现福利之最大化。因此,还应当设置一种当事人不喜欢的规则,即让其向契约相对方或司法机构披露信息以使得总体福利最大化的“惩罚性默认规则”。⑥同理,条约是国际层面上的契约,也是不完全的。条约中的“建设性模糊”规则可视为缔约方默示把填补空白和澄清模糊的职责授予国际司法机构。如果国际司法机构能充分利用“默认规则”所提供的灵活性,在不违反国际法及尊重当事人意愿的情况下进行裁断,即可化解“建设性模糊”造成的条约适用难题。
(三)国际司法机构解决“建设性模糊”的局限性
若过度强调争端解决机构在“司法创制”方面的作用,就可能损害到多边贸易体制的权威性和合法性。因为在未经相关成员充分和公开讨论之前,不应当假定它们已通过起草条约文本的方式放弃其制定重要国内政策的权利。否则,就可能违背它们缔约时的合理期待。退一步讲,即便是当事方有意用模糊的语言而留下契约漏洞,由第三方或一个独立实体担当建设性漏洞的填补者是否能符合理易者的利益也受到学者的质疑。①虽然世贸组织争端解决机构可解释模糊不清的条款和对刚性的契约义务有效地赋予例外的积极作用,从而有助于一个不完全契约变得更完全,②但世贸组织协定不完全性之特性决定着其法律空白和漏洞都不能得到完全消除。之所以这样说,至少有两个方面的理由:(1)无论采取何种工具解决定义的问题,某些词语之最终使用仍旧是内在地具有开放性和不可操纵性。例如,就其本质而言,“紧急”是具有弹性的词语,对一种情势是否“紧急情势”,很难给出明确的界定。③(2)即便适用“习惯国际法和一般法律原则”以及“默认规则”填补漏洞和解释空白,国际司法机构在理论上也不可能完全解决“建设性模糊”的问题。例如,在“澳大利亚鲑鱼案”④中,专家组一方面不愿意对“为遵守法律而采取的措施”进行穷尽的界定,另一方面又认为不能留给成员决定该定义的自由。又如,在“加拿大航空器案”⑤中,专家组则认为没有必要对“撤销补贴”之措辞形成全面的定义。世贸组织争端解决机构对“建设性模糊”规则的模糊处理方法本身就具有不确定性。而且从理论上来说,许多的“建设性模糊”问题本身就无法通过争端解决机构予以彻底的解决。实际上,很多对条约空白的解释,世贸组织争端解决机构所能做的只不过是参考常识和诚信原则而已。⑥鉴于世贸组织具有成员驱动的特点,《谅解》明确警告不要“司法能动主义”,世贸组织专家组和上诉机构不应担当“立法者”的角色。如果过度奉行司法能动主义的信条,将违背世贸组织协定的目标和宗旨,破坏该多边贸易体制在制度架构上的平衡。虽然《谅解》要求争端解决机制澄清世贸组织协定的既有条款,但其也制定若干条款对司法机构的职权范围加以限制。这使得争端解决机构在应对新问题时面临两难境地———既不能以“案情不明”拒绝裁判,也不能超过世贸组织协定文本,超越权限作出解释或裁决。例如,在“海龟案”中,上诉机构对“可用竭自然资源”的解释表明,一个词语的含义会随着时间发生演变。但是,对世贸组织争端解决机构是应当采取演进性解释方法还是应当采取尊重立法原意的解释方法却存在很大分歧。从世贸组织的判例看,世贸组织争端解决机构一方面对成员通过政治协商和决策造成的“建设性模糊”予以尊重,另一方面也逐渐让成员对“建设性模糊”有所顾虑。但必须看到,世贸组织协定既有文本及其对争端解决机构职权的限定反映出各成员在缔约之初的共同意愿。只有在不违背这些“共同意愿”的前提下,出于解决当前争端的绝对必要性才可对“建设性模糊”予以适当解释。有学者甚至认为,世贸组织应当采用较少司法、更加灵活的争端解决方法,引入少数成员能够阻止上诉机构填补世贸组织协定文本漏洞的裁决之机制。⑦同其前身关贸总协定一样,世贸组织是一个将大量不同的主体集合到一起的“契约组织”。因此,争端解决机构很可能并不享有对由立法驱动的法律文本和政策承担“创造性”司法解释的政治共识。⑧司法的功能与其受到的限制同样重要。国际法律诉讼仍是由“任何国家未经其同意,不能被迫将其与其他国家的争端提交调解或仲裁,或任何其他形式的和平解决”的基本原则所主导。⑨虽然有些国际司法机构在争端解决上具有强制性,但也是以条约为基础,并未改变国际法律秩序的基本架构。对如何应对“建设性模糊”问题,世贸组织的司法实践给出了很好的答案。《谅解》没包含类似《国际法院规约》第38条那样的条款,并不意味着世贸组织专家组或上诉机构不能解释条约中的“建设性模糊”规则。世贸组织实体性规范中有意或无意造成的空白或模棱两可,也不意味着没有可适用的法律,世贸组织专家组或上诉机构时常需要通过条约解释的技术来填补空白或漏洞,以及澄清模糊的措辞。但前提是不能破坏“成员让与世贸组织和为自己保留的管辖权限之间”已建立起来的平衡。
四、结语
关键词：世贸组织 选择性的争议解决方式 争端解决机制
选择性争议解决方式，英文全名为Alternative Dispute Resolution（本文简称ADR）。关于它的含义学界争议颇多，焦点在于ADR是否包括仲裁。笔者认为，仲裁是否包括在ADR之内不能一概而论。一要从形式上判断，它是国际公法领域的仲裁，还是民商事领域的仲裁，前者的裁决基本上靠国际法主体自觉执行，应该属于ADR。另外还要看是国际商事仲裁，还是国内商事仲裁，在英美国家，一般认为后者是ADR，而前者就不一定，如国际商会ADR把仲裁排除在外，而伦敦国际仲裁院就没有。二要从实质上分析，看其是否与普通的诉讼程序保持合理的距离,看它是否还有足够的灵活性和较少的正式性。
尽管学术界对ADR的含义争论不休，但有一点却达成了共识，那就是：ADR一般用来解决民商事领域的争端。不过，笔者认为，也可以把它正式引入到其他领域，解决其他争端，如世贸组织成员之间的争端，以此丰富和扩大世贸组织争端解决机制的内涵和外延。这是由世贸组织争端的性质和特点、现行世贸组织争端解决机制的弊端以及选择性的争议解决方式自身的特点决定的。
世贸组织争端的性质和特点
世贸组织成员间的争端属于狭义的国际争端的范畴。狭义的国际争端是指国际法主体之间，主要是国家之间，由于在法律上或事实上不一致或政治利益的冲突所产生的争执。因此，世贸组织争端和其他国际争端一样，也具有如下特点：
主体的平等性
世贸组织成员绝大部分来自于平等的国家。虽然世贸组织内部还有由非独立的地区组成的单独关税区，但作为世贸组织的一员，在世贸组织内部，这些地区和其他成员的地位是一样平等的。这种主体的平等性，就为ADR在世贸组织争端解决中的运用提供了可能，因为ADR就是特为解决平等主体的纠纷而设，它不适合于不平等主体间的争议。
后果的严重性
世贸组织作为全球最大的国际经济组织，其成员之间的争端关涉到该国家或地区的重大经济利益和经济安全，如果处理不当，将会引发一场世界范围的贸易大战。而且当今世界，各国的经济利益和政治利益已密不可分，国家基于经济利害关系的考虑往往甚于对政治利益的考虑。因此，经贸争端常常会升级为政治争端，由“贸易战”、“商战”上升为军事大战。
方法的特殊性
正是由于国际争端主体的特殊地位以及此类争端可能导致的后果的严重性，国际争端的解决方法相应的具有其特殊性。根据“平等者之间无管辖权”的原理，国际法的平等主体之上，没有超权利的凌驾于主体之上的权力机关来制定法律和审理争端，尤其是没有强制执行机关。世贸组织规则是国际法的主要渊源和重要组成部分，而国际法效力的根据是国家间的共同意志。国际法主要靠各国自觉执行，因此不能完全依赖国内争端解决的传统方法如诉讼那样来解决国际争端，包括世贸组织成员间的争端，而应该多用非强制性的方法，唯此才有助于争端的解决。
世贸组织争端解决机制的缺陷
世贸组织在总结关贸总协定的经验和教训的基础之上，创建了一套独具特色的解决世贸争端的机制。这种机制存在诸多优点，但也存在种种重大缺陷。
其一、专家小组的缺陷。专家小组的审议不公开、不透明；专家小组评审程序里的期间评审程序浪费时间，又因为它规定专家小组必须考虑争端各方的观点而危及专家小组的独立性,最终导致专家小组的报告丧失公平性。而且，这一程序可能会促使专家小组在谋求清晰的结论受挫时软化其裁定并使它变得模棱两可,也不会达到减少败诉方上诉机会的目的。
其二、上诉评审的不足。上诉评审程序的启动条件过于宽松，应赋予上诉机构对于上诉要求的同意权力,以阻止成员方把所有的争端都提到上诉程序；上诉机构成员的资格条件规定得过于原则,人选难以确定；上诉机构的权限过窄，没有对事实问题的评审权,也没有发回重审权。
其三、消极协商一致规则的不足。这一规则的优点在于能对一些悬而未决的问题迅速作出裁判。但是，它却把问题带到了一个最关键的阶段：执行阶段。这是各成员方最关心的实质性问题，也是世贸组织争端解决机制存在的最根本问题。
其四、交叉报复措施存在缺陷。一是交叉报复实际上是实力政策的体现，报复实际上成了强国的专利和杀手锏，对弱小的发展中成员方极为不利。另外，少数发达成员方会以此为借口，推行新的贸易保护主义和单边主义。再就是，这种做法对单个的企业也不公平，因为真正加害的企业可能并没有受到惩罚。
选择性的争议解决方式的优点
如上文所述，世贸组织争端具有特殊性，如果处理不当，将会造成严重后果。鉴于现行争端解决机制存在严重缺陷，因此急需引进一些新的方法来完善这一机制。从目前来说，能弥补这些缺陷，完善这一机制的应该首选ADR，这是由ADR固有的优点决定的。
自主性
在ADR中，当事各方可自行决定争端解决事宜，主动的参与整个过程，不像专家小组的审议一样不向当事方公开，从而增加了透明度，也增加了可信度，减少了执行的难度。
灵活性
当事方可以自主选择合适的程序，如对事实审查，还是对法律审查，还是一并审查，都可以由当事方自己决定，就不会出现上诉机构权限过窄的问题。另外，在履行时，当事人不局限于法律规定的救济,还可以结合任何物质或非物质利益的转移和交换。它实际上是自主性的延伸。
快捷性和经济性
由于ADR不拘泥于程序的完整、周到，灵活多变，因而省时。而世贸组织争端解决机制中，从理论上说，如无上诉，需1年，如上诉，需1年3个月，实践中花费的时间就更长。ADR由于节约时间，成本也相应降低，包括间接成本。
可执行性
如上文所述，世贸组织争端解决中采用消极协商一致的原则，把问题留到了执行阶段，被报复的国家也可能采取反报复的手段，这样，形成恶性循环，不但不利于问题的解决，还会使成员间的关系越来越僵，最终会导致整个组织的瓦解。而ADR主要以当事人的利益作为纠纷解决的焦点,通过协商挖掘实现共同获益的潜在可能性,从而有效地使双方利益都得到满足,当事方也更乐于自觉遵守。
温和性
争端解决的整个过程都是在友好、和谐、平静的气氛中进行，减少了双方的对立，有利于双方最大限度的作出让步。又由于整个过程不对外公开，当事方的公众形象包括国际形象也不会受损，商业秘密和国家秘密也得到保护。更重要的是它不会破坏当事方的既往情谊和长期合作关系,不会丧失未来商业机会，如果处理得当，正在进行的业务也可能不会中断，这样就把损失减到最低限度。
值得注意的是，世贸组织争端解决机制的重大缺陷，使得许多成员寻求在世贸组织框架之外解决贸易争端,这是一个非常危险的倾向，长此以往，定会破坏世贸组织的争端解决秩序。
运用ADR完善世贸组织争端解决机制的建议
综上所述，应该用ADR来完善世贸组织争端解决机制。同时应该说明的是，我们并不是想用ADR来替代专家小组、上诉评审和交叉报复等准司法程序，因为ADR与它们之间是相辅相成，相互补充的。我们提倡多用ADR，是想要争端各方节制使用准司法程序，谨慎善意的启动世贸组织争端解决机制，防止滥用。但是，到底怎样用ADR来完善世贸组织争端解决机制？这是一个重大的理论问题，也是一个棘手的实际问题，目前可能难妥善解决。尽管如此，笔者仍不揣浅陋，从以下三个方面提出自己的管窥之见。
赋予ADR应有的国际法律地位
迄今为止还没有哪个国际法律文件正式规定ADR，这就难免使人们对ADR在解决国际争端包括世贸组织争端中的合法性提出了质疑。而在美国国内，美国前总统克林顿签署了《选择性纠纷解决法》,才使ADR在美国国内有了法律保障并广泛运用，也消除了人们对ADR的疑惑，这应该对我们有所启迪。
重新审视WTO争端机制的现有程序
重新审视世贸组织争端解决机制中现有的协商、斡旋、调解、调停、仲裁程序。应该说这些现有的程序是世贸组织争端解决机制中客观存在的ADR，但是仍然存在许多不足，需要改进。学术界应该对其展开大量的研究，找出它们的性质和特点，尤其要把它们和民商事领域的ADR进行比较。近几年由于学术界热衷于世贸组织争端解决机制中的准司法程序，而冷落了它们，现在应该转而增加对ADR的学术投入。
开发适合于解决世贸组织争端的新型ADR
ADR种类繁多，纵观当今的实践，主要有以下几种：协商、调解、仲裁、无拘束力的仲裁、微型审理、租借法官、早期中立评价、事实发现、调解-仲裁、调解之后仲裁、影子调解、联合调解仲裁、调解-推荐、仲裁-调解、简易陪审团审判、中立听证协议、密执安式调解、多门径法庭、争端评审委员会、争端解决会议、最后要约仲裁、在线争议解决机制，等等。到底哪些适合解决世贸组织争端，需要理论的论证和实践的检验。
参考文献：
1.杨泽伟.新国际经济秩序研究：政治与法律分析.武汉大学出版社，1998
2.梁西.国际法.武汉大学出版社，2000
3.余敏友等.WTO争端解决机制概论.上海人民出版社，2001
4.曾令良.世界贸易组织法.武汉大学出版社，1997
5.Black’s Law Dictionary by Henry Campbell Black,West Publishing Co.1991,p.51
6.Russell on Arbitration, Twenty-First Edition, by David St.John Sutton and Others,Sweet & Maxwell, 1997,p.5.
7.ICC: Guide to ICC ADR., June 2001
8.LCIA ,Dispute Resolution Services: Arbitration-Mediation.
9.Arbitration in a New International Alternative Dispute Resolution System by Francisco Orrego Vicuna, Dispute Resolution Journal(New York) May-Jul 2002 p.65.
购物车(0)