时间：2023-07-02 08:23:58
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【关键词】县域金融 法律服务体系 构建理论 实践探讨
一、构建县域金融法律服务体系的分析
（一）必要性分析
县域金融法律服务是伴随着金融业务在县域不断发展而产生的，是对金融业务的补充和促进。特别是当前金融业务的种类不断创新、业务对象不断拓展，而法律法规的稳定性相对较强，行业规范又相对滞后的情况下，法律服务正好起到这样一个粘合剂的作用，可以填补上述体系间的空隙，实现法律和金融的双向促进。因此，作为处理和消弭矛盾、纠纷的第一道防线，县域金融法律服务必不可少，构建体系化的金融法律服务更是势在必行。
（二）可行性分析
1.政策条件。近年来，国家及地方政府均出台了依法行政的相关政策规定，一行三会也结合金融业务出台了规范金融服务的一些规定，特别是对农村金融服务问题先后以银发[2008]295号、银发[2010]198号文件提出了具体要求，加之各行都有内部的监督检查制度或规章作支撑。
2.人员条件。包括人民银行在内的各金融机构都有领导分管法律事务工作，都设有法律专兼职人员或外聘有法律人员，有的还单设法律事务部门，对基层分支机构的法律工作进行具体指导，而且各金融机构都采取积极措施加强了法律事务工作人员的培训。
3.实践条件。近年来，各行的法律事务工作人员不同程度地参与了本行的法律合同审查、债权纠纷诉讼、法制宣传及其他类型的法律活动，不但在实践中提高了法律知识的应用操作能力，而且在法律实践活动中密切了与政府、政府职能部门、公检法和各金融机构之间的联系。
（三）效用分析
1.有利于整合县域金融法律资源。县域金融法律资源主要是基层银行业、保险业、典当业及部分小额贷款公司的人力、物力和财力资源。构建县域金融法律服务体系，不但可以在执法检查、法制培训、法制宣传等方面提升工作效果，而且可以在风险防范、诉讼维权等方面大大降低成本，实现金融法律资源利用最大化。
2.有利于提高县域政策传导效应。基层金融机构作为政策落实和反馈的一线单位，对上级行决策有着至关重要的作用。而检查货币信贷政策落实情况、审核信贷资金的安全性，对频发案件的预警都离不开法律的保障，因此县域金融法律体系的构建有助于信贷政策在基层的传导和落实。
3.有利于优化县域金融法律环境。构建县域金融法律服务体系不但可以协调各金融机构在法律工作步伐，而且可以通过权威、公正、合理的形式使基层行的金融争议在最短时间内解决，提高群众的维权意识，实现县域法律意识的提升，促进金融生态的改善和经济持续快速健康发展。
二、构建县域金融法律服务体系的实践
（一）人民银行自身建设
1.立足业务工作，夯实法律工作制度。由于当前人民银行依法行政的工作格局尚未完全形成，内外部机制还不够协调，出现了业务工作和法律服务衔接不紧密或相脱节的问题。特别是在当前依法行政的风险正由传统执法领域向金融服务领域延伸的背景下，有必要立足货币发行、国库会计、反洗钱、外汇管理等主要业务需要，结合辖区实际情况，逐步完善和创新法律服务的方式并为行政执法活动提供完备的依据。如抚州中支针对残顺人民币兑换章规格小、覆盖面窄、盖印位置不固定、要素不全等缺陷，在法制部门的探讨和帮助下，设计了新型残损人民币兑换章，不但2007年2月被国家知识产权局授予“实用新型专利权”，而且在当地银行业机构推广运用四年中残损人民币兑换张数和金额分别平均增长8.1%和21%，兑换差错率由0.75%下降到了0.1%{1}。
2.探索合作途径，优化法律服务手段。近年来，基层人民银行法律工作的重心是对央行各项对外职权运行中或运行后的情况进行书面审查、现场检查，因此法律工作的“监管”意味要远远大于“服务”，这样不但法律工作开展范围有限、手段有限，而且开展的难度也较大。在当前“大金融服务”的概念下，人民银行的服务水平要提高，就需要借鉴和利用整个金融系统甚至是系统外资源，改进现有的服务手段和方法。如长沙中支在湖南省人民政府支持下，通过省政府门户网站直接提供金融服务，及时披露行政许可事项及相关业务流程，并提供相关业务表格下载服务，截至2008年7月末表格下载实际使用26464次{2}。
3.加强专业实践，拓宽法律培训渠道。人民银行系统特别是基层人民银行没有独立的内设法制机构，专职从事法律事务的工作人员占比不足10%，其中法律专业本科学历以上的占比更少。在现有人员条件下，仅仅依靠系统内培训来提高法律工作人员的素质，已不能满足实际工作的需要，特别是近年来人民银行发生各类复议和涉诉案件增多，法律工作人员的理论知识、操作技能与案件需要已存在较大的脱节。为此，需要加强与系统外的专业领域、专职人员的沟通交流。如张家口市中心支行与该市中级法院合作，新建了“金融司法服务信息系统平台”，并建立了金融司法培训基地，利用司法系统的专业优势资源，加强辖区银行从业人员的法律培训，同时加强了司法部门对金融机构的法律支持，有利于实践中进一步开展金融维权。
（二）与金融机构合作
1.健全金融法律服务考核机制。县域金融法律服务是一项整体性的工作，涉及的金融机构多、服务项目杂、业务差异大，需要制定一个适用面较广的考评标准，而且从提高认识的角度，也需要将其与其他业务一并纳入执行信贷政策效果的考核当中。如新余市中心支行建立了符合辖区各行实际的金融服务环境评价制度，通过评价协调小组专项评价、日常评价小组抽查、各界代表参加的“金融服务质量评议会”打分评测，对全市8家金融机构及181个金融网点从柜台服务环境、信贷服务环境、科技服务环境、法律服务环境等方面评析，使残损币兑换、币种不全、便民设施不完善等问题得到了改善{3}。
2.畅通金融投诉渠道。目前，县域金融法律服务最大的空白区域就是投诉的处理，主要表现为内部处理为主、解决手段单一、缺乏权威性、没有再纠错机制，而群众对县域金融服务水平认可最直接、最有效的方式则莫过于金融纠纷或争议得到妥善处置，这将是提升县域金融服务水平的最佳着手点和主要突破口。如晋中市中心支行创建了“金融服务110”，开通了业务受理电话3110110，将全市528个银行业金融机构营业网点和14家证券保险公司的100个营业网点纳入了服务网络，受理人民银行及其他金融机构主要业务的咨询、举报、处罚及纠纷处理，不但缓解了城乡金融服务差异化的问题，而且化解了过去解决金融服务纠纷和群众投诉中存在的受理单位中立性和权威性不足的问题。截至2009年12月15日，共接听社会各界业务咨询700多次，处理举报纠纷61起。
（三）与政府相关部门合作
目前，基层人民银行合作的部门多是公检法、住房公积金中心及部分公用事业单位等，合作方式主要是为上述部门提供金融信息服务，包括查询企业或个人信用信息、利率信息及计算、提供金融支付手段等。如湖南引导公用事业单位通过小额支付系统收费，老百姓只需开立一个银行账户，就可足不出户完成水、电、气等各种缴费，截至2008年6月全省有26家公用事业单位通过定期借记业务收费，共办理定期借记业务35.16万笔，近50亿元{4}；临汾市住房公积金中心对当地居民王某15万元贷款申请时，查询其信用记录发现申请人已在3家金融机构办理了贷款业务，累计金额达15万元，负债较多，因此仅为其确定了5万元的贷款额度，有效降低了公积金贷款的风险{5}。
三、构建县域金融法律服务体系的路径选择
上文所举典型事例仅是近年来人民银行县域金融法律服务的部分实践，但是管中窥豹可略见一斑。县域金融法律服务体系的实践不但可行，而且是大有可为，将随着金融业务在基层的拓展而不断丰富、不断创新。人民银行作为国家金融机构的核心，在县域金融法律服务中也应当选择这样的路径，即以“人民银行――金融机构――政府部门――社会大众”为同心圆横向构架，以“人行基础业务――金融机构基础业务――其他新业务”为纵向构架，实现金融法律服务水平的整体提升。
注 释
{1}《中国人民银行信息文选》（2009年度），《抚州中支设计并推广新型残损人民币兑换章 改善残损人民币兑换工作取得成效》，第359页。
{2}《中国人民银行信息文选》（2008年度），《湖南省金融服务创新综合试点成效明显》，第421页。
{3}参见《中国人民银行信息文选》（2007年度），《新余市中心支行建立金融服务环境评价制度成效显著》，第310页―第312页。
【关键词】地方金融 管理 法律建设
一、引言
近年来，我国许多地方的金融机构发生了金融风波，从而这些地方金融风波事件中不难发现，地方金融监管体系存在很大的漏洞，而地方金融风波的发生会给群众的利益以及社会的发展造成巨大的影响，为此，建立中央、地方分层金融监管体系已成为金融行业发展过程中不可避免的问题。
二、地方金融管理中存在的问题
（一）多管现象较为严重
尽管我国地方金融机构得到了规模性的发展，但是地方金融机构存在着严重的多管、重复管理现象。现行中央垂直金融监管架构下，地方金融机构大多由银监部门负责监管，然而近年来各地方政府相继成立了一些机关对地方金融机构的业务进行监管，在这样的环境下，地方金融机构既要受到银监部门的监管，又要受到政府部门的干预。
（二）金融管理目标不一
金融管理目标的不统一，就会给地方金融管理造成难度。就目前来看，有的地方金融机构管理目标是推进国际金融建设，有的则是加强金融环境和金融服务体系建设，还有的是将重心放在了金融创新上。虽然说不同的金融机构有着不同的管理目标，但是在“统一金融监管”的大全加下，地方金融机构应当，要确立有效、相、科学的管理目标。
（三）地方金融管理部门权责不相符
在地方金融管理中，地方金融管部门权责不相符是一个较为突出的问题，而造成这种现象的原因也是多方面。就地方金融封信防范工作来看，金融风险处置工作的职责已经由地方政府负责，而金融风险信息却由监管部门地方分支机构负责，在这种环境下，会影响到金融管理效率和质量。
（四）地方金融监管法律制度缺失
就目前来看，我国地方金融是游离于金融监管体系之外，虽然国务院，央行、银监会适时出台了一些行政法规规章，但是地方的金融监管乏力制度还比较欠缺，难以适应地方金融发展的需要。首先，我国尚未出台有关地方金融管理的相关法律，行政法规和地方性法规非常少，由于法律法规的确实，使得地方金融管理工作出现了各自为政的现象；其次，地方金融管理法律制度缺乏系统性，尚未形成系统的监管法律体系，影响到地方金融管理工作的开展。
三、地方金融管理法律建设的意义
在现代社会里，地方金融机构有着不可替代的作用，而地方金融机构的发展与其管理有着之间的关联，加强地方金融管理，可以更好地促进地方金融的稳定发展。然而在实行央行垂直向下金融监管的框架下，地方金融一直有利于金融监管体系之外，地方金融管理法律法规存在着很大的漏洞，而法律作为地方金融管理工作执行的依据和保障，只有健全的法律法规，才能为地方金融管理工作提供保障，脱离了法律的金融监管管理工作就会举步维艰，难以正常的开展下去，从而影响到地方金融的发展[1-2]。故此，加强地方金融法律建设格外重要，只有加强地方金融管理法律建设，才能确保地方金融管理工作有法可依，有法必依，从而促进地方金融的有序发展，带动地方经济的更好发展[3]。
四、地方金融管理法律制度的基本策略
（一）地方金融机构市场准入制度
建立地方金融机构市场准入制度可以更好地监管地方金融机构，维护地方金融市场稳定。要制定科学、合理的法律法规，建立地方金融机构市场准入制度，对需要上市的地方金融机构进行全方面的核查，只有达到法律要求的标准后才可以给以审批；要明确地方金融机构注册资金的最低限额。
（二）明确地方金融管理的法律目标
地方金融管理离不开法律，它需要法律制度给予保障，法律制度对地方金融管理的目标设定至关重要。首先，要将地方金融管理的机制、政策、措施形成常态化的法律制度，以法律制度来督促地方金融管理工作的开展，从而促进地方金融合法化、正规化发展；其次，要加大金融监管，维护金融秩序。在经济发展对资金需求不断扩大的背景下，一些地方的高利贷、地下钱庄也迅速崛起。而高利贷、地下钱庄的扩张将会对地方金融秩序造成较大的威胁。而以法律为依据，加强法律建设，依法进行金融监管，可以更好地维护地方金融秩序，规范地方金融市场，例如，在温州市金融管理中温州市政府为贯彻执行金融改革工作[4]，建立了“一办（市金融办）一行（市人行）二局（温州银监分局、温州保监分局）”的管理结构。这一管理结构旨在实现中央与地方协同管理温州金融发展与改革，赋予地方金融管理部口实权，将游离于中央监管之外的民间融资、新型金融机构和业务纳入管理范围，在这样的金融管理结构下，地方金融管理工作得到了有效的开展，并取得了较好的成绩。另外，温州市在推进金融综合改革的过程中，加快了相应立法工作，做到依法改革，有法可依。2013年渐江省颁发了《温州市民间融资管理条例》，2014年温州市颁布了《温州市民间融资管理条例实施细则》。这一配套的地方法规，改变了温州内民间融资无法可依的现状。
（三）地方金融机构市场经营行为的法律监管
地方金融机构作为我国市场经济发展的一部分，其经营活动是在市场环境下进行的，地方金融机构市场经营行为合法与否直接影响到地方金融市场秩序，会给地方金融管理带来巨大的难度。在此，相关部门就必须对地方金融机构市场经营行为进行监管，将地方金融机构市场经营行为纳入到法律范围内，对地方金融机构的市场进行法律确认，从而将地方金融市场行为引入正规，从而规范地方金融市场秩序，为地方金融的发展营造一个健康环境，降低地方金融发展风险[5]。另外，在地方金融管理中，还可以借鉴国外的管理经验，如美国，美国实行的是“双线多头”的金融管理体系，在这种管理体系下，不存在政企不分的问题，避免了政府对地方金融的过度干预。同时，在这种金融管理体系下，为地方债提供了良好的发展环境，促进了地方债券得到了快速发展。
五、结语
地方金融管理法律问题的缺失是地方金融管理工作难以开展的核心和关键，只有加大地方金融管理法律的研究，建立科学、合理的地方金融管理法律制度，以法律制度来约束地方金融机构行为，规范地方金融市场秩序，从而更好地推动地方金融的发展，促进我国经济的更好发展。
参考文献
[1]单飞跃，吴好胜.地方金融管理法律问题研究[J].法治研究，2013，06：48-55.
[2]黄伟.论民族自治地方金融管理法律制度的创新和完善[J].中央社会主义学院学报，2012，05：53-57.
[3]华国庆.金融资产管理公司若干法律问题探析[J].江淮论坛，2011，04：29-36.
[4]郭德香，陈昱州.试析地方金融改革中的法律问题[J].学习论坛，2015，12：74-76.
论文关键词：金融危机；金融监管；金融监管法律制度；新趋势；启示
金融监管是指是指为了经济金融体系的稳定、有效运行和经济主体的共同利益，金融管理局及其他监督部门依据相关的金融法律、法规准则或职责要求，以一定的法规程序，对金融机构和其他金融活动的参与者，实行监督、检查、稽核和协调。调整金融监管关系的法律规范为金融监管法，当其参加整个国际社会金融活动时，国际组织与国际条约也直接或间接地成为该国金融法律监管的一部分。
一、金融危机后西方金融监管的新趋势
1．监管目标的新趋势——安全优先并兼顾效率。由于各国的历史、经济、文化背景和发展水平不一样，一国在不同的发展时期经济和金融体系发展状况不一样，金融监管的具体目标会有所不同。2O世纪70年代末到90年代，金融监管的目标更注重效率，主张放松对金融的监管。2O世纪90年代以来，关于金融监管的目标，有些学者认为是“安全和效率并重”，事实上安全和效率一般存在替代性效应，这样的表述在实践中往往难以把握监管的重点。这一时期金融监管的目标是以安全优先并兼顾效率，这是因为美国暴发的次贷金融危机已经清楚地揭示出：就经济与金融的长期发展来说，金融体系的安全与稳定和效益与效率相比是更具根本性的问题。
2．监管主体的新趋势——主体的全面性。战后，由于中央银行越来越多承担制定和实施货币政策、执行宏观调控职能的加强，以及20世纪六七十年代新兴金融市场的不断涌现，金融监管主体出现了分散化、多元化的趋势。其主要表现是：中央银行专门对银行和非银行金融机构进行监督，证券市场、期货市场等则由政府专门机构，如证券市场委员会、期货市场委员会等行使管理职能，对保险业的监管也由专门的政府机构进行。
美国1999年《金融现代服务法案》掀起了金融综合化的浪潮，金融监管的主体得到了一定的扩大，在新的金融危机下，美国新的改革方案中，财政部建议设立按揭贷款监督委员会、联邦保险监管机构、审慎金融监管机构以及商业行为监管机构，这说明美国金融监管的范围是在不断地扩张，力图填补过去监管部门之间衔接的空白。需要注意的是，这些机构的建立需要专门的知识和资源，必须在确保此要求的基础上才能建立一个相对全面的监管体系。其他的一些西方国家也不同的对本国的金融监管法律体系进行了一系列的改革，希望能在新的金融危机中全身而退。
3．监管对象的新趋势——加强对非银行金融机构的监管。在美国，非银行金融机构除了证券机构、保险机构和信托机构外，还有各类投资基金公司、投资顾问公司、消费信用机构、储蓄贷款协会、住房银行等，从1960年到1995年35年的时间里，非银行金融机构总资产比重由42．3％上升到62．2％，银行金融机构的总资产比重由58．7％下降到37．8％。美国在加强对非金融机构的监管中拟采取一些列的政策：扩大总统金融市场工作组，成立按揭发放委员会，扩大美国联邦储备委员会权力，撤销存贷监管机构，由美联储监督支付与结算，合并期货与证券监管等等。
二、西方新趋势对我国的启示
1．加强金融立法．完善金融监管法律体系。依法监管是监管有效性的前提和保障。严格的金融立法是银监会行使金融监管职能的法律保证，是金融监管的法律基础和必要依据，不能用行政的随意性代替法律，要使金融监管法律能面支持未来金融监管的需要。我国现行的金融监管体系主要由《中国人民银行法》、《商业银行法》两部基本法律和国务院制定的金融监管行政法规以及国务院各部委、中央银行制定的部门规章，包括“规定”、“办法”、“通知”等文件形式构成。这些法律法规之间有诸多重叠、不协调甚至直接抵触的地方，银行业务管理规章之间的内容重叠更为严重，还有部分法规和规章因未及时修订己明显过时的内容，有的内容甚至与现行的法律相矛盾。
另一方面从世界范围来看，我国在努力构建金融分业监管体制的同时，世界各国已经从分业监管体制转向混业监管体制。在经济市场化和金融自由化的背景下，我国金融传统的分业经营方式上在悄悄地向混业经营方式转变，外资金融构大量地涌入我国，又加快了金融经营方式转轨地速度，改革和完善我国金融监管立法就具有重要意义。
2．完善监管主体制度。监管当局由银监会、证监会、保监会“三驾马车”组成，由于现代金融业的迅猛发展，各金融领域的边界越来越模糊，根本不可能做到泾渭分明，一些业务难免会出现监管交叉和监管真空。现行“分业经营、分行监管”的监管体制虽然在一定时期发挥了很巨大的作用，在全球化的今天此种模式也存在相应的局限性，既不利于金融创新、不利于金融业的全面发展，也与国际上混业经营、混业监管的趋势不相适应，如保险基金进入证券市场时，保监会对流入证券市场的资金风险就无法监管。
虽然2004年6月，银监会、保监会、证监会签署了《在金融监管方面分工合作的备忘录》，明确三家机构要在工作中相互协调配合，避免监管真空和监管重复。但备忘录并不能解决三家地位平等机构之间可能产生的工作推委和相互扯皮的问题。随着国际混业趋势的发展，如何使国内金融业与国际趋势接轨，成为必需面对的问题。为了稳定和发展我国金融业，可以考虑借鉴英国和日本的做法，成立一家具有统一监管功能的国家金融管理局(以下简称金管局)。银监会、保监会、证监会仍保持相对独立的分业监管职能，在行政上统一接受金管局领导。金管局的职责对外代表国家监管部门，与中央银行(中国人民银行)、财政部之间建立协调机制，处理信息共享和监管职责交叉事宜。对内组织三会协调处理混业经营引起的跨行业监管中的分工合作问题，提高监管效率。
P2P网络借贷指的是个体与个体的直接对接，即贷款人和借款人通过P2P网络借贷平台进行信息流通交互，建立一定的规则，对金额、利率、期限等因素进行匹配，签署电子合同以实现借贷双方的需求。随着网贷行业的不断发展和变化，当前的网贷业务早已不再局限于“点对点”的借贷业务撮合，而是将融资人拓展至有融资需求的中小微企业、商业保理公司、供应链金融等。
P2P网络借贷的主体是个体，这个个体的范围非常宽泛，可以是自然人，可以是法学企业法人，可以是经济组织，甚至可以是其他类型的机构。
在2015年8月6日最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)及其司法解释里，又提出企业与企业、企业与个人之间，都可以形成借贷关系。比如，原来规定企业和企业之间不允许拆借，但本次出台的《规定》并没有将个体排除，在司法解释里也没有排除。但需要注意的一点是，新司法解释明确，企业为了生产经营的需要而相互拆借资金，司法应当予以保护。也就是说，企业和企业之间的借贷，不能是经营性的行为，企业可以为了经营活动偶尔进行一次借贷，但不能将借贷作为主营业务。
在P2P网络借贷模式中，平台要清楚自己具有哪些权利和义务。P2P网贷平台是信息中介，有提供信息的义务。应以怎样的方式提供信息?《合同法》中对于居间合同是这样规定的：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。”也就是说，平台有义务将出借人和借款人之间形成一个借款合同所需要的必要信息，如实告知出借人和借款人。“如实”指的就是要真实、准确。只要你告知这些情况，就必须做到所告知的信息是真实的、准确的。在居间合同法律关系里，一定要说真话，如果居间人说了假话，造成了损失，居间人要承担损害赔偿责任。
居间人在居间合同中还有一项义务，就是要对出借人和借款人的隐私进行保护。在网络社会如此发达的今天，这是需要特别强调的一点。这其中存在一个误区，就是对隐私权的对象。隐私权一定是对自然人而言的，对于企业这样的经济组织来说，只有商业秘密，而没有隐私这一说法。这就意味着，在P2P网贷平台上，出借方和借款人如果是自然人，平台一定要担负起对出借方和借款人隐私的保护义务;如果是企业，就不涉及隐私问题，而是商业秘密。对商业秘密也好，隐私的保护也好，平台除了不能违反法律及行政法规规定，还要对合同约定的信息披露细节加以注意，哪些信息不能披露，平台有哪些权利，都要在合同中约定清楚。一旦签订了合同，形成了法律关系，平台就有权向出借人和借款人收取服务费用。而平台收取服务费用后是要承担一些义务的，这在2014年3月最高人民法院、最高人民检察院、公安部的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中有明确规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”比如平台收取了佣金、服务费或是返点，如果借款方是非法集资，则其犯罪性质界定之后，平台收取了借款方佣金，协助了犯罪，就是共同犯罪。所以，平台收取佣金是享有的权利，但收取佣金之后还有相应的义务，因此，平台在收取佣金之前，一定要确定借款人信息是否真实，借款信息是否真实，借款用途的陈述是否真实，一旦借款人利用平台进行了非法集资，平台收取了佣金就是共犯。非法集资不是一个罪名，而是一个口袋罪，里面有非法吸存、变相非法吸存、集资诈骗、违法公开发行证券等多项罪名，如果借款人产生了犯罪行为，平台就成为共犯，这是司法界两高一部的司法新解释。
网贷模式有很多，其中一种是互联网和融资租赁进行结合。融资租赁机构有资金端的瓶颈限制，不能吸存，只能拿自有资金去形成租赁业务。融资租赁机构自有资金是有限的，但又希望把租赁出来的业务变成当下的流动性，于是就借助了P2P平台，通过平台将债权转让给平台投资者。这实质上是从资金端解决融资租赁机构不能吸存的问题，而这种业务是可以用一个合法合规的架构进行设计的，这在《互联网金融法律与实务》这本书里有详细阐述。但是融资租赁公司直接把债权放到平台上进行转让，这就有可能涉及非法集资问题。
2010年最高人民法院《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，同时具备下列4个条件的，除《刑法》另有规定外，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
其中，以合法的形式掩盖非法的目的很难判断，因为形式是合法的。举个例子，融资租赁机构的目的是要集资，又要变成合法，又不能公开去宣传集资，那怎么办?于是就卖东西，但是卖真正有价值的东西成本会很高，于是就设计一个没有价值的产品，今天卖给你，过一段时候再回购回来。比如以100元卖给你一箱子蚂蚁，3个月以后，用120元回购这些蚂蚁，这实质上就是在变相集资，这种以合法形式掩盖非法目的的形式最后会被判为非法集资。因此，平台在运营过程中，一定要注意辨别这些以合法形式掩盖的非法集资目的。
对于时下比P2P网贷还火热的众筹，首先要明白的是，《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)中对股权众筹的定义是“股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动”。这就意味着，股权众筹属于《证券法》第十条里界定的公开性质，根据《证券法》的规定，只要公开发行就要经过证监会的核准，但是如果是《指导意见》当中的公开小额，则可以通过网络平台进行公开小额众筹，也就是说，《指导意见》的界定对这种众筹是种豁免，这需要《证券法》进行相应修订，并且还需要制定小额获免的制度，制定相关的实施细则。证监会虽没有出台细则，但在《指导意见》出台不就即了一个排查意见，排查现有的股权众筹平台是否是做公开性的股权众筹，若做公开的众筹就要处罚和取缔。未来，私募股权这种众筹，一定是在现有的法律制度框架下开展业务。这是我们现有的股权众筹需要注意的。
利率政策慢慢松开松动的信号从温州传来。
从今年10月21日，浙江温州农信社客户存贷款时可以讨价还价了，除温州县市所在地和柳市镇所在地外，信用社全部实行浮动利率。试点的357家农村信用社有很大的权力决定信贷资金的存贷价格。作为中央银行进行利率改革的实验田，温州农村信用社可以对存款利率上浮30％，贷款利率在基准利率的基础上上浮70％，这比商业银行20％的浮动范围有了更大的空间。
更多的信息显示，一场以信贷资金存贷款利率为突破口的利率改革正在酝酿中，而放开存贷款利率正是利率市场化的关键。
其实早在去年，央行已经在全国8家农村信用社进行利率改革试点，但在近日，央行明显加大了利率改革的节奏。
近日央行行长戴相龙明确表示，下一步改革的重点之一就是扩大利率浮动幅度，稳步推进人民币利率市场化改革，完善由市场供求决定的有管理的浮动汇率制度；在保持人民币币值基本稳定的前提下，逐步完善人民币汇率形成机制；随着外汇储备的上升，逐步放宽对资本交易的管制，推进资本项目可兑换。更为重要的信号是，银行利率市场化甚至被写进党的十六大报告中。
“利率市场化将带动整个金融体系的变革。”一位金融业人士评价，在加入WTO、金融市场面临全面开放的压力下，利率市场化正在消除利率政策化和照顾大型国有利益的色彩，原来扭曲的资金价格正在被纠正，资金的价格开始更多由市场资金供应量和市场需求量来决定。
但就在国内金融界对放松利率管治而欣喜时，利率市场化的风险也悄然而至，金融改革显然迫切需要应付利率市场化风险的相关机构和。
为何选择温州？
“温州农信社利率改革关乎利率改革全局。”浙江金融业一位人士，根据央行利率改革步骤，先外币、后本币，先贷款、后存款，先农村、后城市，先大额、后小额。央行在温州进行357家农村信用社大面积的利率改革试点后，下一步将在金融业全面推进利率改革。
温州发达的资金市场为央行进行金融改革提供了良好的市场基础。在温州进行利率改革试点，不仅能吸收民间高利贷资金，而且有足够的资金优势化解放开利率带来的风险和冲击。
据人民银行统计，截至今年3月，温州城乡居民储蓄余额为650.4亿元，企业存款381.76（温州企业96％以上为民营性质），外汇存款余额16.1亿美元。在温州正规的金融渠道里，已经集聚了超出1000亿的民间可流动资金。
而在民间地下流动的资金则无法统计，人行温州支行今年初的一项调查显示，2001年温州中小企业的总资金来源中，自有资金、银行贷款和民间借款的比例约为6∶2.4∶1.6。按2001年末温州中小企业贷款余额400亿元，中小企业借入的民间信用约为170亿。同时，在企业创业资本中，以业主个人名义借入的民间借款约占总资产的7.5％，即125亿元。此外还有个人之间的消费性、互借贷等，合计民间信用规模约300亿－350亿元。这部分资金长期处于不断的流转拆借当中，加上部分民间借贷，总的资金可能还要大得多。
大量的海外温州人成为温州财富的另一大提供者。截至2001年底，温州和上海比较两者的外汇储蓄额分别为15.6亿美元和120亿美元，然而两者2001年全年的外汇交易量分别是40亿美元和70亿美元。
“如何解决民间资金拆借一直是金融管理部门思考的。”据一位金融业人士分析，能否将民间资金纳入正规金融渠道是检验利率改革成功与否的标志之一。据悉在资金充足的浙江，利率放宽后，资金供大于求，贷款利率上浮70％对农村信用社并没有吸引力，谁也没有调到70％上限，反而是农信社偏高的存款利率吸引了部分商业银行存款。自去年利率改革后，至少有20％的资金从当地以四大国有商业银行为主体的金融机构流向农信社。这也是选择温州进行利率试点的另一原因，资金充足可以减少农信社调高存款利率对周围商业银行的冲击，防止金融动荡。尽管是摸着石头过河，温州大部分农信社每月调整一次利率，有的调整时间更短，资金价格变化越来越体现市场的供需。
利率职能错位
“利率市场化更重要的意义是带动利率监管体系的变革。”深圳一位业人士认为，在过去利率管理时，人民银行并没有利率政策最终决定权。
这位人士称，1995年《中国人民银行法》颁布实施，金融管理体系的重要进步是，制定和实施货币信贷政策基本上不受地方政府部门的干扰，但按照《中国人民银行法》，利率政策最终决定权不是掌握在人民银行手中而是在国务院。
在这样的利率体制下，确定和调整利率主要是考虑各方利益的重新调整，而利率政策引导和改变资金供求这一职能退居次要位置。据不完全统计，1996年－1999年间七次降息累计减少利息支出2600多亿元，2002年这次降息预计进一步减少企业利息支出600亿元，但对刺激投资和促进增长作用并不明显。
带有色彩的利率政策将给未来的利率改革造成什么现在尚难以给予评估。据介绍，利率作为一般性的货币政策工具，在资金的供求双方选择的机会和权利是平等的。但中国利率政策往往带有政治任务，如对大型国有企业贷款利率最高上浮和下浮均不超过10％，对指定的512家大型国有企业贷款利率不上浮。
过分管制的后果是，人民币资金价格扭曲，并对国内外资金市场变化反映迟钝。金融机构人民币存贷款利率是由中国人民银行颁布实施，并指定详细的结息管理办法。价格管制还使金融机构存贷款利率与市场脱节，同资金供求没有关系。随着金融市场主体的变化，银行和非银行金融机构逐渐走向市场，不同的金融机构经营成本和经营策略不同，资金成本不同，统一利率已制约其各自的。而银行企业化后，更需要根据客户资信和风险度以及自身经营确定利率浮动幅度。
加入WTO后，随着全球经济一体化，中国资本市场和出口越来越大，随着外资并购和QFII等政策施行，国际利率水平的波动对人民币影响逐步加大，利率市场化已如弦上之箭。
【关键词】金融消费者；弱势地位；专业投资者
“金融消费者”是购买金融商品和接受金融服务的统称或泛称。在我国，长期以来因为金融立法的分业规定使人们习惯性的依金融业不同的领域来对参与金融活动的个体冠之以不同的称谓，如“客户”、“存款人”、“贷款人”、“投资人”等，而不是统称为“金融消费者”。但是随着金融创新和混业经营的发展，金融机构可以提供越来越多的类型多样的综合类金融产品和服务，从而使参与金融活动的个人可以跨越各金融领域的划分来进行金融消费，其存款人、保险相对人或投资者的身份也因此不再泾渭分明，其身份也由投资者、客户、投保人等而变成为统一的金融消费者。
一、金融消费者的内涵
在我国金融消费者仅是一个学术上的概念，在立法上并未出现金融消费者这一称谓，并且在理论和实践中也没有形成一个统一的认识。“金融消费者”从逻辑上来看应该是消费者概念在金融领域的延伸和专业化，所以要解读和分析金融消费者这一概念，就需要从“消费者”的概念开始探讨，通过分析消费者这一法律概念的基本属性、消费者权益保护的历史背景和制度价值来探讨金融消费者概念的相关命题。
（一）金融消费者具有“消费者”的根本属性即交易中的弱势地位
通过考察消费者问题产生的原因及消费者保护的发展历程，我们可以发现，正是因为经营者和消费者双方地位的实质不平等以及力量对比的悬殊，各国和地区才纷纷确立了处于弱势地位的消费者法律上特殊的“消费者”地位，并给予其特别的法律保护。而个人在参与金融消费活动过程中所处的弱势地位也正是确立其在法律上“金融消费者”地位的根本原因。并且金融消费者在金融消费中所体现的弱势性与传统消费相比显得更加突出和特殊，更需要国家予以特殊的保护。
首先，无论是发达国家还是发展中国家，金融业都具有高度的垄断性，并非是任何市场主体都能参与自由竞争的领域。并且各国的金融提供者，无论是商业银行还是证券公司、保险公司等金融机构都具有强大的经济实力和影响力。现代社会对金融业的依赖度以及金融提供者和金融消费者之间力量的巨大悬殊都远远超过了传统的消费领域。金融机构强大的经济实力使其极有可能利用优势地位损害金融消费者的权益，使金融消费者成为只能听凭经营者摆布和压榨的弱者。
其次，在传统消费情境下，消费者固然会因为信息的不对称而处于弱势地位，但消费者对于所购买的商品与服务基本是可以直观的了解到的，其质量问题除特别专业化之外，是可以看到和感受到的。因此，传统消费不存在消费者对自己所购买的商品和服务无法判断的问题。而金融消费者所购买的金融商品和服务则更多的体现为信息的汇集与传递，尤其在权利证券化，证券无纸化的今天，大量的不对称的信息的存在，使交易双方的优势与劣势地位分外明显。因此，金融消费和传统消费的一个非常重大差异就体现在金融消费对专业信息极高的依赖度方面。
金融消费对专业信息高度依赖及其所带来的金融消费者困境，归纳而言，主要表现在以下几个方面[1]（P38）。其一，消费标的具有无形性。在传统的商品交易中，消费者对于所购买的商品和服务是可以感知的，并可以通过已有的知识与经验予以认知，信息的传递比较直观和明确。然而金融商品具有无形性，金融消费者往往会因为自己所购买的金融商品存在金融欺诈等行为而遭受巨额的财产损失。其二，消费内容的不易识别性。各种金融商品无论是证券、理财产品还是保险产品，其共同的本质是各种信息的组合。而且，这种信息是具有高度专业性和技术性的信息，即使这些信息都对消费者予以显示，金融消费者也无力准确的理解和辨识其所购买的金融商品的内容。相较于普通的商品交易，金融活动中消费者的辨识能力更低。其三，格式合同在金融消费中的广泛应用。金融消费中大量使用格式合同，这些格式合同不仅内容庞杂深奥，而且许多条款具有很大的迷惑性，而金融机构也往往利用其信息和经济的优势地位任意加大金融消费者的义务而免除其责任，使得金融消费者在遭受巨大损失时，难以追究其责任。其四，销售方式的劝诱性。在金融活动中，许多金融商品都采用劝诱式的销售策略，在此过程中，金融机构出于自身商业利益的考虑，往往刻意回避某款金融商品所隐含的巨大风险，而夸大其所可能带来的收益。其五，对价获取的高风险性。与一般消费不同，金融消费是一种对风险和预期收益的预测，往往具有非常大的风险性，在一些情况下不仅会血本无归，可能还需要向金融机构进行赔偿。如使一些巨富们一夜之间由富翁变为“负翁”的被戏称为“I Kill You Later”的Accumulator衍生产品，正是金融商品高风险性的最好例证。上述诸种因素使得在传统消费中的信息不对称问题在金融消费中变得更为突出，市场交易的风险增加，处于信息弱势一方的金融消费者合法权益受到损害的风险也大大增加。
(二)金融消费仍属于生活消费的范畴
根据消费的动机和目的，我们可以将消费区分为生产消费和生活消费两类。通常人们所说的消费者保护问题指的是生活消费，即为延续和发展人类自身所必需的基本消费，比如衣食住行等的消费。
其实金融需求就像衣食住行一样，是个人生活消费需求的一部分。金融消费应当是在人们收入达到一定的水平，具备了一定的经济条件下产生的。现代化进程的演进带来人们生活方式的改变，越来越多的金融商品和金融服务进入了人们的日常生活。消费者为满足自己的金融消费需求，广泛地接受金融服务者所提供的各式金融服务，如购买股票、基金、外汇、债券、金融保险等各种金融产品。随着金融服务介入现代生活消费的程度日益加深，金融消费已经成为消费者生活消费行为不可或缺的部分。
伴随着社会经济不断发展，人们的消费水平逐步升级，人们就狭义生活消费的支出越来越少，而金融、旅游等新兴领域逐步深入人们的日常生活，将“生活消费”限定为狭义的衣食住行等方面将导致对生活消费范围的不当缩小，也不利于现实问题的解决。坚持“生活消费”的开放性、发展性，从广义上来理解“生活消费”的内涵，方能使消费者保护的范围随社会发展而不断拓展[2](P23)。
实际上，上世纪末、本世纪初，英国的《金融服务和市场法案》、美国的《金融服务现代化法》等，都提出了金融消费者的保护问题。英国的《金融服务和市场法案》，更是首次采用了“金融消费者”的概念，使金融消费者作为法律概念得到确认。而基于以上的分析，本文认为金融消费者概念的内涵是指为满足基本金融需要而购买金融产品或接受金融服务的自然人[3](P226)。
二、金融消费者的外延
金融消费者概念的外延即金融市场上哪些主体属于金融消费者，它涉及到金融消费者制度保护的范围。根据以上的定义，金融消费者仅限于自然人，而不包括参与金融活动的机构，其原因主要在于，消费者保护制度建立的理论依据在于消费者的弱势地位，价值目标在于实现实质正义。
首先个人所参与的中低风险投资行为应属于金融消费的范畴。因为在现代社会伴随金融市场的发展，资产证券化程度越来越高，即使是中低风险的金融产品，也是具有复杂专业知识背景的金融专家所设计的特殊商品，绝非普通百姓凭生活常识所能把握。个人投资者在进行金融消费时，不仅天然的信息劣势使其对自己的投资安全性与收益性情况难以把握，而且贪婪、侥幸等人性弱点在金融投资领域也表现得往往更为突出[4](P56)。严重信息不对称的存在和无法克服及其弱势地位所导致的利益失衡符合消费者特殊保护的基理。所以，相比于专业、实力强大且相对垄断的金融机构来说，个人投资者的弱势地位是非常明显的，确立个人中小投资者的金融消费者地位实属必要且合理。
其次，与金融消费者的外延相关的一个更为复杂的问题是如何区分金融消费者和专业投资者的界限，因为各国的理论和实践普遍认为专业投资者不属于金融消费者[5]。
在证券业，专业投资者通常指具有专业知识、技能和投资经验或者拥有高额财富，具备自我保护能力而无需证券法专门保护的投资者。我国大陆地区目前并没有明确的专业投资者制度，而是正在构建类似的证券市场合格投资者制度。而在香港，2002年3月13日获得通过的《证券及期货条例》使得香港的专业投资者制度在证券基本法的层面上得以确立[6](P117)。通过对香港地区专业投资者制度的考察，将有利于进一步分析金融消费者和专业投资者的界限问题。根据香港的法律，专业投资者区分为固定的专业投资者和订明的专业投资者。前者主要是提供金融服务或者从事投资活动的市场专业机构，根据法律的列举而直接确定。后者通常是高资产净值投资者，主要以资产净值来做定性判断，同时需要经过金融中介的评估，履行一定程序后予以确定。固定专业投资者的专业投资者身份毋庸置疑，然而对于订明的专业投资者尤其是其中的个人投资者，其专业投资者身份的认定却不无疑问。雷曼迷你债券和打折股票案的爆发，则进一步对专业投资者制度中的一些规则提出了挑战[7]。
在订明的专业投资者制度中，香港《证券及期货条例（专业投资者）规则》第3条将下列主体订明为专业投资者：1、获受托管理不少于4000万港元或等值外币的资产的信托法团；2、拥有投资组合总值不少于800万港元或等值外币的个人；3、拥有不少于800万港元或等值外币的投资组合或拥有不少于4000万港元或等值外币的资产的法团或合伙；4、唯一业务是持有投资及由个人专业投资者全资拥有的法团。上述专业投资者通常是高资产净值投资者，立法对他们主要采用了资产总值的评判标准。此外，立法要求金融中介在判断主体是否具备自我保护能力而成为专业投资者时，除了要考虑资产总值的因素，还要考虑相关主体的专业知识、技能和投资经验等因素来综合判断。但是在实践中，对于资产总值的检测规定于基本法，具有法律效力，而对于专业技能、投资经验等的考量确规定于没有法律效力的《操守准侧》，这就使得金融中介在实践中常常以资产数量来取代知识和经验，滥用评估权，祸害富有而“无知”的投资者[8](P126)。
而对于资产总值的判断准则，本文认为其简明易见，容易操作，具有一定的合理性，但是对于个人投资者来说，在经常的情况下是高额财富并不能代表其对证券市场及其高风险投资具有良好的认知和判断或者拥有专业知识、技能和经验资足以分析金融产品的风险和收益并做出有根据的决策。他们的自我保护能力，往往比不上未必拥有财富，却富有知识和经验的老练的投资者。在判断专业投资者方面，资产净值与专业知识、技能和投资经验相比，后者往往比前者更具有影响力和决定性。法律立足于专业投资者的自我保护能力，而酌减保护水平，我们在强调投资者资产能力之必要性时，其实更应该强调的是他们进行投资分析和决策的能力。
雷曼迷你债券和打折股票案等案件表明，在投资领域尤其是金融衍生品的投资领域，复杂的衍生产品就算是一般实体企业或机构投资者也根本不知道这类产品应如何估值，不知道如何计算与控制风险，更何况是绝大多数作为普通投资者的个人。而作为交易对手的投资银行或商业银行，则拥有大量专业人才，对于衍生品的数学模型有着多年的研究，充分掌握估值与风险对冲技术。有学者比较精辟地将其概括为，从定价的角度考虑，与国际银行做复杂衍生品交易，就好像普通人与乔丹一对一进行篮球比赛[9](P127)。同时，金融衍生品创新快，结构复杂，且多在场外进行，非标准化且极不透明，远超现有监管体制可容纳的框架，对金融商品销售者的规范性操作的要求没有场内交易那么严格，这就更增加了投资陷阱存在的可能性。
我国内地的证券市场无论是制度建设还是市场的监管和自律环境都还有许多不足之处，为了更好的保护市场主体的合法权益，促进证券市场的良好发展，本文认为在认定个人为专业投资者时，不应只是考虑其资产总值、投资组合等因素，还应综合其他因素予以判定。
三、金融消费者特殊保护的合理性、必要性以及制度意义
在金融消费中，金融相对人面对复杂的金融产品时的理解力以及风险判断能力普遍非常低，对于金融产品和金融服务的选择呈现出一种盲目的趋势，导致了金融相对人权益保护问题的突出。因此将金融领域内的消费者予以特殊保护是有着合理性和必要性的。
关键词：金融产品；瑕疵；质量
中图分类号：D922.6
文献标识码：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.03.0019
2016年政府工作报告明_要求我国金融行业将继续以规范为主要目标，其中，金融消费关系是影响该行业健康发展的重要因素。金融产品质量是金融消费关系的生命线，一旦出现金融产品瑕疵将会严重损害金融消费者的合法权益、扰乱金融市场秩序，因此金融产品瑕疵认定成为促进金融行业规范发展的关键。
产品瑕疵来源于大陆法系国家的瑕疵担保责任。德国学者认为，产品瑕疵是产品的实际性能偏离其应有的性能；台湾学者认为，产品瑕疵是一般所称之的缺点，于买卖法上是未尽符合债之本旨。英国法则指买卖标的物不具备一般价值、效用或契约订立时保证的品质[1]。金融产品瑕疵同产品瑕疵一样，是指金融产品不具备实际应有的处分、投资等价值，或者不符合订立契约时金融经营者对风险、收益等重要事项书面或口头的告知与承诺。不同于产品缺陷，金融产品瑕疵强调金融产品是否能满足金融消费者在缔约过程中有权期待的价值、性能，不存在造成人身伤害的不合理危险。目前，鲜有学者讨论金融产品瑕疵认定问题。面对立法的模糊和理论的空白，笔者希望本文对日后规制金融经营者行为及最终规范金融行业发展有所裨益。
一、金融产品瑕疵认定的实践难题
2016年3月，上海市第二中级人民法院的数据显示该院民六庭2015年金融案件结案534件，较2014年的220件上升142.73%[2]。金融监管部门收到的投诉比例也居高不下。2016年第一季度，中国保监会及各保监局共接收涉及保险消费者权益的有效投诉总量为5855件，同比增长7.65%。投诉范围涉及保险公司或保险中介合同纠纷、保险公司或保险中介涉嫌违法违规。其中涉及人身险的共有3341个，因未尽说明告知义务产生的纠纷占14.09%，因夸大保险产品收益、错误解释保险条款、混淆保险与银行理财储蓄概念、隐瞒免责条款与退保损失等涉嫌欺诈误导销售有601个，占违法违规投诉总量的99.41%[3]。无论是银行、保险或证券领域，金融消费案件当事人各执一端，最终聚焦于金融产品质量，故对金融产品瑕疵的认定至关重要。
（一）银行理财产品瑕疵认定的现实窘境
案例一：渣打银行理财产品纠纷
2012年初，张女士在渣打银行购买一款挂钩某港股的结构性理财产品。经理称无论该港股股价跌幅如何始终能保证90%的本金。但银行方面未提及理财产品合同中的“产品描述”，始终未告知客户实际只将10%的本金孳息叙作掉期交易[4]。张女士在损失10%本金后，投诉至中国银行业监督管理委员会上海监管局，称银行理财产品销售话术、产品合同涉嫌违规，要求返还本金并赔偿应得存款利息。一方面，张女士认为银行误导销售，推介、劝诱信息与理财产品合同文本上的表述不一致。银行故意避重就轻，只强调该产品可以保证90%的本金，却未主动告知该产品资金投向和比例。在理解合同主要条款都存在困难的情况下，银行更应主动告知诸如资金投向和投资比例等可能影响客户重要权益的事项。另一方面，张女士认为银行未按照银监会相关规定设计产品，未在产品名称中明确表示投资资金的比例。银行则认为已按照最标准的话术向客户充分告知风险。银监局《回复》表示：无证据显示渣打银行在产品信息披露方面存在不符合监管法规要求等违规销售情况。
金融经营者虽在合同条款中对风险进行说明、提示，但为销售金融产品，只强调高收益，在推介时未主动说明格式条款或者说明与销售文本不一致，金融经营者是否应当承担相应法律责任，对此存在分歧。
案例二：胡某诉某银行财产损害赔偿纠纷案
2011年3月，胡某在某银行认购银行代售的基金产品，在交付100万认购款时，胡某在交易凭条及背面的《风险提示函》上签字，并记载“本人充分知晓开放式基金风险，自愿办理、自担风险”的条款。后因该基金亏损，胡某至法院要求银行赔偿其损失18万元及投资期间利息。一审法院认为虽然银行在销售理财产品时未对胡某进行风险评估，但银行已尽到合理风险告知义务。胡某签署“已阅读、已知晓”条款，且有多次投资经验，应当自行承担全部损失。二审法院则认为根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等相关规定，银行在金融消费关系中应根据金融消费者的风险承受能力和资金状况推介合适的金融产品。即使胡某签字确认知晓风险，但不能免除银行缔约前的风险评估和适当推介的义务[5]。
虽然金融产品合同文本中载有风险提示条款，但金融经营者未对金融消费者进行风险评估或者不考虑金融消费者的风险承受能力和资金状况，向金融消费者销售超过其承受能力的金融产品，这种不适当推介是否为金融产品瑕疵值得商榷。
（二）保险产品瑕疵认定的实践冲突
案例三：冯某诉中国邮政储蓄银行汝南县某支行、富德生命人寿保险公司河南分公司人身保险合同纠纷案
2014年8月，不识字的冯某到某银行一再强调办理存款业务，但销售人员隐瞒冯某为其购买9万元的保险产品，全程未告知办理的是保险业务。冯某虽在当天得知并返回银行索回保费，但冯某仍依据《消费者权益保护法》（后简称《消法》）第五十五条“惩罚性赔偿”规定，以金融消费欺诈为由至法院，要求银行和保险公司赔偿27万元。该案被媒体称为国内首例银行金融消费欺诈巨额赔偿案。
一审认为，银行职员明知冯某要办理存款业务，却违背原告意愿办理保险业务，冯某对保险合同存在重大误解，应为可撤销合同。冯某当天办理退保手续，可视为冯某撤销该合同，且冯某财产权益未受到侵害，依《合同法》第五十四条驳回冯某的请求。冯某上诉辩称，一审判决对银行的虚假宣传、承诺等欺诈事实，认定不清。冯某系接受金融服务的消费者，应受到《消法》的特殊保护，不应以《合同法》为裁判依据。况且国务院2015年11月《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》，明确要求金融机构不得采取隐瞒误解的手段诱使金融消费者购买其他产品，不得作虚假或引人误解的宣传[6]。二审法院认为冯某在保险合同犹豫期内撤销合同并获得退款，未实际受损，同时也未举证证明相关权益遭受损失，故维持原判[7]。
金融经营者不明确表明金融产品性质，误导消费者以为办理的是存款业务，并夸大金融产品收益，利用消M者投机心理销售不合适的保险产品。一旦遭遇投诉则以金融消费者签名为由否认欺诈，最多也只是返还保费而不承担任何的法律责任。自金融消费纳入《消法》以来，越来越多的金融消费者据此保护自己的合法权益，但法院对该问题则持谨慎态度。暂且不论金融消费欺诈是否可以适用惩罚性赔偿的规定，仅金融经营者频繁误导销售、不如实告知产品属性和风险，是否认定为提供具有瑕疵的金融产品、应承担何种法律责任便存在实践分歧。
（三）证券理财产品瑕疵认定的操作难点
案例四：金某诉某证券公司财产损害纠纷案
2013年8月，金某在某证券公司推介下，购买一款保本保收益产品，年化收益11%，没有任何风险口头承诺。2014年7月，该证券公司因违反《证券公司代销金融产品管理规定》第六条，未经批准擅自销售合伙企业的合伙份额，受到江苏省证监局的行政处罚。产品到期后，金某损失本金32余万元，利息11万元。遂诉至法院要求该公司赔偿全部损失。法院认为该公司违规销售金融产品且未如实告知金某代销产品未获批准的事实，一定程度上影响金某对金融产品风险的判断，应对金某的损失承担相应赔偿责任[8]。
证券公司代销金融产品是通行做法。但证券公司未经批准违规代销金融产品，即金融经营者不具备销售资质，是否应认定为金融产品瑕疵。若是，代销金融经营者应承担何种性质的法律责任，承担的赔偿额度是否因金融经营者说明告知信息的程度而有所差异。
二、金融产品瑕疵认定的立法困惑
（一）金融产品瑕疵认定的现行规范性法律文件梳理
认定金融产品瑕疵的核心问题是对金融产品质量的理解，即金融产品的质量标准是金融产品瑕疵的认定标准。笔者从法律和其他规范性法律文件两个层面梳理出关于金融产品瑕疵认定的相关规定。
（二）现行规范性法律文件认定金融产品瑕疵存在的问题
1.法律适用范围不周延。
第一，法律认定金融产品瑕疵的涵摄面不足。《消法》第二十八条对金融产品瑕疵的认定与普通产品瑕疵保持一致，即不符合“质量”或“说明要求”。关于金融产品“质量”的认定，普通产品绝大多数工业质量标准，诸如规格、材料等不能适用于金融产品。关于金融产品相关信息“说明”，金融产品的无形性使金融消费者难以凭借感官认识其质量，专业复杂性使得金融消费者更难以凭日常生活经验判断金融产品的瑕疵问题，金融产品的高风险性要求金融经营者以合适且显著的方式告知金融消费者相关财产性权利及风险。而对普通产品的安全警示主要是对人身安全的警示，因此说明的内容和方式亦有所不同。然而，《消法》和《产品质量法》统一指向“质量不仅应当符合产品本身应当具备的要求，还应与样品或者宣传的信息一致”。仅这一点，就不符合金融产品本身设计要求或者与广告宣传等推介信息不一致的金融产品，也应被认定为存在瑕疵。考虑到《合同法》、《消法》、《产品责任法》自身规定性和金融产品的特殊性，金融产品瑕疵认定不能直接套用普通产品瑕疵认定标准。
第二，《消法》的金融产品瑕疵认定兼容性不强，认定瑕疵情形不全面。《消法》的仅规定金融产品质量和说明两种瑕疵情形。而20余部下位阶相关规范性法律文件，对金融产品瑕疵认定仅集中在以下几个方面：（1）金融经营者及其销售人员的资质问题；（2）金融经营者的内控系统；（3）产品风险评估以及与金融消费者风险承受能力匹配；（4）产品、风险等重要信息的说明与提示；（5）其他不符合法律法规的瑕疵情形。除质量和说明之外，金融经营者及销售人员的主体资质也与金融产品瑕疵息息相关。金融产品受到严格监管，不具备法律资质的销售人员可能会影响产品信息的说明，导致出现金融产品瑕疵。同时，《消法》规定的“风险警示”不能涵盖全部与风险相关的瑕疵情形。除书面或口头适当、明确警示“金融产品存在风险，购买投资需谨慎”之外，在推介金融产品时，还应考虑金融消费者的风险承受能力和金融产品的风险等级的匹配度。普通产品一般不强调产品和消费者之间是否合适，即使消费者并不是产品的受众群体，该产品也不能认定为存在瑕疵。但销售的金融产品超出金融消费者承受风险的能力范围，此亦为金融产品瑕疵。
第三，《消法》的金融产品瑕疵认定适应性不够，相关规定未突出金融产品瑕疵认定的重点、特点。既然《消法》第二十八条将金融消费单独列出，意味金融产品必然异于普通产品，以致于《消法》一般规定已不足以认定金融产品瑕疵。由于金融产品的高风险性，大多数规范针对金融产品风险评级和金融消费者风险承受能力评估详细规定，旨在为金融消费者提供相对有财产安全保障的金融产品。为弥补金融消费者与金融经营者对金融产品信息获取的不对称，产品、风险揭示等信息说明成为保障金融产品质量的关键，应是重点规制对象，也是异于普通产品瑕疵的特别之处。虽然《消法》在金融产品信息说明范围中提及“风险警示”，但平行地列举“价款费用、履行方式、履行期限”等说明对象，掩盖风险警示的重要性。
2.上下位阶法律规范的矛盾。
第一，上、下位法间缺少纽带，不能一一对应、有效衔接。关于“质量”，目前我国很少直接从金融产品质量进行规定，甚至20余部法律规范没有出现“质量”字样，因此难以从低位阶规范中找到关于金融产品质量的明确表述及规定。只能通过传统“产品质量”界定理解下位阶规定，但是普通产品质量特性并不能一一适用于金融产品。其存在以下三种情形：一是普通产品质量特性完全不符合金融产品。金融消费者通过金融经营者对信息的运作实现对资金的管控并获取收益，不可能存在对金融产品的实际使用，因此不涉及普通产品的可用性和维修性。二是普通产品质量特性未囊括金融产品质量的全部特性。金融产品具有高风险性，金融经营者要向消费者销售低于其风险承受能力的金融产品，而普通产品一般具有普遍的适用性，只要双方合意，经营者无需考虑消费者的经济状况等因素。三是即使是相同的价值特性，金融产品的特质决定同一内涵的范围不同，比如产品的安全性包括人身和财产安全，而金融产品的安全性只涉及财产安全。
第二，下位阶法律规范上升为法律的立法需求和可能性。首先，下位阶法律规定较为全面的总结金融产品瑕疵的情形，而且三大金融领域都共同指向主体资格、信息披露、风险匹配三个方面。而上位法的规定未体现金融产品瑕疵认定的核心，而且其内容与金融产品瑕疵认定的紧密性、针对性不及下位阶法律规定。其次，下位阶法律规定历经实践检验，有效解决实践冲突点。自2013年将金融消费纳入《消法》，金融监管部门出台的文件开始关注“金融消费者权益”，将银行、证券、保险三个领域的共性内容上升为法律，可进一步强化对金融消费者的保护。
3.下位阶规范性法律文件间的冲突。
第一，缺少从金融产品角度将分散规定有机统一。银监会的《商业银行理财产品销售管理办法》是其中规定较为全面的一部规范性文件，以之为例予以说明。该办法具体规定宣传销售文本管理、理财产品风险评级、客户风险承受能力评估、理财产品销售管理、销售人员管理和销售内控制度。保险产品和证券投资基金产品有关规定中，或多或少缺失部分规定。这些规范旨在规制金融经营者的销售行为，通篇围绕“销售”展开，导致关于金融产品瑕疵的规定分散在各个章节中，在一定程度上掩盖了金融产品瑕疵情形间的内在联系。同时，虽然不同金融领域规制的金融产品类型不同，但是一些共性的规定可以统一适用。比如，2009年保监会颁布的《保险新型产品信息披露管理办法》中规定在销售文本中设置风险提示应采用的字号及显著的位置，其他产品类型的产品说明书或宣传推介材料同样可以借鉴。而且不仅仅限于风险提示，对于其他重要事项的提示也可参照该规定。另外，在信息说明、提示的程度上，不同规范使用的标准不同，有“及时、准确、清晰、客观、真实、全面、如实”等，但如果有一套系统的信息说明标准及具体规定，可能更易操作和判断。
第二，各规范间对金融产品瑕疵认定具体依据存在冲突。以“风险匹配原则”为例，2013年银监会颁布的《银行业消费和权益保护指引》第11条规定，银行应根据消费者的风险偏好及风险承受能力提供相应产品，不得主动提供与银行业消费者风险承受能力不相符合的产品。银监会在2016年《关于规范商业银行销售业务的通知》和2011年《商业银行理财产销售管理办法》中规定，商业银行只能想客户销售等于或者低于其风险承受能力的产品。“只能”和“不得主动提供”虽然都表示应遵循风险匹配原则，但是二者的强制力不同，结果亦不同。“只能”意味着即使金融消费者充分了解购买超过自己风险承受范围金融产品的风险并承诺“买者自负”的情况下，金融经营者也不能销售。虽然该做法保证金融消费者财产权益的安全，却也剥夺了金融消费者的自主选择权，剥夺以风险博取更大收益的自由。而“不主动提供”原则上规定金融经营者不得提供不适应的金融产品，但若金融消费者坚持，金融经营者向其提供不合适的金融产品也不能认定为有瑕疵。
三、金融产品瑕疵认定之考量
（一）金融a品瑕疵认定方法
我国国家标准《质量管理和质量保证术语》（GB/T6583-1994）借鉴ISO 8042：1994标准对“质量”的定义，规定“质量是反映实体满足明确和隐含需要的能力的特性的总和”[9]1。明确需求与产品本质属性切实相关，是满足消费者需求的关键要素，一般表现为法律法规等规范性文件的强制性规定。隐含需求是消费关系中不言而喻且必须具备的要求，是满足消费者需求的前提要素或辅要素。相对于明确需求，隐含需求的范围更广泛，且非处于特定消费情境中难以确定具体的需求内容。国家技术监督局的《〈中华人民共和国产品质量法〉条文释义》将“产品质量”界定为产品满足需要的适用性、安全性、可用性、可靠性、维修性、经济性和环境等所具有的特征和特性的总和。《释义》中具体列举的特性是对“明确和隐含”的细化。联合国工业发展组织（UNIDO）认为，“产品质量”是能否实现消费者需求和期望的能力，并提出产品质量四项最低限定标准，消费者或使用者的需要、法律规章规定的安全性要求、国家标准或国际标准的要求及竞争者产品的规格[10]。从金融经营者提供金融产品的客观角度，金融产品的质量是指与预先设定好的规格、标准的一致程度，与标准的偏差就是瑕疵；从消费者需求的主观角度，是否能满足金融消费者的偏好与预期需求就是判断金融产品质量的依据。二者是贯穿金融产品质量的判断方法，每一项具体标准的侧重点可能有所差异。
金融产品质量可借鉴“产品质量”的界定方法，将“质量”区分为明确需求和隐含需求两方面。金融产品的明确需求是金融产品进入金融消费市场最基本的要求，是保障金融产品正常运作、金融消费者实现金融需求的基础。金融产品的隐含需求类似于默示要求，虽不在合同缔结过程中进行磋商，但也是金融产品质量的重要组成部分。然后，以产品质量的价值特性为基础，兼顾产品导向、消费者导向及经营者导向，结合国内具体规范性文件，提取各金融领域的共同因子，并结合金融产品特殊性进行有益借鉴和创制性补充，抽象出适合金融产品的瑕疵认定依据。
（二）金融产品瑕疵的认定依据
关键词：地方财政管理；金融机构；法律法规
最近几年，各个地方都出现了金融机构引发的金融风暴，造成这些金融风暴的原因往往是地方的金融监管体系出现了漏洞，金融机构出现金融风暴，导致当地的金融市场产生动荡，给当地的人民群众生活造成了极大的损害，因此，建立有效的中央和地方分级的金融监管体系成为当前政府必须注意的问题。
一、我国地方财政管理当前面临的问题
随着我国经济金融的进一步发展，许多当地的金融机构不断雨后春笋涌现出来，金融机构的规模也在不断的壮大，但当地的金融机构存在着许多的监管漏洞，地方比较大型的国有金融机构有中央的银行监管部门进行监督，但是许多民营的金融机构却由于缺乏地方法律法规，处于监管的灰色地带，一旦这些金融机构出现相关的问题，将会对当地的人民群众产生非常大的影响，扰乱当地的金融秩序。除此之外，不同的财务管理导致金融监管机构管理不统一，导致地方的财务管理困难，当前一些地方金融机构促进了当地金融不断发展，要想实现金融机构健康可持续发展，就是必须加强金融环境和金融服务体系的相关建设和完善，不嗍迪纸鹑诘拇葱隆K淙坏鼻安煌的金融机构有着各自不同的管理目标，这就为统一的金融机构监管造成了一定的困难，但是不容置否的是，金融机构需要当地政府的不断监管。地方财务管理部门权责不匹配也是当前金融管理出现困难，面临的比较突出的问题之一，造成这种现象的原因主要是由于地方的财务管理比较混乱，地方分支机构的监管部门缺乏对，当地金融机构的风采，五风险管理，因此在这种权责不明确的情况下，直接影响到当地金融机构的监管部门财务风险监管工作的展开。除了以上几个原因，其中最为重要的原因在于当前地方的金融界金融机构缺乏明确的法律法规进行监督管理，虽然当前国务院和相关的中央银行出台了一系列的监管法律法规，但是地方金融监管由于法律不够完善，对地方金融机构的监管不够充分，不能适应当前金融机构快速发展的需要。除了这些，中国还没有引进相关的地方财政管理法律法规和行政管理法规，以及地方财政管理体系，使得地方财政管理法律缺乏系统性的法律制度的保障，直接影响了地方财政管理工作的顺利展开，使得当地的金融机构长期处于地方法律法规的监管之外。
二、健全金融管理法律法规的意义
完善金融管理法律法规对于当前中国金融社会的发展具有十分重要的意义，地方的金融机构在整个金融体系中是不可缺少的组成部分，如果不能有效地健全和完善金融管理法律法规，就会使得地方金融机构的发展与管理之间出现越来越大的差距，这样既不利于地方金融机构的发展壮大，也不利于金融机构的健康发展。一旦金融机构出现问题，没有明确的法律法规的保障，就会冲击当地的金融秩序，给当地的金融社会和群众的正常生活带来严重的影响。在当前这种垂直向下的金融监管模式下不利于地方的财政监管部门对金融机构展开监管，再加上地方的财政管理存在着较大的漏洞，缺乏必要的法律法规，导致法律监督和金融管理难度非常大，监管工作难以顺利展开，从而影响当地金融机构的发展进而影响当地财政的管理工作。所以，加强地方财政和法律法规的建设和完善非常重要，只有不断完善当地的金融管理的法律法规体系的健全，才能使得地方财政管理，能够有法可依，促进地方财政管理的有效开展，从而促进地方财政经济上更好更快的方向发展。
三、如何开展地方金融管理法律法规的建设
要想完善健全地方金融管理法律法规，要建立完善的地方金融机构市场准入制度，只有健全这个门槛制度才能更好地监督地方金融机构的发展，有效地保障地方金融机构的稳定性。制定科学合理的法律法规，健全地方金融机构市场准入制度，需要在当地的金融机构进行普查，只有符合当地发展要求的金融机构才能批准上市，其次要对地方金融机构注册资本进行清算，对地方金融机构注册资本制定最低的限度，制定相关的法律法规来确保地方金融注册做到有有法可依，从而促进地方财政合理化和正常发展。最后，必须要加强金融机构的监管以及金融市场秩序的维护，对民间借贷要进行及时的监管，这些民间自发形成的金融机构，将会对当地的正常的金融秩序造成一定的冲击，如果没有健全完善的法律法规，对其进行规定规范，一旦出现问题，就会给当地的金融市场造成巨大的冲击，对当地的经济发展造成一定的影响，这是我们必须要值得注意的。
在具体的金融管理的法律法规的健全和完善过程中，必须要理清中央和地方权力的分配，中央要大胆放权赋予地方财政管理部门更大的权力，对金融机构进行业务管理分离，这样可以增强地方财政管理部门监管权力，有助于加强地方监管部门进行有效的监管。
除此之外相关的监管部门应该将地方金融机构纳入到法律，监管的范围之内，在法律上承认这些金融机构的市场地位，从而使得当地的金融市场正常化，也可以对当地的金融机构进行有效的监管。除此之外，当地财政管理部门也要为地方的金融机构发展创造良好的环境，从宏观政策方面给予支持，在地方财务管理方面，可以向国外先进的管理经验学习，实现政府和企业之间财务管理的分离，避免过度的政府干预，这样的财政管理系统可以有效的控制地方债务，实现当地金融市场的健康持续发展。
为了促进我国金融市场机制的完善，我们还要不断促进中国金融市场不断创新，中国当前金融市场已经出现许多创新的金融模式，我们应该对此进行支持和鼓励，例如人人贷模式，这种模式最大优势在于，可以有效地满足中小型企业的融资需求，但是我们应该注意到的是，这种网络借贷平台只是一种信息服务组织，而不是一种银行金融机构，监管部门必须对其提供的信息进行可靠性和真实性方面的检验，对其贷款质量应该加强监管。陆金所模式，在这种模式下，借款人通过在线上进行申请，金融机构通过线下对借款人的信息进行审核，并由担保机构进行担保，实施借贷。对于大大部分的中小企业来说，这种新的模式更加方便灵活，是企业能够实现快速融资的重要途径，但是这种模式也有相应的局限性，这种模式主要依赖于借款人的信用评价，但是如何保障借款人信用评价的真实性以及如何客观地评价借款人的信用，就成为当前金融机构面临的主要问题。
四、结论
当前，虽然中国的金融控制比较严格，利率市场也将处于要完全开放的状态，但是在传统的商业银行为主导对金融市场还存在着监管的漏洞，这就为小型的金融机构的出现产生了必要的条件，但是由于当前中国金融机构管理法律法规的缺失，导致金融机构乱象丛生，民间金融市场比较混乱。因此，面对中国金融安全管理的严峻形势，政府部门必须要指示当前金融管理安全出现的问题，面对问题应该积极应对挑战，不断进行创新，不断加强自身的革新，建立和健全金融管理的法律法规。创新服务产品，创新服务机构，只有这样，我们才能更好的应对，经济全球化的挑战，本文就是着眼于这一角度，希望中国不断加强和完善金融管理的法律法规体系，促进中国金融市场的稳定发展。
参考文献：
[1]王仁荣. 跨国公司跨境并购法律问题研究[D].复旦大学，2012.
[2]陈璐. 论金融资产管理公司处置不良资产中的法律问题及对策[D].中国政法大学，2012.
[3]林建华. 金融资产管理公司运作的法律问题[D].华侨大学，2011.
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