时间：2023-07-02 08:23:43
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇行政合同的概念，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
行政合同是一种非常普遍的行政现象，为一些行政法发达国家所重视。①行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议，但是现代行政管理需要行政合同，且行政实践中已有大量行政合同存在却是无可否定的事实。在一定场合、一定条件下借助于行政合同实现行政管理的目的是现代社会中行政主体不可不运用的一项行政手段。②我国行政法学界也倾注了大量的精力研究行政合同。但是由于对于行政合同概念认识的分歧使得关于行政合同的一些具体制度的研究停滞不前，也给实践带来不少负面影响。
笔者认为，在法学研究的场合尤其是在一些重大的法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧意引起的。③我国法学在与其它学科的沟通、对话、合作上之所以存在一定的障碍，一个重要的原因恐怕就是我们提炼和传播法学范畴不够。④因此，廓清行政合同的概念以促进对它的研究是当前必须加以解决的问题。
行政合同被广泛运用究其原因，主要有以下几个方面：首先，从社会背景看，现代社会进入福利主义国家时代；其次，从行政趋势看，政府发挥职能的手段多样化，范围扩大化；第三，从法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非权力化，因此逐渐导致公法私法化；⑤第四，行政合同与命令行政相比，表现出更大的灵活性，行政合同作为体现行政的民主性和公平性的有效手段，它所蕴含的宽松、非权力的色彩，更易为相对人所接受。行政合同的大量运用，有利于市场经济条件下政府职
能的转变，可以兼顾各方面的利益，有利于调动行政相对人的积极性和创造性，同时，通过行政合同方式来约束各方的行为，对于限制行政权力的滥用，保障行政相对人的合法权益具有重要意义。行政合同的大量运用同时也是行政执法方式改革，建设社会主义政治文明的重要内容。
通过对行政合同产生原因和其作用的分析，我们可以这样认为，行政合同就是指行政主体为了行使行政职能，实现某一行政管理目的，与公民、法人或者其它组织通过协商的方式，在意思表示一致的基础上所达成的协议。学术界对行政合同的概念分歧主要体现在对行政合同的主体的认识上。如有的学者认为，行政合同，又称为行政契约，是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其它组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⑥更有学者认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间，行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人相互之间，经相互协商，意思表示一致，所达成的协议，又称为行政契约、公法契约。⑦
通过上面的比较，我们可以看出，后面两种概念的外延要广于第一种。第二种概念认为，行政主体之间、行政机关和其所属下级机构或者公务员之间亦可能存在行政契约的关系。⑧在当前政府法制建设中，出现了行政机关内部通过层层签订责任书方式落实责任制的倾向，公安系统现在也正引入破案内部招标制，行政法研究无疑应将其纳入视野。这类行政契约的存在，对于推动公共组织内部的制度建设和运行的严格管理，提高公共服务的质量，具有重要意义。第三种概念走的更远，他们认为在法律有特别规定时，非行政主体之间也可能缔结行政契约，这是因为这种契约是在公共管理的基础上为实现特定行政目标而缔结的，且缔结契约的权限直接来源于法律。这种情况在西方国家行政法中也存在。⑨
笔者认为我国当前乃至今后相当长一段时间都不宜采用第二种、第三种概念来界定行政合同。
首先，我们来分析第三种概念，这个概念认为，在非行政主体间也可能缔结行政契约。这时对契约的性质衡量标准是采取实质标准而非形式标准。这种行政合同的一方当事人虽然不是行政机关，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益，因此，这种合同也属于行政合同的范畴。笔者认为，这个概念混淆了民事合同和行政合同的界限，同时也徒增了当事人解决争议的麻烦。当事人双方均为非行政主体之时，所签定的合同当然为平等主体之间签定的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用《合同法》加以解决，完全没有必要将其列入行政合同；相反，将这类合同列入行政合同反而有助于强化某些刚刚从“行政主体”转化来的公共组织、企业的垄断权力而不利于保护人民的合法权益。《合同法》将供用水、电、气、热力的合同以专节方式加以规定，即是一个很大的进步。如果再将非行政主体之间签订的带有行政管理目标内容的合同列入行政合同，无疑是历史的倒退。另外，以前公认的此类“行政合同”的代表，农村土地承包合同也在去年通过的《农村土地承包法》中得以正身，该法第56条明确规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合规定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。另外，有人认为根据国家指令性计划签订的供销合同即是行政合同，我们认为这种认识也是错误的。《民法通则》第58条第六项和《合同法》第38条对此早已做出了规定。据此，笔者认为，我们不应当再将非行政主体之间签定的带有实现行政管理目标内容的合同列为行政合同，而宜将其认定为民事合同。另外，将这类合同列为行政合同也给研究、规定行政合同的救济模式带来了麻烦。因为，目前较为统一的观点认为，行政合同应该通过行政法律制度加以解决，即通过完善、改革行政复议或者行政诉讼制度来解决行政合同纠纷。而这两种制度无论如何改革、完善都无法接纳非行政主体之间的“行政合同”。因为，这类合同的被告无论如何都不会是行政主体。因此，这类合同也就不可能被受理，更谈不上解决了。最终，我们还得依靠合同法来解决它。所以，从这个角度来讲，我们也不能将其界定为行政合同。倒是将这类合同界定为民事合同方便了许多。
行政机关内部、行政机关上下级之间或者行政机关与其公务员之间所签订的责任书之类的合同大量存在并且呈日见增多的趋势是不争的事实。通过签订诸如此类的责任书，对行政机关及其工作人员产生一定的威慑作用从而提高行政效率，减少行政权行使的成本。当前，在防治“非典”工作中行政机关内部的此类责任书确实也发挥了其功效。据此，有学者认为应当将这类合同也纳入行政合同的范畴，加以规范。笔者认为，这样做不大妥当；虽然，除此之外我们还找不到哪一个法律和理论适合解释这类合同。但是这绝不能成为我们将其纳入行政合同范畴的理由。因为，首先，从行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展，政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整的措施。它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景几乎是一致的，即都是为了保障民权，限制公权。将行政主体内部签订的合同纳入行政合同的范畴无疑淡化了行政合同的本来形象。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系。它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。将两种不同性质的行为糅合到一个概念里面，对于对该行为的规范、调整和研究都不会有好处。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式，是介于“公行政”和“私行政”之间的一种行为模式，将其纳入行政合同的范畴从逻辑上讲也是说不通的。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间发生了纠纷也无法为他们提供合理、便捷的救济途径。虽然，有人认为可以借鉴人事部在内部设立专门仲裁聘用合同纠纷机构的做法，在行政机关体系内建立独立的行政契约仲裁机构，专门用来处理行政机关间及行政机关与所属下级机构或公务员间缔结的特定种类的行政契约纠纷。⑩但是，关于这种仲裁机构的设置、隶属、地位、组成、权限等又需专门加以规定，给整个行政合同的体系带来不协调。而且按照我们现在统一的认识，行政争议就是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。为了解决这类性质的合同纠纷专门成立一个机构也不太实际。所以，我们认为不宜将内部行政行为性质的合同和外部行政行为性质的行政合同混合规范、调整。比较适合的做法是将这类行政行为专门作一研究形成一定的理论和共识之后制定专门的法规对其加以规范。这样，两种不同性质的行政行为由不同的法律规范加以调整、规范就可以做到清晰、系统、明了，从而对双方都有利。
行政合同虽然存在时日已久，但是在我国，对它的研究和实践都比较滞后。因此，关于行政合同的概念的界定就显得非常重要。只有从根本上对行政合同产生统一、清晰、明确的认识才会对这种行为有一个好的调整和规范。因此，笔者认为，要对行政合同进行研究首先就应当统一行政合同的概念。笔者认为，为了在行政主体采用行政合同方式实施行政管理时，能够切实考虑到保护行政相对人的合法权益，也为了将来制定行政合同法时使之体系清楚、系统，我们应当将行政合同界定为行政主体与行政相对人之间签订的协议，而将行政机关之间、行政机关与其公务员之间签订责任书之类的合同以及在行政主体监督之下的非行政主体之间签订的协议排除在外。这样就突出了对这类行政合同的规制，有利于强化我们对这类合同的认识、研究从而也会更好地保护行政相对人，形成良好的行政管理秩序。在1999年的统一合同法中没有对行政合同这类特殊的“合同”进行规范，就是因为它的特殊性而为了保持合同法作为民事基本法的特性，就只有将其交给行政法学者去研究、解决了。民法学界的这种做法至少给我们提供了一条思路，那就是我们决不能搞那种大而全的、对具体适用、学习和研究都不太方便的行政合同法。行政合同法也没有那么强的包容力。
参考书目：
①张步洪著《中国行政法学前沿问题报告》中国法制出版社1999年10月版，第45页。
②姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北大、高教1999年版，第251页。
③张文显著《法哲学基本范畴研究》中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。
④同上第1页。
⑤孙笑侠《契约下的行政-从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，第5页。转引自《中国行政法学前沿问题报告》，第46页。
⑥王连昌主编《行政法学》中政大版1994年，第255页。
⑦任中杰主编《行政法与行政诉讼法学》中政大1999年版，第158页。
⑧皮纯协、张成福主编《行政法学》中国人民大学2002年版，第266页。
一、行政合同的界定
中国近代以来的所谓法律思维方式，无论是从辗转继受大陆法系的角度来说，还是从经受马克思辩证唯物主义洗礼的角度来说，其逻辑起点莫不是概念。而我国当今法学研究的场合，尤其是在一些重大法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念的歧义引发。③因此，笔者从考察行政合同在不同法系的国家和地区的界定入手，以求得出我国对行政合同界定所应把持的立场。
行政合同，又称行政契约、公法契约，是以区分公法、私法为理论背景的大陆法系的概念。由于法律传统的原因，在行政法学理论中最早形成行政合同理论的是法国，今日法国的行政合同制度及其理论也是特别发达。该国没有任何一部法律直接对行政合同的意义进行明文规定，行政法院为将其与民事合同加以区别以确定管辖，通过行政判例确定了行政合同的三个识别标准：合同当事人必须有一方是行政主体，合同内容是直接执行公务，合同超越私法规则。④德国法上行政合同系指以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同⑤，1976年《联邦德国行政程序法》对行政合同进行了专章规定。在日本，学者对行政合同的定义有狭义和广义两种，狭义认为，行政合同是以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法合同，这与法、德的有关界定是大体相类似的；但现在日本占据统治地位的却是广义定义，该定义认为，行政合同就是“行政主体作为当事人的合同”（室井力语），⑥这就使得日本的行政合同概念在性质上包括公法意义上的行政合同和私法意义上的民事合同。相较而言，在英美法系国家没有形成如同前述大陆法系国家的明确的行政合同的概念，但存在着政府合同的概念。
由于英美法系不存在大陆法系上公法、私法的划分，所以其政府合同适用一般合同法的规则，因此其很少对政府合同进行界定，但鉴于此类合同的特殊性，行政法学也研究适用一般合同法规则的例外情况。在美国，政府合同是从法院保护相对人的权利到什么程度以及政府在合同中的权利属于什么性质的角度来进行研究的，因此，特许权是政府合同及政府雇员案件中的重要概念。⑦英国则比较注重缔约的权力和程序，合同效力的特殊性等问题。⑧我国台湾地区于1999年公布其“行政程序法”以专章规定行政合同制度，其内容大体沿袭德国行政程序法的有关规定。⑨香港特别行政区沿袭英国普通法制度，在合同上与英国一样不大区分公法合同、私法合同，而适用同样的规则。⑩澳门特别行政区则沿袭葡萄牙的规定，认为行政合同是设定、变更或者消灭某一行政关系的合意⑾，其1994年“行政程序法”设专章规定行政合同。
通过上述比较，我们基本可以得出结论，即在区分公法、私法的大陆法系，主流观点认为所谓行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关行政法律关系设立、变更和终止经协商一致而达成的协议。我国法学界也存在这种观点⑿，即认为行政合同是行政主体与行政相对人之间的一种合意。此外，还存在第二种、第三种观点。第二种观点认为，行政合同是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其他组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⒀第三种观点认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间、行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人之间，经相互协商，意思表示一致所达成的协议。 ⒁通过比较可见，我国法学界的三种观点的分歧集中在行政合同主体的问题上。
第二种观点坚持认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系，如行政机关内部通过层层签订责任书的方式落实责任制的现象。这种观点不妥当。首先，从本文引言所述及的行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展、政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整措施，它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景都是为了保障民权，限制公权。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系，它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间就此发生纠纷也无法为其提供合理、便捷的救济途径，同时，所谓行政纠纷是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷⒂，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。
第三种观点除了认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系外，还坚持认为非行政主体之间也可能存在行政合同，认为这时当事人虽然没有行政主体，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益。这种观点也不妥当，它混淆了民事合同和行政合同的界限。当事人双方均为非行政主体之时，所签订的合同当然为平等主体之间签订的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用合同法加以解决，完全没有必要将其列入行政合同。以往这类的供用电、水、气、热力合同、农村土地承包合同等，在 1999年《中华人民共和国合同法》、2002年《中华人民共和国农村土地承包法》中分别被专章或者专条明确其民事合同性质。笔者认为，把行政合同的主体过于扩大是不符合行政合同概念所指称的社会现象的本质的，其主体只能限定在行政主体和行政相对人之间。
基于上文论述，笔者认为行政合同具有如下特点：第一，行政合同的主体一方是行政机关，即具有法定行政职权、可以签订行政合同的行政机关或者法律、法规授权的组织，另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织；第二，行政合同的内容是法律、法规规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务，具有公益性；第三，行政主体在行政合同中居于主导地位，在合同的履行过程中依法享有监督控制权、指挥权，在合同的变更、解除上依法享有行政优益权，对违约的行政相对人依法享有制裁权。这三点是行政合同的行政属性。第四，行政合同是双方协商一致的产物，行政相对人对合同是否签订、合同内容有一定的选择权；第五，行政合同内容具有可妥协性，行政相对人有权提出修正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况做出适当让步。这两点是行政合同的民事属性。这五方面的特点也就是判断某合同是否属于行政合同的认定标准。
二、行政合同纠纷解决机制
有合同难免会有纠纷，有救济方有权利。行政主体与相对人在行政合同运动过程中难免会因为合同的签订、合同的履行、行政主体前述特权的行使、情势变更等问题发生各种纠纷。⒃ 基于行政合同所具有的占主导地位的行政属性和处于从属地位的民事属性，其纠纷解决机制也应循此而构建。
行政合同本质上是一种行政行为，或者说是一种与行政行为有关的行为，其纠纷解决机制应当适用现有的行政纠纷解决机制。我国目前的行政纠纷解决机制可分为司法外解决机制和司法解决机制。其中司法外解决机制主要是行政复议机制，我国现行行政复议法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关体出行政复议申请……”，现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，将行政合同纳入了行政复议的视野。同时行政复议法第6条第（六）、（七）两项具体指出了两种行政合同即企业承包经营合同和农业承包合同的复议适用。另一种司法外解决机制则是所谓的政府协调。这在行政管理过程中是比较常见的行政纠纷解决方法，在行政合同纠纷解决过程也是完全可以适用的。
司法解决机制则是行政诉讼制度。如前所述，行政诉讼中的所谓“具体行政行为”已被解释成双方行为，行政合同也在行政诉讼的受案范围之内。但由于行政合同具有民事属性，所以一方面，在案件审理的法律适用上需要同时适用行政法律规范和民事法律规范，尤其是合同法原则。在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定，但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。另一方面，我国现行行政诉讼法第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”，但由于该条规定的出发点是为限制行政机关裁量权滥用，以防止其单方具体行政行为侵害国家利益、社会利益、公民利益。但行政合同行为不同于一般的具体行政行为，存在着与行政相对人的合意，即行政主体在一定范围、一定程度上有处分的权力，行政合同的形成就是建立在行政主体与行政相对人意思表示一致的基础之上，因此，法院在审理行政合同案件的过程中，完全可以进行调解，使双方当事人在合意范围内达成和解。当然，由于行政合同具有公益性，应同时建立相对严格的调解、和解制度，以防侵害公共利益。
此外，同样是基于行政合同的民事属性，行政合同纠纷也可以通过双方协商加以解决。尤其在由于诚实信用、显失公平、不可抗力、情更等原因而发生行政合同纠纷的场合。
因此，行政合同纠纷解决机制包括两个部分，一是司法解决机制，即行政诉讼制度；二是司法外解决机制，包括协商、政府协调、行政复议三种形式。
注释：
①参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社，1998年第1版，第102页以下。
②参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，载《武汉大学学报（人文社科版）》2000年第3期。
③参见张文显：《法哲学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。
④参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第1版，第186页以下。
⑤参见［德］哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年第1版，第349页。
⑥参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第252页。
⑦参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第99页。
⑧参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第100页。
⑨参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，载《行政执法与行政审判》总第9集，法律出版社2004年第1版。
⑩参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”。
⑾参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年第1版，第618页以下。
⑿类似定义参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251页，马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，等。
⒀参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第255页。
⒁参见任中杰主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第158页。
⒂参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，第295页。
一、行政合同的界定
中国近代以来的所谓法律思维方式，无论是从辗转继受大陆法系的角度来说，还是从经受马克思辩证唯物主义洗礼的角度来说，其逻辑起点莫不是概念。而我国当今法学研究的场合，尤其是在一些重大法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念的歧义引发。③因此，笔者从考察行政合同在不同法系的国家和地区的界定入手，以求得出我国对行政合同界定所应把持的立场。
行政合同，又称行政契约、公法契约，是以区分公法、私法为理论背景的大陆法系的概念。由于法律传统的原因，在行政法学理论中最早形成行政合同理论的是法国，今日法国的行政合同制度及其理论也是特别发达。该国没有任何一部法律直接对行政合同的意义进行明文规定，行政法院为将其与民事合同加以区别以确定管辖，通过行政判例确定了行政合同的三个识别标准：合同当事人必须有一方是行政主体，合同内容是直接执行公务，合同超越私法规则。④德国法上行政合同系指以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同⑤，1976年《联邦德国行政程序法》对行政合同进行了专章规定。在日本，学者对行政合同的定义有狭义和广义两种，狭义认为，行政合同是以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法合同，这与法、德的有关界定是大体相类似的；但现在日本占据统治地位的却是广义定义，该定义认为，行政合同就是“行政主体作为当事人的合同”（室井力语），⑥这就使得日本的行政合同概念在性质上包括公法意义上的行政合同和私法意义上的民事合同。相较而言，在英美法系国家没有形成如同前述大陆法系国家的明确的行政合同的概念，但存在着政府合同的概念。
由于英美法系不存在大陆法系上公法、私法的划分，所以其政府合同适用一般合同法的规则，因此其很少对政府合同进行界定，但鉴于此类合同的特殊性，行政法学也研究适用一般合同法规则的例外情况。在美国，政府合同是从法院保护相对人的权利到什么程度以及政府在合同中的权利属于什么性质的角度来进行研究的，因此，特许权是政府合同及政府雇员案件中的重要概念。⑦英国则比较注重缔约的权力和程序，合同效力的特殊性等问题。⑧我国台湾地区于1999年公布其“行政程序法”以专章规定行政合同制度，其内容大体沿袭德国行政程序法的有关规定。⑨香港特别行政区沿袭英国普通法制度，在合同上与英国一样不大区分公法合同、私法合同，而适用同样的规则。⑩澳门特别行政区则沿袭葡萄牙的规定，认为行政合同是设定、变更或者消灭某一行政关系的合意⑾，其1994年“行政程序法”设专章规定行政合同。
通过上述比较，我们基本可以得出结论，即在区分公法、私法的大陆法系，主流观点认为所谓行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关行政法律关系设立、变更和终止经协商一致而达成的协议。我国法学界也存在这种观点⑿，即认为行政合同是行政主体与行政相对人之间的一种合意。此外，还存在第二种、第三种观点。第二种观点认为，行政合同是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其他组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⒀第三种观点认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间、行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人之间，经相互协商，意思表示一致所达成的协议。 ⒁通过比较可见，我国法学界的三种观点的分歧集中在行政合同主体的问题上。
第二种观点坚持认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系，如行政机关内部通过层层签订责任书的方式落实责任制的现象。这种观点不妥当。首先，从本文引言所述及的行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展、政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整措施，它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景都是为了保障民权，限制公权。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系，它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间就此发生纠纷也无法为其提供合理、便捷的救济途径，同时，所谓行政纠纷是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷⒂，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。
第三种观点除了认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系外，还坚持认为非行政主体之间也可能存在行政合同，认为这时当事人虽然没有行政主体，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益。这种观点也不妥当，它混淆了民事合同和行政合同的界限。当事人双方均为非行政主体之时，所签订的合同当然为平等主体之间签订的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用合同法加以解决，完全没有必要将其列入行政合同。以往这类的供用电、水、气、热力合同、农村土地承包合同等，在 1999年《中华人民共和国合同法》、2002年《中华人民共和国农村土地承包法》中分别被专章或者专条明确其民事合同性质。笔者认为，把行政合同的主体过于扩大是不符合行政合同概念所指称的社会现象的本质的，其主体只能限定在行政主体和行政相对人之间。
基于上文论述，笔者认为行政合同具有如下特点：第一，行政合同的主体一方是行政机关，即具有法定行政职权、可以签订行政合同的行政机关或者法律、法规授权的组织，另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织；第二，行政合同的内容是法律、法规规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务，具有公益性；第三，行政主体在行政合同中居于主导地位，在合同的履行过程中依法享有监督控制权、指挥权，在合同的变更、解除上依法享有行政优益权，对违约的行政相对人依法享有制裁权。这三点是行政合同的行政属性。第四，行政合同是双方协商一致的产物，行政相对人对合同是否签订、合同内容有一定的选择权；第五，行政合同内容具有可妥协性，行政相对人有权提出修正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况做出适当让步。这两点是行政合同的民事属性。这五方面的特点也就是判断某合同是否属于行政合同的认定标准。
二、行政合同纠纷解决机制
有合同难免会有纠纷，有救济方有权利。行政主体与相对人在行政合同运动过程中难免会因为合同的签订、合同的履行、行政主体前述特权的行使、情势变更等问题发生各种纠纷。⒃ 基于行政合同所具有的占主导地位的行政属性和处于从属地位的民事属性，其纠纷解决机制也应循此而构建。
行政合同本质上是一种行政行为，或者说是一种与行政行为有关的行为，其纠纷解决机制应当适用现有的行政纠纷解决机制。我国目前的行政纠纷解决机制可分为司法外解决机制和司法解决机制。其中司法外解决机制主要是行政复议机制，我国现行行政复议法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关体出行政复议申请……”，现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，将行政合同纳入了行政复议的视野。同时行政复议法第6条第（六）、（七）两项具体指出了两种行政合同即企业承包经营合同和农业承包合同的复议适用。另一种司法外解决机制则是所谓的政府协调。这在行政管理过程中是比较常见的行政纠纷解决方法，在行政合同纠纷解决过程也是完全可以适用的。
司法解决机制则是行政诉讼制度。如前所述，行政诉讼中的所谓“具体行政行为”已被解释成双方行为，行政合同也在行政诉讼的受案范围之内。但由于行政合同具有民事属性，所以一方面，在案件审理的法律适用上需要同时适用行政法律规范和民事法律规范，尤其是合同法原则。在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定，但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。另一方面，我国现行行政诉讼法第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”，但由于该条规定的出发点是为限制行政机关裁量权滥用，以防止其单方具体行政行为侵害国家利益、社会利益、公民利益。但行政合同行为不同于一般的具体行政行为，存在着与行政相对人的合意，即行政主体在一定范围、一定程度上有处分的权力，行政合同的形成就是建立在行政主体与行政相对人意思表示一致的基础之上，因此，法院在审理行政合同案件的过程中，完全可以进行调解，使双方当事人在合意范围内达成和解。当然，由于行政合同具有公益性，应同时建立相对严格的调解、和解制度，以防侵害公共利益。
此外，同样是基于行政合同的民事属性，行政合同纠纷也可以通过双方协商加以解决。尤其在由于诚实信用、显失公平、不可抗力、情更等原因而发生行政合同纠纷的场合。
因此，行政合同纠纷解决机制包括两个部分，一是司法解决机制，即行政诉讼制度；二是司法外解决机制，包括协商、政府协调、行政复议三种形式。
注释：
①参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社，1998年第1版，第102页以下。
②参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，载《武汉大学学报（人文社科版）》2000年第3期。
③参见张文显：《法哲学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。
④参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第1版，第186页以下。
⑤参见［德］哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年第1版，第349页。
⑥参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第252页。
⑦参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第99页。
⑧参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第100页。
⑨参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，载《行政执法与行政审判》总第9集，法律出版社2004年第1版。
⑩参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”。
⑾参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年第1版，第618页以下。
⑿类似定义参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251页，马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，等。
⒀参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第255页。
⒁参见任中杰主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第158页。
关键词：行政契约 行政主体 给付不能 法律后果
国内外行政法学者对行政契约的关注重点在于公法契约与私法契约的界分及行政契约的基本原则和宏观的制度构建上，很少有对行政契约具体制度问题的探讨。台湾学者吴庚认为行政契约不发达之原因在于：其一，与法律救济途径之结构密切相关，行政诉讼法上未能给予行政契约应有之途径；其二，在于行政契约之理论体系未能建立，助长了“公法遁入私法”之势。[1]因此，若要充分发挥行政契约之功能，必须对行政契约的具体制度之构建作深入的探讨。本文拟对行政契约履行时行政主体之给付出现给付不能之障碍时，在行政契约上应产生何种法律后果予以探讨，并尝试着对行政契约中行政主体之给付不能情况予以类型化。一个法律制度或规范之类型化乃该法律制度或规范成熟之标志。法律制度类型化之途径不外有演绎与归纳两大方式。演绎者乃从某一法律制度的核心概念开始，通过理性之思辨而假设各种情形，迨至周全而无遗漏后，再分别规范其构成要件与法律后果。归纳者，反其道而行之，详察实务中各个案之情形，再寻其共同之处而为抽象之归类。除上述类型化方法之外，不同部门法之间，因其共性尚可采借鉴、类比之方法进行法律制度类型化之研究。笔者在本文中就拟采类比之方法，借鉴民法给付不能之类型，并结合行政契约之特点，尝试着对行政契约给付不能之制度进行类型化。
一、给付不能之概念
给付不能为民法中债务不履行之下位概念。按照民法的债法理论，所谓债务不履行，亦称不给付，意指未依债务本旨为给付，以满足债权之状态。不给付形态有两种，其一为债务人并无给付之行为，即不给付（狭义）。具体又包括给付不能、给付拒绝与迟延给付三种情形；其二为债务人虽有给付行为，但未依债之本旨为给付，即不完全给付之。[2]因此，给付不能为债务不履行之一种类型，意指债务人不能依债务本旨而为给付。此处所谓给付不能，系指依社会观念，其给付已属不能者而言，若仅给付困难，不得谓给付不能。给付不能在原德国民法典中曾作为给付障碍法的核心，将给付不能作为给付障碍的核心连结根据。在德国债法改革后，给付不能虽不再作为其给付障碍法上的核心连结根据，但仍在给付障碍法中占有重要地位。由于《德国民法典》第306条将以自始客观不能的给付为标的的合同规定为无效，故在德国法上必须要区分自始不能与嗣后不能以及客观不能与主观不能几种情形。除此之外，还必须区分全部不能与一部不能以及永久不能与一时不能等情形。[3]私法上区分各种不同类型的给付不能，并分别赋予其不同的法律后果。行政契约中给付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之规定？笔者认为，行政契约中给付不能之概念及其后果虽可借鉴民法的概念，但应避免简单的移植，尚须仔细斟酌行政契约给付不能之类型，并结合行政契约之特点，再分别规范其后果。
二、给付不能之类型
（一）民法学理上给付不能之分类
在民法学理上，因大陆法系的德国将给付不能作为其民法典给付障碍法的核心概念，故学者对给付不能这一法学概念进行探微析究，并依不同标准而对给付不能进行类型化研究。依学者及立法规范而言，给付不能之类型以自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能最为重要。[4]
自始不能，是指债之关系成立前，其给付已属不能。若债之关系成立后，出现给付不能时，则为嗣后不能。判断是自始不能还是嗣后不能的时点，是以债之关系成立的时点为依据。是故，自始不能是关于债之关系成立的问题，而嗣后不能则是关于债务履行之问题。[5]
客观不能，是指任何人均不能为给付，而主观不能则是指仅债务人给付不能，债务人之外的第三人为可能时，则为主观不能。
就上述两对重要的给付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客观不能与自始主观不能、嗣后客观不能与嗣后主观不能之四种给付不能的重要类型。该四种给付不能类型之所以重要，乃因法律对其有明确规范，并赋予其不同的法律效果。根据德国民法典及我国台湾地区的“民法”规定：以自始客观不能为契约之给付标的者，该契约无效。须说明的是，该项规范非属强制性规范，当事人得依约定排除之。就其法律后果而言，产生信赖利益的损害赔偿之后果，即在自始客观不能之情形，契约无效，但缔约人须负缔约过失之责任。而自始主观不能及嗣后不能之情形，其契约效力并不受其影响。在自始主观不能和嗣后不能之情形，契约仍然有效，但在归责要件及责任范围上有所不同。
然德国法上这种将给付不能作为给付障碍法的核心的体系架构，受到了最近的德国债法改革运动的批评。学者及司法实务多认为：《德国民法典》中的给付障碍法对自始客观不能的规定是失败的，在发生无效后果和将债务人责任限于消极利益被认为是不适当的情形，且德国的判例认定债务人已就自己约定的给付的可履行性承担了担保。在此情形，合同应以有效论，债务人应负责赔偿积极利益。[6]
因此，我国在进行《合同法》立法时，并未仿德国或我国台湾关于给付不能的立法例，而仅规定了法律不能与事实不能两种情形。[7]所谓事实不能，是指基于自然法则之不能，如以灭失的名画为给付标的，以烧毁的房屋为给付标的等等。而法律不能，是指基于法律规定而给付不能。包括依法律之规定逻辑上为给付不能及依法律上之规定不可期望债务人为给付的。
（二）行政契约中给付不能之种类
参考民法的立法例，在行政契约中构建给付不能之体系。笔者认为，应在考量民事合同有关给付不能体系的基础上，斟酌行政契约的特殊性来构建具有行政特色的给付不能之体系。
行政契约的特殊性主要有：(1)行政契约的当事人中须有行政主体，即行政契约的当事人中，必须有一方是为执行公务的行政主体；(2)行政契约的目的应是为了实现一定的行政职能或公共利益；(3)行政契约的内容是行政上的权利义务；(4)行政契约受不同于私法的行政法律规范调整；(5）行政契约的争议实行特定的管辖。[8]
摘 要 随着行政契约在现实生活中的不断应用，我们有必要从行政法理论的根源来探讨行政契约的存在。本文尝试从公共利益本位论的角度来探讨行政契约之容许、行政契约的基础理论中行政契约的概念以及行政优益权的问题。
关键词 行政契约 公共利益 行政优益权
任何一种行为要归入一门部门法，首先要看的是该行为与其部门法的理论基础是否一致，因为理论基础是一门部门法存在的根基。那么，行政法存在的根基是什么呢？对此，行政法学界展开了激烈的讨论，“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“公共权力论”、“服务论”、“公共利益本位论”等等观点众说纷纭，莫衷一是。这些观点都是从权利或权力的角度去寻找行政法的理论基础，而公共利益本位论则是从利益关系的角度去探索行政法的理论基础。由于受传统文化与社会现实的诸多影响，我国大部分学者更青睐对权利或权力的研究，而忽略对利益关系的探究。历史唯物主义认为，经济基础决定上层建筑，行政法的理论基础属于上层建筑的范畴，因此对它的研究就应该从人们的物质生活关系或物质关系去认识和理解，而不是简单地从法律现象本身或者权利或者权力这些手段去理解。正如马克思指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身去理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反它们根源于物质的生活关系”；法学或权力、权利及其控制、废除等法律原理并不是社会的基础，法学的基础和根源是“经济基础”。公共利益本位论对此就诠释得很全面。公共利益本位论的基本观点是：法决定于利益关系，权利来源于法，是实现利益的手段；公共利益与个人利益是一组对立统一的矛盾，而公共利益是该矛盾体的主要方面，决定着矛盾的性质、内容和发展方向；行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系。公共利益本位论是行政法的理论基础。行政契约要在行政法领域生根、发芽，首先就必须与其理论基础一致。本文试图在公共利益本位论的视角下来谈谈行政契约之容许、行政契约的基础理论中行政契约的概念以及行政优益权的问题。
一、行政契约之容许
行政契约，是源于西方大陆法系国家行政法理论的重要概念，又称行政法上的契约或公法契约，它也是在行政法实践领域中得到越来越普遍应用的一种非强制性的执法手段。伴随着福利国家的兴起，行政法治从形式法治向实质法治发展的趋势，以及人们对行政民主化的期望不对升级，行政理念也从原来的命令与服从转变为现在的服务和合作，非权力性的行政手段也在不断丰富，行政契约这样一个集行政性、契约性为一身的行政方式就是在这样一个背景下走进了我们的视野。
从世界范围看，行政契约的容许性在法治发达的国家早已遭受过质疑，但目前合同在公法领域的适用在法治发达国家已属定论。例如1950年11月13日，德国福莱卡尔戈行政法院指出：“公法契约，现在作为公法上的特别形成形式，基本上由学说和判例予以一般性承认”。而在今天的日本，学说和判例中，可以说已经不存在否定行政契约概念一般可能性的见解。在西方国家，“尽管不时存在着批评或者反对的论调，现代的主要课题不是行政合同原则上的适法性，而是行政合同法的理论细化”。而在我国，行政契约作为一种法制，并非普遍受到承认。不仅在民法界普遍听到否定的声音，在行政法领域也有部分学者持否定的态度。行政契约的容许性作为构建行政契约制度的基础，因此探讨行政契约容许性实属必要。
纵观历史，对行政契约的概念持否定观点的著名学者也不乏其人，德国、法国都有其代表，国内学者对此问题也进行了大量的论证。持怀疑论者对行政契约的否定大致表现在以下两个方面：一是认为行政主体与行政相对人之间地位不对等难以达成契约上的合意。即，在高度集权的国家体制下，公法关系基本上都是权力关系，国家和私人之间，由于国家的绝对主导地位，处于被支配地位的相对人很难与其订立契约。在行政法治发达的国家如德国就普遍存在行政契约，它是在法律上拟制契约当事人双方地位平等，而且认为这种事实上的地位不平等关系与契约内容是没有关系的，契约合意的实现不在于双方地位平不平等，而在于法律对契约内容的事先限定以及缔结程序的规范。有关学者也指出“因双方意思一致而成立之法律行为，并非谓参与契约之当事人地位全盘对等，亦非谓在一切法律关系上之对等，乃系指就成立契约之特定法律关系而言，双方意思表示具有相同价值，而有别于一方命令他方服从之关系。”正如我们所说，行政法是调整公共利益与个人利益关系的法，两种是对立统一的关系，公共利益在两者发生冲突时始终处于主导地位，同时两者也具有一致性，这种和谐与一致在公有制社会中更加地明显。在行政契约中，地位不平等是必然，因此通过规范行政程序来防范因地位不对等而可能引发的不公平现象实属必要。如给予相对方充分的知情权、要求听证权、反论权等权利或者给行政机关加以说明理由、公开听证、回避等义务。这些都充分地体现了公共利益与个人利益的一致性原则。二是认为在依法行政理念下的行政契约与契约自由存在不可调和的矛盾。随着现行行政理念的发展，“无法律即无行政”早已不能适用社会的发展，行政主体与行政相对人之间命令与服从的对抗关系已渐渐被服务与合作的信任关系所取代，这样公共利益与个人利益之间的一致性就能更好地实现。而且契约自由并非绝对的，任何自由都必须在一定的法律限度之内，因此行政机关可以在法律规定的权限范围内主动追求行政目标的实现，为了更好的达到行政目的，在自由裁量的限度内自由选择行政方式，许多法律甚至明文规定必须采用合同方式行政或鼓励以合同代替行政命令。通过政府与公众之间的这种沟通与合作来实现公共利益与个人利益最大限度的一致。
二、行政契约之基础理论
行政契约的基础理论非常广泛，它涉及行政契约的各个方面，包括行政契约的概念、特征、分类、功能、缔结、责任、救济等等，对于这些问题行政法学界都展开了激烈的探讨。在此笔者尝试在公共利益本位论的视角下对行政契约的概念、行政契约中的行政优益权进行讲述。
（一）行政契约的概念
关于行政契约的概念，国内学者有不同的观点。代表性的观点有两种，一种认为行政契约是行政机关为了实现行政管理的目的而与被管理的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的契约。一种认为行政契约是双方的具体行政行为，由行政法律关系双方当事人为了实现行政管理的目的，在法律规范的范围内意思表达一致而成立的行政行为。
从上我们不难看出对于行政契约的概念的分歧主要体现在行政契约的当事人方面。一种观点认为行政契约不仅可以在行政主体与行政相对人之间签订，行政主体与行政主体之间也可以签订。其理由是行政契约的实质是在行政法领域形成的发生行政法律效力的双方合意，这种自然可以在行政主体间存在，这一点也为西方国家行政法理论与实践所肯定，例如，德国行政法理论上就肯定行政机关间可以缔结对等契约，日本公共团体间以行政契约的方式达成行政目标的事例亦屡见不鲜。另一种观点则认为行政契约只能发生在行政主体和行政相对人之间，行政机关间的合意只能称为行政协议。其理由是行政机关间的合同不适用“行政优益权”原则，且不宜由法院主管。
笔者认为第二种观点更符合行政法的理论基础，根据公共利益本位论的观点，行政法调整的是一定层面上的公共利益和个人利益之间的关系，而行政契约作为一种行政法上的行为也必将调节公共利益和个人利益之间的关系。而当行政主体都是公共利益的代表时，它们之间的合意必将体现的是公共利益与公共利益的关系，这超出了行政法的调整范围。在公私法分野的国家，这种公共利益与公共利益的关系，即狄骥在《宪法论》所说“决定统治者的活动范围，统治者各种势力的代表方式，以及他们人的地位，他们人之间的关系，以及人与统治者的关系”，都是宪法的调整对象，而非行政法的调整对象。
（二）行政优益权的存在
前面说过，行政法上行政主体与行政相对人之间的地位事实上是不对等的，行政机关是公共利益的代表。行政法调整的是一种以公共利益为本位的利益关系，公法上一个基本的原则就是公益优先，它是行政法制度上最基本的价值观，同时它也是一种利益衡量的标准。正因为公共利益与个人利益之间的冲突不可避免，所以进行利益的理性选择非常重要。由于公共利益无论是在总量上还是在影响的深度和广度上都是个人利益所无法比拟的，因此公益优先就是利益价值的理性选择。当然这并不排除在行政程序上对享有行政优益权的主体进行约束。
行政优益权主要表现在以下几个方面：1、行政主体对行政相对人的行政契约的履行有监督和指挥权；2、行政主体对不适当履行行政契约义务的行政相对人进行制裁或者采取强制措施，这种制裁可以发生在契约履行的任何阶段，而且制裁以后仍然不解除或减轻受制裁者履行合同的义务；3、行政主体在行政契约履行的过程中有权单方面变更对方当事人的给付范围，这是因为公共利益在契约履行的过程中可能会发生变化，因此需要行政机关适时调整，但必须在公共利益需要的限度内；4、行政主体认为行政契约的继续履行将不利于社会公共利益的保护时，有权单方变更或解除行政契约，但是由此给相对人带来的损失应当给予补偿。
行政契约作为行政法的行为方式，是为政府推行行政政策，实现行政目的来服务的。对于赋予行政主体一定的优益权应当以实现特定的行政目的为限度，应尽可能地不损害相对人的合法权益，增强行政行为的可接受性，以达到公共利益与个人利益的最佳结合点。
参考文献：
[1]马克思.序言.第二卷.人民出版社.1972:82.
[2]叶必丰.行政法的人文精神.北京大学出版社.2005(1):256-257.
[3]杨建顺.日本行政法通论.中国法制出版社.1998:515.
[4][德]哈特穆特•毛雷尔.高家伟译.行政法总论.法律出版社.2000(11):361.
[5]吴庚.行政法治理论与实用.2005(8):370.
【关键词】：行政契约行政主体给付不能法律后果
国内外行政法学者对行政契约的关注重点在于公法契约与私法契约的界分及行政契约的基本原则和宏观的制度构建上，很少有对行政契约具体制度问题的探讨。台湾学者吴庚认为行政契约不发达之原因在于：其一，与法律救济途径之结构密切相关，行政诉讼法上未能给予行政契约应有之途径；其二，在于行政契约之理论体系未能建立，助长了“公法遁入私法”之势。[1]因此，若要充分发挥行政契约之功能，必须对行政契约的具体制度之构建作深入的探讨。本文拟对行政契约履行时行政主体之给付出现给付不能之障碍时，在行政契约上应产生何种法律后果予以探讨，并尝试着对行政契约中行政主体之给付不能情况予以类型化。一个法律制度或规范之类型化乃该法律制度或规范成熟之标志。法律制度类型化之途径不外有演绎与归纳两大方式。演绎者乃从某一法律制度的核心概念开始，通过理性之思辨而假设各种情形，迨至周全而无遗漏后，再分别规范其构成要件与法律后果。归纳者，反其道而行之，详察实务中各个案之情形，再寻其共同之处而为抽象之归类。除上述类型化方法之外，不同部门法之间，因其共性尚可采借鉴、类比之方法进行法律制度类型化之研究。笔者在本文中就拟采类比之方法，借鉴民法给付不能之类型，并结合行政契约之特点，尝试着对行政契约给付不能之制度进行类型化。
一、给付不能之概念
给付不能为民法中债务不履行之下位概念。按照民法的债法理论，所谓债务不履行，亦称不给付，意指未依债务本旨为给付，以满足债权之状态。不给付形态有两种，其一为债务人并无给付之行为，即不给付（狭义）。具体又包括给付不能、给付拒绝与迟延给付三种情形；其二为债务人虽有给付行为，但未依债之本旨为给付，即不完全给付之。[2]因此，给付不能为债务不履行之一种类型，意指债务人不能依债务本旨而为给付。此处所谓给付不能，系指依社会观念，其给付已属不能者而言，若仅给付困难，不得谓给付不能。给付不能在原德国民法典中曾作为给付障碍法的核心，将给付不能作为给付障碍的核心连结根据。在德国债法改革后，给付不能虽不再作为其给付障碍法上的核心连结根据，但仍在给付障碍法中占有重要地位。由于《德国民法典》第306条将以自始客观不能的给付为标的的合同规定为无效，故在德国法上必须要区分自始不能与嗣后不能以及客观不能与主观不能几种情形。除此之外，还必须区分全部不能与一部不能以及永久不能与一时不能等情形。[3]私法上区分各种不同类型的给付不能，并分别赋予其不同的法律后果。行政契约中给付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之规定？笔者认为，行政契约中给付不能之概念及其后果虽可借鉴民法的概念，但应避免简单的移植，尚须仔细斟酌行政契约给付不能之类型，并结合行政契约之特点，再分别规范其后果。
二、给付不能之类型
（一）民法学理上给付不能之分类
在民法学理上，因大陆法系的德国将给付不能作为其民法典给付障碍法的核心概念，故学者对给付不能这一法学概念进行探微析究，并依不同标准而对给付不能进行类型化研究。依学者及立法规范而言，给付不能之类型以自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能最为重要。[4]
自始不能，是指债之关系成立前，其给付已属不能。若债之关系成立后，出现给付不能时，则为嗣后不能。判断是自始不能还是嗣后不能的时点，是以债之关系成立的时点为依据。是故，自始不能是关于债之关系成立的问题，而嗣后不能则是关于债务履行之问题。[5]
客观不能，是指任何人均不能为给付，而主观不能则是指仅债务人给付不能，债务人之外的第三人为可能时，则为主观不能。
就上述两对重要的给付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客观不能与自始主观不能、嗣后客观不能与嗣后主观不能之四种给付不能的重要类型。该四种给付不能类型之所以重要，乃因法律对其有明确规范，并赋予其不同的法律效果。根据德国民法典及我国台湾地区的“民法”规定：以自始客观不能为契约之给付标的者，该契约无效。须说明的是，该项规范非属强制性规范，当事人得依约定排除之。就其法律后果而言，产生信赖利益的损害赔偿之后果，即在自始客观不能之情形，契约无效，但缔约人须负缔约过失之责任。而自始主观不能及嗣后不能之情形，其契约效力并不受其影响。在自始主观不能和嗣后不能之情形，契约仍然有效，但在归责要件及责任范围上有所不同。
然德国法上这种将给付不能作为给付障碍法的核心的体系架构，受到了最近的德国债法改革运动的批评。学者及司法实务多认为：《德国民法典》中的给付障碍法对自始客观不能的规定是失败的，在发生无效后果和将债务人责任限于消极利益被认为是不适当的情形，且德国的判例认定债务人已就自己约定的给付的可履行性承担了担保。在此情形，合同应以有效论，债务人应负责赔偿积极利益。[6]
因此，我国在进行《合同法》立法时，并未仿德国或我国台湾关于给付不能的立法例，而仅规定了法律不能与事实不能两种情形。[7]所谓事实不能，是指基于自然法则之不能，如以灭失的名画为给付标的，以烧毁的房屋为给付标的等等。而法律不能，是指基于法律规定而给付不能。包括依法律之规定逻辑上为给付不能及依法律上之规定不可期望债务人为给付的。
（二）行政契约中给付不能之种类
参考民法的立法例，在行政契约中构建给付不能之体系。笔者认为，应在考量民事合同有关给付不能体系的基础上，斟酌行政契约的特殊性来构建具有行政特色的给付不能之体系。
行政契约的特殊性主要有：(1)行政契约的当事人中须有行政主体，即行政契约的当事人中，必须有一方是为执行公务的行政主体；(2)行政契约的目的应是为了实现一定的行政职能或公共利益；(3)行政契约的内容是行政上的权利义务；(4)行政契约受不同于私法的行政法律规范调整；(5）行政契约的争议实行特定的管辖。[8]
行政契约作为行政机关行政活动，应受行政法的基本原则，即依法行政原则所拘束。在依法行政原则下，考虑到行政契约固有的特点，并兼顾我国民事合同关于给付不能的规定，笔者认为，在行政契约中，行政主体的给付不能应区分为法律不能与事实不能，并分别赋予不同的法律后果。理由如下：
其一，将行政契约中行政主体的给付不能区分为法律不能与事实不能，而未仿德国和我国台湾地区民事合同将给付不能主要区分为客观不能与主观不能立法例，是因为，无论德国或我国台湾地区关于给付不能体系均受到了学者和实务界的批判，而且德国通过债法改革对以给付不能作为债法中给付障碍法核心连结点进行了颠覆，其关于自始客观不能的规定更是受到了学界的诟病。若改变自始客观不能的法律效果，则原给付不能体系的划分失去了意义，未能体现给付不能体系划分的实益。故对给付不能进行主观给付不能与客观给付不能之划分方式，笔者在本文中不予采纳。
其二，依法行政原则之要求。依法行政原则要求行政受立法机关规则的约束，并处于行政法院的控制之下。[9]依法行政原则通说认为包括法律优先与法律保留两个原则在内，法律优先原则，系指一切行政权之行使，不问其为权力的或非权力的作用，均应受现行法律之拘束，不得有违法律之处置而言。[10]故在行政契约中，行政主体的给付在法律上是否可能，应为行政机关的首要考量因素。
其三，法律概念一致性之要求。我国《合同法》中关于给付不能之分类，只区分了法律不能与事实不能，并赋予二者相同之法律后果。在行政契约大量准用民法相关规定的情况下，[11]应尽量保持行政契约中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。
又，无论是法律不能抑或事实不能，均有自始与嗣后之别。我国《合同法》并未区分自始法律不能与嗣后法律不能，然则在依法行政原则拘束下的行政机关，其在行政契约中的给付不能是自始法律不能，还是嗣后法律不能，对行政机关影响甚巨，此时不仅涉及到契约相对人的赔偿问题，更涉及到行政机关行为的违法性问题，以及公共利益和私权利的衡量问题。故笔者认为，在行政契约中应将行政主体给付中的法律不能进一步区分为自始法律不能与嗣后法律不能，并分别探讨其法律后果。至于事实不能是否有区分自始事实不能与嗣后事实不能之必要，笔者认为，无论是自始事实不能，还是嗣后事实不能，虽不影响行政契约的效力，但在违约责任的承担上应有所不同。故亦应分别规范为宜。
综上所述，笔者认为，行政契约中行政主体的给付不能应区分为自始法律不能、嗣后法律不能、自始事实不能和嗣后事实不能四种类型，并分别赋予其不同的法律后果。
三、给付不能之后果
（一）自始法律不能
法律不能，是指行政契约约定的给付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契约成立时，行政机关所负担的给付即为法律所不许。《联邦德国行政程序法》(1976年）第59条第1款规定：“因准用民法典规定而生无效性的，公法合同无效”，[12]台湾“行政程序法”(1999年）第141条亦规定：“行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效”。[13]若我国将来的《行政程序法》也进行类似之规定，则因我国《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，所以自始法律不能的行政契约亦应无效。笔者认为，在现代法治国的原则下，一切行为主体均应受到法律的统治，不仅人民应受到法律的拘束，作为行政主体的行政机关同样也应受到法律的拘束，不得突破法律之网，而独成为法外主体，“刑不上大夫”或“国王不能为非”的观念与法治国的理念格格不入。而在宪法层面来说，行政机关只是执行机关，行政机关应按立法机关所确立的权限范围、行使权限的方式来作出自己的行为。行政契约作为行政机关行政行为的方式之一，同样应受到立法机关所确立的规则拘束。故当行政契约所约定的行政机关的给付是为法律所禁止时，应认定该行政契约无效。无效的行政契约其后果应如何处理？我国《民法通则》对无效民事行为的处理是：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，[14]我国《合同法》第58条亦规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。[15]若无效的行政契约按照准用民法的方式对其后果进行处理，则应按照如下方式处理：第一，以恢复原状为原则，即行政契约被认定无效后，如已发生了给付，则应相互返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿，此为恢复原状的一种衍生形态；第三，过错方应向对方承担损害赔偿责任。但笔者认为，行政契约因自始法律不能被确认无效后，其后果的处理应在借鉴民事合同的基础上体现自身的行政特色，即可按照如下方式来确定行政契约因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契约因自始法律不能被确认无效后，因该行政契约取得的财产应当相互予以返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿；第三，因行政契约无效所造成的损害由行政机关承担。为什么在自始不能的行政契约中，其缔约过失的责任应由行政机关单方面来承担，其理由在于：民事合同因违法无效产生损失时，其损失由过错方承担，也就是说，民事合同将过错作为合同无效时责任的连结点。民事合同之所以作这样的制度性安排，是因为在民事合同中，合同双方当事人处于平等地位，因此，民事合同在进行制度设计时，不仅要求民事合同当事人对商业风险有一个合理的判断和公平合理的分担，而且，面对法律风险时，他们也是处于同样被动的地位，因民事合同的一方当事人比另一方当事人在面对法律风险时并不具有更多的优势。但在行政契约中，行政机关相较于行政相对人而言，在法律上则具有更多的优势。首先，从宪法层面来说，行政机关就是立法机关的执行机关，故行政机关应熟悉了解立法机关所立的法，这是行政机关行使行政权的前提；其次，在现代公务员制的社会里，行政机关的人员均是专业化、技术化、精英化的人员。所以，行政机关相较于行政相对人而言，在面对法律风险时，具有更多的优势；也因此，行政机关在与行政相对人签订行政契约时，对法律风险应具有更多的注意义务。相反，在面对法律风险时，行政相对人较之于行政机关明显处于弱势地位，行政机关比行政相对人在对法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的优势。在某种意义上说，行政契约是行政机关和行政相对人相互之间力量的自由游戏，行政契约双方相互对立的利益之间的妥协状态，是由行政机关和行政相对人地位的强弱决定的。当行政机关与行政相对人在行政契约中进行这种明显力量不对等的博弈时，行政契约在制度上应进行怎样的架构，即在多大程度上承认在这种力量不对等的自由游戏所产生的结果，笔者认为，行政契约制度必须对此进行干预、校正，避免利益的天平过于向行政机关一方倾斜。因此，当行政契约因行政机关的给付属于自始法律不能而无效时，由行政机关对该无效的行政契约所产生的损失进行赔偿，便是从行政契约制度上对上述不对等的校正。
（二）嗣后法律不能
所谓嗣后法律不能，是指行政契约成立后，因法律的废、改、立导致行政机关在行政契约中所负担的给付义务为法律所禁止。行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，应产生何种法律后果？笔者认为，对此应从两个方面进行讨论：其一，嗣后法律不能时对行政契约的效力影响？其二，在行政机关的给付义务因嗣后法律不能时，会产生何种第二次给付义务？
就嗣后法律不能对行政契约效力的影响来说，笔者认为：行政契约效力不应因行政机关的给付出现嗣后法律不能而受影响。即行政契约不因行政机关的给付出现嗣后法律不能而无效。查民法立法例，无论是德国民法典或我国台湾的“民法典”，均未规定民事合同因嗣后法律不能而无效。在台湾“民法”中，“嗣后不能，……不分客观不能或主观不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情况下，民事合同的效力不受影响，只是由此而产生的第二次给付义务因民事合同之类型及是否可归责而异。[17]我国《合同法》虽于第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但合同的效力是以合同成立时作为基准时点来进行法律价值判断的，故我国《合同法》对嗣后法律不能的民事合同是按有效来认定的。《合同法》第110条第1项规定：在出现法律上或事实上不能履行时，当事人不得要求对方继续履行。可见在我国《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此种情形下，对方当事人不得请求继续履行。就行政契约来说，其生效要件有三：(1)行政契约之许可性；(2)行政契约之形式合法性；(3）行政契约之实质合法性。[18]行政机关的给付，在行政契约成立后是否会出现法律不能并不是判断行政契约效力的要件。虽然行政契约生效要件中的行政契约之实质合法性包含行政机关给付内容的合法性，但如同对民事合同的效力判断一样，行政契约的效力判断同样是以行政契约成立时作为判断行政契约是否有效的时点，因此，行政机关的嗣后法律不能也就不能否定行政契约成立时的效力。再者，因行政机关的具体行政行为具有公定力，行政契约虽非行政机关的具体行政行为，但也是行政机关的行政活动方式之一，“且国家或公共团体之意思有公定力”，[19]因此，行政契约自不应在其成立后因行政机关的给付出现法律不能而无效。
行政契约在其成立后虽不因行政机关嗣后法律不能而无效，但在行政契约成立后，行政机关的给付义务完成前，若因法律原因禁止行政机关履行约定的给付义务，则行政机关的原给付义务将因法律障碍而终止。在原给付义务终止的情况下，产生何种第二次给付义务？行政契约在因行政机关嗣后法律不能时，其性质类似于合法授益性行政行为之废止。合法授益性行政行为“因事实或法律状况之变更，……而废止合法之授益处分时，则有信赖保护之问题。当事人对行政处分之存在，具有值得保护之信赖，并因废止受有损害时，自应给予补偿……废止授益处分之补偿，为‘征收补偿’或‘牺牲补偿’之性质。……至于补偿之额度……不得超过受益人因该处分存续可得之利益”。[20]该处分存续可得之利益应包括所受损失与所失利益两个部分。嗣后法律不能的行政契约比之授益性行政行为之废止，行政相对人更具有获得补偿之理由：其一，因行政契约作为行政活动方式之一种，也是行政机关将抽象的法律予以具体化以适应个案的结果。故亦应如具体行政行为一样具有确定力，行政机关不得任意改变已确定的行政行为。[21]其二，行政契约是行政相对人付出了一定的对价或作出了一定的让步、承诺等才获得行政机关对将来某事项的承诺。因此，行政相对人对行政契约比具体行政行为具有更值得信赖的理由。其三，具体行政行为是行政机关单方面作出的，而行政契约是行政机关在行政相对人参与下，与行政相对人讨价还价地进行磋商的结果，因此，行政契约比具体行政行为更具有民主正当性。因此，笔者认为，无论从授益性还是信赖保护的角度而言，在行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应不低于授益性行政行为废止时行政相对人所获得的补偿。即在嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应包括行政相对人所受损失与所失利益两个部分。
（三）自始事实不能与嗣后事实不能
所谓事实不能，是指“履行给付虽然并非对于任何人均为不能，但却给任何人造成显著的、并且从根本上讲为无法克服的困难，以致没有哪一个理性的人在没有特殊理由的情况下会产生尝试履行此种给付的想法”。[22]故自始事实不能是指行政契约约定的行政机关给付在行政契约成立时就存在事实不能之情形；嗣后事实不能则是指行政契约中所约定的行政机关的给付在行政契约成立后发生事实不能之情形。按照台湾地区“民法”的规定，若债务人的给付属于自始事实不能，则合同无效，若属于嗣后事实不能，则根据可归责性确定损失的风险承担。[23]A.L．科宾在通过对美国的相关判例研究后认为：自始事实不能，足以阻止该允诺成为有约束力的合同，它阻碍了合同的成立，因而不产生合同义务；[24]而嗣后事实不能时，合同的效力并不受影响，但损失的风险在当事人之间进行分配时，履行不能的一方当事人只承担消极利益的损失，而对于积极利益部分则由相对方承担。[25]我国《合同法》关于事实不能的规定并无自始与嗣后之别，也不影响合同的成立或效力，只是规定了在出现事实不能时，债权人不得要求强制履行。就行政契约而言，笔者认为，在行政机关的给付出现事实不能时，其法律后果应异于法律不能。因对事实上能否给付而言，行政机关并不比行政相对人具有更多的优势，在此方面行政机关和行政相对人是处于对等的地位，因此，行政契约无须对出现行政机关的给付属于事实不能时进行特别的干预、校正。在行政契约中，面对事实不能时，行政机关和行政相对人应具有同等的注意义务。所以，当出现事实不能时应将过错作为责任承担的连结点。即行政机关在行政契约中因事实不能而给行政相对人造成损害的，若行政机关对该事实不能的产生具有过错，则应就其过错承担损害赔偿责任，但行政相对人不得向行政机关主张履行利益的赔偿。法律不能因为行政机关是行政主体而过于苛求于行政机关，以至于给行政机关附加不合理的负担。
综上所述，笔者认为，行政契约中行政机关的给付在出现履行不能时，应分别其不同的类型而赋予其不同的法律效果。不能简单地移植民法的立法例，而应结合行政契约的特点乃至行政机关主体的特殊性、行政契约内容的公益性以作多方面的利益衡量。
注释：
[1]参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订8版），中国人民大学出版社2005年版，第280页。
[2]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第370页。
[3]参见杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第18页。
[4]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第254页。
[5]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第382页。
[6]杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第19页。
[7]《中华人民共和国合同法》第110条规定：在法律上或事实上不能履行时，合同当事人不能要求违约方承担继续履行的责任。
[8]杨解君主编：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第348-349页。
[9]［德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103页。
[10]翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第172页。
[11]如联邦德国行政程序法（1976年）第62条规定：“只要第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定”。台湾“行政程序法”(1999年）第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定”。
[12]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第104页。
[13]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第817页。
[14]参见《中华人民共和国民法通则》第61条之规定。
[15]参见《中华人民共和国合同法》第58条之规定。
[16]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第255页。
[17]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第259页。
[18]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第537-544页。
[19]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第517页。
[20]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第432-433页。
[21]参见周佑勇：《行政法原论》（第2版），中国方正出版社2005年版，第216页
[22][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第284-285页。
[23]参见林诚二：《民法债编总论—体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第333页。
关键词：行政合同；救济制度；可诉性
行政合同，是现代行政法中民主、协商精神的具体体现，融合了行政法的强制性与民法契约的合意性，其以一种灵活而富有弹性的方法来实现公共利益目标或自身行政目标，不仅满足了依法行政、高效行政的目的，还满足了民主行政、协商行政的需要，被越来越多地运用于行政管理领域，但也随之出现了许多有关行政合同的纠纷。然而，我国行政法至今未对行政合同的独立地位予以确认，行政合同的概念、特征、纠纷的解决途径等都没有相应的规定，使得理论的指导远远落后于实践的需要。尤其是行政合同诉讼途径的空白与混乱，使行政合同纠纷的解决陷入一种窘况。因此，有必要从理论视角探讨行政合同司法诉讼的可行性与必要性，为行政合同纠纷搭建良好的诉讼救济平台，以期不断完善我国行政合同救济法律制度。
一、行政合同诉讼的必要性
（一）将行政合同纠纷纳入行政诉讼的范围是行政法治原则的要求
依照行政法治原则，行政机关所有行政行为都必须依法做出，并在违法时接受法院的司法审查。“一个行政机关的行为能否提起行政救济，端视其是否具有行政决定之属性”。[1]有学者认为： “可诉的具体行政行为是指那些由法律规定的、法院可以受理并对之进行司法审查的具体行政行为。根据行政诉讼法的规定，可诉的具体行政行为，原则上是符合具体行政行为的一般特征并被认为侵犯了对方当事人的人身权、财产权的具体行政行为”。[2]而本文讨论的行政合同虽然借助了私法中的“ 合同” 这一外在形式，但其签订与实施的目的是为了实现国家行政管理目标或公共利益，与其他具体行政行为一样，其也是针对特定的相对人就特定的事项实施的行为，而且同样能影响相对人的法律地位，产生行政法上的法律后果，属于一种具体行政行为。既然行政合同属于一种具体行政行为，而且在合同的履行过程中也有可能会侵犯到对方当事人的人身权、财产权，应该根据行政法治的原则将其纳入司法审查的范围，否则相对人的权利将得不到保护，最终也会影响到行政管理长远目标和社会公共利益的实现。
（二）将行政合同纠纷纳入行政诉讼的范围是防止行政合同中行政优益权滥用的需要
为确保行政合同所预期的社会公共利益和行政机关的特定行政目标得以实现，就要求在行政合同中赋予行政机关对合同履行的指导与监督权，对不履行合同义务的相对一方强制执行权，因社会公共利益的需要而单方面变更、解除合同权，对违约方进行行政制裁权等行政优益权。[3]在官本位思想严重的中国，行政机关在社会生活中本来就处于一种强势、优越的地位，而行政优益权的存在一定程度上亦增加了行政机关的强势地位，也不可避免地会出现由于权力的滥用导致相对一方遭受损害情况的发生。所以，应尽量将所有行政行为纳入司法审查的范围，尤其是作为具体行政行为之一种的行政合同，否则，就会为行政机关违法行政，逃避司法审查和监督留下借口，使司法对行政的监督形同虚设，难以真正发挥制约行政、保护公民合法权益的作用。
（三）将行政合同纠纷纳入行政诉讼是司法最终救济原则的体现
司法最终救济是指对行政权力侵犯公民权利的一切情形都应当设置司法的救济途径，使权利在受到侵害时可以直接或间接地通过司法的途径获得救济。[4]从现代行政法的精神上来看，行政法应该是限制公权力的法，以更好地实施行政管理目的，保护公民合法权益。虽然在行政法内部，已经设置了诸如行政复议、协商等内部处理方式，但对于纠纷的处理应最终落实到司法救济上。尤其是可能对公民权利造成侵害的具体行政行为，完全依靠行政机关内部处理是不能够彻底解决的，因为行政机关内部在处理纠纷时，可能会受到来自上级部门或关系部门的压力与疏通。只有依靠法院这个独立的、公正的第三者进行居中裁判，凭借一系列严格公正的程序，才能使司法救济的有效性得以充分实现。虽然我国目前的《中华人民共和国行政诉讼法》（1990年10月1日起施行，以下简称《行政诉讼法》）中对抽象行政行为、终局性行政行为进行了司法审查的除外[5]，但相信在我国依法治国的进程中，会有越来越多的行政行为被纳入司法救济的范围。
二、行政合同诉讼的可行性
《行政诉讼法》施行以前，由于没有开展行政审判的工作，包括行政合同在内的行政案件一般由经济庭或民事庭审理。在《行政诉讼法》施行后，各地法院的行政审判庭逐渐得到设立与完善。但在该法第11条规定的受案范围中，并没有规定行政合同纠纷可以提起行政诉讼。[6]1991年最高人民法院通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》又将具体行政行为界定为行政机关依职权做出的单方行政行为，这必然不包括以双方合意为基础的行政合同行为，因此，行政合同行为被排除在具体行政行为之外。这些都是行政合同纠纷通过诉讼途径寻求救济的障碍。随着行政合同纠纷数量的增多及对行政合同性质的深入认识，行政合同案件的诉讼道路慢慢显现。
（一）法律上的障碍解除
如前所述，虽然我国《行政诉讼法》第11条的受案范围中并没有包括行政合同纠纷，但从另一个角度考虑，行政合同行为亦不在《行政诉讼法》第12条的排除范围之内，因为其不属于第12条明确规定的不能提起行政诉讼的国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为。2000年最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第2款[7]再一次重申了六类不可诉的行政行为，行政合同都不包括在其中，这至少说明我国法律并没有将行政合同明确规定为不可诉的行政行为。
而且《解释》的相关规定更为行政合同可以提起行政诉讼作了法律上的铺垫，破除了行政合同不能提起行政诉讼的障碍。《解释》第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。从中可以看出，最高人民法院不再延续对具体行政行为作单方行政行为的定义，这就为将以双方行政行为为特征的行政合同纳入行政诉讼的受案范围扫清了障碍，这是行政合同行为可以作为具体行政行为，从而进入行政诉讼受案范围的逻辑突破口。2004年1月14日，最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》，确认了27种具体行政行为，其中包括“行政合同”，并在例示中说明：不作为案件的案由可以写成“诉××（行政主体）不履行行政合同义务”样式。由此可以看出，行政合同的行政性与可诉性越来越被我国法律所认可。
（二）实践中的不断探索
虽然我国法律并未对行政合同的独立地位予以确认，但司法实践中已经出现了许多行政合同纠纷诉讼的有益探索。目前法院主要是将教育行政合同、国有土地出让合同、征用补偿合同、农村土地承包合同、计划生育合同等行政合同案件作为行政案件交由行政审判庭审理。2005年6月18日，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，解释中规定涉及国有土地使用权合同纠纷的案件要按照民事合同模式来处理。但是，在实务中，基层人民法院甚至最高人民法院并非完全遵从上述司法解释的规定，许多案件都是采取行政诉讼的方式予以解决。[8]
所以，无论是从法律的隐含推理、认可倾向，还是从行政合同诉讼的实践来看，行政合同都可以以一种具体行政行为的身份进入行政诉讼的受案范围。
三、行政合同诉讼的相关制度完善
（一）司法救济与行政内部救济相结合
司法救济作为最终的纠纷解决方式，虽然有公正、彻底的优势，但也具有被动性、低效性的缺陷。“从西方国家的法律模式看，对行政合同纠纷的解决，除了司法救济外，还表现为通过协商、仲裁或行政机关内部裁决等行政内救济方式。”[9]而且我国以往的解决行政合同纠纷的实践中，也积累了许多行政内部救济的经验，行政内部救济的专业性、高效性也能够适当弥补司法救济的被动性、低效性，使违法程度不同、复杂程度不一的各种行政合同纠纷得到更好地解决。所以，在坚持司法救济最终原则的基础上，肯定与延续协商、仲裁、行政复议等行政内部救济方式，才能公正、彻底地解决行政合同纠纷，充分保护相对人的合法权益，更好地实现行政管理或符合公共利益的目标。
（二）行政法规范与民法规范相结合
行政合同所具有的双重特性，使行政合同发生争议时，出现应该运用何种救济程序来实施救济的这么一个难题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法彻底解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题，只有在运用行政法规范解决行政合同纠纷的基础上，辅之以民法规范，才能较好地处理行政合同纠纷。首先，既然行政性是行政合同的本质属性，那么在行政合同纠纷中首先运用行政法规范来解决是符合其本质属性的，也能够针对行政合同的特点起到直接的制裁效果。其次，由于行政合同也体现了契约自由的原则，仍然适用民事合同的一些规则，且2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中也指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。
（三）行政诉讼制度的适当调整
行政合同本质上属于行政纠纷，应当寻求行政诉讼救济，但是行政诉讼规则必须针对行政合同纠纷特点作适当调整。
1.赋予行政机关在行政合同诉讼中的诉权
行政机关在合同中具有行政主体与合同当事人的双重身份，而《行政诉讼法》没有规定行政主体一方可以提讼程序，而是从保障相对人权益出发，出于平衡权力的目的，设定了单向性结构，即只由行政相对一方提起行政诉讼。在这种框架中，行政机关只能作为被告应诉。而在行政合同中，对于双方能够平等协商的部分而言，行政机关与相对人处于平等的地位，行政机关的利益也有可能受到侵害，这就要求突破现行诉讼框架，改变目前我国行政诉讼的单向性，赋予行政机关相应的诉权，使其也能平等地通过诉讼程序寻求救济。
2.吸收调解结案
我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解” 。因为与民事诉讼中当事人的权利义务皆双方自由意志设定不同，行政诉讼中，行政机关的权力义务是由法律明确规定的，行政机关本身不具备处分权，行政法律关系当事人不能任意放弃或相互免除义务，否则会侵害国家或公共利益。但在现代国家，随着行政职能的变化和行政权的扩张，行政机关享有越来越多的自由裁量权，在强调依法行政的同时，也要防止机械的依法行政。在法律规定的范围内，或者与法律不相抵触的情况下与民协商、与民合作、与民合意，是现代民主行政理念的体现。对原有行政行为突破最大的莫过于兼具行政性与契约性的行政合同行为。从行政合同的内容上来看，合同既包括法律上的强行性规定，如关于行政机关的职责权限、相对人的义务等，这部分内容是行政机关履行行政管理目标的职责所在，是不容行政机关或相对人任意处分的，所以这部分内容不能进行调解。但合同还包括非法律强行性规定的内容，如合同履行的期限、履行方式、对价、违约规定等，双方当事人是可以在不侵害国家或公共利益的情况下自由协商、自由约定的，行政机关与行政相对人的地位和其他民事合同的当事人无异，所以对这部分内容，应该赋予行政机关和当事人自由处分的权利，相对的在争议发生时，也可以采用调解的方式结案，以促进纠纷的解决，提高办案效率。
结语
行政合同行为相对于单方行政行为，更能发挥行政相对方的积极性和创造性，随着我国政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种重要而新型的现代行政管理方式，必然会得到更广泛的运用。应该明确行政合同的概念、特征、法律地位等规定，并将行政合同的司法救济制度予以完善，使大量的不稳定的行政合同纠纷得以解决，使行政合同走上更加规范的道路。
注释：
[1]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第133页。
[2]应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第635页。
[3]余凌云：《行政契约论》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第232页以下。
[4]孟昭武：《行政伦理建设的实质是权力伦理建设》，《求索》2002年第6期。
[5]《行政诉讼法》第12条：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
[6]《行政诉讼法》第11条：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
[7]《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款：公民、法人或者其他组织对下列行为不服提讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：⑴《行政诉讼法》第12条规定的行为；⑵公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为；⑶调解行为及法律规定的仲裁行为；⑷不具有强制力的行政指导行为；⑸驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；⑹对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
[8]于立深：《通过实务发现和发展行政合同制度》，《当代法学》2008年第6期。
论文摘要：在福利国家、给付行政等新颖国家目的观出现的现代，经济的发展，社会的变化，政府职能也从管理型向服务型转变，行政合同作为一种行政管理手段被广泛运用。行政合同在我国的发展大概始于上世纪末，但法律中一直未明确定义，且各方面规定也不健全，如：理论基础的薄弱，概念的模糊，权利义务配置不明确，程序规范缺乏具体性等。因此，我们在肯定行政合同符合时代性的同时，须不断完善其法律制度，实现特定的行政目的。
一、行政合同的法理分析
“行政合同”即行政契约，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。［1］行政合同是行政民主精神的体现，是20世纪初叶以来公法与私法彼此渗透的结果。上世纪，民主思潮的兴起，福利国家、给付行政等国家的出现，政府职能的转变，政府的作用不再限于国家安全，公共秩序方面，而扩大到环境、经济、社会保障等各个领域。从“守夜人”的消极依法行政到积极干预市场运作。行政合同作为一种柔和，富有弹性的手段，在这样的背景下被广泛运用起来。
而至于“行政合同”的概念，在我国，学者们仁者见仁，智者见智。当然各种观点的主要分歧体现在对行政合同主体的认识上。人们一般认为，行政合同是行政主体为实现行政管理目的与行政相对人在协商一致的基础上达成的合意。但也有不少学者将其外延无形扩大，扩展到行政机关之间以及行政机关与其所属机构或工作人员之间的合同，甚至包括非行政主体之间的合同。笔者认为主体的扩大化使改制度存在着适用法律上的困难，救济途径的复杂化，不利于及时，有效地解决纠纷。所以，基于我国的国情，行政合同主体限于行政主体与行政相对人之间为妥。
因此在笔者眼里的行政合同应具有以下特点：1.行政性。（1）在形式标准上，行政合同的主体一方是行政主体。行政主体在订立合同过程中，对行政相对人具有选择权。如行政合同一般通过拍卖，招标等形式达成 。（2）在实质标准上，订立行政合同的目的是为了实现国家行政管理的某些目标，同时又引起了行政法律关系的产生，变更和消灭。如果仅以“行政目的论”来定性行政合同，则将会导致行政合同范围的扩大，但如果兼顾“法律关系论”则在某种程度上补充了“行政目的论”的不足。（3）行政合同的行政性还表现在合同的履行，变更，解除上。在履行行政合同过程中，行政主体具有某些单方面行政优益权，如监督权，指挥权等。2.合意性。行政合同与一般行政行为的主要区别在于行政主体与行政相对人是在双方共同协商一致的前提下所达成的合意。在某种程度上，行政合同属于双方行政行为。这意味着行政合同在具有行政色彩的基础上受契约自由原则的指导，这种自由体现在行政相对人对行政合同是否订立，行政合同的具体内容等有一定的选择权。行政强制性在合同缔结过程中被意志自由所取代。行政相对人有权提出修正行政合同内容的建议，行政主体也可根据具体情况对行政相对人的要求做出适当的让步，从而在此基础上达成合意。
二、行政合同中的权利义务配置
行政合同权利义务的设置必须以实施特定的行政政策，实现特定的行政目的为基点，同时兼顾合同双方权利义务的合理性，平衡性。因此，在行政合同的权利义务配置过程中，应该既赋予行政机关适度的主导性权利，又积极发挥行政相对人的监督作用。
首先，行政合同的行政性要求行政机关在其职权范围内享有主导性权利。这种主导性是由行政机关相对于行政相对人而言所具有的各方面的优势所决定的。为实现行政合同所预期的特定的行政目的，行政机关适度的主导权有利于行政合同的缔结与履行向着其目标发展。然而，在我国，行政机关在行政合同中的具体权利义务设置并无明文规定，行政合同法律制度体系尚未建成，尽管通过实践，出现了为实现行政目的来配置权利义务的思想，但这种思想并不能得到全面地贯彻。作为行政机关应认真对待其主导作用，谨慎处理权利的放弃。当然，过浓的行政色彩与行政合同合意性的特征相悖。所以，我国行政合同制度构建应以适度为原则来确定行政机关的主导性权利。
其次，在行政合同法律关系中，赋予处于弱势地位的行政相对人对行政机关履行义务的监督权。虽然行政合同法律中的权利义务按保证特定的行政目的的优先实现来配置，但并不排斥以保证行政相对人参与合同所预期的利益实现为目的来配置。我们须考虑到行政相对人之所以参与到行政合同中来，必定有其所追求的利益，若无视这一点，必导致合同的不能履行，行政目的的难以实现。因此在法律构建中，应充分调动行政相对人的缔约积极性，注意在该层次上的权利义务配置。从这一层面上讲，赋予行政相对人的监督权尤为重要。在保证相对人预期利益实现，调动其积极性的同时，防止行政机关恣意行为，及时、有效地实现行政目的。
综上所述，在行政合同双方的权利义务配置过程中，由于行政合同的特殊性，决定了行政合同相比较民事合同而言，会出现权利义务倾斜亦或不平衡。具体表现为向行政机关一方的权利倾斜和向相对一方的义务倾斜。当然，这种倾斜是有一定限度的，必须以实现特定的行政目的为标准，而且行政机关不可越权实施相关行为，也不可给相对人设置不必要的义务，或任意扩大其义务的范围，从而使行政合同中的权利义务配置趋于合理。由此可见，在制度构建上，我们所要追求的效果是:就行政机关而言，要将行政合同纳入依法行政理念支配之下，既要确保通过行政合同实现特定行政目的，推行特定的行政政策，又要防止和杜绝滥用行政优益权，欺压或侵犯处于弱势地位的行政相对人；就行政相对人而言，要保证其主体资格，调动其积极性，保障其合法权益不受侵害并充分行使其意志自由表达权。
三、行政合同的程序规范
行政合同作为行政管理的手段之一，其缔结、变更、解除须完整的程序规范加以归置，以防止实际操作过程中的失范情形。基于行政合同双方不对等状态以及行政机关较大的主导性权利，这种程序规范与控制尤为必要。
结合各国行政程序法的规定及其经验，在我国行政合同制度的构建中，应当确认协商制度；听证制度；书面要式主义；公开、回避、平等竞争原则；说明理由制度等重要程序制度，同时建立上级机关的“参与保留”制度、严格的审计制度以及通过行政监察等途径追究失职者的归责机制。［2］
协商是贯穿行政合同制度的重要精神，也是行政合同合意性的重要体现。协商使行政相对人对行政政策有更深入的理解。使政策能够有力地得到贯彻，行政合同得到顺利地履行，有效解决冲突。在德国行政法中，协商还用于调整行政主体与受合同影响的第三人之间的利益冲突。由此可看出协商应是行政合同程序制度构建中的重要制度和措施。
听证是行政机关对行政相对人采取某些制裁性措施之前的必经程序。在此过程中听取社会意见，相对人的相关辩解，从而使行政机关正确、合理地行使主导性权利，杜绝行政恣意行为，实质上也是相对人及社会行使监督权的体现。笔者认为在制度构建中应明确必要听证程序的情况，如涉及相对人重大利益时的听证程序和非必要听证程序的情况，这种方式更灵活，效果更明显。
行政合同采取书面要式主义，有利于明确行政合同双方之间的权利义务，事先预防可能产生纠纷的根源，也便于用约定的途径及时解决纠纷。
公开原则是构建和谐社会、阳光政府的内在要求，许多学者就主张行政合同通过招、投标形式签订。这种公开、公平竞争方式有力地避免了内部交易，暗箱操作。回避制度是为了维护行政合同行使的权威性和客观公正性而必须设置的。
说明理由制度应是行政机关的法定义务，行政机关对自己所作所为须做出必要解释，当然在制度构建时要明确承担该义务的情形。这能够使行政机关在做出决定时更加审慎，也便于事后审查。
参与保留制度是在缔结行政合同时必须怔得其他行政机关（多为上级行政机关）的核准、同意或会同办理的程序。［3］该制度的设置，使某些行政合同牵涉更多的机关，能有效防止单个行政机关恣意行为，对增加决定的正确性也很有裨益。
审计、监察等归责机制是完善行政合同法律制度中监督机制的重要内容。审计、监察机关对行政合同，尤其是涉及经济利益的行政合同进行监督，使行政行为公开化，防止腐败。
以上是行政合同程序制度构建的一些具体制度、措施，当然并不全面，有待于在实践不断充实、完善。有利于行政目的实现，相对人合法权益的保护，行政机关公平、公正地行使主导性权利的相关程序均应纳入该法律制度体系中。
综上所述，行政合同的大量出现，是符合以人为本的行政管理理念的。在构建和谐社会的今天，行政合同作为一种具有时代特色的管理模式，备受关注。但我国现行行政法律制度中关于行政合同仍无明确、具体规定。因此，构建完善的行政合同法律制度已刻不容缓。
注释：
［1］ 姜明安，行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，1999：347。
［2］ 任中杰，行政法与行政诉讼法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：158。
［3］ 应松年，行政法与行政诉讼法［M］.北京：法律出版社，2005：318。
参考文献
［1］姜明安，行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，1999版。
［2］周伟，试论行政合同的界定及其解决机制［D］.，2006年9月25日。
［3］余凌云，行政契约论［M］.中国人民大学出版社，2000版。
［4］任中杰，行政法与行政诉讼法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999版。
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