时间：2022-05-11 00:26:33
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〔关键词〕 暂缓；法定主义；便宜主义；附条件不
自2000年武汉市江岸区检察院率先开展暂缓的试点工作以来，我国部分地方检察机关陆续开展了“暂缓”的试点工作，尽管曾经遭受到法学界的一些质疑，但总的看法还是肯定的。《人民检察》也曾以专栏发表系列文章，对“暂缓”进行了深入讨论。尽管不乏真知灼见，但目前发表的不少文章都是简单地介绍国外的经验，并在缺乏深入细致论证的情况下提出了暂缓制度的立法构想。作为一名检察官，笔者拟对这一似乎“陈旧”的制度创新实践进行重新审视，并提出自己粗浅的看法，以求教于大方。
一、德国、日本、我国台湾地区暂缓制度的比较
暂缓制度，起源于日本的便宜主义；德国虽然一直以法定主义为主，但已经受到便宜主义的冲击；我国台湾地区2002年修法，将缓制度正式引入，规定得比较系统。笔者查阅相关文献，尽管不少文章都对德国、日本以及我国台湾地区的缓制度做了介绍，但其细致的比较仍嫌不足，笔者此处将德国、日本和我国台湾地区的立法例做详细比较，以为我国建立完善的暂缓制度提供借鉴。
（一）适用案件范围不同
日本刑事诉讼法第248条的便宜主义采取了“全面裁量”的原则，因而日本的缓规定并没有案件适用范围的限制。案件的性质与严重程度，仅仅是检察官的衡量因素之一。同时，日本刑事诉讼法并没有明确规定暂缓制度，而是检察官援用第248条进行的司法创造，因而日本的暂缓称之为“附条件不”，名副其实。
德国刑事诉讼法第153条a明确规定，暂缓限于轻罪。何谓轻罪？德国刑法典第12条第2款规定：“轻罪指最高刑为1年以下自由刑或课处罚金刑的违法行为。”可见，德国检察官的裁量权仍然受到比较严格的限制，其刑事诉讼法仍然以法定主义为主导，而以便宜主义为补充。
我国台湾地区的暂缓制度向来被称为“日皮德骨台湾腔”〔1〕，系参酌德日法制而得，因此许多制度往往是两国法制的折中。我国台湾地区的刑事诉讼法第253条之一规定，暂缓的适用范围是“被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪”。这个案件范围比德国的裁量范围大，比日本的范围小，可谓折中。不过，这种折中可能更具其妥当性。
（二）适用暂缓的依据不同
日本刑事诉讼法第248条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”大谷实教授具体解释到，检察机关应当在考虑如下情况后做出或者不决定：（1）犯人的个人情况，包括犯人的性格、年龄及包括有素行、性格特征、智力、生活史、健康状态、前科、家庭环境、职业、交友关系等方面内容的境遇；（2）犯罪自身的情况，包括法定刑的轻重、被害的大小、加重减轻情节的有无、犯罪动机及方法、犯罪获利情况、和被害人之间的关系、犯罪的社会影响在内的情节；（3）犯罪后的各种情况，包括有无悔改之念、赔偿被害及谢罪的努力、私下协商的成立与否、时间的经过、社会状况的推移、法令的修改、犯人的生活状况、有无人认领等。〔2〕从日本刑事诉讼法的规定和大谷实教授的解读来看，日本的暂缓制度主要考虑犯人的人身危险性，其目的注重个别预防。
德国刑事诉讼法第153条规定的“微罪不举”明确规定了限制条件：“如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公共利益。”第153条a也规定，检察院对轻罪暂时不予提起公诉，并向被告人提出要求，这些要求、责令必须适合消除“追究责任的公共利益”。从法律条文来看，德国的暂缓制度除了考虑犯罪的轻重之外，还必须考虑公共利益，这说明其暂缓之目的兼顾个别预防和一般预防。
我国台湾地区刑事诉讼法第253条之一规定，确定暂缓的依据，乃在于检察官“参酌刑法第57条所列事项及公共利益之维护”。刑法第57条规定的是“科刑审酌”，主要包括犯罪的动机与目的、犯罪时所受的刺激、犯罪手段、犯罪行为人的生活状况、犯罪行为人的品行、犯罪行为人的智识程度、犯罪行为人与被害人的关系、犯罪行为人违反义务的程度、犯罪发生的危险或损害、犯罪后的态度。总体来看，我国台湾地区的检察官裁量暂缓的依据也是日本注重个别预防与德国注重一般预防的并合，既注重犯罪行为人的责任，又注重对公共利益的维护。
（三）是否需要法院同意的程序要件不同
日本的便宜主义贯彻最为彻底，刑事诉讼法赋予检察官广泛的自由裁量权，以分流不需要的案件。故此，刑事诉讼法对于检察官的酌定不基本上未设限制，检察官在做出不处分时，无须事先征得法官的同意。这主要是因为日本刑事诉讼法采用当事人主义为其基本立场，检察官做出酌定不处分，乃是当事人一方自愿放弃追诉的意思表示，法院无权干涉。
德国刑事诉讼法第153条规定的“微罪不举”，检察官做出不处分决定，需要事先征得负责开始审判程序的法院同意；第153条a规定的“暂时不予”，也需要事先征得负责开始审判程序的法院同意。这主要是因为德国刑事诉讼法主要遵循法定主义，检察官的裁量权是法院的授权，因此涉及到刑罚权的处分必须事先得到法院的同意，否则侵犯了法院的审判权。
我国台湾地区的暂缓制度，则并没有规定检察官决定暂缓时必须事先征得法院的同意。然而，我国台湾地区的法制在此充分体现了其折中性，其刑事诉讼法第256条规定，告诉人不服缓决定的，可以申请再议；对该再议被上级检察机关驳回，还可以申请交付审判。由此可见，我国台湾地区的暂缓、不制度都充分考量了告诉人（多为被害人）的要求，值得深究。
（四）暂缓的处分形式不同
日本刑事诉讼法第248条仅规定了便宜主义，并未直接规定暂缓制度，也没有规定检察官是否可以决定缓期间命令被告遵守特定事项，更未设置缓的期间。但是，日本的检察官依照第248条享有广泛的裁量权，为此他们创造了保留（根据犯罪赔偿等情况而事后保留）等类型，又由于社会上对不的批评，认为不难以有效发挥刑罚的吓阻效果，因而日本横滨地方检察厅于1961年率先采用了附改造保护措施的不制度。横滨方式根据旧的《紧急改造保护法》为依据，依据不处分者的申请并同保护观察所协商，主要选择刑法犯中25岁以下的财产犯和粗暴犯的嫌疑人给予不处分。若这一措施无效，受处分者可能再犯时，便可能被。横滨模式也受到了批判，批评者认为，在没有法律根据的情况下，让作为刑事诉讼当事人的检察机关充当实施保护观察处遇的主角，并不妥当。不过，检察机关享有广泛的裁量权，有权在之前决定使犯人重返社会的处遇，但审判处理犯人则必须以犯人同意为前提。〔3〕 德国刑事诉讼法第153条a规定，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：（1）做出一定给付，弥补造成的损失；（2）向某公益设施或国库交付一定款额；（3）做出其他公益给付；（4）承担一定数额的赡养义务。以这些要求、责令应以适合消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此相称为限。对于上述要求，检察院对被指控人规定一定期限，前三项最多为6个月，第四项最多为1年。被告人只要能按期履行这些义务检察院就可以不再追究其刑事责任。反之，被告人不履行这些义务或部分履行，检察机关不仅要对他提起公诉，而且对其已经履行的部分款额也不再退还，还要将不履行行为作为轻罪追究刑事责任。可见，德国的暂缓期间仅为“履行负担期间”而无“观察期间”。
我国台湾地区的检察官做出缓决定，得酌定1年以上3年以下的缓期间，并得要求被告于一定期间内履行或遵守下列事项：（1）向被害人道歉；（2）立悔过书；（3）向被害人支付损害赔偿金；（4）向公库或者公益团体、地方自治团体支付一定金额；（5）向指定的公益团体、自治团体、社区提供40小时以上240小时以下义务劳动；（6）完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他适当处遇措施；（7）保护被害人安全的必要命令；（8）预防再犯的必要命令。其中第3项至第6项内容，事先应当征得被告人的同意。检察官在做出缓决定以后，如果是附条件的缓，一般都将其交由地方检察署的观护所接受观护。可见，我国台湾地区的暂缓制度，既规定有“考验期间”又规定有“履行负担期间”。
（五）缓的确定力不同
根据日本刑事诉讼法第248条的规定，检察官做出裁量不时，仍然直接做成不处分书终结案件，而不是做成缓处分书，因此无所谓撤销缓的问题。同时，法律也并未明确禁止再行，即使检察官就同一案件再行，与日本宪法第39条“双重处罚之禁止”也并不违背。但为避免被告人的地位久限于不安定状态，实务上对于不案件之再行，除非发现新证据等特别情形，检察官通常不会撤销原不处分再行。〔4〕
根据德国刑事诉讼法第153a的规定，德国立法例为“暂时不予提起公诉”，因而并非直接做出不决定书。察其立法，如果被告不遵守特定指令、要求，也没有撤销缓处分的规定，而应是检察官直接决定是否提起公诉。如果被告不遵守检察官的指令、不履行其义务，检察官则再行提起公诉。
但我国台湾地区的刑事诉讼法对此规定十分明确：检察官做出暂缓处分决定，应当制作缓处分决定书并陈述理由。如果被告在缓期间发生再犯新罪、发现漏罪、违背应遵守之事项，则检察官可以依职权或依告诉人的申请撤销缓处分决定，再行侦查或提起公诉。如果被告无上述情形，则检察官不得再行提起公诉，有学者将之称为缓处分的实质确定力。〔5〕
笔者在此将德国、日本、我国台湾地区的缓制度做简要对比，目的在于对我国研究缓制度的称谓、构造提供借鉴。我们还会发现，实际上当前大陆法系制度的典型代表就是日本和德国，日本以彻底的便宜主义为特色，德国则以松动的法定主义为特色，我国台湾地区就在两者之间选择折中，但总体上仍然是以德国模式为范本。考察我国暂缓制度的建构，甚至“暂缓”还是“附条件不”的称谓，都应当考虑到我国采用何种模式，否则就会出现盲目性。目前不少文章着眼于价值意义的重述并提出一些构想，但在身为检察官的作者看来，这些构造过于简略，没有关注细节。如果我国真要建立完善的暂缓制度，还必须更深入细致地考察实践中的运行细节。
二、暂缓制度的称谓之争
本来，我国最初的试点实践都是采用“暂缓”的称谓，大家也没觉得有什么问题。但是，后来有学者反对使用“暂缓”这个称谓，认为应当称为“附条件不”，理由在于：暂缓落脚在“诉”，给人一种最终是要诉，只是暂时缓一缓的感觉；而附条件不落脚在“不”，只要满足一定的条件，经过一定的考验期就不会。〔6〕尽管后来学界不少人都采用“附条件不”这一称谓，但笔者却认为上述理由值得商榷：（1）缓并不会给人“最终要诉，只是缓一缓”的感觉。我国刑法第72条规定了缓刑，从来没有学者质疑缓刑这个称谓，全世界都是这个称谓，也没有人会说缓刑可能给人“最终要执行刑罚只是缓一缓”的感觉。同样的道理，如果把缓刑叫做“附条件不执行刑罚”，恐怕少有人同意。（2）陈光中教授认为，附条件不就是不制度的一种。但暂缓制度与不仍然存在细微的差异，此处需要厘清。如我国台湾地区刑事诉讼法第253条之一明确规定：缓的本质乃在于“认以缓为适当者，得定1年以上3年以下之缓期间为缓处分”，可见，缓的本质并非不，而是“确定一个犹豫期间，暂时不予”，至于最终是否，需要视被告是否遵守各项条件而定。再如德国刑事诉讼法典第153条a规定的，也叫做“暂时不予、暂时停止”，而非必定是不。（3）从我国台湾地区、荷兰、美国、德国的立法例和具体实践来看，用暂缓或缓的称谓也符合国际立法特点。
采用“附条件不”这一称谓，可能会引发如下问题：检察官是做出“不”决定书呢，还是做出“暂缓”的决定书？如果是“不决定书”，如果被告不遵守相关规定，检察官是直接被告，还是需要履行法定的撤销“不决定书”程序之后才能再？这将把问题复杂化。“附条件不”的称谓，实际上更符合日本的立法例；“暂缓”的称谓，实际上更符合德国、我国台湾地区的立法例。在日本，由于检察官依照刑诉法第248条决定“犹豫”时，仍须为不处分，形式上并无所谓暂缓的意思表示，因而不符合“缓”的称谓；德国刑诉法第153条a规定有附随之指示、负担与履行期间，因而相对更符合“缓”的称谓。但日本立法是以便宜主义为基本立场，从我国目前的试点情况来看，暂缓的称谓更符合司法实践的现状。综上，“暂缓”与“附条件不”表面看来，似乎仅仅是概念之争，但实质上是法定主义为主与便宜主义为主的争论。笔者认为，思想探索应力求开放，但立法修订却应务求保守。沿袭我国法制传统，仍然应当以法定主义为主，但应有所松动。在这个前提下，还是应当称之为“暂缓”制度为妥。因此，目前还是应当将“检察机关依法对特定的犯罪嫌疑人暂缓，并为其规定一定的考验期限和考验条件，考验期限届满，检察机关根据犯罪嫌疑人在考验期限内的表现决定是否的制度”命之为暂缓。
三、现行法内暂缓制度的合法性论证
依照我国现行刑事诉讼法第142条的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不决定。对此需要认真解读，“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”实际上可能包含两层含义：（1）情节显著轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚，这实际上对应于刑法第13条的犯罪概念的规定；（2）对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，这实际上对应于刑法第37条规定的“定罪免处”。相应的，刑事诉讼法第142条的规定，应当解读为第二种理解，即“微罪不诉”而非第一种理解“无罪不诉”。那么，如何理解第37条呢？理论上有两种不同的解读：（1）刑法第37条的规定是独立的免除刑罚的事由，通说与司法实务支持这种观点；参见最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条，2006年1月11日。（2）刑法第37条不是独立的免除刑罚的事由，免除刑罚必须根据法定的16种免除处罚情节来确定。〔7〕通说主张的是扩大解释，张明楷教授主张的是严格解释。但是由于最高人民法院、最高人民检察院在某些时候需要贯彻灵活的刑事政策，尤其是某些“出罪”解释，只能以刑法第37条为依据，因而司法实务倾向于扩大解释。例见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”基于此认识，我国现行暂缓制度在刑法上可以找到隐约的依据。例如部分地方检察机关暂缓的试点，主要针对未成年人，而未成年人是法定的得减免事由，应该可以找到实体法上的依据。
暂缓当前遭到最大质疑的是时效问题，如果确定暂缓期间，这个期间肯定不能计算在诉讼期间之内，这缺乏明确的法律依据。这其实是一种误解。刑事诉讼法本身并没有明确规定刑事诉讼中止，但在司法实践中又确实遇到一些特殊情况需要中止，因而最高人民检察院、最高人民法院分别都在《刑事诉讼规则》和《解释》中明确规定了刑事诉讼中止的情形。应该注意的是，最高人民检察院、最高人民法院依照《立法法》都只有解释法律的权限，而没有立法的权限，因而刑事诉讼中止并非立法，而是“释法”。既然是“释法”，则并非只有最高人民检察院、最高人民法院才有“解释法律”的权限，其他机关的法律解释意见并非必定无效，而只是并非有权解释而已。
因此，地方检察机关的暂缓试点在实体法上有刑法第37条的依据；在程序法上，时效问题可以根据扩大解释予以解决，其合法性并不存在重大缺陷。需要指出的是，地方司法机关的法律解释意见，只要不明确违背最高司法机关的有权解释，并非必定无效。
四、暂缓制度的具体构造
（一）暂缓制度的适用范围
目前我国部分地方检察机关的试点，暂缓制度的适用范围略有不同；学者提出的暂缓的构造方案也存在较大差异。如何界定暂缓制度的适用范围，其实质是法定主义为主还是便宜主义为主；如果是法定主义为主，在多大程度上可以松动。只有搞清楚这个基本立场，才能得出妥适结论。
尽管笔者在上文中论证了暂缓制度试点工作的合法性，但从未来暂缓制度的完善来看，仍然有必要明确增加规定缓制度。案件的适用范围可以借鉴我国台湾地区的规定，将“可能判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的犯罪列为案件适用范围，即针对轻罪可以进行暂缓。有人主张扩大暂缓的范围，但这与我国的司法传统不符，同时也过于激进，容易诱发不稳定因素；有人主张严格限制暂缓的范围，将其限制于未成年人案件，这种观点过于狭隘，不能充分发挥暂缓制度的诉讼经济、缩小打击面的刑事政策功能。有人对暂缓持反对意见，认为扩大检察机关的自由裁量权侵犯了法院的司法权，这种观点并不妥当。检察机关作为公诉方，有权对案件进行适当的筛选与分流。还有人对扩大检察官的自由裁量权表示担忧，但如果将暂缓附加以严格的条件，将其与刑事和解、恢复性司法、社区矫正结合起来，应该基本上可以消解上述担忧。我国台湾地区的《少年事件处理法》第67条规定，对于少年犯最重本刑5年以下有期徒刑之罪，可以做出不处分，移送少年法院依少年保护事件审理；我国大陆目前关于暂缓的试点工作也主要以未成年人为主。那么，如果正式引入暂缓制度，是否有必要放宽对未成年人的刑期范围限制？笔者认为，有必要对未成年人适用更为宽松的刑事政策，但是处理的方式却有两种：一条是放宽暂缓对于未成年人适用的刑期限制；另一条是放宽暂缓对于未成年人适用的情节限制。笔者倾向于第二种方式，因为即使是未成年人，也不能无原则地放纵，而必须学会承担责任，否则将可能极大地有害于一般预防目的的实现。
同时，笔者之所以建议将暂缓制度的适用范围界定为“可能判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的案件，也是与我国刑法中的缓刑制度相配合。本来，最广泛意义上的缓刑，就包括缓、缓判决、缓执行。〔8〕无论是缓、缓判决还是缓执行，本质上都是刑事司法过程中的分流措施，都是避免刑罚的真正执行。有些人认为，缓的功能有限，可能会被缓刑挤压其生存空间，这种观点没有注意到刑事诉讼过程中的标签效应，也没有注意到暂缓对象与缓刑犯不同的压力。
（二）暂缓的依据
暂缓可以适用于可能被处3年以下有期徒刑、拘役或者管制的案件，但并非这些案件全部都可以适用暂缓。由于暂缓是检察机关的分流措施，其一般预防的效果比缓刑更小，因而暂缓的适用依据应受到更为严格的考量。借鉴刑法第72条关于缓刑的规定，暂缓的适用，应当根据被告的犯罪情节和悔改表现，适用暂缓确实不致危害社会的，可以适用暂缓。综合来看，具备如下条件可考虑暂缓：（1）具备法定的刑罚减免事由，例如未成年人、限制刑事责任能力、防卫过当、共犯、未完成形态等；（2）具备酌情从轻事由，例如基于义愤而犯罪、家庭暴力受害者对施害者的伤害等情形；（3）基于特殊的刑事政策考量，例如司法实践关于廉政账户的规定，可以考虑引入暂缓制度。
暂缓与缓刑的最大区别是被告人是否会留下前科记录，同时暂缓比缓刑制度更能回避标签效应的负面影响。因而在适用暂缓的过程中，必须充分考虑暂缓、微罪不诉、定罪免处、缓刑四项制度的区别。暂缓与微罪不诉不同：微罪不诉不需要被告人负担将来可能面临重新的风险，对被告人的生活影响微小，但微罪不诉不利于发挥刑罚的报应、一般预防的功能；暂缓则需要被告人负担特定的义务，并可能面临将来被重新的风险，因而暂缓更有利于发挥刑罚的威慑、矫正功能。因此，检察机关做出微罪不诉的决定，必须有充分理由确信被告人所涉嫌罪行极其轻微，其人身危险性接近排除；检察机关做出暂缓的决定，则需要有充分理由确信被告人所涉嫌罪行轻微、人身危险性较小。
（三）暂缓的被告人负担
暂缓是一个很好的平台，这个平台可以将刑事和解、恢复性司法、社区矫正三者融合，从而最大限度地实现个别预防和一般预防的统一，同时解放被告人与被害人。因此，暂缓的被告人负担，应当充分考虑刑事和解、恢复性司法、社区矫正的内容。这里主要讨论两个问题：
首先，检察官做出暂缓决定，应当要求被告人承担特定的义务、遵守特定的指示。本来暂缓的一般预防效果就比缓刑弱，如果被告人不承担任何特定义务而仅规定暂缓期间，将不利于和谐社会的构建。
其次，检察官做出暂缓决定，要求被告人承担特定义务应当征得被告人的同意。在阶段，被告人尚未被确定为有罪，如果单方面被命令承担特定义务、履行特定指示，将带来“不是刑罚的刑罚”的弊端。我国台湾地区刑事诉讼法规定命令被告人负担义务应得到被告人的同意，其理由即为：“因课以被告一定之义务，人身自由及财产将遭拘束，且产生未经裁判即终局处理案件之实质效果，自应考虑被告人之意愿。”〔9〕基于此，我国大陆刑事诉讼法如果要增订暂缓制度，在检察官做出暂缓决定，要求被告遵守特定义务时，应征得被告人同意。 再次，被告人的负担，应当包括如下两个方面的内容：（1）与被害人达成和解；（2）接受社区矫正机关的监管。理由在于：（1）暂缓的一般预防效果不佳，如果不考虑被害人的意愿，将可能令被害人极为愤怒，从而不利于一般预防效果的实现。这样做的负面效应是暂缓制度的启动，完全掌控在被害人手里；但其正面效果却是将刑事和解、恢复性司法引入暂缓的过程中，有助于重建社区和谐秩序。同时，我国初初引入暂缓制度，应当力求保守，不能引起不必要的社会矛盾。（2）如果被告人的人身危险性不足以完全排除，检察机关还应当要求被告人接受社区矫正机关的监管，以尽可能实现一般预防效果与个别预防效果的统一。如果被告人拒绝接受上述负担，则检察官不能做出暂缓的决定。
最后，被告人的负担期间应当限制在1年以上3年以下。期限过短，不利于实现暂缓的目的；期限过长，令被告人长期处于未定的状态，也不人道。
（四）暂缓是否需要法院同意
德国的立法例要求检察官在做出暂缓的决定时，必须事先征得审理法院的同意；但日本和我国台湾地区的立法例则没有此项规定。那么，我国的暂缓制度设计中，是否需要有法院同意这一环节呢？笔者认为没有必要。德国立法例之所以规定“事先征得法院同意”，是因为德国刑事诉讼法较多贯彻了法定主义；而日本刑事诉讼法是典型的当事人主义，作为公法益的守护者，检察官也是当事人，自然有权自主处理诉讼请求。我国刑事诉讼法显然不能认为是当事人主义，但共通的趋势则是有条件地、逐步地引入部分当事人主义的因素；而且从诉讼经济的角度考量，也应承认检察官自主做出暂缓决定的权力。即使被害人对暂缓决定不服，也可以采取与不决定相同的方法进行救济，而不必由法院事先介入监督。
（五）暂缓的效力
一旦检察官做出暂缓决定，将产生如下法律上的拘束力：（1）对于检察机关来说，如果被告遵守所订之义务，暂缓期间届满，则发生不决定的效力，检察官不得因同一案件再行。（2）对于整个刑事诉讼过程来说，一旦检察官做出暂缓决定，则诉讼期间自动中止，如发生检察官再行启动诉讼的特殊情形，诉讼期间始能恢复；如果被告遵守所订之义务，暂缓期间届满，则诉讼自动终结。（3）对于被告人来说，暂缓决定的生效，将意味着被告必须遵守先前同意的各项义务。
（六）暂缓的撤销
借鉴我国缓刑撤销的规定，笔者认为，被告在暂缓期间，本应接受社区矫正机关的监管，如果被告违背社区矫正机关的监管规定，足以显示其人身危险性，或者被告在暂缓期间再犯新罪或者发现漏罪，则应撤销暂缓，检察官恢复原来的程序。
需要讨论的问题是，检察官主动发现或者接到社区矫正机关的报告，发现被告具有应撤销之情形，是直接启动原来的程序呢，还是先必须撤销暂缓处分决定？由于暂缓仅仅是“暂缓”，也就是说还是不，并无终局性结论，仅是程序上的期间中止。因而，当出现期间中止的情形，再恢复诉讼即可，不必专门做出“撤销暂缓决定书”。另外，暂缓的处分对被告人的权利有相当的影响，因而应当给予被告人申辩之权利。检察官准备恢复程序之前，应事先告知被告人，被告人有权进行申辩。
总之，暂缓制度在检察机关贯彻宽严相济的刑事政策上，存在巨大的操作空间。但暂缓制度的构造，涉及到我国刑事诉讼法采用法定主义还是便宜主义，只有在厘清这个问题的基础上，才能得出妥当的结论。暂缓制度的建立与完善，要考虑到与缓刑的衔接，将暂缓作为刑事和解、恢复性司法展开的平台，并将暂缓与社区矫正衔接，对整个制度都将发挥重大的影响。
〔参考文献〕
〔1〕林钰雄，等.从新刑事诉讼法谈缓制度——刑事程序法第12次研讨会〔j〕.（台湾）法学杂志，2002（6）：120.
〔2〕〔3〕〔日〕大谷实.刑事政策学〔m〕.黎宏译.北京：法律出版社，2000.171，174.
〔4〕林国贤，李春福.刑事诉讼法论〔m〕.台北：三民书局，2006.104.
〔5〕黄朝义.刑事诉讼法〔m〕.台北：一品文化出版社，2007.295.
〔6〕陈光中.关于附条件不问题的思考〔j〕.人民检察，2007，(24).
〔7〕张明楷.刑法学〔m〕.北京：法律出版社，2007.475.
〔关键词〕 暂缓起诉；起诉法定主义；起诉便宜主义；附条件不起诉
自2000年武汉市江岸区检察院率先开展暂缓起诉的试点工作以来，我国部分地方检察机关陆续开展了“暂缓起诉”的试点工作，尽管曾经遭受到法学界的一些质疑，但总的看法还是肯定的。《人民检察》也曾以专栏发表系列文章，对“暂缓起诉”进行了深入讨论。尽管不乏真知灼见，但目前发表的不少文章都是简单地介绍国外的经验，并在缺乏深入细致论证的情况下提出了暂缓起诉制度的立法构想。作为一名检察官，笔者拟对这一似乎“陈旧”的制度创新实践进行重新审视，并提出自己粗浅的看法，以求教于大方。
一、德国、日本、我国台湾地区暂缓起诉制度的比较
暂缓起诉制度，起源于日本的起诉便宜主义；德国虽然一直以起诉法定主义为主，但已经受到起诉便宜主义的冲击；我国台湾地区2002年修法，将缓起诉制度正式引入，规定得比较系统。笔者查阅相关文献，尽管不少文章都对德国、日本以及我国台湾地区的缓起诉制度做了介绍，但其细致的比较仍嫌不足，笔者此处将德国、日本和我国台湾地区的立法例做详细比较，以为我国建立完善的暂缓起诉制度提供借鉴。
（一）适用案件范围不同
日本刑事诉讼法第248条的起诉便宜主义采取了“全面起诉裁量”的原则，因而日本的缓起诉规定并没有案件适用范围的限制。案件的性质与严重程度，仅仅是检察官的衡量因素之一。同时，日本刑事诉讼法并没有明确规定暂缓起诉制度，而是检察官援用第248条进行的司法创造，因而日本的暂缓起诉称之为“附条件不起诉”，名副其实。
德国刑事诉讼法第153条a明确规定，暂缓起诉限于轻罪。何谓轻罪？德国刑法典第12条第2款规定：“轻罪指最高刑为1年以下自由刑或课处罚金刑的违法行为。”可见，德国检察官的裁量权仍然受到比较严格的限制，其刑事诉讼法仍然以起诉法定主义为主导，而以起诉便宜主义为补充。
我国台湾地区的暂缓起诉制度向来被称为“日皮德骨台湾腔”〔1〕，系参酌德日法制而得，因此许多制度往往是两国法制的折中。我国台湾地区的刑事诉讼法第253条之一规定，暂缓起诉的适用范围是“被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪”。这个案件范围比德国的裁量范围大，比日本的范围小，可谓折中。不过，这种折中可能更具其妥当性。
（二）适用暂缓起诉的依据不同
日本刑事诉讼法第248条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”大谷实教授具体解释到，检察机关应当在考虑如下情况后做出起诉或者不起诉决定：（1）犯人的个人情况，包括犯人的性格、年龄及包括有素行、性格特征、智力、生活史、健康状态、前科、家庭环境、职业、交友关系等方面内容的境遇；（2）犯罪自身的情况，包括法定刑的轻重、被害的大小、加重减轻情节的有无、犯罪动机及方法、犯罪获利情况、和被害人之间的关系、犯罪的社会影响在内的情节；（3）犯罪后的各种情况，包括有无悔改之念、赔偿被害及谢罪的努力、私下协商的成立与否、时间的经过、社会状况的推移、法令的修改、犯人的生活状况、有无人认领等。〔2〕从日本刑事诉讼法的规定和大谷实教授的解读来看，日本的暂缓起诉制度主要考虑犯人的人身危险性，其目的注重个别预防。
德国刑事诉讼法第153条规定的“微罪不举”明确规定了限制条件：“如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公共利益。”第153条a也规定，检察院对轻罪暂时不予提起公诉，并向被告人提出要求，这些要求、责令必须适合消除“追究责任的公共利益”。从法律条文来看，德国的暂缓起诉制度除了考虑犯罪的轻重之外，还必须考虑公共利益，这说明其暂缓起诉之目的兼顾个别预防和一般预防。
我国台湾地区刑事诉讼法第253条之一规定，确定暂缓起诉的依据，乃在于检察官“参酌刑法第57条所列事项及公共利益之维护”。刑法第57条规定的是“科刑审酌”，主要包括犯罪的动机与目的、犯罪时所受的刺激、犯罪手段、犯罪行为人的生活状况、犯罪行为人的品行、犯罪行为人的智识程度、犯罪行为人与被害人的关系、犯罪行为人违反义务的程度、犯罪发生的危险或损害、犯罪后的态度。总体来看，我国台湾地区的检察官裁量暂缓起诉的依据也是日本注重个别预防与德国注重一般预防的并合，既注重犯罪行为人的责任，又注重对公共利益的维护。
（三）是否需要法院同意的程序要件不同
日本的起诉便宜主义贯彻最为彻底，刑事诉讼法赋予检察官广泛的自由裁量权，以分流不需要起诉的案件。故此，刑事诉讼法对于检察官的酌定不起诉基本上未设限制，检察官在做出不起诉处分时，无须事先征得法官的同意。这主要是因为日本刑事诉讼法采用当事人主义为其基本立场，检察官做出酌定不起诉处分，乃是当事人一方自愿放弃追诉的意思表示，法院无权干涉。
德国刑事诉讼法第153条规定的“微罪不举”，检察官做出不起诉处分决定，需要事先征得负责开始审判程序的法院同意；第153条a规定的“暂时不予起诉”，也需要事先征得负责开始审判程序的法院同意。这主要是因为德国刑事诉讼法主要遵循起诉法定主义，检察官的起诉裁量权是法院的授权，因此涉及到刑罚权的处分必须事先得到法院的同意，否则侵犯了法院的审判权。
我国台湾地区的暂缓起诉制度，则并没有规定检察官决定暂缓起诉时必须事先征得法院的同意。然而，我国台湾地区的法制在此充分体现了其折中性，其刑事诉讼法第256条规定，告诉人不服缓起诉决定的，可以申请再议；对该再议被上级检察机关驳回，还可以申请交付审判。由此可见，我国台湾地区的暂缓起诉、不起诉制度都充分考量了告诉人（多为被害人）的要求，值得深究。
（四）暂缓起诉的处分形式不同
日本刑事诉讼法第248条仅规定了起诉便宜主义，并未直接规定暂缓起诉制度，也没有规定检察官是否可以决定缓起诉期间命令被告遵守特定事项，更未设置缓起诉的期间。但是，日本的检察官依照第248条享有广泛的起诉裁量权，为此他们创造了保留起诉（根据犯罪赔偿等情况而事后保留起诉）等类型，又由于社会上对不起诉的批评，认为不起诉难以有效发挥刑罚的吓阻效果，因而日本横滨地方检察厅于1961年率先采用了附改造保护措施的不起诉制度。横滨方式根据旧的《紧急改造保护法》为依据，依据不起诉处分者的申请并同保护观察所协商，主要选择刑法犯中25岁以下的财产犯和粗暴犯的嫌疑人给予不起诉处分。若这一措施无效，受处分者可能再犯时，便可能被起诉。横滨模式也受到了批判，批评者认为，在没有法律根据的情况下，让作为刑事诉讼当事人的检察机关充当实施保护观察处遇的主角，并不妥当。不过，检察机关享有广泛的裁量权，有权在起诉之前决定使犯人重返社会的处遇，但审判处理犯人则必须以犯人同意为前提。〔3〕 德国刑事诉讼法第153条a规定，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：（1）做出一定给付，弥补造成的损失；（2）向某公益设施或国库交付一定款额；（3）做出其他公益给付；（4）承担一定数额的赡养义务。以这些要求、责令应以适合消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此相称为限。对于上述要求，检察院对被指控人规定一定期限，前三项最多为6个月，第四项最多为1年。被告人只要能按期履行这些义务检察院就可以不再追究其刑事责任。反之，被告人不履行这些义务或部分履行，检察机关不仅要对他提起公诉，而且对其已经履行的部分款额也不再退还，还要将不履行行为作为轻罪追究刑事责任。可见，德国的暂缓起诉期间仅为“履行负担期间”而无“观察期间”。
我国台湾地区的检察官做出缓起诉决定，得酌定1年以上3年以下的缓起诉期间，并得要求被告于一定期间内履行或遵守下列事项：（1）向被害人道歉；（2）立悔过书；（3）向被害人支付损害赔偿金；（4）向公库或者公益团体、地方自治团体支付一定金额；（5）向指定的公益团体、自治团体、社区提供40小时以上240小时以下义务劳动；（6）完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他适当处遇措施；（7）保护被害人安全的必要命令；（8）预防再犯的必要命令。其中第3项至第6项内容，事先应当征得被告人的同意。检察官在做出缓起诉决定以后，如果是附条件的缓起诉，一般都将其交由地方检察署的观护所接受观护。可见，我国台湾地区的暂缓起诉制度，既规定有“考验期间”又规定有“履行负担期间”。
（五）缓起诉的确定力不同
根据日本刑事诉讼法第248条的规定，检察官做出裁量不起诉时，仍然直接做成不起诉处分书终结案件，而不是做成缓起诉处分书，因此无所谓撤销缓起诉的问题。同时，法律也并未明确禁止再行起诉，即使检察官就同一案件再行起诉，与日本宪法第39条“双重处罚之禁止”也并不违背。但为避免被告人的地位久限于不安定状态，实务上对于不起诉案件之再行起诉，除非发现新证据等特别情形，检察官通常不会撤销原不起诉处分再行起诉。〔4〕
根据德国刑事诉讼法第153a的规定，德国立法例为“暂时不予提起公诉”，因而并非直接做出不起诉决定书。察其立法，如果被告不遵守特定指令、要求，也没有撤销缓起诉处分的规定，而应是检察官直接决定是否提起公诉。如果被告不遵守检察官的指令、不履行其义务，检察官则再行提起公诉。
但我国台湾地区的刑事诉讼法对此规定十分明确：检察官做出暂缓起诉处分决定，应当制作缓起诉处分决定书并陈述理由。如果被告在缓起诉期间发生再犯新罪、发现漏罪、违背应遵守之事项，则检察官可以依职权或依告诉人的申请撤销缓起诉处分决定，再行侦查或提起公诉。如果被告无上述情形，则检察官不得再行提起公诉，有学者将之称为缓起诉处分的实质确定力。〔5〕
笔者在此将德国、日本、我国台湾地区的缓起诉制度做简要对比，目的在于对我国研究缓起诉制度的称谓、构造提供借鉴。我们还会发现，实际上当前大陆法系起诉制度的典型代表就是日本和德国，日本以彻底的起诉便宜主义为特色，德国则以松动的起诉法定主义为特色，我国台湾地区就在两者之间选择折中，但总体上仍然是以德国模式为范本。考察我国暂缓起诉制度的建构，甚至“暂缓起诉”还是“附条件不起诉”的称谓，都应当考虑到我国采用何种模式，否则就会出现盲目性。目前不少文章着眼于价值意义的重述并提出一些构想，但在身为检察官的作者看来，这些构造过于简略，没有关注细节。如果我国真要建立完善的暂缓起诉制度，还必须更深入细致地考察实践中的运行细节。
二、暂缓起诉制度的称谓之争
本来，我国最初的试点实践都是采用“暂缓起诉”的称谓，大家也没觉得有什么问题。但是，后来有学者反对使用“暂缓起诉”这个称谓，认为应当称为“附条件不起诉”，理由在于：暂缓起诉落脚在“诉”，给人一种最终是要诉，只是暂时缓一缓的感觉；而附条件不起诉落脚在“不起诉”，只要满足一定的条件，经过一定的考验期就不会起诉。〔6〕尽管后来学界不少人都采用“附条件不起诉”这一称谓，但笔者却认为上述理由值得商榷：（1）缓起诉并不会给人“最终要诉，只是缓一缓”的感觉。我国刑法第72条规定了缓刑，从来没有学者质疑缓刑这个称谓，全世界都是这个称谓，也没有人会说缓刑可能给人“最终要执行刑罚只是缓一缓”的感觉。同样的道理，如果把缓刑叫做“附条件不执行刑罚”，恐怕少有人同意。（2）陈光中教授认为，附条件不起诉就是不起诉制度的一种。但暂缓起诉制度与不起诉仍然存在细微的差异，此处需要厘清。如我国台湾地区刑事诉讼法第253条之一明确规定：缓起诉的本质乃在于“认以缓起诉为适当者，得定1年以上3年以下之缓起诉期间为缓起诉处分”，可见，缓起诉的本质并非不起诉，而是“确定一个犹豫期间，暂时不予起诉”，至于最终是否起诉，需要视被告是否遵守各项条件而定。再如德国刑事诉讼法典第153条a规定的，也叫做“暂时不予起诉、暂时停止”，而非必定是不起诉。（3）从我国台湾地区、荷兰、美国、德国的立法例和具体实践来看，用暂缓起诉或缓起诉的称谓也符合国际立法特点。
采用“附条件不起诉”这一称谓，可能会引发如下问题：检察官是做出“不起诉”决定书呢，还是做出“暂缓起诉”的决定书？如果是“不起诉决定书”，如果被告不遵守相关规定，检察官是直接起诉被告，还是需要履行法定的撤销“不起诉决定书”程序之后才能再起诉？这将把问题复杂化。“附条件不起诉”的称谓，实际上更符合日本的立法例；“暂缓起诉”的称谓，实际上更符合德国、我国台湾地区的立法例。在日本，由于检察官依照刑诉法第248条决定“起诉犹豫”时，仍须为不起诉处分，形式上并无所谓暂缓起诉的意思表示，因而不符合“缓起诉”的称谓；德国刑诉法第153条a规定有附随之指示、负担与履行期间，因而相对更符合“缓起诉”的称谓。但日本立法是以起诉便宜主义为基本立场，从我国目前的试点情况来看，暂缓起诉的称谓更符合司法实践的现状。综上，“暂缓起诉”与“附条件不起诉”表面看来，似乎仅仅是概念之争，但实质上是起诉法定主义为主与起诉便宜主义为主的争论。笔者认为，思想探索应力求开放，但立法修订却应务求保守。沿袭我国法制传统，仍然应当以起诉法定主义为主，但应有所松动。在这个前提下，还是应当称之为“暂缓起诉”制度为妥。因此，目前还是应当将“检察机关依法对特定的犯罪嫌疑人暂缓起诉，并为其规定一定的考验期限和考验条件，考验期限届满，检察机关根据犯罪嫌疑人在考验期限内的表现决定是否起诉的制度”命之为暂缓起诉。
三、现行法内暂缓起诉制度的合法性论证
依照我国现行刑事诉讼法第142条的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。对此需要认真解读，“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”实际上可能包含两层含义：（1）情节显著轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚，这实际上对应于刑法第13条的犯罪概念的规定；（2）对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，这实际上对应于刑法第37条规定的“定罪免处”。相应的，刑事诉讼法第142条的规定，应当解读为第二种理解，即“微罪不诉”而非第一种理解“无罪不诉”。那么，如何理解第37条呢？理论上有两种不同的解读：（1）刑法第37条的规定是独立的免除刑罚的事由，通说与司法实务支持这种观点；参见最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条，2006年1月11日。（2）刑法第37条不是独立的免除刑罚的事由，免除刑罚必须根据法定的16种免除处罚情节来确定。〔7〕通说主张的是扩大解释，张明楷教授主张的是严格解释。但是由于最高人民法院、最高人民检察院在某些时候需要贯彻灵活的刑事政策，尤其是某些“出罪”解释，只能以刑法第37条为依据，因而司法实务倾向于扩大解释。例见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”基于此认识，我国现行暂缓起诉制度在刑法上可以找到隐约的依据。例如部分地方检察机关暂缓起诉的试点，主要针对未成年人，而未成年人是法定的得减免事由，应该可以找到实体法上的依据。
暂缓起诉当前遭到最大质疑的是时效问题，如果确定暂缓起诉期间，这个期间肯定不能计算在诉讼期间之内，这缺乏明确的法律依据。这其实是一种误解。刑事诉讼法本身并没有明确规定刑事诉讼中止，但在司法实践中又确实遇到一些特殊情况需要中止，因而最高人民检察院、最高人民法院分别都在《刑事诉讼规则》和《解释》中明确规定了刑事诉讼中止的情形。应该注意的是，最高人民检察院、最高人民法院依照《立法法》都只有解释法律的权限，而没有立法的权限，因而刑事诉讼中止并非立法，而是“释法”。既然是“释法”，则并非只有最高人民检察院、最高人民法院才有“解释法律”的权限，其他机关的法律解释意见并非必定无效，而只是并非有权解释而已。
因此，地方检察机关的暂缓起诉试点在实体法上有刑法第37条的依据；在程序法上，时效问题可以根据扩大解释予以解决，其合法性并不存在重大缺陷。需要指出的是，地方司法机关的法律解释意见，只要不明确违背最高司法机关的有权解释，并非必定无效。
四、暂缓起诉制度的具体构造
（一）暂缓起诉制度的适用范围
目前我国部分地方检察机关的试点，暂缓起诉制度的适用范围略有不同；学者提出的暂缓起诉的构造方案也存在较大差异。如何界定暂缓起诉制度的适用范围，其实质是起诉法定主义为主还是起诉便宜主义为主；如果是起诉法定主义为主，在多大程度上可以松动。只有搞清楚这个基本立场，才能得出妥适结论。
尽管笔者在上文中论证了暂缓起诉制度试点工作的合法性，但从未来暂缓起诉制度的完善来看，仍然有必要明确增加规定缓起诉制度。案件的适用范围可以借鉴我国台湾地区的规定，将“可能判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的犯罪列为案件适用范围，即针对轻罪可以进行暂缓起诉。有人主张扩大暂缓起诉的范围，但这与我国的司法传统不符，同时也过于激进，容易诱发不稳定因素；有人主张严格限制暂缓起诉的范围，将其限制于未成年人案件，这种观点过于狭隘，不能充分发挥暂缓起诉制度的诉讼经济、缩小打击面的刑事政策功能。有人对暂缓起诉持反对意见，认为扩大检察机关的自由裁量权侵犯了法院的司法权，这种观点并不妥当。检察机关作为公诉方，有权对案件进行适当的筛选与分流。还有人对扩大检察官的自由裁量权表示担忧，但如果将暂缓起诉附加以严格的条件，将其与刑事和解、恢复性司法、社区矫正结合起来，应该基本上可以消解上述担忧。我国台湾地区的《少年事件处理法》第67条规定，对于少年犯最重本刑5年以下有期徒刑之罪，可以做出不起诉处分，移送少年法院依少年保护事件审理；我国大陆目前关于暂缓起诉的试点工作也主要以未成年人为主。那么，如果正式引入暂缓起诉制度，是否有必要放宽对未成年人的刑期范围限制？笔者认为，有必要对未成年人适用更为宽松的刑事政策，但是处理的方式却有两种：一条是放宽暂缓起诉对于未成年人适用的刑期限制；另一条是放宽暂缓起诉对于未成年人适用的情节限制。笔者倾向于第二种方式，因为即使是未成年人，也不能无原则地放纵，而必须学会承担责任，否则将可能极大地有害于一般预防目的的实现。
同时，笔者之所以建议将暂缓起诉制度的适用范围界定为“可能判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的案件，也是与我国刑法中的缓刑制度相配合。本来，最广泛意义上的缓刑，就包括缓起诉、缓判决、缓执行。〔8〕无论是缓起诉、缓判决还是缓执行，本质上都是刑事司法过程中的分流措施，都是避免刑罚的真正执行。有些人认为，缓起诉的功能有限，可能会被缓刑挤压其生存空间，这种观点没有注意到刑事诉讼过程中的标签效应，也没有注意到暂缓起诉对象与缓刑犯不同的压力。
（二）暂缓起诉的依据
暂缓起诉可以适用于可能被处3年以下有期徒刑、拘役或者管制的案件，但并非这些案件全部都可以适用暂缓起诉。由于暂缓起诉是检察机关的分流措施，其一般预防的效果比缓刑更小，因而暂缓起诉的适用依据应受到更为严格的考量。借鉴刑法第72条关于缓刑的规定，暂缓起诉的适用，应当根据被告的犯罪情节和悔改表现，适用暂缓起诉确实不致危害社会的，可以适用暂缓起诉。综合来看，具备如下条件可考虑暂缓起诉：（1）具备法定的刑罚减免事由，例如未成年人、限制刑事责任能力、防卫过当、共犯、未完成形态等；（2）具备酌情从轻事由，例如基于义愤而犯罪、家庭暴力受害者对施害者的伤害等情形；（3）基于特殊的刑事政策考量，例如司法实践关于廉政账户的规定，可以考虑引入暂缓起诉制度。
暂缓起诉与缓刑的最大区别是被告人是否会留下前科记录，同时暂缓起诉比缓刑制度更能回避标签效应的负面影响。因而在适用暂缓起诉的过程中，必须充分考虑暂缓起诉、微罪不诉、定罪免处、缓刑四项制度的区别。暂缓起诉与微罪不诉不同：微罪不诉不需要被告人负担将来可能面临重新起诉的风险，对被告人的生活影响微小，但微罪不诉不利于发挥刑罚的报应、一般预防的功能；暂缓起诉则需要被告人负担特定的义务，并可能面临将来被重新起诉的风险，因而暂缓起诉更有利于发挥刑罚的威慑、矫正功能。因此，检察机关做出微罪不诉的决定，必须有充分理由确信被告人所涉嫌罪行极其轻微，其人身危险性接近排除；检察机关做出暂缓起诉的决定，则需要有充分理由确信被告人所涉嫌罪行轻微、人身危险性较小。
（三）暂缓起诉的被告人负担
暂缓起诉是一个很好的平台，这个平台可以将刑事和解、恢复性司法、社区矫正三者融合，从而最大限度地实现个别预防和一般预防的统一，同时解放被告人与被害人。因此，暂缓起诉的被告人负担，应当充分考虑刑事和解、恢复性司法、社区矫正的内容。这里主要讨论两个问题：
首先，检察官做出暂缓起诉决定，应当要求被告人承担特定的义务、遵守特定的指示。本来暂缓起诉的一般预防效果就比缓刑弱，如果被告人不承担任何特定义务而仅规定暂缓起诉期间，将不利于和谐社会的构建。
其次，检察官做出暂缓起诉决定，要求被告人承担特定义务应当征得被告人的同意。在起诉阶段，被告人尚未被确定为有罪，如果单方面被命令承担特定义务、履行特定指示，将带来“不是刑罚的刑罚”的弊端。我国台湾地区刑事诉讼法规定命令被告人负担义务应得到被告人的同意，其理由即为：“因课以被告一定之义务，人身自由及财产将遭拘束，且产生未经裁判即终局处理案件之实质效果，自应考虑被告人之意愿。”〔9〕基于此，我国大陆刑事诉讼法如果要增订暂缓起诉制度，在检察官做出暂缓起诉决定，要求被告遵守特定义务时，应征得被告人同意。 再次，被告人的负担，应当包括如下两个方面的内容：（1）与被害人达成和解；（2）接受社区矫正机关的监管。理由在于：（1）暂缓起诉的一般预防效果不佳，如果不考虑被害人的意愿，将可能令被害人极为愤怒，从而不利于一般预防效果的实现。这样做的负面效应是暂缓起诉制度的启动，完全掌控在被害人手里；但其正面效果却是将刑事和解、恢复性司法引入暂缓起诉的过程中，有助于重建社区和谐秩序。同时，我国初初引入暂缓起诉制度，应当力求保守，不能引起不必要的社会矛盾。（2）如果被告人的人身危险性不足以完全排除，检察机关还应当要求被告人接受社区矫正机关的监管，以尽可能实现一般预防效果与个别预防效果的统一。如果被告人拒绝接受上述负担，则检察官不能做出暂缓起诉的决定。
最后，被告人的负担期间应当限制在1年以上3年以下。期限过短，不利于实现暂缓起诉的目的；期限过长，令被告人长期处于未定的状态，也不人道。
（四）暂缓起诉是否需要法院同意
德国的立法例要求检察官在做出暂缓起诉的决定时，必须事先征得审理法院的同意；但日本和我国台湾地区的立法例则没有此项规定。那么，我国的暂缓起诉制度设计中，是否需要有法院同意这一环节呢？笔者认为没有必要。德国立法例之所以规定“事先征得法院同意”，是因为德国刑事诉讼法较多贯彻了起诉法定主义；而日本刑事诉讼法是典型的当事人主义，作为公法益的守护者，检察官也是当事人，自然有权自主处理诉讼请求。我国刑事诉讼法显然不能认为是当事人主义，但共通的趋势则是有条件地、逐步地引入部分当事人主义的因素；而且从诉讼经济的角度考量，也应承认检察官自主做出暂缓起诉决定的权力。即使被害人对暂缓起诉决定不服，也可以采取与不起诉决定相同的方法进行救济，而不必由法院事先介入监督。
（五）暂缓起诉的效力
一旦检察官做出暂缓起诉决定，将产生如下法律上的拘束力：（1）对于检察机关来说，如果被告遵守所订之义务，暂缓起诉期间届满，则发生不起诉决定的效力，检察官不得因同一案件再行起诉。（2）对于整个刑事诉讼过程来说，一旦检察官做出暂缓起诉决定，则诉讼期间自动中止，如发生检察官再行启动诉讼的特殊情形，诉讼期间始能恢复；如果被告遵守所订之义务，暂缓起诉期间届满，则诉讼自动终结。（3）对于被告人来说，暂缓起诉决定的生效，将意味着被告必须遵守先前同意的各项义务。
（六）暂缓起诉的撤销
借鉴我国缓刑撤销的规定，笔者认为，被告在暂缓起诉期间，本应接受社区矫正机关的监管，如果被告违背社区矫正机关的监管规定，足以显示其人身危险性，或者被告在暂缓起诉期间再犯新罪或者发现漏罪，则应撤销暂缓起诉，检察官恢复原来的起诉程序。
需要讨论的问题是，检察官主动发现或者接到社区矫正机关的报告，发现被告具有应撤销之情形，是直接启动原来的起诉程序呢，还是先必须撤销暂缓起诉处分决定？由于暂缓起诉仅仅是“暂缓”，也就是说起诉还是不起诉，并无终局性结论，仅是程序上的起诉期间中止。因而，当出现期间中止的情形，再恢复诉讼即可，不必专门做出“撤销暂缓起诉决定书”。另外，暂缓起诉的处分对被告人的权利有相当的影响，因而应当给予被告人申辩之权利。检察官准备恢复起诉程序之前，应事先告知被告人，被告人有权进行申辩。
总之，暂缓起诉制度在检察机关贯彻宽严相济的刑事政策上，存在巨大的操作空间。但暂缓起诉制度的构造，涉及到我国刑事诉讼法采用起诉法定主义还是起诉便宜主义，只有在厘清这个问题的基础上，才能得出妥当的结论。暂缓起诉制度的建立与完善，要考虑到与缓刑的衔接，将暂缓起诉作为刑事和解、恢复性司法展开的平台，并将暂缓起诉与社区矫正衔接，对整个起诉制度都将发挥重大的影响。
〔参考文献〕
〔1〕林钰雄，等.从新刑事诉讼法谈缓起诉制度——刑事程序法第12次研讨会〔j〕.（台湾）法学杂志，2002（6）：120.
〔2〕〔3〕〔日〕大谷实.刑事政策学〔m〕.黎宏译.北京：法律出版社，2000.171，174.
〔4〕林国贤，李春福.刑事诉讼法论〔m〕.台北：三民书局，2006.104.
〔5〕黄朝义.刑事诉讼法〔m〕.台北：一品文化出版社，2007.295.
〔6〕陈光中.关于附条件不起诉问题的思考〔j〕.人民检察，2007，(24).
〔7〕张明楷.刑法学〔m〕.北京：法律出版社，2007.475.
毕业未就业是指仍未参加工作的学校毕业者，择业期内未就业是高校的毕业生从毕业之日起的两年内从来没有找到过工作的情况，一旦毕业生与企业签订了劳动合同，即使辞职也不再属于择业期内未就业。
对毕业离校时尚未落实就业单位的毕业生，本人要求人事档案保留在学校的，学校要按规定在择业期内进行保管。超过择业期后，学校需联系毕业生本人，为其办理转出手续。如果毕业后签订了暂缓就业协议，毕业后两年内未取消暂缓，期间如果有工作或离职，都还算是毕业生的身份，去办理了取消暂缓后的一年内是以应届毕业生处理。
（来源：文章屋网 ）
一“、校漂族”的定义和类型
“校漂族”是指那些已经毕业但因为考研、希望找到更理想的工作、留恋校园生活害怕直面激烈的就业环境等原因而继续留在母校或在附近其他高校周边活动的大学生群体，他们利用高校的有利条件，到学校听课、就餐，参加体育训练、培训；到图书馆查阅资料，参加学校举办的招聘会等。他们与学校没有直接的隶属关系，却俨然成为学校的一员，因此被称为“校漂族”。“校漂族”一般有为就业增加砝码的刻苦考研型、准备出国深造的等待签证型、求职受挫的暂缓就业型、回校另谋出路的创业型、逃避就业竞争的依恋校园型、坐食家庭财富的不就业潇洒型等多种类型。
二“、校漂族”的成因
（一）个人期望值过高与教育大众化的矛盾造成大学生就业选择“极化”现象
一些大学毕业生的就业期望值过高，不愿意去一般单位或不太满意的单位工作。没有找到满意的单位就暂时不去就业，等待时机，把熟悉的校园作为就业的缓冲地就成为他们的首要选择。然而，高等教育大众化进程的不断推进，使得大学生面向市场就业时，优势不再明显。2003年扩招后的第一批大学生走向就业市场，这一年被称为大学生就业元年。2003年全国大学生毕业生人数达到212万，2010年激增至631万，大学毕业生急剧增多也使得就业率逐年下降。在个人期望与实际就业环境的矛盾之下，越来越多的大学生毕业后在短时间内难以找到满意的工作，进而成为“校漂族”。教育部人文社会科学研究课题“我国大学毕业生就业问题研究”课题组对“大学毕业生就业意向与就业行为问卷调查”结果显示，77.4％的毕业生希望在城市就业，45.5％的毕业生首选到沿海地区工作。大学生就业选择“极化”现象日益突出，即向沿海发达地区集中，向大城市集中，向毕业学校所在地集中。
（二）学生实际工作能力与市场需求的矛盾导致高端人才“泡沫化”
大学生缺乏职业素质、缺少职业规划意识导致自身缺少市场竞争力。与此同时，社会对人才要求标准不断提高，特别是一些用人单位出现“人才高消费的现象”，导致高端人才出现“泡沫化”，使一部分没有就业甚至已经就业的学生又重新回来准备考研深造，以适应社会对人才更高的能力素质要求。由于缺乏职业规划，许多人在失业就业压力下，“找不到工作就漂”成为最高指导原则。
（三）部分学生心理抗压能力差引起“摩擦性”失业
大学毕业生逐年增多，就业竞争愈演愈烈，大学生越来越“不值钱”已成为不争的事实。从社会心理学的角度来讲，“校漂族”这种现象的出现就是因为大学毕业生在发展过程中感受到了来自环境的压力，为了缓解和消除这种压力，为了更好地去适应社会环境，他们选择了不断跳槽，或继续深造学习，以求更加符合社会的认同。
（四）相关就业政策出台与实际执行不力的矛盾造成“政策弹性形变”
为鼓励大学生到西部、到基层、到农村工作，国家出台了一系列相关政策，但是事实上，有些政策在具体执行过程中弹性空间太大，承诺毕业生的各种待遇无法兑现，造成某些毕业生主动违约，选择“校漂”。此外，《关于进一步深化普通高等学校毕业生就业制度改革有关问题的意见》规定“未落实工作单位的高校毕业生，学校可根据本人意愿，其户口两年内可保留在原就读的高校，待落实工作单位后，将户口迁至工作单位所在地”。这一规定被一些已经找到工作但不满意或暂时没有找到工作的大学毕业生所利用，在政策上畅通了通道，顺理成章地成为“校漂族”。
三“、校漂族”对高校稳定的负面影响
（一）对高校资源分配、人员管理的影响
1“.校漂族”占用高校的有限资源。从身份定位来讲，“校漂族”已经不是在校学生了，他们多是寄居在学校周围，依赖和主要利用的还是学校的资源，如教室、图书馆、操场、食堂，也会在校园内经常参加考研培训、应届生就业招聘会等。近年来高校持续扩招，教学资源已显匮乏，同时“校漂族”亦在逐年增加，“校漂族”无疑充当着与在校学生争夺有限资源的角色。
2.给高校的档案管理造成压力。由于“校漂族”不属于在校注册学生，人员相对复杂，流动性较大，学校很难对他们进行统一监控、管理，造成学校管理上的漏洞。另外，“校漂族”把户口和档案留在学校，直接增加了学校户籍管理部门和档案管理部门的负担。按照国家规定，毕业生档案、户口留校的只能保留两年，两年到期后必须迁回生源地。很多学生把档案放在学校后便杳无消息，即使缓派期限到了也不与学校联系，导致户口和档案的积压，加大了学校管理的难度。
3.增加了高校的安全隐患。“校漂族”面对来自社会、学校和自身的压力，普遍存在焦虑心理。求职受挫和拒绝就业、无所事事的“校漂族”尤甚。他们情绪波动较大，往往会把这种心理落差归结于社会的不公平和政府的不作为，容易产生偏激的想法和做出过激的行为。大部分的“校漂族”并非来自经济环境十分优越的家庭，在没有经济来源或生活拮据的情况下，再加上经常在高校校园内出没，不会引起太多人的注意，对高校环境熟悉等条件，容易产生盗窃等犯罪行为。而由于其流动性大，学校在监管上有一定难度，容易引起安全恐慌。
4.干扰高校的日常教学。部分创业型的“校漂族”出于提升工作技能及创造就业条件等目的，在学校内进行各式销售活动，其中不乏将在校学生当作劳动力或“合伙股东”，影响了学校的日常教学和学生的正常作息。长此以往，会使在校大学生价值观产生偏差，看待问题更为功利，进而轻视学习，疏忽思想道德、公民素质的培养。此外，当一定数目的“校漂族”聚在一起，容易形成亚文化，影响校风、学风建设。
（二）对高校在校学生的影响
1.给在校学生带来毕业恐惧感。高校毕业生逐年激增，就业形势依然严峻，因就业受挫而回校考研或暂缓就业一类的“校漂族”会使在校学生联想自身的就业命运，认为“毕业等于失业”，从而产生毕业恐惧感。另外“，校漂族”游离于学校和社会之间，缺乏一种心理上的归属感，因而容易产生寂寞情绪。如果长期如此，就会让人变得孤独、抑郁，使他们怀疑自己的能力，变得自卑。“校漂族”长期在高校周边活动，容易把这些负面情绪转移给在校学生，使在校学生缺乏自信，甚至逃避现实社会。
2.对在校学生产生错误的就业导向。“校漂族”的客观存在，对高校中即将毕业的学生产生了不良的就业导向。大学生因考研或找不到工作、找到的工作不理想轻易就可以办理暂缓就业而加入了这一群体，增加了这一群体的人数的同时，也在一定程度上“强化”了大学生就业的“逃避性”，使大学生不正视当今就业严峻的问题，而采用“暂缓”策略。越来越多的未毕业学生放弃正当时候的就业机会，被这一群体同化，成为“校漂族”。据对某高校2006届未签约的毕业生的抽样调查显示，65％的未签约学生希望能把档案、户口暂时留校，82％的毕业生对“校漂族”表示充分理解，85％的学生认同“找一份自己满意的工作太难了，选择在学校缓冲算了，再学点东西”的观点。
3.影响在校学生的世界观、价值观。求职受挫的“校漂族”容易把原因归结于国家和社会。他们愤世嫉俗，往往会采取消极的态度对待社会。还没充分认识社会的在校大学生周围长期存在抱有这种心态的“校漂族”，可能会导致其个人世界观及价值观的改变，甚至对社会丧失信心或产生敌视心理，引发社会问题。
四、高校抵制“校漂族”消极影响的建议及对策
（一）加强全程化就业指导，引导学生形成“五位一体”职业观
加强在校学生的就业指导，帮助学生树立“爱专业、勤学业、能就业、敢创业、成事业”五位一体的职业观，树立自主就业和多元就业的意识。在源头上引导好大学生树立正确的人生观、价值观，改变传统的择业观、就业观，变“被动”为“主动”，积极应对社会上的新变化。高校可尝试开设职业规划课程、举行职业指导讲座等，帮助在校学生正确定位自己，降低过高的就业期望，摒弃消极的逃避现实的行为，正视就业过程中遇到的难题。将“两端延伸，全程教育”作为指导就业工作的基本理念，前端延伸至招生宣传，末端延伸至毕业生离校后一年，在整个大学阶段有计划地开展就业指导与服务。具体做法是：招生宣传阶段通过专业介绍、课程设置解读、就业去向分析，引导考生力求将未来职业发展与填报志愿紧密结合，帮助考生进行职业生涯规划；新生入学时，结合专业思想教育，引导学生及早开展职业生涯规划，确立新目标；在一至三年级时，开展必修课教育，提升学生职业规划能力和职业素质；在四年级时，安排就业技巧、就业形势、就业政策等教育；毕业生离校之后，进行用人单位回访和毕业生调查，了解情况，发现问题，反馈到就业工作中。在四年的教育过程中，除了课堂教育，再辅之以学生组织举办的社团活动、社会实践，以及专业内部实习等活动。
（二）调整专业结构，与社会主义市场经济体制接轨
从国家发展战略和市场经济实际出发，适时调整专业设置和人才培养模式，并做好劳动岗位需求预测，培养现时社会需要的专业人才。根据市场需求设置专业，自主控制招生规模，从源头上消除“校漂族”形成的基础。另一方面，也可在大学新生或准新生选择专业之初，举行专业介绍、专业前景分析之类的讲座或设立咨询点，让更多的学生充分认识到自己所学专业的就业路径，明确学习目标，从而减少不必要的顾虑及减轻思想包袱。此外，还应该根据招生规模调整冷门专业结构，根据“拓宽基础、拓宽专业口径，变专业对口为专业适应”的原则，对如传统农科等冷门专业的专业结构进行了进一步调整和改造。将原有专业进行合理的合并或删减，对于一些需求量较小的冷门专业，要统筹规划、统一布点，形成合理的专业结构和布局，避免不必要的重复设置和低水平发展。同时利用综合大学的资源优势，结合地区发展的需要，合理地增加新的特色专业以满足考生需要和社会需求。同时，依托重点学科，提高本科专业的人才培养质量，紧紧围绕地方经济发展需要，加强专业内涵建设与改革。
（三）根据社会需求调整课程体系和教学内容
高校应全面考虑各学科、各专业的层次结构、数量结构、类别结构等方面的优化，使其课程体系适应时代的发展，与社会、经济及产业结构保持基本一致和相对稳定。高校可根据所在地区的发展和调整，使各专业课程体系形成“调整、优化，再调整、再优化”的动态过程。坚持可持续发展的原则，既适应经济社会发展的需要，又遵循高等教育自身的发展规律。正确处理好数量与质量、需要与可能、当前与长远、局部与整体、特殊与一般的关系。重视教学与科研、实践相结合在人才培养中的重要作用，吸引学生参加科学研究活动，下工厂、农场等基层单位实践锻炼，使教学与科研相融合，把学生带到科学发展、经济发展和社会发展的前沿，使学生学会探索，激发创新欲望，从而坚定其学习专业的信心。
（四）严格审核暂缓就业申请，将“校漂族”纳入就业信息系统管理
实行服务专员制，对每个校园招聘或校园宣讲项目均配置一名学生干部跟踪服务，及时解决毕业生应聘过程中遇到的问题，掌握其就业情况，同时也对一些不符合申请暂缓就业条件的毕业生不予办理，保证既落实国家相关政策，又不给一些人有机可乘。建立就业信息平台，实现省、校、院三级实时信息管理，宏观上对全校、各院系、专业就业形势更好地把握。同时也可对院系就业工作质量进行监管，对毕业生进行个体追踪管理。通过建立就业信息手机短信平台，做到本科生就业信息直接发到班级就业负责人，研究生发到个人，使就业信息传播更加便捷、迅速。信息平台可向“校漂族”学生开放，使其分享学校就业资源与就业信息，实现更人性化的管理。加强“校漂族”信息管理，使其在离校前做好相关登记统计工作，以便掌握“校漂族”具体人数和人员分布情况，实现更及时地沟通和反馈。
的。这对于完善司法制度而言，无疑是一种可贵的探索。
一、暂缓不起诉是对现代西方国家某些合理司法制度的借鉴。
起诉便宜主义是当代刑事诉讼的发展趋势，虽然我国实行的是法定主义为主，便宜主义为辅的起诉原则，但检察酌定权的范围过于狭窄，不利于发挥检察机关打击犯罪与保护权益的双重功能。而暂缓不起诉制度的实行可以更好地教育挽救偶然的失足者，特别是青少年违法者，发挥刑罚的教育功能。
源于英国、盛于美国的现代观护制度规定凡具有改恶从善的初犯、少年犯或者其他罪犯，均适用观护法规。至1945年，美国各州均已建立少年观护制度。现在，美国所有第一审法院均设有组织庞大的观护人办事处，其发展日益成熟，对少年被告观护的考察期也相应从法院审判阶段提前至检察起诉阶段。
借鉴国外少年观护制度，对处于懵懂状态的青少年犯，试行暂缓不起诉，给其创造了反省过去、积极悔改、把握命运，争取从轻处罚的机会，发挥他们自我矫正的主观能动性，无疑会对完善我国青少年司法制度起到积极的作用。
二、暂缓不起诉是一种有益的司法探索。
暂缓不起诉是人民检察院针对某些应当起诉的案件，本着预防、挽救、教育、感化与打击并举的原则，考虑到公共利益，体现刑事政策和案件自身条件，对一些特殊群体在一定考验期限内，不作处理，期满后再根据具体情况作出起诉或不起诉决定的一项制度。暂缓不起诉不是一个程序上的终局性处理决定，在考验期满后，它有可能导致不起诉，亦有可能起诉，因此它只是阶段性的处理结果。这里所指的案件是包括哪些构成犯罪，但经法院审理最终判决免刑或仅判罚金的。中德不起诉制度比较研究课题组在上海、北京、福建等地的调查显示：对诉至法院，法院作定罪免刑判决或仅判罚金的占到法院轻刑判决的13%左右，不利于提高诉讼效率，节约诉讼成本。
，社会危害和影响较小，主观恶性不深，能真诚悔罪改过的未成年人犯罪嫌疑人既可以避免他们到监管场所交叉感染，形成恶性循环，
又可以使他们从此慎交朋友，分清是非，做到预防、挽救、教育、感化与打击并举，更好地维护社会的稳定。
由于少年犯罪主体与成年犯罪主体有差异，故不能把普通司法制度和审查方式机械地搬进少年司法领域，而应当采用同犯罪主体特殊需要相适应、旨在预防和保护的特殊司法制度及审查方式。人类正因为找到了作为未成年犯罪人自身存在的某些特点，才逐渐提高了对他们的保护意识，改变了斗争、改造的策略。各国少年司法制度的建立以及同这一特殊司法制度相配套的暂缓起诉、观护制度等，亦是以此作为其理论基石的。马克思说过：“……儿童和少年的权利应当得到保护，他们自己没有能力保护自己，因此社会有责任保护他们。”可见，保护包括违法犯罪少年在内的未成年人的健康成长是全社会的责任。而对于违法犯罪的未成年人来说，国家的司法机关则肩负着教育、挽救、改造他们的特殊保护职责。积极推进少年司法制度改革，实行暂缓不起诉，大胆实践，不断总结，充实经验，使越来越多的符合一定条件的少年犯通过暂缓不起诉得到教育挽救，这正是国家司法机关的特殊保护职责在少年刑事诉讼中的体现，也是符合人类共识潮流的。
三、暂缓不起诉制度的完善。
评价一个新生事物的优劣，应依据一个评价标准，包括社会标准和法律标准。首先，从社会标准上来看，全国各地检察机关在试行暂缓不起诉制度后，明显收到成效，重新犯罪率几乎是零。如南京市玄武区检察院针对11名15岁至17岁的中学生故意伤害案实行暂缓不起诉。该案11名犯罪嫌疑人在斗殴中致使另一名学生的肾脏破裂，事实清楚，证据确实充分，已构成犯罪。检察院考虑到11名中学生平时在校表现尚可，皆属初犯，如果起诉将面临失学，于是召集区公安局、学校、法学教授及犯罪嫌疑人与被害人的家长，召开“暂缓不起诉”听证会，听取各方意见，确定考核期为3个月，期间须履行5项义务：遵守国家法律法规，不得从事违法犯罪行为；遵守取保候审有关规定；遵守校纪、校规，认真完成学业；每人每月至少从事一次公益活动；每人每半个月以书面形式向检察院汇报一次思想。该11名犯罪嫌疑人在考察期内认真履行了这些义务，检察院最终作不起诉处理，让这些孩子继续学习生活。在良好的社会大环境中，要求其自觉改正，同时通过有效的社会监督，用宽大的政策，唤醒其感恩心理，培养其做人良知，使他们改邪归正，成为有利于社会、有利于人民的人。又如我院公诉科在3月份审查一起盗窃案中，发现该名犯罪嫌疑人系在校学生，并且正值高考前三个月，其作案时未满18周岁，初犯。根据案件的具体情况以及针对该名未成年犯，考虑到高考也是人生中重要的一环，若起诉就中断了其学习，负面影响较大，效果不好。因此，决定对该名未成年犯实行暂缓不起诉，考察期为半年，期间规定必须遵守国家法律、取保候审规定、校规，认真学习，每半个月书面汇报思想、学习进展情况。直至7月高考结束、8月成绩公布、最终9月被大学录取，成为一名大学生。短短几个月，从罪犯到大学生，司法机关和未成年犯付出了共同的努力，并且得到了满意的结果。事实胜于雄辩，这些足以证明它所取得的社会效果。其次 ，从法律标准上来看是正确处理了法律和改革的关系，由一个实际做法、经验上升到立法高度，需要寻求法律与探索之间的结合点。关于暂缓不起诉，法律上虽无作出明文规定，但也未作禁止性规定。当今，越来越多的未成年人正卷入偷盗、抢劫、性犯罪、吸毒和不计后果的暴力行为中去，这种世界范围内的犯罪低龄化发展趋势，无疑是摆在我们面前的一个重要的科题。它必然要求我们进一步充实完善少年司法制度，使其更加科学、更加符合对违法犯罪未成年人的教育、矫治和保护之需要。而暂缓不起诉正是符合教育、感化和挽救方针，符合法律原则精神，也有利于少年司法制度的完善的。
四、暂缓不起诉制度的运作。
（一）不起诉的概念、主要特征和原则。
暂缓不起诉：对已构成犯罪并符合条件的人（主要是未成年被告人）先暂不起诉，由本院设置一定的考察期，让其继续就业或就学，对其进行考察帮教，待考察期满后再根据犯罪事实、情节、悔罪、悔改情况（即结合其在考察期的表现）予以不起诉。主要特征：
1、适用的对象主要为未成年人。
2、一定的考察期。
3、继续就业、就学。
4、由承办检察官及其他有关人员共同进行考察。
在实践中，掌握“宜紧不宜松”的原则，运用“排除法”，确定不宜作为暂缓不起诉的对象：
1、共同犯罪案件的被告人。
2、有前科的被告人。
3、可能判处一年以上有期徒刑的被告人。
4、没有监管条件的被告人（这里监管条件包括是否有正常的家庭、是否有适当的学习工作环境、与监管人的关系是否融洽等）
（二）暂缓不起诉的具体运作。
1、关于提起和审批权限。提起权定位于主诉检察官，经过科负责人提出组成主诉检察官会议讨论通过，报分管检察长。审批权限由检委会决定。这样做，主要考虑暂缓不起诉的严肃性，把不起诉的内涵和外延尽量控制在法律、法规的范畴内。
2、告知方式，通知起监护人到场。
3、考察期结束，做出不起诉决定，公开予以宣布，并由学校、家长、关心下一代工作委员会、人大有关人员到场，进行监督。
（三）暂缓不起诉的具体落实。
确定对象后，对其设置了考察期限，因为考察是中心环节，起着至关重要的作用。为提高质量，着重作以下几方面工作：首先，建立考察工作的三级网络，本院、学校、家长组成的三级考察体系。其次，规定暂缓不起诉的对象每月须向考察人员做两次思想汇报，三级考察人员之间定期联系，对结束考察的对象做出一个综合评估测定。再次，加强考察的力度，主要是考察工作要深入进行，通过考察，对被考察人形成约束力、感召力，每月一次进行初评，对考察对象好的方面予以肯定，指出不足之处。在开展考察工作时，一方面消除对象心中的余悸
一、暂缓制度的基本理论
（一）暂缓制度的概念
暂缓又称缓予、暂缓不、附条件不等，是指检察机关在审查时，根据犯罪嫌疑人的年龄、性格、情况、犯罪性质和情节、犯罪原因以及犯罪后的悔过表现等，对较轻罪行的犯罪嫌疑人设定一定的条件，如果在法定的期限内，犯罪嫌疑人履行了相关的义务，检察机关就应作出不的决定。
（二）建立暂缓制度的必要性
1、司法机关长期超负荷运转的现状
当前，我国正处于社会转型时期，刑事案件数量很多，司法机关工作量过大。但是司法机关的工作人员是有限的，解决这一矛盾比较好的办法就是在坚持公平公正的前提下，对案件用分类分流的办法处理。暂缓制度对分流案件，缓解司法压力，优化司法资源，提高诉讼效率有着重要的作用。
2、“以当事人为本“的司法理念的要求
顺应当前宽严相济的刑事政策，面对不同的刑事犯罪的嫌疑人，有着不同的处罚规定。对于那些社会危害性小的犯罪嫌疑人同时主观恶性小，犯罪情节轻微的未成年人适用暂缓，有助于犯罪分子改过自新，回归社会。采用一定的工作机制，规定在一定的条件和期限内，如果犯罪嫌疑人做出了让被害人谅解的主动，和被害人达成了谅解协议。被害人在经济上得到补偿，可以减轻因为受到伤害所造成的经济损失。同时犯罪嫌疑人的真诚悔悟，会给被害人以精神上的抚慰。暂缓制度顺应了以当事人为本的司法理念，有利于化解矛盾、促进社会和谐。
3、加强对不工作的法律监督的需要
暂缓不能解决不在司法实践中的一些问题，但检察机关作出的暂缓并非不是最终裁决，犯罪嫌疑人有可能在考验期内违反了相关规定，此时就可以其移交到法院。这就要求我们在看到暂缓制度的优点的同时，也要注意在适用暂缓的时候的风险。
二、暂缓制度的缺陷
（一）所附条件规定模糊
根据《刑事诉讼法》第272条第3款规定，暂缓的所附条件是：遵守法律法规，服从监督；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；按照考察机关的规定报告自己的活动情况；按照考察机关的要求接受矫治和教育。该条规定的附加条件从每个公民都应当遵守的基本义务到被附加条件人迁徙自由的限制，这些规定没有体现出对未成年犯罪嫌疑人的特殊要求。
我们可以看出以上法条的规定相对比较模糊，这些规定没有要求犯罪嫌疑人对被害人道歉、赔偿。被不人就能完全认识到自己所犯罪行的严重危害性吗？社会成员会接纳这样的犯罪嫌疑人回归社会吗？
（二）适用范围过窄
《刑事诉讼法》第271条第1款规定，适用暂缓案件范围：未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合条件，有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不的决定。[1]从此法条可以看出，暂缓的适用对象仅仅针对未成年人，对人身危险性比较小的犯罪嫌疑人是不适用的；同时，该条规定适用的案件限制在涉嫌侵犯公民人身权利、财产权利、民利、和妨害社会管理中的可能判处一年有期徒刑以下的刑罚的案件，犯罪都有危害性大小的区分，即使是危害公共安全罪等这些社会危害性较大的犯罪中，也存在过失犯罪、偶犯、初犯等情节较轻微的情形，所以不能忽视整体危害性较大的案件中具体个案存在危害性较小的情形。
（三）查阅的限制范围规定模糊
新《刑事诉讼法》规定了犯罪记录封存制度，但并不是犯罪嫌疑人的犯罪纪律会消灭，相关单位依然可以依据法律对未成年人的犯罪记录进行查询。这样情况下，刑事诉讼法在确立犯罪记录封存的同时，也应该完善查询的相关机制，限制犯罪记录的公开范围。《刑事诉讼法》第275条第2款规定，未成年人犯罪记录被封存的，任何单位和个人无权查阅，司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。如果有关单位需要依法对犯罪记录进行查询，应当对涉及犯罪嫌疑人的相关情况予以保密。但是法条并没有这样的相关规定，查阅的限制范围规定的太过于不明确，导致这一状况的重要原因是《刑事诉讼法》没有对“有关单位”和“国家规定”进行详细的司法解释。因此，犯罪记录的封存也不是那么的完美，相对降低了犯罪记录封存制度的意义。
三、完善暂缓制度的建议
（一）增加暂缓所附条件
在考察期间内，对被附条件人的所附条件进行明确地规定，被附条件人必须遵守相关规定，同时履行相应的义务，这样有利于改过自新和回归社会。被附条件人除了需遵守《刑事诉讼法》第272条第3款的规定外，还应按要求和需要接受心理专家提供的心理指导和治疗，不得实施《预防未成年人犯罪法》中的第14条、第34条规定的不良行为和严重不良行为，不得采取可能危及被害人及其近亲属人身、财产安全的行为，不得打击报复、威胁证人，应积极主动地向被害人道歉、赔偿损失，也可以为社区提供一定的公益服务，承担一定数额的赡养义务，被不人应该立悔过书，履行保护被害人安全的必要义务，履行预防再犯的必要命令。被不人遵守以上规定有利于被不人恢复破坏的社会关系，使人们消除恐惧心理，同时也有利于被害人的刑事诉讼主体地位的加强。
（二）扩大暂缓的适用范围
新修订的《刑事诉讼法》中暂缓的案件适用范围过窄，应扩大暂缓的适用范围：首先，从适用对象上，适用主体不仅仅限于未成年人，还可以包括75岁以上的老年人、偶犯、初犯等社会危险性不大且容易改造的人群。其次，适用案件上，我国可以借鉴德国的《减轻司法负担法》，德国的暂缓只适用于轻罪案件，《减轻司法负担法》扩大暂缓的适用范围，由原来的轻罪案件扩大到现在的中等严重程度的犯罪案件。我国可以将其适用罪名扩大到刑法分则中的所有犯罪类型。当然对于那些具有严重社会危害性的累犯和惯犯肯定是不能适用的。
（三）明确查阅的限制范围
有的学者指出，“封存”的目的是防止定罪记录对个人的升学、就业等重大人生发展产生消极影响，而根据相关法律规定，这些单位和部门恰恰又属于“可以查询”的例外[2]。因此，对于犯罪记录封存后相关机关的查阅范围应该进行明确地规定，同时只有因国家安全需要和司法机关办案需要才能查询利用。犯罪记录封存对未成年人在未来上学就业有着良好的社会环境，有利于健康成长，同时对社会犯罪率的降低也有着重要的作用。所以，法律应该对没有严格执行相关的犯罪记录封存的有关机关和部门给以处罚。（作者单位：吉林财经大学）
参考文献：
“两会”期间，总理在政府工作报告中提出，实施更加积极的就业政策，中央财政为此拟投入420亿元资金；鼓励高校毕业生到城乡基层社会管理和公共服务岗位就业，给予社会保险和岗位补贴；到农村基层服务和参军入伍，给予学费补偿和代偿助学贷款；鼓励承担重点科研项目的高校、科研院所和企业吸纳符合条件的毕业生从事科研工作；加快建设一批投资少、见效快的大学生创业园或创业孵化基地。
粤省农村当老师最高可退学费逾两万
如果愿意下基层，今年广东将有12577个农村任教岗位。如在农村任教五年，还可享受“上岗退费”优惠，退还大学四年或三年的学费，最高可退2.4万元。对象包括：省内全日制普通高校应届及暂缓就业的本、专科及以上学历（学位）毕业生，其中外省生源毕业生须具本科以上学历和学士以上学位，外省全日制普通高校应届及暂缓就业的广东生源本、专科及以上学历（学位）毕业生，服务期满考核合格的“三支一扶”大学生。据统计，2008年全省共有8800多名高校毕业生申请上岗退费。
粤调研农村就业大学生落户地级市政策
预计今年超过50万名省内外高校毕业生在广东求职。广东省教育厅厅长罗伟其2月表示，除了已出台的一些政策外，省教育厅正进行调研，希望能根据大学生的实质性需求“度身制定”一些能缓解当前就业难的政策，比如：能不能考虑让到农村基层就业的大学生落户所属地级市，消除他们的后顾之忧，从而推动理性就业？
大学生半年未就业可领失业救济
近期有媒体称广东省大学生毕业半年未就业可领失业保险，广东省劳动和社会保障厅厅长刘友君指出，大学生半年内没就业可登记为失业，符合条件者可领失业救济，但并非“领取失业保险金”。刘友君说，失业保险是面对投保人的，大学生还未投保，因此不能马上享受失业保险金，而失业救济申请则可，无需缴费。三年前广东等地陆续建立了大学生失业救济制度，只要在法定劳动年龄内、有劳动能力且有就业愿望的若毕业半年内没找到工作，家庭困难，都可凭证明在当地申请失业救济金，金额一般低于当地最低工资。
大学生被纳入城镇居民医保
新医改方案于4月公布，大学生被纳入其中，同时提高了医保筹资水平和保障水平，更多的人群将能享受医保带来的医疗费用风险分摊好处。目前多数高校计划内招收的大学生都享受公费医疗，扩招生则参加商业医疗保险，这些保险与大学捆绑，使得“高校成为保险商”。新方案将大学生纳入城镇居民医保，意味着今后大学生得自己缴费，不再享受公费医疗。
团省委年内建千个青年就业创业见习基地
共青团广东省委学习实践活动整改方案已经出台，年内将建立1000个以上青年就业创业见习基地。解决今年青年严峻的就业形势的举措，是《整改方案》浓墨重彩的一章：积极创建青年就业创业见习基地、培训基地、孵化基地，年内计划建立1000个以上青年就业创业见习基地，提供20000个见习岗位；建立200个培训基地，培训30万青少年；建立100个创业项目孵化基地，建立1000名规模的创业导师服务团；建立一批青年信息服务站，强化配套服务，打造就业创业信息服务平台。
关键词：毕业生；档案；转递；高校
中图分类号：F20 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）33-0215-02
收稿日期：2013-09-25
作者简介：赵湘渝（1963-），男，河南林州人，副研究馆员，从事档案规范化管理与方便利用模式探讨研究。
目前高校毕业生就业模式是毕业生本人与用人单位直接面议、双向选择、多次比较后签订三方协议书、报学校就业指导中心确定分配派遣方案，经省教育厅批准后执行的分配就业方案。这种分配就业模式给用人单位和毕业生双方都提供了更广、更多的选择机会，人才资源市场化配置的结果是人才流动更加频繁，单位退档、毕业生跳槽、毁约改派、鼓励毕业生到中西部欠发达地区、外企、民企、私企等中小企业就业，允许毕业生在毕业后两年之内有一次改派机会等促进就业政策措施，特别是高校的扩招和民办高职院校雨后春笋般的兴起，致使每年有更多的毕业生涌入人才市场，高校毕业生档案转递去向由过去的清一色“单位人”，变为今天的就业单位无人事管理权而委托人才交流服务中心管理的“社会人”，这给高校毕业生档案“安全、及时、准确、完整”转递到用人单位或人才交流服务中心提出了更高要求。笔者认为只有抓住了“档随人走”的人——即个人人事档案的当事人要主动关注自己的个人档案去向与动态（档案的当事人要及时查询并确认自己档案是否转递到指定的位置），与此同时，学校方面要切实做好以下几方面的规范工作，才能确保高校毕业生档案转递任务的顺利完成。
一、开展学生档案知识讲座，让毕业生了解个人人事档案相关知识和归档转递流程要求；学校有关部门要高度重视并精心组织相关人员通力协作，切实做好毕业生归档和转递工作
（1）让毕业生了解个人人事档案的相关政策法规，知悉毕业生归档材料的清册内容，毕业生归档材料包括哪些材料，提高毕业生对个人人事档案重要性的认识，更多地了解毕业生归档材料要求、档案归档与转递流程、毕业生派遣工作程序、毕业生立卷归档（个人档案）要求等的相关信息。如《报到证》应是毕业生与用人单位建立人事关系并到用人单位报到的凭证，报到证管户口和档案的转移去向，即除北京和上海市外的任何一个城市上户口落档案。《学籍卡》是学籍认证、考学、考职、评聘职称评定、转正定级等的重要依据。个人档案内相关材料的缺失会导致本人以该档案材料为依据的个人证明等无法办理，这会直接影响到个人合法利益的维护和正常社会经济活动的参与。（2）让毕业生了解机要文件转递档案是怎么一回事，机要文件转递有哪些前提条件、要求和须知：机要局规定县团级以上的国家机关、企事业单位必须与机要局建立了机要投递关系后，方可为该单位投递机要文件，否则不给投递机要。如没有机要投递关系的中学就只能将机要文件投递到他的上级机关教育局；如外企、民企、私企没有国家人事部门规定的人事管事权，就只能将员工的人事档案委托给当地的人才中心进行管理。机要文件查询规定在一年内凭机要文件编号协助查询，超过一年期限后机要局就不再协助查询了。（3）个人档案是组织建立，并由组织保管和使用的个人人事材料，具有查阅和凭证作用。本人及亲属不能接触到本人的个人人事档案。个人人事档案在转递过程中，本人应当及时查询档案的转递动态，并及时到档案转入机构查询和确认个人档案是否已经准确转入到档案管理单位。（4）毕业生派遣工作规定两年之内变换用人单位必须经过改派，每位毕业生两年之内只有一次改派机会。改派必须有原单位的解约函（证明信）、交回第一个报到证、提供第二个用人单位的调档函或劳资协议书。改派在学校就业指导中心办理，报省教育厅批准后执行。改派后持报到证到户口迁出地公安机关改变户口迁入地并加盖公章。改派后持报到证的附件通知书到个人档案所在单位转递个人档案，将通知书交给个人档案所在单位，请求将过时的通知书取出销毁，将新通知书装入个人档案并按照通知书上的转入单位转递个人档案。（5）“档随人走”是档案转递的原则，包括人档不能分离，毕业生上户口时要求见该毕业生的个人档案后，才能上户口。深圳市人才中心要求毕业生档案与户口同步管理。
二、通过机要方式转递毕业生档案校院分工及注意事项
（1）档案馆专职档案员负责找好“时点”拷贝学生处就业指导中心的《毕业生派遣数据》，打印“机要转递四联单”，裁切“机要转递四联单”，在“机要转递四联单”上加盖公章。负责联系省机要局上传下达机要文件转递要求，了解机要接收单位的要求，确定学校毕业生档案送到省机要局时间，订专业车辆、定人员和搬运工人。（2）档案馆安排布置本校各二级学院归档、整理、移交时间、召开培训会、下达文件、确定联系人员建立联系（专职人员指导监督、兼职人员）确定各二级学院的装档时间。（3）毕业生档案以个人为归档单位，该生的所有归档材料都应夹在该生的《毕业生登记表》中，包括学年鉴定、思想品德鉴定表、学籍卡、体检表、党团材料、奖惩材料、报到证等。（4）学院分班为装档单元，按要求规范整理毕业生材料，并在专职档案员的检查和指导下完成装档封袋工作。（5）学院分班提取毕业生的高中档案，检查、清点、确认毕业班各班学生的高中档案准确无误后签字验收；然后按学号排序（小号在上，大号在下）检查是否有误，检查无误后方可与大学期间产生的档案材料合并装档。（6）学院提前安排专人到档案馆粘贴机要文件信封，并负责将《机要转递通知单》和《机要转递回执单》装入机要信封。专职档案员负责检查机要转递信息是否准确无误！接收机要文件单位是否建立了机要文件投递关系，机要文件信封的书写是否符合机要文件投递要求。（7）学院分班汇总毕业生在校期间产生的档案材料，特别是存放在党支部书记处的党员材料，应当归入毕业生的个人人事档案袋内，学院应当安排专人负责将学院带来的大学期间档案材料与入学前的高中档案合并后装入本人的机要信封，同时对照《毕业生归档材料清单》检查每一位毕业生材料归档情况，确认每个毕业生已经装档的材料名称和份数。专兼职档案员共同确认全部个人档案材料装完后，再进行检查，经过抽查无误后封袋转递。（8）学院负责将异常情况在《毕业生归档材料清单》的备注栏内特别注明，确认是专升本、本校保研、考上本校或外校研究生、存档或缓期转递、留降级、待补考延迟毕业等情况。（9）学院根据以上情况分门别类处置毕业生档案，按《本校专升本、本校保研和考上本校研究生清单》、《存档或缓期转递清单》、《留降级、待补考延迟毕业清单》要求，分别打綑向档案馆移交以上学生档案。（10）对正常毕业生和考上外单位研究生的档案，按照每一张《机要转递清单》上的顺序排列和打綑毕业生档案等待转递，在等待转递过程中《机要转递清单》上的档案发生变化，如毁约改派、要求存档或缓期转递的，必须在《机要转递清单》上特别注明情况，处置人必须签名。（11）档案馆负责“安全、及时、准确、完整”地将毕业生档案材料转递到用人单位或档案托管机构（毕业生档案材料齐全，机要文件袋严密包封）。
三、毕业生因特殊原因需申请办理档案暂缓转递规范
毕业生延缓转递个人档案程序：本人写出书面延缓转递个人档案申请书，说明为什么要办理个人档案暂缓转递理由，经学院考证、审批同意并明确给出处理意见（须审批人签名加盖学院公章），然后申请人持批准后的申请书到档案馆学生档案室签订《毕业生档案暂缓转递协议书》，最后由专职档案员在整理归档完成后，在转出该生档案之前抽出该生档案留下即是。
常见的延缓转递申请理由有：（1）用人单位要求有工作试用期3～6个月不等；（2）用人单位确认录用该毕业生，但是进人编制指标待审批落实；（3）西部志愿者、村官等政策允许留存的个人档案；（4）用人单位是总公司签约给出的待遇条件较高，而实际用人单位是下属子公司，学生报道上岗时才发现总公司签约给出的待遇条件不能兑现而毁约改派；（5）毕业生盲目签约或有多家用人单位表示愿意录用后，该生毁约后改派正在办理中，不能转递个人档案；（6）毕业生报道后，用人单位体检或试用期不合格，将毕业生和档案退回学校；（7）毕业生签约单位在外地离家较远，学生父母亲不愿意子女远行致使毕业生未报道而重新派遣；（8）考生父母属于支边或“三线”建设工作多年，学生在校学习期间学生家长已经调往内地工作，毕业生毕业时派遣回原生源所在地而学生本人要求改派；（9）博士入学考试时间安排较晚，录取和发出调档函时间就更晚，这部分毕业生主动要求个人档案暂缓转递；（10）学生考上博士后调档的须在进站开题后，才能办理档案转递事宜；（11）外地生源分配到北京市或上海市工作，报道时间为1～30天，但是这两个城市要求必须有入城指标才能上户口落档案，工作单位为了避免退档和方便上户口主动要求学校办理档案暂缓转递，以便用人单位落实进城反指标。
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