时间：2023-06-30 09:23:03
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇反垄断法经典案例，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
【论文摘要】：垄断的潜在危害自不待言，而滥用垄断力量的危害更是显而易见的。在国际贸易中，对于滥用市场支配地位中市场如何界定是争论很大，容易被模糊的一步。文章通过详细的阐述市场支配地位中市场界定的重要性，以及如何来界定市场支配地位，为实务解决提供一定的建议。
"滥用市场支配地位"行为原本在公用事业领域较为突出。如邮电局强行为用户配发电话机，电力部门强迫用户购买其指定的配电箱，自来水公司强迫用户购买其指定的给水设备，煤气公司强迫用户购买其指定的煤气灶和热水器等。公用企业具有自然垄断行业的特征，由于受资源、技术等方面因素的制约，由一个或者少数几个企业来经营比更多的企业参与经营能取得更大经济效益，也比较容易界定。但是在其他普通商业领域，滥用市场支配地位的界定则难以取得一致见解。而在国际贸易中滥用市场支配地位，其实质是滥用垄断力量的表现之一。当今世界各国，尤其是市场经济发达的国家，大都有反垄断法，只是名称不同。如美国称之为"反托拉斯法"，日本称之为"公平交易法"，欧盟则习惯称之为"竞争法"，我国直接称为"反垄断法"等等。但不管如何称呼，其目的是一样的，即改善经济效能，使消费者享受较低的价格，更多的选择和更好的产品质量。其中，大部分均有涉及滥用市场支配地位方面的规定。
一、市场支配地位的涵义
关于市场支配地位( dominant position) ,不同的学者下的定义并不完全一样。例如,一种定义将其定义为"单一企业策略可以或者可能对于福利有负面效果的情况"①。这个定义是西方学者以社会福利最大化作为预期目标的一种定义,但是并没有阐明静态与动态效率的有关影响。另一种定义是指"这类企业能够逃避市场上看不见的竞争压力,从而可以为所欲为地实施自己的经营策略,并且能够完全以符合自己利益的方式影响市场的竞争条件"②。这个定义强调的是企业在市场上能够不受其他企业竞争的影响,并能够按自己的目标控制市场,影响市场竞争条件并获取利益,但忽视了企业应具备的条件。还有一种定义认为,"市场支配地位是指企业所获得的能够独立于其他竞争者采取影响价格和产量的行动的一种市场力量"③ 。这个定义强调的是企业在市场竞争中已不受其他竞争者的影响而能够独立地采取行动提高产品价格或降低产品产量,这个定义直接强调企业在市场上对产品价格和产量的操纵与影响能力,同样忽视了企业应具备的条件。欧共体委员会在关于大陆罐头(continental can)一案的裁决中对市场支配地位的定义也作出了经典表述:如果企业有能力独立行为,即它们在行为时不考虑竞争者、买方和供货方的情况,它们就是处于市场支配地位的企业。我国反垄断法中所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
市场支配地位是市场优势滥用的首要构成要件。司法实践中认定企业是否违法首先就要考察企业是否拥有市场支配地位。因而，跨国公司也往往以否认拥有市场支配地位来作抗辩。市场支配力是指市场上存在不受竞争制约的企业(基本上是跨国公司)不必被迫考虑其竞争者或其交易对手行为的企业，因此，它可以通过单方面的行为甚至独自就影响市场上的竞争条件，即是说不是竞争能够支配这些企业，而是这些企业支配竞争，同时还表现为一个相互间没有实质性竞争的企业集团，也可以相应不存在卡特尔协议的情况下共同支配市场。在英国的《公平贸易法》中，市场支配地位是作两种划分，一是结构性的，二是行为性或混合性的。前者指一家企业单独拥有的市场支配地位，即是指一个独家企业，或一组相联系的企业，至少占有25%的相关市场。没有必要对结构情形中的行为进行调查来确定市场支配地位是否存在，仅市场份额因素本身就足够了，但如果为了调查是否利用了市场支配地位，那么对行为的调查就是必要的。后者指由多家企业共同拥有的市场支配地位。仅市场份额的调查是不够的。在这种情况下除了调查市场，对市场中的企业行为也要进行调查，如对《公平贸易法》中所讲的那些采取特殊做法来限制、阻止或扭曲相互之间的竞争的企业。这种划分没有德国法的详尽，但它体现了一种思想，即在市场优势滥用的指控中，企业不得以单独不拥有市场支配地位作抗辩，如果它与其他企业结合在一起占居了市场支配地位，并与其他企业共同采取了特殊的限制竞争作法的话。
二、关于滥用市场支配地位的界定
在实务操作中，认定国际贸易中的一方（一般是销售方）滥用了市场支配地位，是一个看似简单而实际上比较复杂的问题。简单的是各国大多有国内法或国际法对此做出规定，似乎只有对照规定即可。如《欧盟条约》第86条规定:
"一个或者多个在共同市场或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业，滥用这种地位的任何作为可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止;特别是禁止包含下列内容的滥用行为：直接或间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件地；
（一）限制生产，市场或者技术发展，损害消费者利益的；
（二）在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其以不利的地位；
（三）要求对方当事人接受与合同主题在本质或者商业习惯上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件。"
根据联合国《控制限制性商业惯例的多边议的公平原则和规则》规定，企业原则上应避免在有关市场中采取下列行动或行为：对其他竞争者采取掠夺性行为，如使用低于成本的价格消灭竞争者；在供应或购买货物或服务时歧视性定价；通过一系列的措施达到企业兼并获取市场支配地位的目的；规定进口货物在进口国的转售价格；并非为了正当的商业目的，诸如质量、安全、充分的销售和服务等附加供应货物或提供服务的条件，例如，以向供应人或其他指定的人购买其他货物或服务为提供某种服务或货物的条件。
我国反垄断法第十九条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。
被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
美国的《歇尔曼法》，《克来顿法》，德国的《反对限制竞争法》，联合国的《消除或控制限制性商业惯例法律范本》等等，对滥用市场支配地位都也有相应的规定。然而，我们可以发现，在实务中，以《欧盟条约》第86条为例，要认定一个行为是滥用市场支配地位的行为，并非简单的过程，其至少包括四个方面的步骤：
(一)界定市场的定义，包括产品市场和地理市场。
(二)界定国际贸易一方是否在该市场拥有支配地位。
(三)该方是否滥用了其支配的地位。
(四)给竞争对手或消费者造成了损害。
我国反垄断法也借鉴上述别国立法经验作出了如下规定，认定经
（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；
（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
（三）该经营者的财力和技术条件；
（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；
（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；
（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
三、滥用行为的界定
通常企业拥有市场支配地位并不为法律所禁止，但滥用其地位则为法律所不容。所以关键在于如何认定其有滥用的行为。在理论和实践中人们往往只强调三个步骤来分析和解决问题：一状态要件--市场支配地位;二行为要件--取得，维持和扩展市场支配力的积极行为；三 后果要件--对消费者和竞争对手造成的损害④。首先，对市场（包括产品市场和地理市场）的界定是大前提。不先把市场的范围搞清楚，直接分析某企业的某产品是否拥有支配地位，是否滥用该地位等，都是不科学的。当然，在大多数情况下，市场的定义是显而易见的，无需费力考虑，但也有很多案例中，市场的定义至关重要。比如一样商品，出口到很多国家，在少数几个国家占有大比重，在多数几个国家只有百分比很小的零销，此时，市场为少数几个国家，还是全部拥有出口产品销售的国家，则是界定是否占有市场支配地位的重要前提。其中，何谓统一的地理市场是一个需要首先解决的问题。因为如该商品不能单独构成一个市场，并且统一的地理市场也没有形成，那自然无法界定市场，那么所谓滥用市场支配力量也就无从谈起。
要确定市场支配地位，界定市场的步骤是必不可少的，有些时候是极其重要的。市场界定不清，很可能导致截然相反的认定结果。事实上，不仅在国际反垄断领域（支配市场的行为在很大程度上就是垄断行为），在国内反倾销反补贴领域，对市场的界定都是十分重要和值得研究的，尤其在欧共体《罗马条约》规定之下所谓的共同市场中，市场的确切范围更是重要。其次，则是经营者以各种有形无形方式利用了此种优势，损害了消费者或竞争对手的利益。我国反垄断法对滥用市场支配地位的表现形式作出了规定：
（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
四、我国反垄断法对滥用市场支配地位的规定
我国的反垄断法是在借鉴各国经验的基础上结合本国实际作出的，也堪称十分全面周详，但私以为，还有稍有缺憾：
（一） 对市场的认定模糊
首先,立法者应对"相关市场"作出明确界定,这是认定市场支配地位的前提。但就目前反垄断法而言,并未显出立法者对该问题倾注了充分的关注和重视。而且现行的《反不正当竞争法》等也未对此作出明确的规定。这种情形势必造成实践中的困难。建议,在立法中明确界定相关产品市场和相关地理市场,并在执法中充分考虑需求状况、产品性能、价格等有关因素,以求适用法律公平、效率、合理。其次,定量分析不可或缺。反垄断法第十九条第一款规定,任何拥有一半市场份额的经营者将被推定为具有市场支配地位。这与欧盟竞争法的标准大体一致。值得注意的是,在我国,市场份额超过50 %的企业基本都是大型国企,而且大都处于公用事业领域,可能获得反垄断法的豁免;而市场份额超过50 %的私有企业几乎凤毛麟角。这是我国的特殊国情,有别于欧盟和美国。在这种情况下,该市场份额标准显得过高,这将导致该条规则极少被适用,有违立法初衷。另外外国企业在我国被裁定为市场支配地位滥用的可能性大大降低。与中国国情相似的众多经济转型国家,多以35 %作为市场份额的定量标准,值得我们借鉴。虽然第二款第三款作出了补充，但并不能保证万全。
（二） 对滥用行为的认定不全面
国际立法经验表明,对滥用行为的认定经历了从结构主义向行为主义转变的过程。中国在立法上关注对行为本身进行规范,并未明确提出奉行的是本身违法原则还是合理原则。根据目前国际通行做法和中国国情,采用后者更为恰当。但实践中,合理原则要求执法者能充分考虑市场结构、企业绩效和行为后果,判断过程复杂,难度较大,这就需要执法者具有较高的经济学水平和其他相关素质;此外,也要求有关部门在实践中不断细化认定标准,出台实施细则,以便操作。再者,对滥用行为的认定,不仅应考虑排挤竞争的因素,也应考虑损害消费者福利的因素;同时我国应明确采用欧盟"实质的"或"潜在的"损害后果标准,有助于更好地保护中小企业的利益。
五、结语
从世界各国反垄断立法的发展趋势看，反垄断立法逐渐集中在垄断行为上，不再对市场支配地位规制。从中国经济发展的现状看，规模经济发展不够，企业竞争力低，国家的政策导向是发展大企业、大集团，鼓励发展规模经济。因此，总的来说从我国目前经济发展的水平和企业竞争力的现状出发制定的中华人民共和国反垄断立法针对市场支配地位本身进行规制更具合理性，值得在实践中认真实施，进一步发展完善。
注释：
①《美国最高法院判例汇编》, 1956 (351) : 305、309 - 310. 转引自刘宁元, 司平平, 林燕萍. 国际反垄断法》, 上海:上海人民出版社, 2002年版,第91页.
②《美国最高法院判例汇编》, 1991 (221) : 6. 转引自刘宁元, 司平平, 林燕萍. 《国际反垄断法》,上海: 上海人民出版社, 2002年版,第98页.
③ see chicago board of trade v. united states, 246 u. s. 231 (1918).
④ 陈晶莹主编.《国际贸易法案例详解》，对外经济贸易大学出版社，2002年6月版.
参考文献
[1] 王家珍主编. 《反不正当价格行为研究》，中国物价出版社，2003年6月版.
[2] 陈晶莹主编. 《国际贸易法案例详解》，对外经济贸易大学出版社，2002年6月版.
[3] 尚树梅主编. 《国际经济法案例分析》，中国人民大学出版社，2000年12月版.
[4] 刘宁元, 司平平, 林燕萍. 《国际反垄断法》，世纪出版社，2002年9月版.
[5] 王生卫. 《反垄断法中滥用市场支配地位的界定》，载于《华南农业大学学报(社会科学版)》,2004年1月号.
论文摘要 宽恕制度是反垄断法中一项重要的制度。它是一套破坏组织成员间的信任，鼓励成员竞相自首的新策略。本文通过介绍宽恕制度的涵义、卡特尔的危害性及适用条件。并借鉴欧美国家宽恕制度的先进立法经验，为完善我国的宽恕制度提出建议。
论文关键词 宽恕制度 卡特尔 完善建议
一、宽恕制度概述
（一）宽恕制度的概念
宽恕制度，指参与卡特尔的成员在该行为尚未被发现时，主动向反垄断执法机构提供信息和违法证据，协助执法当局调查案件，从而获得减轻或免除处罚的待遇。美国是该项制度的创始国。宽恕制度可以说是一项年轻的反垄断法制度。因为相对于1890年颁布的、最早的反垄断法《谢尔曼法》，它只有三十余年的历史。1978年，美国开始制定并实施了该项制度措施。自从该制度诞生起，它对反垄断执法工作的开展起到了显著的帮助作用。
为了更好的理解宽恕制度，有必要清楚“卡特尔”这一概念的内涵。卡特尔是垄断组织的一种表现形式。通常垄断组织以达成垄断协议来限制竞争，如固定价格卡特尔、划分市场卡特尔等。
（二）卡特尔的危害性
正常的市场竞争能够促进资源的优化配置，鼓励生产者改进生产技术，维护消费者的利益。卡特尔作为竞争者之间的协议具有严重的社会危害性。企业之间通过达成价格、产量、划分销售区域的卡特尔，限制了公平竞争，还会排斥其他企业进入该相关市场。如果没有作为“经济宪法”的反垄断法的干预，最终的结果是：卡特尔成员占据着市场支配地位，消费者要花费较之前数倍的价格，购买没有任何技术改进的产品。
（三）宽恕制度的适用原理
宽恕制度的设立是一种主动执法。由于卡特尔具有隐蔽性，反垄断执法机构不容易调查取证，而有效利用宽恕制度可以打击违法者，还可以提高执法效率。经济学博弈论中有一个有关刑事犯罪的经典案例——“囚徒困境”。警察把两个犯罪嫌疑人隔离审查，给了他们三个选择：选择一是如果都坦白各判十年；选择二是只有一方坦白，坦白的一方不判刑，而没有坦白的那个将会判刑10年；选择三是都没坦白，因证据不足，各判刑1年。当然隔离审查很关键，为了防止其串供。在这种情况下，两个嫌疑人都会立即坦白，争当第一个“污点证人”。
（四）宽恕制度的适用条件
目前，很多国家开始仿效美国设立宽恕制度。本文主要对宽恕制度实施经验比较丰富的美国、欧共体、日本的宽恕制度进行分析。
1.主体条件
美国司法部于1978年10月公布了《企业宽恕方针》，规定自首者必须是第一名揭发卡特尔的企业；第二名及其以后的自首者只能利用附加宽恕制度，也可以减免刑罚。1994年10月，美国司法部又公布了《私人免责方针》，只要是提供反托拉斯法局尚未得到的信息的所有的私人均适用。欧共体委员会于2001年7月公布的《关于对参与卡特尔违法行为企业实施罚款减免的告示》（欧共体“2002年告示”），宽恕制度的适用对象分为罚款免除对象和减免罚款的对象。罚款免除对象需满足的条件是：欧共体委员会在没有获得充足证据认定企业违法时，能够提供该类证据的最早的自首者。减免罚款的对象需具备的条件是：自首者如果无法完全满足全额免除的条件，却能提供具有附加价值的证据，可以根据来自首的先后顺序，按照三个档次的幅度进行减免。日本在2005年修改的《禁止垄断法》，引入了宽恕制度。与欧共体类似，日本宽恕制度的适用对象也分首个免除刑事责任和其后的免除、减额课征金的制度。
综上所述，宽恕制度的适用对象包括法人和个人。各国一般对第一个自首的卡特尔完全免除刑事责任。
2.证据要求和合作要求
美国1993年修改后的宽恕制度，免责方针由调查开始前和调查开始后俩部分组成。调查开始前的免责制度需满足6个条件：（1）自首前，执法部门没有获取该企业任何违法信息和证据；（2）企业果断停止了违法行为；（3）企业如实交代其违法行为，并且向执法部门的后续调查提供持续帮助；（4）所通报的违法行为必须是企业的行为；（5）自首者必须尽可能地对被损害者进行赔偿；（6）该企业并不是该违法行为的指导者、策划者，即不是核心卡特尔。欧共体2002年告示，对免除罚款的对象要具备的条件，与美国的规定相似，都强调了反垄断执法机构在不具备足够证据启动调查的决定前，最先提供该证据的自首者可以免除罚款。
显然，反垄断执法当局不仅希望卡特尔成员“争先恐后”地来自首，而且要求自首的对象持续协助调查和提出改正措施。
二、值得借鉴的宽恕制度的先进经验
（一）标记制度
标记（mark）本来是标识、记录的意思。在宽恕制度中就是自首者必须是最先到达反垄断执法当局的污点证人。在很多国家，只有是第一个自首者才能免责。
（二）附加宽恕制度
为了提高卡特尔违法行为被发现的概率，宽恕制度还设定第二名及其以后的自首者也可以利用该制度。自首者虽然得不到该案件的免责，但还可以通报该企业在别的相关市场中所实施的违法行为的信息、证据，与之相关联的相关市场中违法行为同样可以得到免责。
（三）加强宽恕规则的透明度和可预见性
法具有震慑力的同时也具有预测功能。1890年的《谢尔曼法》第一条：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪”。可是，单纯具有威慑力还不够，需要有具体的操作规则。如没有污点证人的情况下，各个卡特尔成员的行政责任和刑事责任如何；如果有污点证人的情况下，污点证人可以免除或减免多少处罚。只有在此种境地，卡特尔成员才会进行利益得失间的权衡。该成员会思考：如果自己不去作污点证人，最后被反垄断执法机构取得确切证据并起诉后，受到的法律制裁将很严重时，其就会去自首。如果能够保持宽恕制度的透明性、公正性，而且自首者能够预测到其申请结果的话，那么利用该制度的违法企业也会相应地增加。
三、宽恕制度的案例分析
（一）我国的案例——联合利华、宝洁联合涨价案
2011年，3月底，联合利华、保洁、立白、纳爱斯四大日化巨头集体放出风声：从4月份开始将会提高洗衣粉、洗衣液、沐浴露、洗发水的价格，涨幅为5%-15%。全国各地的超市负责人也表示，已接到厂方涨价的通知。随后，发改委“约谈”联合利华的负责人，约谈的内容大致是：企业要加强社会责任，不要随意涨价。并且建议暂缓原定于4月1日执行的调价计划。在发改委约谈之后，四大日化品牌还是涨价了。2011年5月，发改委对联合利华处以200万处罚，但很快联合利华很快又爆出已实现终端提价约10%。
（二）欧盟的案例——联合利华、宝保洁操纵洗衣粉价格案
这两个案件的发生时间相同，主体也有相同的，可是结果却大相径庭。2011年4月13日晚间消息，欧盟市场监管机构宣布，宝洁和联合利华总计将被罚款3.152亿欧元（4.56亿美元）原因是两家公司协同汉高在欧盟的八个国家操纵洗衣粉价格。本次汉高未受处罚，原因是汉高作了污点证人，向欧盟透露了这一价格联盟的消息。欧盟指出这一价格联盟的操纵行为从2002年1月延续至2005年3月。这三家公司都是欧洲市场领先的洗衣粉制造商，他们试图通过价格联盟来确保自己的市场地位，保持产品价格优势。宝洁将支付2.112亿欧元罚款，联合利华被罚1.04亿欧元。
（三）案例评析
同样都是达成了价格卡特尔，可是惩处的方式和力度却很不一样。我国采用“约谈”的方式。约谈被认为是遏制价格操纵的手段之一。有人甚至将“约谈”与反垄断执法和解相提并论。认为用这种温和的方式能节省执法成本。我认为，这种观点是错误的。约谈只是用一种行政手段，而针对企业协同操纵价格的行为完全可以启动法律程序去规制该违法行为。其实质是用行政介入的方法阻断了《反垄断法》的适用。对于联合利华协同涨价案，发改委对其罚款200万元，对联合利华而言只是九牛之一毛。在类似的案件上，欧盟的做法是值得我们借鉴的，其不仅有完善的反垄断立法制度（包括宽恕制度），而且对企业间合谋操纵价格的违法行为的惩处力度很大，加大了企业的违法成本。
四、我国的宽恕制度及其完善建议
（一）我国现行有关宽恕制度的法律法规
我国《反垄断法》第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成反垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。2010年底国家工商行政管理局公布《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第11条：“经营者主动向工商行政管理机关报告所达成的垄断协议的有关情况并提供重要证据的，工商行政管理管理机关可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。工商行政管理机关决定减轻或者免除处罚，应当根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度、达成或实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况而定。重要证据是指能够对工商行政管理机关启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据，包括参与垄断协议的经营者，涉及的产品范围，达成协议的内容和方式，协议的具体实施情况等”。第12条规定：“对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面配合调查的经营者，免除处罚。对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有光情况并提供重要情况的其他经营者，酌情减免处罚。”
（二）我国宽恕制度的完善建议
1.适用对象应该进一步明确
我国对于宽恕制度适用的主体，使用的是“经营者”这一概念，过于模糊。美国关于宽恕制度，不仅有企业宽恕制度，还有私人宽恕制度。在一个企业内部，公司管理人员，也应该具有宽恕制度的主体资格。将个人与企业一并纳入适用对象，会有助于发现更多的卡特尔违法行为。
2.建立自动宽免制度，缩小反垄断执法机关的自由裁量权
《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第11条和第12条中都提到“酌情减轻”和“酌情减免”。“酌情”二字严重削弱了卡特尔成员对宽免制度的预期，即潜在的污点证人认为其利益得不到保障，他们主动向执法部门申请的积极性就会降低；而自动宽免是指只要污点证人提供的证据材料符合宽免的条件，就可免除或减轻处罚。
3.建立统一的反垄断执法机构
目前，我国的反垄断执法机构由发改委、商务部、工商行政管理总局组成。它们的权利比较分散，甚至存在多头执法的现象，而且这三个部门间的执法协调性不够。
关键词： 滥用市场支配地位；垄断；法律规制
一 、法律规制滥用市场支配地位的起源
西方法律最早对滥用市场支配地位的规制可追溯到古罗马时期，当时比较著名的两部关于禁止滥用市场支配地位的法律，一部是公元前后颁布的关于粮食商业的法律，另一部是公元482年颁布的宪法，禁止包括提高价格在内的所有垄断行为，其内容与现代反垄断规范价格的法律制度几乎相同。近代反垄断法起源于十九世纪末的美国，当时美国经济处于从自由竞争阶段向垄断阶段过渡的时期，许多国内较大的企业凭借经济规模的优势不断向市场侵入，逐步提高他们在地方市场的份额，形成市场支配地位，对地方性中小型企业造成严重威胁。1888年8月14日参议员约翰・谢尔曼提出了美国第一个反托拉斯法案。除美国之外，其他现代各国的反垄断法大都与美国反托拉斯法有着这样或那样的渊源关系。
我国早期关于禁止滥用市场支配地位的立法，有《唐律》中“诸买卖不和而较固取者，即更出开闭其限一价，若参市而规自入者杖八十”的规定。这个规定的大意是：欺行霸市，牟取暴利，垄断市场者，将受杖刑。这是我国早期体现反垄断法的条文。近年，随着我国加入WTO，跨国公司涌入我国市场，对我国本土企业造成一定的危机，它们甚至已经取得一些经济领域的市场支配地位，完善我国对于禁止滥用市场支配地位的反垄断法律规制迫在眉睫。
二、我国现阶段滥用市场支配地位的现状
目前我国市场上存在着一些滥用市场支配地位行为的现象，由于各种市场主体的实际市场控制能力的不同，进行反竞争能力的活动也是不同的。目前在经济生活中限制竞争行为主要包括公用企业滥用市场支配地位、在华跨国公司滥用市场支配地位等。
1.公用企业滥用市场支配地位限制竞争行为的主要表现
根据国家工商行政管理局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》对公用企业的界定是：“公用企业是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、铁路运输等行业的经营者。”公用企业限制竞争行为的具体方式一般表现为强制交易或搭售、拒绝交易等。如电力公司要求客户购买其提供的电表及电表箱等辅助产品而不得购买其他符合国家标准的设备，其价格比市场价格高，自行购买不予提供供电服务等。
2.在华跨国公司滥用市场支配地位行为的主要表现
商务部外资投资公司最新的权威资料显示，在中国多个行业总产值的比重中，在华跨国公司的份额不断上升。比如轻工、化工、医药、机械、电子等行业中，在华跨国公司所占据的市场份额都在三分之一以上。美国微软占有中国电脑操作系统市场的95%，瑞典利乐公司占有中国软包装产品市场的95%，法国米其林占有中国子午线轮胎市场的70%。在华跨国公司采取的市场竞争的反竞争行为比较突出是滥用其市场支配地位实施限制竞争的行为。如搭售及附加不合理条件、价格歧视等；拒绝交易和进行独家交易，也是跨国公司限制竞争的行为表现。例如，某跨国公司是全球最大的网络设备制造商，该公司对其拥有专利权或商业秘密的“私有协议”，不授权给任何其他企业，人为地阻止了不同企业设备的互联互通，形成了技术和市场壁垒。
三、我国在滥用市场支配地位法律规制方面的不足
1.滥用市场支配地位的认定主体上存在缺陷
目前我国法律在对滥用市场支配地位的主体上存在一系列的不完善。首先体现在对相关市场的认定的不完善，相关市场是界定滥用市场支配地位的第一步，相关市场界定过宽或过窄都会影响滥用市场支配地位的认定。而我国在这一方面的认定缺乏科学的方法，有时认定较为主观，常常导致相关市场的界定不甚准确，直接影响滥用主体的认定。
2.对合乎市场支配地位的份额界定过高。
这在侧面反映了我国认定市场支配地位过于依赖市场结构标准而缺乏标准的综合认定。这一份额的界定容易使人忽略造成市场支配地位的其他因素，而仅仅关注市场占有率。我国目前在认定市场支配地位时主要依靠的还是市场结构标准，虽然“不单以市场占有率作为标准，同时将其他因素考虑在内”，但在实际操作中很容易将市场占有率作为单一标准，而忽略了其他因素。
3.滥用市场支配地位行为的法律责任规定不完善。
滥用市场支配地位相比限制竞争联合行为更为隐蔽、手段更多、调查取证更困难，此类案件的审理过程因适用合理原则而更复杂，在法律责任的规定上，我国对滥用市场支配地位规定的法律责任还不完善。滥用市场支配地位承担刑事责任的条款无明确规定，我国反垄断法只限于垄断行为人不配合以及执法工作人员渎职的刑事责任条款，构成犯罪的依法追究刑事责任。
4.滥用市场支配地位损害赔偿责任规定力度较弱。
世界各国反垄断法关于滥用市场支配地位承担的法律责任都倾向于较大的处罚力度。就损害赔偿责任而言，我国是以损害补偿为原则确定损害赔偿的，这种赔偿力度针对市场竞争及消费者利益产生严重危害的滥用行为是不够的。
四、对滥用市场支配地位法律规制的几点建议
（1）为了更科学准确地界定相关市场，在界定过程中应该引入经济学的科学分析方法，不应仅仅从法律的角度判断一个企业的支配地位，而可以借助经济学的商品供求弹性、市场集中度和垄断系数的认定方法来帮助完成相关市场到判断支配地位的一系列过程。
（2）在界定市场支配地位时，应综合运用市场结构标准，市场行为标准和市场结果标准综合判断，这样才能最客观地认定其支配地位。
（3）加强滥用市场支配地位行为法律责任的承担。法律责任制度在反垄断法中占有非常重要的地位，如果法律责任制度设计的不充分，不可行，反垄断法规定的各项反垄断实体制度和措施也将无法实现，反垄断法必将只是一纸空文。在我国，针对滥用市场支配地位的法律威慑力较为局限，只对被调查者不提供所要求资料的行为和执法人员的违法行为设置了刑事责任，而未将严重的违法行为纳入刑事制裁的范畴。笔者认为，将严重的滥用行为纳入反垄断法刑事制裁是非常有必要的，因为滥用行为侵犯的是反垄断法所保护的自由竞争机制和公平竞争秩序。侵犯自由竞争法益的行为，属于破坏重大法益的行为，因而应受到刑罚。对法律责任制度而言，追究某些行为人的刑事责任，比追究其行政责任、民事责任更能体现威慑作用。
（4）在计算违法成本时，我国反垄断法对民事责任的规定只是以补偿性为原则。笔者认为，在反垄断法中应加强对惩罚性赔偿的规定。一般的损害赔偿仅仅能填补受害人的损失，但对于众多消费者而言受到的损害往往是间接地并且数额较大，惩罚性赔偿对滥用行为实施者具有惩罚和威慑的作用，可有效的防止滥用行为的发生。
参考文献：
[1]杨紫 徐杰.《经济法学》，北京大学出版社，2012.7.
[2]黄勇 董灵.《反垄断法经典案例解析》，人民法院出版社，2011.2.
[3]孔祥俊. 《反垄断法原理》，中国法制出版社，2012.2.
关键词：滥用市场；支配地位；竞争；反垄断法
一.滥用市场支配地位概念
对于市场支配地位的概念，不同的学者有不同的看法。笔者认为，所谓市场支配地位指的是个别企业而且通常是较大企业，有能力利用自身在市场份额、资本、资源等方面的优势，操纵市场的供应关系和市场价格，限制或者禁止其他企业的竞争，以最大限度使自己获得利益的资格。由此可知滥用市场支配地位的概念，即为了维护企业自身在市场竞争中处于优势，获得企业最大利益，而用拥有的市场支配地位来实施禁止或者限制竞争的行为。在司法的实践中，它的表现形式主要有：掠夺性定价、拒绝交易、搭售商品、价格歧视、超高定价、滥用知识产权、价格回扣等。
二.对滥用市场支配地位规制的必要性
美国于1890年颁布的《谢尔曼法》是世界上第一部反垄断的法律，其中不乏对滥用市场支配地位的规定。到了今天，各国的法律体系中都有关于滥用市场支配地位的规定，而且规定越来越具有科学性和完善性。尽管如此，现实中滥用市场支配地位的行为仍是数见不鲜，屡屡发生。归根到底是因为该行为可以通过限制市场的竞争打压了其他对手企业，使其最大限度的控制市场的供需和价格，为自身带来更大的利益。但是从别的角度来讲，滥用市场支配地位的行为存在着以下诸多危害：首先，利用自身的优势排挤竞争对手，不利于市场的完全竞争；其次，实施滥用市场支配地位行为的企业一般情况下会通过操纵市场商品的价格来达到目的，这必然也会侵犯消费者的权益；最后，该行为容易形成市场进入堡垒，不利于地区之间的经济交流和均衡发展。归根到底滥用市场支配地位的行为对于消费者的利益、对于经济的效率、对于市场经济的健康发展都有损害。
三.我国关于滥用市场支配地位的立法现状
当前，我国已经对滥用市场支配地位的行为做出了一系列的规定。这些规定主要体现于《反不正当竞争法》、《价格法》、《电信条例》等法律法规之中。就当前来看，在我国滥用市场支配地位行为的主体主要是公用事业单位和行业、在华跨国公司和境外外国企业，他们在享有的权利和资源上都占有巨大优势，使得他们有条件对市场进行支配。并且，随着我国加入世界贸易组织，经济的市场性更加突出，开放性也逐步提升，为跨国公司和国外大型企业实施滥用市场支配地位的行为提供了机会。
我国关于滥用市场支配地位的立法，大度都是从反不正当竞争的角度进行规定，这就难免会导致在立法时就会出现一些不足之处，主要有：立法零乱分散；对滥用市场支配地位的行为缺乏足够有利的处罚；缺乏系统的对相关市场界定及滥用行为界定的立法；规定的实施程序规定也不够完善等。在司法的实践中，执法的力度不强、效率低下、而且存在有关部门权力交叉的现象等。加入世界贸易组织后，对我国相关方面的立法和司法听出了更高的要求，但是我国的现实情况却与之相差甚远。
四.对我国规制滥用市场支配地位的建议
针对我国加入世界贸易组织后不断升级的滥用市场支配地位的现象，以及我国在规制这种现象方面的不足，笔者认为应该从以下几个方面进行完善：
首先，完善相关的行政法规的立法
要用合理原则分析认定滥用市场支配地位的行为。虽然《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定中以“不正当理由”、“不公平”等字眼强调了合理原则的适用，但是笔者认为，仍应当以行政法规做出明确的规定。具体来说就是应当在我国的行政立法中规定，对认定滥用市场支配地位行为与认定限制竞争协议要有区别，规定对滥用市场支配地位行为进行认定的时候要运用合理原则进行分析，而不能简单地适用本身违法原则进行肯定或者否定。
其次，加强对滥用市场支配地位的反垄断执法
具体来说包括两个方面内容：一是规制滥用市场支配地位应成为我国反垄断执法的重点。规定达到一定规模的企业不得滥用其市场支配地位，排除或限制竞争，这样既可以建立竞争性的市场结构，防止出现垄断和促进竞争，又可以促进规模经济的形成和发展。二是要加强执法机关能力建设，包括行政及司法机关。笔者认为主要从以下几个方面着手：国家财政预算、执法机构建设、执法专业人员、执法范围与重点。
最后，有效开展国际执法合作。
在当今经济全球化的发展趋势下，跨国公司和境外的企业经常会利用自身的优势进行滥用市场支配地位的行为。这就要求我国的反垄断执法机关在执法的过程中要开展有效的国际合作，包括程序性和实体性的合作。（作者单位：河南师范大学）
参考文献：
[1] 《滥用市场支配地位法律规制研究》 李小明著知识产权出版社
一、市场支配地位的涵义
关于市场支配地位(dominantposition),不同的学者下的定义并不完全一样。例如,一种定义将其定义为"单一企业策略可以或者可能对于福利有负面效果的情况"①。这个定义是西方学者以社会福利最大化作为预期目标的一种定义,但是并没有阐明静态与动态效率的有关影响。另一种定义是指"这类企业能够逃避市场上看不见的竞争压力,从而可以为所欲为地实施自己的经营策略,并且能够完全以符合自己利益的方式影响市场的竞争条件"②。这个定义强调的是企业在市场上能够不受其他企业竞争的影响,并能够按自己的目标控制市场,影响市场竞争条件并获取利益,但忽视了企业应具备的条件。还有一种定义认为,"市场支配地位是指企业所获得的能够独立于其他竞争者采取影响价格和产量的行动的一种市场力量"③。这个定义强调的是企业在市场竞争中已不受其他竞争者的影响而能够独立地采取行动提高产品价格或降低产品产量,这个定义直接强调企业在市场上对产品价格和产量的操纵与影响能力,同样忽视了企业应具备的条件。欧共体委员会在关于大陆罐头(ContinentalCan)一案的裁决中对市场支配地位的定义也作出了经典表述:如果企业有能力独立行为,即它们在行为时不考虑竞争者、买方和供货方的情况,它们就是处于市场支配地位的企业。我国反垄断法中所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
市场支配地位是市场优势滥用的首要构成要件。司法实践中认定企业是否违法首先就要考察企业是否拥有市场支配地位。因而，跨国公司也往往以否认拥有市场支配地位来作抗辩。市场支配力是指市场上存在不受竞争制约的企业(基本上是跨国公司)不必被迫考虑其竞争者或其交易对手行为的企业，因此，它可以通过单方面的行为甚至独自就影响市场上的竞争条件，即是说不是竞争能够支配这些企业，而是这些企业支配竞争，同时还表现为一个相互间没有实质性竞争的企业集团，也可以相应不存在卡特尔协议的情况下共同支配市场。在英国的《公平贸易法》中，市场支配地位是作两种划分，一是结构性的，二是行为性或混合性的。前者指一家企业单独拥有的市场支配地位，即是指一个独家企业，或一组相联系的企业，至少占有25%的相关市场。没有必要对结构情形中的行为进行调查来确定市场支配地位是否存在，仅市场份额因素本身就足够了，但如果为了调查是否利用了市场支配地位，那么对行为的调查就是必要的。后者指由多家企业共同拥有的市场支配地位。仅市场份额的调查是不够的。在这种情况下除了调查市场，对市场中的企业行为也要进行调查，如对《公平贸易法》中所讲的那些采取特殊做法来限制、阻止或扭曲相互之间的竞争的企业。这种划分没有德国法的详尽，但它体现了一种思想，即在市场优势滥用的指控中，企业不得以单独不拥有市场支配地位作抗辩，如果它与其他企业结合在一起占居了市场支配地位，并与其他企业共同采取了特殊的限制竞争作法的话。
二、关于滥用市场支配地位的界定
在实务操作中，认定国际贸易中的一方（一般是销售方）滥用了市场支配地位，是一个看似简单而实际上比较复杂的问题。简单的是各国大多有国内法或国际法对此做出规定，似乎只有对照规定即可。如《欧盟条约》第86条规定:
"一个或者多个在共同市场或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业，滥用这种地位的任何作为可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止;特别是禁止包含下列内容的滥用行为：直接或间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件地；
（一）限制生产，市场或者技术发展，损害消费者利益的；
（二）在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其以不利的地位；
（三）要求对方当事人接受与合同主题在本质或者商业习惯上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件。"
根据联合国《控制限制性商业惯例的多边议的公平原则和规则》规定，企业原则上应避免在有关市场中采取下列行动或行为：对其他竞争者采取掠夺，如使用低于成本的价格消灭竞争者；在供应或购买货物或服务时歧视性定价；通过一系列的措施达到企业兼并获取市场支配地位的目的；规定进口货物在进口国的转售价格；并非为了正当的商业目的，诸如质量、安全、充分的销售和服务等附加供应货物或提供服务的条件，例如，以向供应人或其他指定的人购买其他货物或服务为提供某种服务或货物的条件。
我国反垄断法第十九条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。
被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
美国的《歇尔曼法》，《克来顿法》，德国的《反对限制竞争法》，联合国的《消除或控制限制性商业惯例法律范本》等等，对滥用市场支配地位都也有相应的规定。然而，我们可以发现，在实务中，以《欧盟条约》第86条为例，要认定一个行为是滥用市场支配地位的行为，并非简单的过程，其至少包括四个方面的步骤：
(一)界定市场的定义，包括产品市场和地理市场。
(二)界定国际贸易一方是否在该市场拥有支配地位。
(三)该方是否滥用了其支配的地位。
(四)给竞争对手或消费者造成了损害。
我国反垄断法也借鉴上述别国立法经验作出了如下规定，认定经
（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；
（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
（三）该经营者的财力和技术条件；
（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；
（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；
（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
三、滥用行为的界定
通常企业拥有市场支配地位并不为法律所禁止，但滥用其地位则为法律所不容。所以关键在于如何认定其有滥用的行为。在理论和实践中人们往往只强调三个步骤来分析和解决问题：一状态要件--市场支配地位;二行为要件--取得，维持和扩展市场支配力的积极行为；三后果要件--对消费者和竞争对手造成的损害④。首先，对市场（包括产品市场和地理市场）的界定是大前提。不先把市场的范围搞清楚，直接分析某企业的某产品是否拥有支配地位，是否滥用该地位等，都是不科学的。当然，在大多数情况下，市场的定义是显而易见的，无需费力考虑，但也有很多案例中，市场的定义至关重要。比如一样商品，出口到很多国家，在少数几个国家占有大比重，在多数几个国家只有百分比很小的零销，此时，市场为少数几个国家，还是全部拥有出口产品销售的国家，则是界定是否占有市场支配地位的重要前提。其中，何谓统一的地理市场是一个需要首先解决的问题。因为如该商品不能单独构成一个市场，并且统一的地理市场也没有形成，那自然无法界定市场，那么所谓滥用市场支配力量也就无从谈起。
要确定市场支配地位，界定市场的步骤是必不可少的，有些时候是极其重要的。市场界定不清，很可能导致截然相反的认定结果。事实上，不仅在国际反垄断领域（支配市场的行为在很大程度上就是垄断行为），在国内反倾销反补贴领域，对市场的界定都是十分重要和值得研究的，尤其在欧共体《罗马条约》规定之下所谓的共同市场中，市场的确切范围更是重要。其次，则是经营者以各种有形无形方式利用了此种优势，损害了消费者或竞争对手的利益。我国反垄断法对滥用市场支配地位的表现形式作出了规定：
（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
四、我国反垄断法对滥用市场支配地位的规定
我国的反垄断法是在借鉴各国经验的基础上结合本国实际作出的，也堪称十分全面周详，但私以为，还有稍有缺憾：
（一）对市场的认定模糊
首先,立法者应对"相关市场"作出明确界定,这是认定市场支配地位的前提。但就目前反垄断法而言,并未显出立法者对该问题倾注了充分的关注和重视。而且现行的《反不正当竞争法》等也未对此作出明确的规定。这种情形势必造成实践中的困难。建议,在立法中明确界定相关产品市场和相关地理市场,并在执法中充分考虑需求状况、产品性能、价格等有关因素,以求适用法律公平、效率、合理。其次,定量分析不可或缺。反垄断法第十九条第一款规定,任何拥有一半市场份额的经营者将被推定为具有市场支配地位。这与欧盟竞争法的标准大体一致。值得注意的是,在我国,市场份额超过50%的企业基本都是大型国企,而且大都处于公用事业领域,可能获得反垄断法的豁免;而市场份额超过50%的私有企业几乎凤毛麟角。这是我国的特殊国情,有别于欧盟和美国。在这种情况下,该市场份额标准显得过高,这将导致该条规则极少被适用,有违立法初衷。另外外国企业在我国被裁定为市场支配地位滥用的可能性大大降低。与中国国情相似的众多经济转型国家,多以35%作为市场份额的定量标准,值得我们借鉴。虽然第二款第三款作出了补充，但并不能保证万全。
（二）对滥用行为的认定不全面
国际立法经验表明,对滥用行为的认定经历了从结构主义向行为主义转变的过程。中国在立法上关注对行为本身进行规范,并未明确提出奉行的是本身违法原则还是合理原则。根据目前国际通行做法和中国国情,采用后者更为恰当。但实践中,合理原则要求执法者能充分考虑市场结构、企业绩效和行为后果,判断过程复杂,难度较大,这就需要执法者具有较高的经济学水平和其他相关素质;此外,也要求有关部门在实践中不断细化认定标准,出台实施细则,以便操作。再者,对滥用行为的认定,不仅应考虑排挤竞争的因素,也应考虑损害消费者福利的因素;同时我国应明确采用欧盟"实质的"或"潜在的"损害后果标准,有助于更好地保护中小企业的利益。
关键词:合理原则;横向限制竞争协议;豁免制度
中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1672-3309(2010)01-0078-03
一、合理原则的发展
(一)合理原则的不确定性
反垄断法中合理原则[1](Rule of Reason)的概念来源于反垄断历史最为悠久、司法判例和理论最为丰富的美国。合理原则与本身违法原则(Per Se Rule)相对[2],二者均为“基本性的竞争政策分析工具”[3]。本身违法原则着重于行为要件的满足,做出该行为即为本身违法,不考虑行为合理性。而在合理原则下则要整体考虑行为目的、后果以及主体市场力量等因素,进行综合评价之后才能认定该行为是否违法。
从合理原则在美国判例中的发展就可以看出,合理原则具有不确定性。在1918年的芝加哥贸易协会诉美国案中,法庭确认了合理原则的主要考量因素,但是考量因素范围并不确定,也没有考量因素的主次顺序,具体因素如何考量也仍不明朗,如施加限制前后的情况、限制行为可能的影响等都是难以确定的。即使这些因素相对确定,将行为产生的积极和消极影响进行比较也是十分困难的,因为难以量化或者统一单位比较。合理原则陷入了效率矛盾中,一方面照顾到经济效率,另一方面因为需要考量诸多因素而导致司法效率的大大降低。
(二)豁免制度及考量因素分析
在成文法中,豁免制度成为合理原则适用的载体,适用本身也是对该原则的发展。一般立法例中就是采取“概括的禁止和广泛的豁免相结合的方式”[4],明确了究竟“合理”到何种程度、满足何种要件的行为才是可豁免的,以此减少不确定性。
豁免制度以欧共体竞争法和德国反限制竞争法中的规定为两种类型的代表。
欧共体法第81条第1款规定:“……以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业联合组织的决定或一致行动,均被视为与共同市场不相容而被禁止,……”这里的考量因素为限制竞争的目的和后果。第3款规定:“有利于改善产品的生产或销售,或有利于促进经济与技术进步;使消费者能公平分享由此产生的利益;不对企业施加对这些目标之实现并非必不可少的限制;不致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争……”这4个要件的考量因素分别为经济效率、消费者福利、限制竞争的必不可少性和限制竞争后果。
德国反限制竞争法第1条规定和欧共体法第81条第1款一致,考量的也是限制竞争的目的和后果。第2条的考量因素为经济效率和限制竞争后果。第3条的考量因素为经济效率和主体市场地位。第4条的考量因素为限制竞争的后果和中小企业竞争力。第5条的考量因素为经济效率、消费者福利、主体市场地位和限制竞争的必不可少性。第6条的考量因素为市场结构。第7条的考量因素为经济效率、消费者福利、限制竞争的必不可少性和主体市场地位。第8条的考量因素为整体社会公共利益和限制竞争的必不可少性。
二、我国的豁免制度
(一)列举式豁免
我国法上相关条文为反垄断法第13条和第15条。首先,关于第13条。欧共体的概括性禁止相当于管辖权的宣示,它将大部分限制竞争协议网入第81条的管辖范围,以至于要处理的案件过多而不得不出台成批豁免等相关条例来减轻压力。而我国反垄断法第13条第(六)项“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这个兜底条款和最后“垄断协议”的概念界定结合起来,虽然并不能代替欧共体第81条第1款中的概括性禁止,但我国这个做法仅将有可能违法的垄断协议类型列举出来,这样一来使重点审查协议范围更为明确,更有其优势。
其次,关于第15条。豁免制度中合理原则的运用主要采用两种形式,一种是德国模式,采用的列举式豁免,另一种是欧共体模式,只是规定可豁免的条件,具备这些要件则给予豁免。从第15条可以看出,我国采用了列举式豁免,比照德国反限制竞争法可以归纳出以下豁免类型:标准与型号卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔、合理化卡特尔、结构危机卡特尔、出口卡特尔和其他公共利益卡特尔。
(二)考量因素分析
在下文中重点将我国相关规定与同样立法例的欧共体及德国规定进行比较。需要注意的是,此次比较并非完全意义上的考量因素比较,因为比如欧共体法中还有条例、指南和判例等,仅对主要成文法进行分析并不可能穷尽所有的考量因素,但是鉴于都属于大陆法系,应该能从中比较出其主要考量因素或者侧重点的不同。
我国反垄断法第13条规定:“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:……本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这里的考量因素是排除或限制竞争的后果。第15条规定:“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定:(一)为改进技术、研究开发新产品的;(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;(三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;(五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;(七)法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。”这里的考量因素分别是经济效率、中小企业竞争力、社会公共利益、市场结构、涉外利益、限制竞争的后果和消费者福利。
1. 我国规定中未提及的考量因素
相对于欧共体和德国法重要条文所提及的考量因素,我国规定中未提及的考量因素为:限制竞争的目的、限制竞争的必不可少性、主体市场地位。
第一,限制竞争的目的。欧共体法和德国法都规定了概括性禁止,其中将行为目的限制竞争作为被网入审议范围的充分条件,当争议行为目的恶时,不考虑行为结果而直接给予概括性禁止。而事实上行为目的在此已客观化,1966年乌尔姆机床有限公司案中欧共体法院的判决指出:“应当首先根据订立协议的经济环境考虑协议的目的,从而应当考虑协议的所有条款或者部分条款。如果这些条款的分析不能说明该协议对竞争有着严重的不利影响,那就应该考虑协议的后果。”[5]即以客观条款为标准,不考虑该条款是否是当事人受怂恿等具体情况,若是认定协议将会导致对竞争的限制,那就不需要再分析协议真正造成的结果而直接将其归入第81条管辖。[6]在这个意义上,我国反垄断法第13条规定:“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这里的“排除、限制竞争”其实并没有限于协议实际已经发生的限制后果,因此,可以在执法中将其解释为包括限制竞争的目的,有利于事前预防。
第二,限制竞争的必不可少性。有些行为虽然没有严重限制竞争,但可以选择另一种对竞争没有限制或者更少限制的方式来替代满足行为合理目标。这种情况下,依据欧共体法和德国法的相关条款,如果其他要件也满足,则该行为将被认定为违法,英美法中也是如此,合理原则下需要分析限制的必要性,“法官需要分析协议所追求的利益是否可能通过一个远没有那么限制性的替代措施实现”[7]。而我国的豁免要件之一是“不会严重限制相关市场的竞争”,并不等于宣示限制竞争的必不可少性,可见,我国的规定较为宽松。
第三,主体市场地位。有观点认为,与独占控制法首先要考察经营者是否具有市场支配力不同,在禁止垄断协议制度下进行分析时,注重限制竞争协议本身对竞争的影响,多数时候无需考察经营者的市场份额。[8]而德国反限制竞争法中以“限制竞争不会产生或加强支配市场的地位”作为专门化、合理化和其他公共利益卡特尔的豁免要件,这里所强调的市场地位并不是静态的原始市场份额,而是实施行为后市场地位的动态变化。欧共体竞争法虽在第81条未提及,但在《关于对横向合作协议适用欧共体条约第81条的指南》中提出:依据第81条评价协议对竞争的影响时,主体市场份额的增加是关键的经济标准。也就是说,如果行为限制竞争达到产生或加强主体市场支配地位的程度,就更容易对当时的以及将来的市场竞争产生严重深远的影响,从而不得豁免。因此,我国在横向限制竞争协议执法中虽不需要将市场份额的动态变化作为重点因素,但是,也应作为弱化因素适当考量。
2. 我国规定中另提及的考量因素
另提及的考量因素是涉外利益。有德国学者指出,在经济全球化时代,出口卡特尔必然在国外市场上产生影响。现在世界上大约有130个国家颁布了反垄断法,而大部分国家的反垄断法规定了域外适用效力,都会对出口卡特尔进行制裁,因此出口卡特尔事实上是不可能执行的。[9]而有学者也提出,这种对出口卡特尔的明示豁免制度,一方面,能符合我国中小企业和劳动密集型产品数量多的国情,能充分发挥其秩序价值和效率价值;另一方面,针对近年来我国企业被诉的出口卡特尔案,该制度用明示透明的方法规范出口卡特尔,可以减轻反垄断风险,有利于保护国家涉外正当利益,正是在草案修改过程别增加的一项。而且,大多数国家对此不是明示豁免就是默示豁免[10],因此根据平等原则,出口卡特尔明示豁免制度不仅适当而且必要。笔者同意后者的观点。实质上该考量因素是出于外贸政策的考虑,对出口卡特尔施行豁免已经成为各国惯例[11],至少在当下我国不应取消这个考量因素。
三、小结
我国采用列举式豁免这种更为明确具体的模式,有利有弊。优点是更加明确并增加了透明度,减少了执法人员决策的随意性,既免于国内政治的压力,同时,还可以减少外国机构影响我国执法机构决策的可能性。缺点是比较明确具体的立法也将带来僵化的问题。欧共体相对而言较抽象的豁免要件为立法之后的具有有效期限的成批豁免条例和操作指南提供了很大空间,对于豁免哪些协议类型,如何豁免都有很大的伸缩空间。我国反垄断法实施后,若是想对豁免情形进行补充性修改,则可以灵活性的利用条例或指南。但若是对豁免情形进行删除性修改,与欧共体法相比,则需要花费更多的成本。
不同于欧共体法和德国法,我国制度下合理原则的考量因素强弱化安排较为明显,限制竞争的后果和消费者福利是每个豁免情形都需考量的最重要的因素,此外,经济效率也是比较重要的考量因素。我国规定中未明确提及的考量因素,都将是我国弱化考量的因素,如限制的必要性等,可以在将来的有关法规、规章或操作指南中结合具体协议提及。我国规定中另提及的考量因素是根据我国国情制定的,如上文中分析,有利于保护我国的正当利益,应当维持。总体来说,在我国的豁免制度中规定的因素考量下,豁免要求较为宽松。
注释:
[1] “Rule”本应译作“规则”,而不是“原则”(Principle),但由于学术界对合理原则用语的习惯性,因此本文暂将其译为“原则”。
[2]“相对”是指相对应,而非相对立。
[3]孔祥俊.反垄断法原理[M].北京:中国法制出版社,2001:382.
[4]许光耀.欧共体竞争法通论[M].武汉:武汉大学出版社,2006:149.
[5]王晓晔.欧共体竞争法[M].北京:中国社会科学出版社,2007:78-79.
[6]协议主观意义上的目的对刑事责任的追究有意义。追究刑事责任必须证明反竞争的意图。在United States v. United States Gypsum(1979)一案中,法院确定,构成《谢尔曼法》第1条刑事违法行为的证据是被告限制竞争的意图。该案指控的是固定价格,法院认为固定价格的意图是犯罪的独立要素,并且不能通过法律推定确定。因此,只要有纯粹的反竞争后果,就可以构成违反《谢尔曼法》第1条的行为而产生民事责任,但在其主观意图是良性的情况下,就不会追究刑事责任。参见孔祥俊.反垄断法原理[M].北京:中国法制出版社,2001:391.
[7]沈四宝、刘彤.美国反垄断法原理与典型案例研究[M].北京:法律出版社,2006.
[8]参见黄勇、董灵.反垄断法经典判例选读――禁止垄断性协议[M].北京:人民法院出版社,2008:1.
[9]参见王晓晔.反垄断立法热点问题[M].北京,社会科学文献出版社,2007:3-10.
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