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绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇法律效力的范围，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
一、违反控制的法律行为效力之立法例与学说探析(一)罗马法违反控制的法律行为效力确定问题最早可追溯到罗马法。在罗马法上，对违反控制的法律行为并非一律认定无效，而是对法律本身进行划分，再依据不同性质的法律对违反行为的效力予以界定。罗马法上依据法律规范的不同性质划分为以下几类：第一类是“最完全的法律(1egesplusquamperfectae)”。其不仅认为违背法律的行为无效，还对该行为人加以刑事惩罚。第二类是“完全的法律(1egesperfectae)”。其虽然对某些违法行为认定为无效，但对该行为人不加以处罚。第三类是“次完全的法律(1egasminusquamperfectae)”。其即使规定某种违法行为可以生效，仍然要对行为人加以刑事处罚。第四类是“不完全的法律(1egesimperfectae)”。其对违法行为既不规定为无效，也不对行为人做出刑事处罚。
与今天我国司法实践中常依据最高人民法院制定的《最高人 民法院关于审理XXX 纠纷案件适用法律问题的解释》做出具体裁判的行为相一致，在罗马法时代就开启了对于具体行为的法律 评价需要结合“解释”的传统。后世欧美各国私法多以罗马法为母，虽然法律规定各不相同，但立法思路与理念仍继于罗马法，在判定法律行为效力时皆视法律目的而定，非一律因违反而无效。
(二)德国法
在德国民法上所谓强制性规定包括对私法上权利形成与界限规定的规范与强制或禁止一定行为的规范两部分。德国学者认为，私法上权利形成与界限的规定是民法内部的强制性规范，属于私法自治的范畴，比如对物权种类的强制性规定，对合同生效要件的强制性规定等。法律行为对于这些规定根本没有违反与否的问题，只有是否具备足够要件而形成权利或是否逾越处分范围的问题。法律行为一旦超过该界限，其并非无效，而是根本就不发生效力。同时，就法律目的而言，法律更多的是对这类法规定的合同无效或不成立，则该法律法规为效力性规定。第二，法律法规虽没明确规定该违反控制行为的合同无效或不成立，但合同如果继续有效将会损害到国家和社会公共利益的，也属于效力规定。第三，法律法规虽没有明确规定违反控制行为的合同无效，合同继续有效无损国家、社会利益，仅仅只会损害到合同当事人的利益的，该规定成为取缔规定，而非效力性规定。相比过去，我国一定程度的实现了合同自由，从我国立法趋势看，对“强制性规定”的严格界定、区分和限制，也将成为有效保护合同效力、维护当事人意思自治、促进交易和经济的发展的强心针。但目前我国对效力性规定的具体认定和区分还没有明确的规定，造成司法实践与理论的混乱。
三、以乘坐黑车为例
“黑车”是指未取得道路运输经营许可证、工商营业执照和税务登记证而非法从事道路客货经营性运输或违反经营种类、项目、营运路线的车辆。然而，市场交易从来就是有买就有卖，供应和需求是密切相关的。早在十年前，“黑车市场”就已蓬勃发展，北京市在册出租车为6.6万辆，而“黑出租车”已达7.2万辆，远远超过“合法出租车”的数量。
故现实问题是，国家打击和限制黑车经营而黑车需求却居高不下。那么，在明知违法的情况下，乘客与黑车司机订立的运输合同效力如何?即乘坐黑车或者黑车载客这一违反强制性法律规定的效力怎样?笔者从现实出发，分以下情形讨论：1.如果到达终点被行政执法人员发现，行政处罚后乘客能主张运输合同违反强制性法律规定而无效，进而要求黑车司机返还乘车费用吗?该要求应该得到支持吗?2.如果顺利到达终点没有被执法人员发现，乘客以告发为由拒付车费，黑车司机能受违约责任的保护要求乘客支付费用吗?3.若中途被执法人员查获，行政罚款后，司机是继续将乘客送到目的地还是要求乘客下车拒不再载?若继续送客，是否意味着行政机关只要罚款就能无视违法行为的持续存在?若黑车司机拒载，那乘客能否要求黑车司机赔偿违约损失?若执法人员强行要求乘客下车，是否是以行政权力干涉公民出行自由?
一般而言，无效的行为亦是法律行为的一种，只是产生当事人所不希望发生的法律后果。是故，就当事人达成合意乘坐黑车这一合同行为，乘客只想黑车司机将其安全送到目的地，司机只想收取运输费用，而因为执法机关的参与，黑车司机不得不额外承担行政处罚费用，而接受行政处罚并不是黑车司机决定运送乘客所发生的法律后果。同时，由于行政机关对黑车司机的罚款的行为早已不是平等主体之间的交易了，根本不能用民法上法律行为的效力来判断，司机只是为自己的行政违法行为承担责任而已。
综上，以上情景讨论答案如下：1.乘客无理由以黑车司机受行政处罚而主张合同无效拒付车费;2.同理，如果黑车司机因行政处罚而拒绝将乘客送至目的地，乘客同样可以违反旅客运输合同要求黑车司机予以赔偿;3.若乘客恶意威胁以告发为由拒付车费，可能触犯敲诈勒索罪，司机可寻求刑法方面保护;即使行政处罚后司机继续将乘客送往目的地，那也只是履行运输合同的合法的私法行为。行政管理法上的违法已在处罚时做过评价，不再将司机履行合同的行为作行政管理上的违法评价符合“一事不再罚”原则。且黑车司机为政府管理承担的责任不能扩大到普通民事交易，以至于一律否定其与私主体的民事交易。这不仅是对政府权力的限制，更是对私法自治原则的坚守。即违法是行政法上的事，依真实意思表示而成的私法上的合同依然有效且应该得到保护;4.执法人员无权强制要求乘客停止乘坐黑车，否则构成对乘客出行自由的侵害。
四、结语
总之，平等主体之间就出行达成的协议是任何人不得强加干涉的，公民有权决定自己的自由方式。肯定黑车旅客运输合同的效力，并非赋予黑车法律上运营的支持更非对黑车无原则的同情泛滥。显然，黑车大规模存在会对社会管理秩序形成一定冲击，看到了私法自治的滥用所导致的困境和不正义。只是随着我国人口日益膨胀，社会经济飞速发展，城乡结构急剧转型，城乡接合部，车站人口密集处公共交通工具的困乏等都给普通人民的出行带来了巨大的麻烦。在未触犯效力性强制性规定的前提下，任何法律行为都有被保护得以实施并捍卫的权利。黑车既然是因政府管制而诞生，也可以因政府的关照而消失(取消或放宽行政许可转变为合法的营运)。
朱凤婷
参考文献：
[1]周炜.违反强制性规定的法律行为效力研究.西南政法大学.2007.
[2]高琦云.论我国违反强制性规定合同的效力.黑龙江大学.2011.
【关键词】合同管理;法律风险;小微企业
合同，是企业与市场联系的重要纽带，无论是大型企业还是小微型企业，企业之间的经济往来都少不了这一重要的经济形式，而合同管理的质量和水平将直接影响企业经营的成败，小微企业由于先天不足，更加需要注意合同管理法律风险的预判与识别，加强控制与防范，从而提高经济效益，保证小微企业的健康发展。
一、合同管理、合同管理法律风险及其组成
(一)合同管理的基本概念。根据《中华人民共和国合同法》第二条的内容规定:“合同是平等主体的自然人，法人，其他组织之间设立，变更，终止民事权利义务关系的协议。”合同管理，就是合同从达成意向、协商一致、拟定内容、双方或多方确定合同约定的权利与义务、签订合同、合同生效、履行、变更、解除直到解决纠纷、救济权利的全过程的管理，其中合同管理全过程中存在的法律风险管理尤为重要。
(二)合同法律风险的含义及合同法律风险管理的组成。合同法律风险，是指合同在签订前，生效后，履行中，以及合同变更，合同违约的全过程中产生的同企业所希望达到的经营目标不相符的情况，给企业带来不利影响甚至严重打击的可能性。合同法律风险管理主要由以下两个部分组成:第一，合同文本的确定。合同文本的确定首先要确定签订合同的双方或多方是否合法合规，合同的内容是否合法合规，合同的权利和义务是否明确，这关系着合同是否在法律上被认可有效，从而约束和保护签订合同的双方或多方。第二，合同的可控管理。合同的可控管理是指企业针对合同风险管理，结合相关法律法规和企业的实际情况，制定出一系列的合同管理控制流程，通过对合同管理的每一个环节的分析，将合同法律风险控制在可控阶段，并加以改正，主要包括合同生效前和合同生效后的合同风险。
二、小微型企业合同管理基本现状及不足
国外对于合同管理的研究，最早可以追溯到二十世纪六七十年代，在商业相对发达的国家，在经济活动初期就建立起来了相关的研究机构和部门，并以法律的形式将合同风险管理进行了明确，相比之下，我国企业，尤其是小微型企业对于合同风险管理的重视程度不够，对合同风险管理的应用推广力度也不够，还存在以下几个方面的问题。
(一)小微型企业管理团队对合同法律风险了解不足。小微型企业管理团队都是由技术作为创业基础，自身管理水平较低，很多小微型创业企业的管理团队更多的是靠日常经验和行为惯性进行管理，对于企业管理中存在的风险，尤其是合同法律风险认识比较浅薄，在合同风险管理上存在侥幸心理。
(二)小微型创业企业对合同风险管理的投入不足。由于创业初期的侧重点在维持企业运转上，以此确保企业能够生存下去，所以大多数小微企业没有更多的人力物力完善企业管理体系，只是在真正面临合同法律风险时才引起重视。
(三)小微型企业对合同管理全过程缺乏监督。小微型创业企业的管理团队管理经验不足，一般情况下，只会有基本的合同控制流程，并不会建立合同履行监督体制，即使有相关体制的企业，也由于重视程度不足等原因无法在实际的合同管理中加以贯彻和执行。
三、小微型企业合同管理法律风险的预判与识别
合同是企业经营过程中寻求法律保护、获取应有权利的重要依据，但由于受到合同履行过程中存在的诸多不可预见的因素影响，在合同履行完毕之前，合同会一直处于高风险状态，因此，作为管理水平相对薄弱的小微型企业，对于合同法律风险的预判与识别，就显得尤为重要，这是避免企业陷入经营风险的第一道防火墙。合同管理法律风险的预判与识别，主要有以下几种方法。
(一)梳理法。所谓梳理法，一是要对合同管理部门和合同管理人员进行基本的问询，了解企业在合同管理方面的人力物力安排;二是对合同管理部门的权利和义务进行理顺;三是对合同的履行情况进行了解，全方面了解合同的履行情况;四是对企业合同管理制度进行排查，确保制度的完整性和可操作性。
(二)目视法。即将合同从最初的草拟，签订，履行等全过程用流程图的方式表现出来，使合同管理工作可视化，这样能够直观地将合同管理中的关键性节点表现出来，高效识别出管理过程中存在的法律风险。目视法要求企业有完善的内部控制管理流程和专门的管理人员。
(三)总结法。通过对已经履行完毕的合同以及相关合同纠纷案例的分析对比，针对企业自身的实际情况，总结归纳出在合同管理中容易出现的管理漏洞和风险点，在日常的合同管理过程中有针对性地进行风险控制。以上几种方法可以单独也可以交叉使用。
四、小微型企业合同管理法律风险的控制与防范
小微型企业在整个市场环境下，处于劣势地位，因此合同管理法律风险的有效控制与防范，可以避免合同法律风险带来的不必要消耗和损失，保证企业掘得创业初期的第一桶金，带来企业效益最大化，并获得进一步发展。
(一)合同签订过程中法律风险控制与防范。一是合同签订前，根据《合同法》等相关法律法规要求，对合同实施主体的各项资质进行审查，确保合同是在法律许可的范围内签订的，确保合同内容符合法律规定，合同表达意思真实准确，以保证合同的有效性。二是合同签订前，对合同的文本内容进行审查，确保合同所涉条款符合法律法规的要求，不存在不平等，不能真实表述合同签订方真实意思或表述不清容易引起歧义的条款。合同内容应包括完整的不存在歧义的合同标的，时间，金额等。同时，还应在合同中约定如发生合同无法正常履行或者出现合同纠纷的具体解决方式。其中，关于约定的由仲裁机构解决问题的表述，必须写明仲裁地及仲裁机构。三是对合同签订方履行合同的能力，信用状况及签订合同的相对人身份进行调查，确保合同的有效性和可执行性，防范因为上述原因而产生的合同法律风险。
(二)合同履行过程中法律风险的控制与防范。合同履行过程中的风险，主要是由于各种各样的原因造成的合同违约，在合同履行过程中，要做到严密跟踪合同履行情况，及时发现可能造成合同违约的情况并加以制止，及时处理各类有可能影响合同正常履行完毕的不利因素。小微型企业在合同履行过程中，应该重视以下两点:一是合同履行过程中如需变更合同内容，必须确保变更内容符合法律法规要求，而且表达了双方或多方的真实意愿;二是合同变更必须以书面形式予以确定，为今后预防可能发生的合同纠纷留下证据。
(三)合同解除之后法律风险的控制与防范。合同解除，是指签订合同的一方或者多方按照相关法律或者合同中已经约定的内容终止合同中约定义务及权利的关系。合同的解除，一种是经过合同签订方协商一致，在合同文本中有合同约定解除条件的表述，当达成表述内容时，解除合同，即约定解除;另一种是合同在符合法律条件时自动解除，即法定解除。在合同解除的过程中，依然存在相应的法律风险。1．在确定合同文本时，应当着重审核合同解除的条件。约定解除合同是一种合同的保险机制，目的在于合同的一方或者多方出现违背合同条款内容时，能够按照合同解除的条件使合同解除，避免不必要的损失同时为合同纠纷发生时做好保全，尤其是对于在市场经济环境下处于劣势地位的小微企业，更应该在确定合同文本内容时，仔细斟酌合同解除的条件，以保证在合同履行过程中出现问题的时候，能够及时解除合同，最大限度减少损失。2．合理行使合同解除权，明确合同解除避免法律风险。在合同解除时，应该合理使用合同解除权，特别是在约定解除的状态下，主动行使合同解除权的一方应当做好提前告知的工作，同时确保在行使合同解除权前，确认已经达到了双方或多方约定合同解除条件，避免出现合同解除无效，形成违约。同时，合同的解除应形成纸质解除协议，以作为日后发生纠纷时的依据。
五、小微企业合同管理法律风险管理体系的建立与维护
(一)聘请专业法律顾问对合同进行审核和管理。一般情况下，小微型企业不会设立专业的法律部门，也不会聘请专业法律人才对企业可能存在的法律风险进行防范和评估，所以在建立企业合同风险管理体系的过程中，小微型企业都是聘请法律顾问，对公司的法律事务进行干预和协助，但依然存在一些问题，比如聘用的法律顾问多为兼职，所以并不能全方面参与到企业的日常管理中来，因此无法为企业提供最切合实际的法律风险防范服务;法律顾问的专业程度和主攻方向和企业经营方向有出入，也无法为企业提供最有效的法律风险防范服务。所以，在当前阶段，小微型企业在聘请法律顾问时，应当注意避免上述情况的发生，应聘请专业的法律顾问为公司提供量身的法律服务。当然，成立专门的法律部门才是最佳的解决方案
(二)建立完善的合同风险管理体制。小微企业在创始之初，就应该建立起相对完善的合同风险管理体制，并在企业发展的同时不断成长和再完善，使合同风险管理规范化，科学化。合同法律风险管理体制应涵盖合同从签订前和履行完毕后整个合同管理过程，并由专人负责统一的跟踪管理，企业的管理团队也应该加大对合同风险管理的重视，将合同风险管理纳入到企业内部控制体系中来，这样才能将合同法律风险降到最低。
(三)建立合同履行监督体系。企业管理团队，应当对合同履行进行监督，全局掌控合同履行的全过程，全面掌握合同履行的实时情况，从而能够在出现影响小微企业经营的情况发生时，及时采取规避措施，为企业争取利益最大化。
(四)直面合同违约等法律纠纷。很多小微型企业的管理团队由于管理经验不足，对于由于合同违约引起的法律纠纷产生了抵触情绪，不愿声张或者诉诸法律，担心影响企业的声誉及日后的发展，这种行为是十分不可取的。当产生合同纠纷时，应该及时诉诸法律途径解决问题，避免错过合同追诉时效，因而丧失了主动权，损害企业的利益。
六、结语
在大众创业、万众创新的大潮下，小微型企业作为国家经济的重要组成部分为推动我国经济的发展和打造中国自主品牌提供了澎湃的动力。随着中央全面深化依法治国政策的不断推进，全面依法治企终将覆盖到所有企业，小微型企业将会面临越来越多的法律方面的风险，合同法律风险管理会成为重中之重，希望本文能够为小微型企业在合同法律风险管理工作方面提供一定的帮助。
【参考文献】
［1］席郁欣．企业合同管理中存在问题与对策［J］．建材与装饰，2014，4
［2］张远堂．合同管理操作指南与风险防范［M］．北京:法律出版社，2015
关键词:信托合同;信托目的;强制性规定
中图分类号:DF41文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)32-0170-02
一、问题的提出
典型案例:甲手头有20万元余款,苦于找不到适当的投资机会,适逢当地有一片经济适用住房出卖。但甲不符合当地政府关于该经济适用住房购买者的规定条件。于是,甲找到符合购买条件的乙,与乙签订了一份书面合同,合同约定乙用甲所有的20万元中的18万元向经济适用住房开发商丙购买面积100平方米的经济适用住房一套,其余2万元作为乙的“辛苦费”。该房产登记于乙的名下,但以后基于该房产所获得的任何利益都归属于甲所有。乙根据该合同即以自己的名义向丙提出购房申请,经审查条件合格后购得经济适用住房一套。甲和乙根据所签订的合同和《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)的规定向有关部门办理了不动产信托登记。后来乙不履行自己的义务,甲向法院提起了诉讼,请求法院强制执行信托合同。那么甲和乙之间的合同以及乙和丙之间的购房合同是否均可产生法律效力?
实务中类似的其它实例的效力判断:1.职工持股大会:规避我国《公司法》的人数限制规定,由职工持股会做为名义上的持股人;2.外资通过信托进入国家政策禁止准入的行业:如能源、医药行业等;3.2001年以前中国公民购买B股:利用信托持有股份等等。
二、典型案例的法律关系分析
上述典型案例存在两个合同关系,一个是甲和乙之间签订的信托合同(以下简称“信托合同”),另一个是乙和经济适用住房开发商丙签订的房屋买卖合同(以下简称“房屋买卖合同”)。从法理上来说应该区别对待这两个合同关系,而不能把两个合同视为一个总的信托关系。这两个合同的效力如何呢?根据信托合同所约定的合同双方的权利义务,甲享有基于所购得房产可获得的任何利益,义务则是支付20万元的款项作为对价;乙的权利是取得2万元的报酬,义务则是利用自己的身份(法律上的特殊主体地位),以自己的名义购买房产并登记于自己的名下,并将以后基于该房产所获得的利益给付于甲。
1.房屋买卖合同在法律主体(乙系合格的购买者)、意思表示、合同标的三方面不存在瑕疵,应当认定是有效的。关键问题在于是否存在《民法通则》第58条第1款第(七)项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形。该情形在法理上称为伪装行为,系指由虚伪行为作表面以掩盖目的违法的隐藏行为的复合行为,具体包括以下要件:(1)须有表面行为;(2)须表面行为虚伪;(3)须有隐藏行为;(4)须隐藏行为与表面行为目的近似;(5)须隐藏行为标的违法;(6)须表面行为掩盖隐藏行为。[1]该合同显然不存在“表面行为虚伪”的情形,当事人均具有受其意思表示拘束的意思,具有效果意思,与虚伪表示有别,且开发商系善意和无过失,基于交易安全的考虑,应当承认该合同的效力,以保护开发商的期待利益和维护交易安全。
2.信托合同的效力问题是本案的关键所在。《民法通则》第58条规定:“下列民事行为无效:……(五)违反法律或者社会公共利益的;……(七)以合法形式掩盖非法目的的。”信托行为既系法律行为的一种,原应受《民法通则》第58条规定的限制,唯因《信托法》第11条第1款有特别规定,故在法律适用上,应依特别法优于普通法的原理,优先适用《信托法》的规定。
《信托法》第11条第1款规定:“有下列情形之一的,信托无效:(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益;……(六)法律、行政法规规定的其他情形。”笔者认为,在适用这一条款时,应当先有以下两个前提认识:(1)第一项和第六项所指称的“法律、行政法规”系指“法律、行政法规的强制性规定”。强制性规定排除了当事人的意思自由,即当事人在为法律行为时不得无视或者合意排除法律、行政法规强制性规定的适用,否则构成本项规定的情形。(2)法律行为违反法律、行政法规的强制性规定的,有直接违反者,亦有间接违反者,其中以间接违反或以迂回方式逃避强制性规定者,称为脱法行为。[2]与前述的“伪装行为”不同,当事人从事脱法行为乃企图发生一定经济上目的,具有法律行为上的效果意思,非属虚伪意思表示。[3]但脱法行为所采取的手段虽系合法,但因其实质上系达成违法的目的,故应认为无效,否则强行性或禁止性规定将变成一纸空文。
三、依我国现行法律和司法实践可能的处理结果
(一)前提:判断合同效力规范的位阶
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条的规定,效力依据应为法律、行政法规,不包括地方性法规、行政规章。自上述解释颁布几年以来,实务中在判断合同效力时,诸多终审判决均是以法律和行政法规为依据的。但从我国《宪法》和《立法法》的规定来看,行政规章、地方性规章在不与上位法抵触时,其效力应该受到尊重。对于行政规章、地方规章来说,真正的问题主要在于如何正确认识其效力次序问题,而不是一概不具效力。
(二)作为引致规范的“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定在本案的适用
“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定具有“引致规范”的功能已如前述,因此在判断上述信托合同效力时,《信托法》第11条第1款第(一)项和第(六)项不具有直接适用的功能,我们必须在整个法律体系之下寻找是否存在有关的强制性规范,即信托行为是否存在“以规避法律为目的”。
由于上述两份合同牵涉到特殊标的物――经济适用住房的购买,因此我们应当查阅我国对于经济适用住房的相关规定。2004年5月13日由建设部、国家发改委、国土资源部、人民银行共同的《经济适用住房管理办法》(以下简称“《管理办法》”)第2条:“本办法所称经济适用住房,是指政府提供政策优惠,限定建设标准、供应对象和销售价格,具有保障性质的政策性商品住房。”该办法第26条:“经济适用住房在取得房屋所有权证和土地使用证一定年限后,方可按市场价上市出售;出售时,应当按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳收益。具体年限和比例由市、县人民政府确定。个人购买的经济适用住房在未向政府补缴收益前不得用于出租经营。”可见,经济适用住房的购买系针对特定主体,由政府发放住房补贴,具有政策性商品住房的保障性质。
根据上述《管理办法》中的有关规定,由于乙系合格的经济适用住房的购房者,房屋买卖合同因不存在弄虚作假、骗购等事由,应当认为是合法有效的。此外,《管理办法》在位阶上系行政规章,对于信托合同的判断具有参考适用的价值。但甲和乙之间不存在买卖或者出租房产等该规章所不允许的行为,因此我们找不到限制甲和乙之间信托合同效力的明确的强制性规范。
但根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》(国发[1998]23号)的精神,经济适用住房在性质上系政府进行利益的再分配,通过给与某些特定主体以补贴来实现分配正义,因此是限制其他不符合条件的主体取得经济适用住房的利益的。而依我国现行法律体系,对于上述案例,由于《信托法》第11条第1款第(一)项规定不明确,给司法的自由裁量权和法官的价值判断提供了很大的空间,从而加大了法律适用的不确定性。
四、比较法上的借鉴和立法修改建议
各国法上对于某些财产权(如土地)都限制其权利主体。为防止委托人利用受托人的“人头”设计规避此限制,故日、韩信托法明定:依法不得享有特定财产权的人,也不得以受益人身份享有与该权利相同的利益。否则,信托无效。我国台湾地区《信托法》第五条:“(信托行为之无效)信托行为,有下列各款情形之一者,无效:……四、以依法不得受让特定财产权之人为该财产权之受益人者。”该项与韩国和日本的规定具有相同的功能。
中国大陆没有像日本、韩国以及我国台湾地区等的上述规定。信托的效力在中国的司法实践适用时具有极大的不确定性,价值判断固然是一个很重要的考虑因素,但为了加强法律适用的稳定性和当事人对法律的可预期性,法官在做出判决时应该有较高的“技术含量”,力图阐述一种合理、明确的法律适用规则。在此意义上,本文认为日本、韩国和我国台湾地区等的规定是可行的,具有较强操作性,值得我国借鉴。笔者建议在我国《信托法》第11条第1款增加这样一项规定:“以依法律、行政法规和国家政策规定不得受让特定财产权之人为该财产权之受益人的。”强调依“法律、行政法规”系为了与《合同法》的相关规定和司法解释相协调,而强调“国家政策”一方面系为与《民法通则》第6条所确立的国家政策作为民法的补充渊源的规则相协调,另一方面提供一条使公法规范和国家政策“进入”私法领域的管道,缩短公私法间的距离,化解其价值矛盾,适当运作并有助于巩固私法体系的独立存在,使体系内的概念、方法不致发生剧烈的变动。
参考文献:
[1]张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,2000:279.
[2]赖源河,王志诚.现代信托法论[M].北京:中国政法大学出版社,2002:67.
关键词：物权法 预告登记 法律性质 法律效力
中图分类号：D033 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）04-0000-01
预告登记制度的创设，它对于平衡不动产物权变动中多方当事人的利益、保障交易的安全、促使当事人自觉遵守诚实守信的原则具的现实意义。
一、不动产预告登记制度的性质
自从《物权法》确立了预告登记制度以后，理论界就预告登记制度的法律性质就一直有讨论。原因是我国关于不动产预告登记制度法律规定过于粗，导致没有建立起一个完整的预告登记制度。但是基于实践的需要，理论上对它的研究还在进一步的发展。目前，关于预告登记制度的性质，我国学者主要有一下三种观点：（1）物权性质的债权：纳入预告登记制度中的债权请求权，对后来可能发生的与该债权请求权相冲突的不动产物权处分行为具有排他的效力，其实也是债权物权化的表现。（2）介于债权和物权之间：这种观点认为，预告登记之后的债权请求权是一种准物权，其介于债权和物权之间。（3）请求权保全性质：王泽鉴认为：“关于其法律性质，究为一种物权，或仅为一种债权保全的手段，甚有争论。预告登记介于债权与物权之间，兼具二者的性质，在现行法上为其定性，实有困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。”
笔者认为，经过预告登记的物权变动请求权还是一种债权。物权变动请求权是基于双方当事人的法律行为产生的，权利人虽然有权要求义务人不得将不动产物权转移给他人，但是并不能阻止义务人再次对该不动产进行物权处分，一旦发生了一房二卖的情形，预告登记制度就可以来保护权利人的债权请求权，经预告登记后的债权请求权具有对抗第三人的效力，是债权物权化的一种具体表现。
二、预告登记制度在实践中的缺失
从预告登记的实践操作反馈来看，现行的预告登记制度法律法规仍然存在缺位，配套规定不完善。
1、预告登记机关混乱
我国《物权法》第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产施行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”登记机关的不统一既不利于当事人进行登记确权，又不适应我国经济建设的需求，实现商品的最大化流通以便创造更多的社会财富和不动产交易市场规则的确立。
2、预告登记制度的适用范围狭窄
《物权法》第二十条对预告登记的范围、效力和消灭作出了规定，但这些规定比较原则和概括，缺乏可操作性，还要在具体的不动产登记立法中对预告登记的内容进行详细规定。《物权法》及其他配套法律法规也并未对“其他不动产”的具体范围予以界定，更是对房屋及其他不动产买卖以外的物权变更的请求权缺少法律规范。我国不动产预告登记适用范围的单一、狭窄，不利于从根源上发挥不动产预告登记的功用，限制了预告登记制度维护交易安全的制度价值。
3、预告登记制度的适用法律效力欠缺
预告登记制度的法律效力一般涵盖：权利保全效力、顺位保全效力和破产保护效力。只有赋予预告登记实实在在的效力，才能在实践中促使预告登记取得实效。《物权法》第二十条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。我国的预告登记制度的法律效力仅限于权利保全，对顺位保全效力与破产保护效力均没有相应的规定。预告登记制度法律效力的欠缺不利于充分发挥保障买受人权益的作用，更不利于维护预告登记权利人的合法利益和切实维护交易安全。
三、预告登记制度的规范完善
为切实保护买受人的权益，保障市场交易安全，促使我国不动产市场健康有序发展，充分体现预告登记制度的价值，必须积极完善现行的预告登记制度。
1、针对没有统一的登记机构的问题，首先要健全不动产登记机关和登记配套实施法规，明确等级范围，登记机构和登记办法没切实做到登记主体和登记依据整齐划一，要做到于法有据。健全法法规以后就是应当对外统一设置一个登记机构，对外进行登记。目前我国存在大量的土地登记和房屋登记，所以可以先从建立健全房地合一的登记做起。其次，要建立健全物权信息登记制度。《物权法》第19条规定：“权利人、利害关系人可以申请查阅、复制登记资料，登记机关应当提供。”但是具体到查阅的具体程序、查阅范围，《物权法》没有做出规定。所以，应建立健全有关不动产信息的数据库查询系统，详细录入相关不动产信息的基本情况，并规范司法机关、行政机关、自然人的查阅、查询、复制的范围、事项及程序，保障交易的安全和信息的透明。
2、预告登记的本质是为了使债权请求权具有排他的效力，可以对抗第三人，因此进行预告登记的合同是优先未进行预告登记的合同的，这样做可以维护交易安全。所以要是可以扩大预告登记的适用范围，就可以更好的发挥预告登记的作用。
在实践中，我们要从以下两方面来扩大预告登记的适用范围。一是要积极扩大预告登记所保护的请求权的范围。实践中常见的设定抵押权、地上权、不动产租赁、遗产分割请求权以及如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权之请求权等都可以包含在成为预告登记制度的适用范围之内。二是要扩大预告登记的适用对象。除去不动产，还可以包含特殊的动产，譬如飞机、汽车以及轮船等，实践中这些特殊的动产因为自身价值比较大，仅仅适用违约责任很难保护债权认的权益，所以可以包含在预告登记制度的范围之内。
[关键词]法律渊源；功用；法律效力
在谈到该概念的价值或功用时，学者们似乎更容易取得统一意见(尤其是对一些基本价值的看法)证明该概念独立存在有重要意义。概括而言，法律渊源的基本功用主要有以下这些：
第一、确定法律规范的范围。就是在什么范围内发现判决依据。按法治原则的要求，法律发现并不能任意去发现，法律渊源理论已为其准备了大体的原则和方法，根据这些原则和方法能够确定法律规范的范围。
第二、确定法律规范适用的顺序。许多法律规范调整相同事实，但却产生不同的甚至截然相反的法律后果，造成法律规范之间的冲突。法律渊源理论确定了一系列的原则和方法来解决这种冲突。如，在相同位阶的法律规范中，特别法优于一般法。如果上位阶的法和下位阶的法不抵触，则优先应用下位阶法，如果上下位阶法相抵触，则用上位阶法取代下位阶法。
以上两点都是站在司法角度对法律渊源理论在部门法中运用价值的概括，突出了法律渊源理论的实践价值。
第三，法的渊源研究的主要目的，在于实现法的渊源的价值，亦即从法的渊源中选择和提炼有关原料以形成法和法律制度(周旺生《重新研究法的渊源》)。这一观点是站在立法角度对法律渊源理论的价值的典型看法。
以上这三点是法律渊源理论在法的运行过程中最为基本同时也是最为核心最为重要的功用。通过对这些基本功用的分析，我们可以获得对法律渊源概念更一般的认识。
法律渊源的前两点价值主要表明法律渊源是发现裁判依据的场所，是使判决具有法律效力的原因，即只要根据法律渊源范围内发现的裁判依据作出判决，该判决才可能具有法律效力。第三点价值实际上解决的是法律来自何处的问题，即是什么使之成为法的问题。可以看到，法律渊源理论的三个价值解决的都是法律效力的来源的问题。也就是说，法律渊源是指法律之力的来源，是使之具有法律之力的原因，同时也是寻找法律根据的动态过程，是一个具有很强实践性的概念。这就是我对该概念更一般意义的认识。因为视角不同、所要解决的问题不同，人们对法律之力的
来源的认识也会不同，但法律渊源是法律之力的来源这一点本身却不会因此而不同。这种定义的优点在于：
一、有效的区分法律与法律渊源概念
因为法的运行阶段的不同或者说视角的不同，法律渊源可以分为两个层次。第一层次是法律之力的哲学意义的来源，即法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社会物质生活条件。第二层次是指法所具有的各种形式(此处所讲的法所具有的形式不同于“法的形式”这一概念。至少在范围上要大的多，精神内涵也不同，这在后面会再作说明)，即法律之力是来源于制定法、判例法、习惯法、抑或法学著作等。第一层次的法律渊源非常抽象。随着社会的进化，人们在各种第一层次法律渊源的指导下(有意思的或者无意识的)逐步发展出各种较具体的法的形式，即第二层次的法律渊源。第一层次与第二层次的法律渊源的精神实质是一样的，即都是法律之力的来源，但是第二层次是法律文化发达的产物，是第一层次的具体化。其中第二层次的法律渊源又可分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源。所谓正式渊源，指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，大致有：制定法、判例法、司法机关的判例和法律解释、政策、条约等。所谓非正式渊源，指那些具有法律意义的资料和值得考虑的事项，而这些资料和事项尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和规定(博登海默著，邓正来译《法理学：法律哲学与法律方法》429－430页)。根据法治原则，法官在寻找法律根据时，除非先在第二层次的正式渊源中不能确定法律之力的来源，才能到非正式渊源中去寻找。第一层次的法律渊源由于太过抽象，对寻找发现法律之力应仅具指导意义，而不应成为寻找发现法律之力的直接场所。如上面描述的那样，法律渊源理论是一个发现法律之力来源的动态过程，是对法律的一种运用，从这个角度，法律与法律渊源两个概念得到了区分。
二、有效区分法的形式与法律渊源概念
法的形式，指法的具体的外部表现形态，是法所实际存在的方式或形态。通常认为法的形式有这样几种：a、制定法，b、判例法：c、习惯法：d、教科书法等。这一概念的内容与第二层次的法律渊源中的正式渊源较为相近，但也并不完全重合，至于精神实质则更是不同，一个是动态的过程，一个是静态的表现。
三、作为一个更一般意义上的概念。不会受到所谓视角或立场甚至法系或法哲学观念的影响
关键词：《电子签名法》；法律效力；归档工作；分析
《电子签名法》是国内首个对电子签名实施法律保护的文件，《电子签名法》不仅使电子签名具有法律效力，且起到的作用与盖章或者是手写签名的法律效力一样，而电子文件的法律效力也同书面形式的文件一致。因此本文结合《电子签名法》的法律效力以及电子文件的归档工作进行了研究和分析，从而为电子文件的管理与维系提供一些参考。
一、《电子签名法》的法律效力
（一）数据电子的法律效力
在《电子签名法》中，电子文件是可以进行合法凭证的。电子文件作为记录社会活动及现象的载体，一方面它是随着信息化发展应运而生的产物，是直接将计算机网络技术应用于各行各业办公的社会活动成果，同时也是人们生活现象的客观反映。而另一方面其也是记载社会活动的新型载体，其与社会发生的各种活动和现象都有密切的联系，同时也是直接记录社会活动的最简便的方法。但是，电子文件能否对社会活动的原始记录进行归档保存，这是所有电子文件工作者面临的一大重要难题，同时也是阻碍现代化档案发展的重要因素。而《电子签名法》的颁布实施则有效的避免了这一障碍，并能够将电子文件进行安全的归档和保存。
（二）电子签名的法律效力
在《电子签名法》中规定了电子文件中所记录的各项真实内容必须归属于记录者所有，而电子签名以及文件记录的所有内容在签署后都能够被准确的查找出来。只有这样，电子签名才具有可靠性和合法性。另外人们如果在电子文件中能够对签名者的信息进行准确的辨别，这就说明该电子文件中的所有内容都是得到了签名者的认可的，同时也表明电子签名以及文件与加盖公章的纸质档文件一样受到法律保护。如果经过认证的电子文件中出现了内容被修改的情况，那么这份文件则会失去法律效力，这也是保障电子文件可靠性和安全性的关键。
（三）认证服务的法律效力
在《电子签名法》中，保障电子签名以及电子文件的最关键的手段就是认证服务。由于电子文件的内容很容易被别人改动，因而大多数人对电子文件的信任度都不高，这也是电子文件无法有效的进行安全保管的原因之一。而《电子签名法》则规定了电子签名在使用的过程中，需要第三方对签名者的个人信息进行辨别和认证，这个第三方就是专门对电子签名以及文件进行认证服务的认证机构。认证机构在服务的过程中必须对签名者以及电子文件提供先进的、安全的、可靠程度高的签章技术，并且在这个过程中其也需要承担起应有的职责和义务，从而保证在交易的过程中电子签名能够具有较高的安全性和可靠性。另外为了防止某些人为电子文件提供伪劣的服务认证，《电子签名法》也规定了电子签名及文件在认证时，必须符合市场准入的规定，这不仅保障了电子文件的安全性，还保障了电子文件的时效性。
二、电子文件归档
（一）归档范围
由于电子签名在电子文件中所占的比重较大，且又是电子文件中不可或缺的重要内容。因此，为了保证电子文件的内容能够具有良好的完整性和可靠性，电子签名中所涉及到的所有的数据都必须列入到归档的范围之中。同时对于需要进行第三方识别和认证的签名和文件，其认证的相关资料和信息也必须列入电子文件的背景资料信息，从而纳入到归档的范围内。如果不对这些信息进行收集和记录，认证机构在服务过程中出现了终止或者是暂停现象，就会到这这些信息被丢失，从而使得签名在识别认证时缺乏支持信息。
（二）原件确认
在电子文件的档案规整工作中，其所有的归档流程都必须执行到位，不能随意改动或者是缩减。因为无论哪一种文件形式，其归档流程都不能任意改动或是取消某个环节。同时在电子文件档案的规整工作中，对于信息的采集、挑选、处理、辨识、分类以及编排等步骤都不能删减，甚至有时还需要增设一些必要的流程从而保证归档工作能够高效快速的完成。对于一些需要做成纸质档进行档案规整的电子文件，还需要进行分类保管，并做好纸质文件与电子文件之间联系的标注。
（三）身份认证
档案管理部门必须做好电子签名文件中签名者的身份认证工作，同时还要加强宣传和监督，从而保证电子签名及文件具有较高的安全性。《电子签名法》中也设立了专门的认证体系，明确了签名者与认证方的各自的权利和责任，同时也确定了标准的认证程序以及机构的法律效力。另外还设置了认证的准入条件和许可程序。
（四）可读性
电子签名文件的档案规整工作，其实质就是将纸质档案用计算机电子技术进行模拟和规范化。但是它与纸质档案的又有着极大的差距，因为电子文件档案是将文件的所有归档流程都通过计算机来加以完成和实现。这种归档模式不仅使电子文件档案规整的工作变得方便快捷，且工作也能自动化完成，在经过验证之后，相关的部门就能直接进行档案管理以及提供相关的服务。另外人们也能够对电子文件的所有数据以及原始数据进行统一化的管理，从而防止人为因素对电子文件造成影响。这既能提升归档效率，还能实现电子文件的可读性。从管理层面来说，这也极大的促进了归档工作的标准化和规范化。
三、总结
综上所述，《电子签名法》的以及执行，极大的提高了电子签名及文件的安全性和可靠性，也是的其归档和管理工作能够更加忽视能力的进行。通过对《电子签名法》的法律效力及归档的研究，不仅能对电子文件的保存以及发展产生积极作用，还能够为其他技术条件下的电子签名及文件的法律效力提供有效的参考意见。
参考文献：
[1]牛秀英.关于《电子签名法》对电子文件法律效力认可问题的思考[J].城建档案，2010，04：45-46.
[2]王琳.数字签名与电子印章在建设工程电子文件归档中的应用[J].科技档案，2012，03：20-23.
[3]王宁，.《电子签名法》应用于电子文件真实性保障的思考[J].兰台世界.2011（18）.
■案号 一审:(2011)泰山行初字第 204 号 二审:( 2012)泰行终字第 25 号
【案情】
上诉人(原审原告):孟繁金。
被上诉人(原审被告):泰安市规划局。
2010年9月25日泰安市规划局执法人员接到群众举报后,赶到泰安市泰山区青山南村小区孟繁金建房现场进行现场勘验、询问、调查取证,发现孟繁金未取得建设工程规划许可证即在其住宅二层楼上扩建第三层楼房一处,建筑面积50.49平方米,遂依据城乡规划法第六十四条之规定,于2010年9月26日作出泰规停决字[2010]第2098号责令停止违法行为决定书(以下简称停止决定),主要内容为:“责令其停止违法建设行为,并于2010年9月26日到本机关接受处理”,同日向孟繁金送达。后孟繁金并未停工。2010年12月2日泰安市规划局依据城乡规划法第六十四条之规定,作出泰规拆决字[2010]第2098号责令限期拆除决定书(以下简称拆除决定),主要内容为:“责令于2010年12月10日前自行拆除违法建设”,同日向其留置送达。孟繁金对拆除决定不服,向泰安市人民政府申请复议,泰安市人民政府于2011年10月9日作出行政复议决定书维持了拆除决定。孟繁金于2011年10月24日向一审法院提起诉讼,要求撤销停止决定。
【审判】
山东省泰安市泰山区人民法院经审理认为,上述事实表明泰安市规划局在发现孟繁金的建设行为后,即按照城乡规划法的程序规定立案调查,及时下达了停止决定,随后对孟繁金行为的性质和后果进行了审查判断,最终依法作出了具有实体内容的拆除决定。故停止决定只是整个查处过程中的一个执法环节,是为了防止危害后果进一步扩大所实施的阶段性行为,不是最终的处理结果,此时行政处理程序尚未结束,不具有可诉性,故孟繁金的起诉不符合法定条件。据此,一审法院依照最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第44条第1款第(11)项之规定,裁定驳回原告孟繁金的起诉。
宣判后,孟繁金不服一审判决,提起上诉。
山东省泰安市中级人民法院认为,一个复杂的行政行为经常体现为一系列行政行为组成的一个行政过程,在作出最终行政处分之前,会有一些预备性、程序性和处于中间阶段的阶段性行政行为。有一些阶段性行政行为虽然表面与普通的可诉行政行为无异,但从其所处的行政过程的整体性来看,其对相对人不产生独立的、最终的行政法律效力,一般不单独具有可诉性。本案中孟繁金所起诉的停止决定即是泰安市规划局所作最终行政行为拆除决定之前的阶段性行政行为,不应单独纳入行政诉讼受案范围。原因主要有以下几点:一、如果对作为阶段性行政行为的停止决定进行审查,将可能妨碍行政程序的正常发展,使本应正常推进的行政过程中止或中断,并与行政主体之后或最终的行政行为冲突。本案中泰安市规划局依据城乡规划法等法律法规处理未取得建设工程规划许可证的违法建设行为时,依照城乡规划法第六十四条的规定,应当按照先作出停止决定然后作出拆除决定的顺序进行处理。如果法院对停止决定进行司法审查,将妨碍行政程序的正常进行即妨碍拆除决定的作出。且如果法院对停止决定进行司法审查并作出裁判,该裁判结果也很可能与行政主体其后作出的拆除决定的内容相冲突。二、阶段性行政行为往往无独立的行政法律效力,其暂时性的行政法律效力往往因最终行政行为的作出而被吸收、覆盖导致失效,这种情况下阶段性行政行为无独立的诉讼利益,不需裁判亦无法执行。本案中停止决定中的“责令停止违法建设行为”的行政法律效力自然被拆除决定“责令于2010年12月10日前自行拆除违法建设”的行政法律效力所吸收、覆盖,当泰安市规划局作出拆除决定并送达孟繁金时,拆除决定对孟繁金生效,同时停止决定失效,不再产生法律规制效力,停止决定实际上无独立的诉讼利益,没有单独进行司法审查的必要。三、作为阶段性行政行为的停止决定,可以在审查行政主体的最终行政行为时受到审查。孟繁金可以另行起诉拆除决定,停止决定可以也仅应在孟繁金起诉拆除决定一案中成为法院司法审查的对象。孟繁金如果起诉拆除决定,在该案中法院亦有义务对停止决定进行司法审查,同样可以达到审查停止决定合法性的诉讼目的。综上所述,一审裁定认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,上诉人的上诉理由不能成立。据此,山东省泰安市中级人民法院依照行政诉讼法第六十一条第(一)项之规定,裁定驳回上诉,维持原裁定。
【评析】
随着现代行政的发展、行政程序的完善,行政主体越来越多地作出由一系列行政行为组成的复杂行政行为,阶段性行政行为会越来越多地被诉至法院。但现行行政诉讼法是以“行政行为”概念作为理论原点以确立行政诉讼受案范围,对于行政过程的理论及应用未予重视,法律及司法解释对阶段性行政行为是否可诉均未作规定,有必要结合本案例对阶段性行政行为的可诉性问题进行分析研究。
有观点认为本案符合最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第1条第2款第(6)项的规定:“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”拆除决定对上诉人生效时,停止决定失效,停止决定对当事人不产生实际影响,因此不属于人民法院行政诉讼的受案范围。其他阶段性行政行为亦均可以适用该项规定。笔者认为该观点不可取,理由如下:一、停止决定对当事人并非不产生实际影响,在拆除决定生效之前其当然地具有约束相对人停止违法建设行为的行政法律效力。虽然拆除决定生效时停止决定失效,但此时停止决定最终的失效并不能否定其在被作出至失效期间的行政法律效力,亦不能否认在此期间对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响。其他阶段性行政行为也会对相对人在一定期间产生一定的实际影响。二、最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第1条第2款第(6)项的规定是将“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”完全排除于人民法院行政诉讼的受案范围之外。停止决定这类阶段性行政行为虽然不能单独地作为诉讼标的纳入行政诉讼的受案范围,但由于其在被作出至效力被吸收期间发生了行政法律效力,对相对人权利义务产生了实际影响,因此其可以也应当在当事人起诉最终行政行为如拆除决定案中成为法院司法审查的对象,而不是完全排除于人民法院行政诉讼的审查范围之外。本案例不能适用最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第1条第2款第(6)项之规定以驳回起诉。
如前所述,阶段性行政行为一般不单独具有可诉性,但是否可以得出结论:所有的阶段性行政行为均不单独具有可诉性呢?笔者认为答案是否定的,有一部分阶段性行政行为也可以单独起诉。比如本案中若泰安市规划局作出并向孟繁金送达停止决定后,在合理的期限内未再进行最终的处理,即未再作出拆除决定。这种情况下停止决定中泰安市规划局“责令停止违法建设行为”的意思表示发生独立的行政法律效力,孟繁金会因停止决定的行政法律效力而不能继续建设。若孟繁金认为其有权继续建设,停止决定侵害了其权益,此时应认为停止决定单独地具有可诉性。因为孟繁金的权益受到停止决定的限制性影响,在其他可诉性要件均具备的情况下,泰安市规划局作出停止决定的行为符合行政诉讼法所规定的起诉条件,可以单独起诉。再比如若泰安市规划局作出的停止决定中不仅包括责令停止违法建设行为的内容,还包括缴纳罚款若干的内容,则即既使其后已经作出拆除决定,亦应认为停止决定可以单独起诉,因为停止决定虽为阶段性行政行为,但其中包含了罚款等不因最终行政行为即拆除决定而失效的单独可诉的内容。
有必要对阶段性行政行为的可诉性要件进行归纳,笔者认为基于阶段性行政行为的特点,其可诉性要件主要有以下两点:
要件一:不妨碍行政主体作出最终行政行为的正常程序。
行政主体作出最终行政行为的正常程序如果可能由于对该阶段性行政行为的司法审查而被打乱,此时对阶段性行政行为的司法审查,会不必要地妨碍行政主体将要或已经作出的最终行政行为,该阶段性行政行为不具可诉性;与此相反,不会打乱行政主体作出最终行政行为的正常程序则成为该阶段性行政行为具有可诉性的要件之一。
要件二:该阶段性行政行为具有独立的行政法律效力。
关键词：内部规章制度 对人效力 司法效力
公司内部规章制度是指为保障公司管理的顺利进行，充分发挥公司工作人员的积极性，保护合法的劳资关系，规范公司工作人员的行为，由公司制定的涉及企业管理、财务管理、人事管理、员工福利等在内的整套规范。现代公司的内部制度是与国家法律制度相互衔接的规则系统，两者形成各自独立而又上下联动的纵向一体化关系。研究公司内部规章制度的法律效力问题，在肯定民间法律规则效力的同时，对有效的缓解基于公司内部规章引发的劳资纠纷和劳动仲裁具有十分重要的意义。
一、公司内部规章制度的性质探析
公司内部规章制度在员工日常工作规范上确实起到了一定的约束效力，但是公司根据内部规章制度对员工做出的涉及法律层面的决定时，公司规章制度有无法律效力的问题就存在两种不同的观点，有效说与无效说。有效说认为公司的员工在工作期间不仅仅受到《劳动法》等一系列公法层面的法规的保护和约束，还受到本人同意的自然契约性质的规范的约束，在员工进入公司工作则代表其接受公司内部自然契约的约束；无效说认为，公司内部规章制度并不属于劳动合同的范畴，不当然具有强制约束的效力，因此公司内部规章制度不具有法律效力。在基于认同公司内部规章制度具有法律效力的前提下，公司内部规章制度的性质发展演变，最终形成了具有代表性学说：契约性质说、法律规范说及集体合意说。
契约性质说认为公司内部规章制度是一种单纯的社会规范，并不当然约束公司员工，只有当公司员工对其有认可的意思表示才当然的具有法律约束力，转变为双方的意思合意。法律规范说则强调公司内部规章制度的效力与员工的意思表示无关，作为一种行为规范，公司内部规章制度更多的等同于强制约束劳资双方的规范，具有一定程度的强制力。而集体合意说认为公司内部规章制度是对整个企业劳动条件的统一规范，劳资双方分别单独协商不切实际，本来独立分散的劳动者的承诺可凝结为由劳动者集体作出的意思表示，未经劳动者集体意见同意，企业规章制度不具有法律效力。
综上所述，公司内部规章制度的性质定义并不统一，因此在实践操作中基于不同的劳资双方意思表示，公司内部规章制度是否具有法律效力和效力的范围需要进一步分析。
二、公司内部规章制度效力分析
公司内部制度相对于国家法而言，既具有严格的从属性，又具有广泛的自主性，这是由公司内部制度既要受到法律调控这一法治原则、又必须自主调处内部关系这一公司自治原则所共同决定的。
1.对人效力。公司内部规章制度的对人效力是指公司内部规章制度对哪些人具有法律效力。一般认为，公司内部规章制度对公司的全体员工均具有约束力，这种约束力确保员工在合同有效期内在公司的合法权益和义务履行。也是劳资双方在《劳动法》、《劳动合同法》等强制法规之外具体工作规范细则的明确。此外，公司内部规章制度对公司员工的约束力并不当然于劳资合同终止时失效。对于某些岗位要求保密条款，具有离职后脱密期的人员，即使在双方劳动合同终止后，公司内部规章制度制定的有关保密义务对于该些工作人员仍然有效。
在讨论公司内部规章制度对试用期人员是否有效时，我们认为公司内部规章制度对试用期人员具有同等的约束力，因为试用期人员的身份可以定性为准公司工作人员，只有完成既定的工作任务，遵循内部规章制度，才可能成为正式的员工。
2.司法效力。根据司法实践操作，公司内部规章制度可以成为劳资纠纷过程中法院或者仲裁机构的审理依据。2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中进一步明确了这一点，“通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”
虽然公司内部规章制度可以成为审理劳动争议案件的依据，但它在法律效力位阶上要弱于劳动合同和集体合同。根据2006年最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》，在内部规章制度与劳动合同或者集体合同冲突的时候，可以优先适用关于合同的规定。因为集体合同和劳动合同是劳资双方意思表示最直接的体现，公司在制定内部规章的时候，集体合同和劳动合同应当成为制定规章制度的依据，规章制度所规定的劳动者权利不得低于集体合同所规定的标准。因此，在两者发生冲突的时候，当然的以合同作为对员工合法权益的最优保障。
3.无效解析。公司内部规章制度并不当然成为劳资双方劳动关系保障的主要内容，正当的劳资关系仍以《劳动法》等强制力法律为主。公司内部规章制度从制定到实施并不必然有效，当其缺失某些要件时，效力归于无效。
内容的合法性是规章制度有效的根本基础，只有依法制定的规章制度才具有法律效力。
因此，公司内部规章制度的法律效力和效力位阶都应当以不与制定法冲突为前提。公司内部规章制度在制定时与《劳动法》、《劳动合同法》、《公司法》及其他行政强制法规等内容有冲突时，公司内部规章制度必然无效。
当公司内部规章制度虽不与现行法律法规、地方性法规相冲突，但存在显性或者隐性不合理不公平的时候，其效力是否归于无效呢？鉴于目前行政执法部分在审核公司规章制度还停留在形式审查上，公司内部的员工组织对公司规章制度的制定和修改缺乏话语权，因此，即使存在一些不合理的规章条款，其并不当然归于无效。
参考文献：
[1]张羽君.公司内部制度效力研究.法学论坛，2013年第1期
[2]刘志鹏.论工作规则之法律性质及其不利益之效力.律师通讯，132期，第35页
[3]张羽君.论公司内部制度与法律制度的衔接.北京工商大学学报，2012年第3期
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